内容摘要：群体性纠纷带来问题的根源在于它与“两造诉讼”结构的紧张关系，但是，不同类型的群体性纠纷带来的挑战并不完全相同，对纠纷解决机制的要求也不尽相同。通过对西方国家代表性的群体性纠纷解决机制进行结构的、功能的和技术的比较，可以发现，行政机关执法、社会团体与行政机关提起的不作为之诉、撇去不法收益之诉、加入制群体诉讼、退出制群体诉讼分别适合特定类型的群体性纠纷；群体性诉讼中的费用风险问题，则可以通过诉讼费用制度、律师收费制度的调整或者第三方资助的途径解决。不过，基于本文的问题意识和研究方法，相关结论不能被理解为立法建议。

关键词：群体性纠纷；集团诉讼；示范诉讼；团体诉讼；行政机关执法

一、引言

群体性纠纷[1]解决是国内民事诉讼法学界近几年的一个“热点”，一系列研究项目的展开[2]和一批研究成果的发表[3]，让这一领域的研究水准较过去有了明显推进。不过，有待进一步拓展之处仍广泛存在。比如，国内法方面，尽管不少学者已将关注的重心由立法转向司法，但是真正有价值的实证研究并不多见；外国法方面，学界迄今只是对美国集团诉讼有了相对深入的考察，而对其他国家、其他形式的群体性纠纷解决机制，则罕见专门、具体的研究。由于经验知识匮乏，理论工具陈旧，一些立法建议显得根基不足，也很难对相关制度的演进产生积极的影响。

本文不准备介绍、评析某种外国的群体性纠纷解决机制，也不打算就某项中国制度的改革提出建言。本文的目标毋宁是：分析群体性纠纷带来问题的根源和性质，考察西方国家代表性的群体性纠纷解决机制，并从功能角度对这些纠纷解决机制进行比较，以期提炼出若干对于群体性纠纷解决机制建构可能有用的一般性命题。笔者深知，无论是关于外国群体性纠纷解决机制的专题研究，还是针对中国群体性纠纷解决实践的实证考察，都是极其重要，也是目前国内法学界极为缺乏的。本文不打算，也不可能取代这类研究中的任何一个；在最好的情况下，希望它可以为这类研究提供一个可能的支点或者一些有益的线索。

引言之后，第二部分分析了群体性纠纷为什么会成为问题，以及这种问题具体表现为哪些类型；第三部分对美国和欧洲代表性的群体性纠纷解决机制作了概括性的考察，这种考察不求完整，但求典型；第四部分，通过梳理群体性纠纷解决机制中的一系列关键问题，对第三部分提到的群体性纠纷解决机制进行结构、功能与技术层面的比较；第五部分归纳了本文的主要结论，并对这些结论的适用范围作了必要的限定。

二、“两造诉讼”与群体性纠纷

（一）“两造诉讼”

在民事诉讼法学家的字典里，“诉讼”是指“双方当事人之间就某一特定法律关系而发生的单个的、具体的程序。”[4]在德国民事诉讼法学界，诉讼在两造当事人间展开的特征被称为“双方当事人原则”，即“任何诉讼（宣告诉讼除外）都以两方当事人为前提，其中一方针对另一方提出法律保护的请求。”[5]在其他西方国家，学者很少将此视为“法律原则”，但这并不妨碍“两造对抗”这些国家同样成为民事诉讼制度的一个默认前提。这一特征体现在民事诉讼的整个过程：在诉讼启动环节，各国都对当事人的诉讼主体资格作出了严格限定，原则上只有实体请求权的享有者才能提起诉讼并成为当事人；在诉讼进行过程中，双方当事人的平等对抗构成了诉讼进行的基本动力，第三人原则上不得介入；诉讼终结时，法官的裁判原则上只对双方当事人有效，并且只对双方争议的法律关系有效。

“两造诉讼”常常被视作理所当然，但这一诉讼结构的出现其实是相当晚近的事情。在大陆法系，直到请求权与诉权在理论上和立法上实现分离，诉讼被视作公民实现其实体请求权的法律渠道时，严格意义上的“两造诉讼”才最终成型。[6]这一格局的出现，不妨理解为司法制度对于现代社会的回应。现代社会高度复杂，而法院并不具备从根基处全面解决社会纷争的资源和条件，为此，对真实世界里的纷争进行某种裁剪，就成为法院为实现自身功能而不得不作的选择。在实体法上，这种裁剪体现为将争执改造为某种“请求权之争”，以便争执能在实体法的概念体系中获得理解，得到处置；在程序法上，则是将纠纷解决过程限定在两名当事人之间，限定在由两名当事人的诉讼活动构成的“程序空间”之中。卢曼将诉讼程序视作一种“为形成一次性裁决而存在的社会系统”；而系统的意义就在于通过其自身的高级秩序，降低外部世界的复杂性，只允许较少的可能性作为系统自身行为存在。[7]以此观之，无论纠纷事实的裁减，还是当事人范围的限定，都无非是程序系统为“降低外部世界复杂性”而进行的必要操作。经由这类操作，诉讼空间与外部世界区分开来，成为一个相对封闭的社会系统；唯有如此，诉讼才有能实现其既定的功能——在有限时间内形成裁决。

“两造诉讼”并不意味着诉讼中永远只有两名当事人。以德国民事诉讼法为例，在一般共同诉讼和第三人参加诉讼的情况下，诉讼中实际存在的当事人就超出了“双方”。不过，在一般共同诉讼中，每个共同原告与被告的诉讼关系是独立的，一个原告的撤诉并不影响其他共同原告的诉讼；同时，每个共同原告都享有完整的当事人权利，比如有权获得合法的通知，有权亲自参加听审，等等。因此，这只是多个诉讼的简单合并，多个诉讼中的每一个都维持了“两造诉讼”的结构。第三人参加诉讼包括辅助参加和主参加，但这两种情形都不构成“两造诉讼”的例外。辅助参加人只是加入他辅助的当事人一方，与对方当事人构成对立的“两造”，其本人并不享有独立的当事人地位；主参加人则毋宁是以主诉原告与被告作为共同被告，提起了一个新的诉讼，法律设计这一程序，是为了将两个独立的诉讼合并审理，以免做出自相矛盾的判决。这里的关键是，“两造诉讼”中的“诉讼”应当从“诉讼法律关系”的意义上，而非从法庭实际审理过程的意义上来理解。而“两造诉讼”或者“双方当事人原则”的核心要义在于：实体争议的一方务必作为诉讼中独立的“一造”，与实体争议的另一方构成一个确定的诉讼法律关系。正是在这个意义上，德国最权威的民事诉讼法评注至今认为，“当事人超过两方是不可能的”。[8]

在现代西方法的语境中，对“两造诉讼”的坚持意味着对当事人诉讼权利的捍卫，因为，这种诉讼结构要求将争议中的每个利害关系人都作为诉讼中独立的“一造”——诉讼法律关系的一方主体——对待，并赋予其作为“诉讼当事人”的全部诉讼权利。这被看作保障利害关系人实体权利的当然要求，同时也是“当事人自负其责”这一理念在民事诉讼当中的直接体现。基于这一理念，一方面，每个将受判决约束的个人都享有就其案件进行充分主张、举证与辩驳之权；另一方面，每个人必须，但也只须为其本人的案件负责——即为他作为当事人的案件负责。不难发现，就理论根基而言，“两造诉讼”原则与实体法上的“私法自治”原则关系密切。或者也可以说，前者不过是后者在诉讼领域的一种表达而已。

（二）群体性纠纷

“两造诉讼”意味着对当事人诉讼权利的强调和对“私法自治”的坚守，但在群体性纠纷大量涌现的当代社会，这一诉讼结构遭遇了严峻的挑战。伴随着社会的‘一体化（massification）’进程，人类的活动与关系越来越呈现出一种群体性，而非单纯个别性的特征；这些活动与关系常常涉及一群人、一类人或者一个阶层的人，而不单单是某一个或者几个人。[9]在大规模生产与大规模消费主导的社会生活中，由一起事件导致大量人群受损，这样的例子，即便法律外行也能举出许多。比如，一起空难可能导致数百人丧生，一份不公平的格式合同可能在上千次法律交往中反复使用，一个厂商的劣质产品可能危害上万人的身体健康，一条虚假广告可能给数不清的消费者造成误导。面对这些纠纷，传统“两造诉讼”经常显得无能为力。究其原因，多数时候并不在于单个纠纷在事实上有多复杂，也未必因为实体法本身定不周延。相反，在大多数这类纠纷中，受害者为其请求找到实体法上的依据并不困难。问题的根源在于：建立在“两造对抗”结构上的传统民事诉讼原则上要求每个利益相关者作为独立的“一造”参加诉讼，也就是说，要求每个利益相关者都享有作为诉讼当事人的全部权利，而在群体性纠纷中，这恰恰是不现实的。

一个典型的例子是“德国电信案”。在这起由于上市公司（可能的）虚假信息披露引起的证券市场纠纷中，数以万计的投资者诉讼甚至让主管法院陷入瘫痪。[10]除了这类证券市场欺诈案件，在由空难、海难以及铁路交通事故引起的大规模人身伤亡、因不安全或者不健康产品导致大批消费者健康受损的案件中，同样可以发现类似的例子。面对这类案件，不仅法院司法能力遭受严峻挑战，受害人的权利救济也遇到难题。在“两造诉讼”的制度结构中，哪怕加害方的违法行为实际造成了一万人的损失，单独起诉的原告都要按民事诉讼法上的一般原则（比如处分原则和辩论原则），就违法事实承担全部的主张和举证责任。在某些案件中，这会带来巨大的、一般人根本无法承受的费用负担。比如，在“德国电信案”中，仅就德国电信公司所属地产进行估价就要耗资1700万欧元，[11]如果按照传统民事诉讼的一般做法，仅此一项足以让绝大多数投资者放弃诉讼。

在理论上，学者把上述群体性纠纷称作“大规模侵害（mass damage）”纠纷。所谓大规模侵害，是指受害人数量众多，单个损害的数额也较大的那类侵害。与此相对的是“小额分散性侵（Minor and dispersed damage）”，即个别侵害微不足道，但是受害人分布广泛，为数众多的那一类侵害。[12]比如袋装洗衣粉的实际分量稍稍低于包装标示的标准，通讯公司未经同意为消费者增加收费服务项目，无效或者效果明显低于宣传水准的减肥治疗方法，骚扰性的广告和销售活动，垄断企业联合抬高产品价格等等，均属此类。如果说大规模侵害的问题是受害人过多，以至个别诉讼的数量超出了司法机关所能承受的限度，那么，小额分散型侵害带来的则是另一类问题。在这类案件当中，受害人尽管根据实体法“享有”赔偿请求权，但由于侵害数额太小，一般却根本不会有人提起诉讼。于是，利用受害人“理性的不关心（rational apathy）”，侵害企业就可以毫无风险地获得巨额收益。由于信息不对称，诉诸企业信誉，依靠消费者“用脚投票”制裁不良厂商的市场机制也经常受阻。这时，如果没有有效手段予以规制，甚至可能出现阿克洛夫意义上的“逆向选择”，[13]而这当然是任何倡导市场经济的政府都不愿看到的。

尽管上述两类群体性纠纷中呈现的问题不完全相同，但其根源却都在于传统民事诉讼对于“两造诉讼”原则的坚持。由于群体性纠纷通常是因为同一个或者一系列有关联的侵害引起的，人们也许会想到利用诸如德国法上的一般共同诉讼(Einfache Streitgenossenschaft) 或者诉讼合并（Verfahrensverbindung）之类的机制解决问题。如果大量原告的请求都由同一法院管辖，都是针对同一被告提起的，并且他们中的所有人或者许多人由共同的律师代理，那么根据《民事诉讼法》第60条提起共同诉讼是可能的；假如这种情形在起诉阶段没有发生，[14]法院也可以根据《德国民事诉讼法》第147条，对法律上具有关联的若干案件合并审理。这种情况下，法官可以命令合并开庭，证据收集也可以同时进行，而共同原告则可以分担高昂的专家费用。不过，这种诉讼合并带来的效率改善是有限的。在这类诉讼合并中，每个原告与被告的诉讼关系都被单独、分别的考虑，一个原告的诉讼活动原则上不影响其他原告。法院把这类案件看作多数的单个诉讼，在其中任何一个诉讼中，原告都可以动用其作为诉讼当事人的权利，要求实际参加诉讼，接受听审。在人数过于众多（比如超过几百人甚至上千人）的群体性案件中，这一点尤为致命。比如，在德国电信案中，由于文书、卷宗的数量极多，即便许多案件是作为共同诉讼提起的，而法官也对同类案件进行了合并审理，整个案件的工作量仍然超出了法院所能承受的范围。[15]这表明，共同诉讼与诉讼合并在群体性纠纷解决中的作用有其限度，这个限度，也就是“两造诉讼”作为一种诉讼结构的功能限度。为了全面回应群体性纠纷带来的压力，需要从根本上审视“两造诉讼”这一结构本身。

如前文所述，“两造诉讼”是司法制度为了适应现代社会复杂性而对社会纷争所作的简化和裁减，而未必是纷争原初状态的真实反映。在大多数情况下，这样的“化约”机制是必要的，也是可以理解的。但是，在群体性纠纷的背景中，作为“两造诉讼”前提的“两造当事人”假定显然过于“失真”，建立在这一假定上的诉讼程序也因此而显得捉襟见肘。考虑到“两造诉讼”与当事人权利保障以及“私法自治”原则关系密切，此类观念又常被看作构成现代法治根基的基础性理念，从根本上抛弃这一构造看上去是无法想象的。于是，唯一理性的思路就剩下了：在因为群体性纠纷的解决而特别必要时，对“两造诉讼”的构造作出限制、调整和突破；或者，借助诉讼之外的群体性纠纷解决机制，对“两造诉讼”的制度真空予以补充。鉴于这类调整或者补充永远要在“两造诉讼”的语境中进行，其时机、范围和策略的选择分外敏感。正是在这一“敏感地带”，我们看到了关于群体性纠纷解决的大多数争论。

三、代表性的群体性纠纷解决机制

为了回应群体性纠纷带来的压力，可以考虑从多个层面对突破“两造诉讼”。比如，在诉讼启动阶段，可以允许个别受害人代表所有受害人提起诉讼，甚至允许与案件没有直接关系的其他主体代表受害人提起诉讼；在诉讼进行阶段，可以由原告中的一个或者几个代表所有原告进行诉讼，也可以从大量案件中挑出共同争点先行处理；在诉讼终结阶段，则可以在特定条件下扩张判决的效力，让生效判决约束并未实际参加诉讼的其他受害人。诸如美国的集团诉讼、欧洲的群体诉讼、团体诉讼等形态各异的群体性诉讼机制，[16]正是上述突破在真实世界中的反映。此外，在一些欧洲国家，行政机关一直在某些领域的群体性纠纷解决中发挥重要作用。从功能的角度（而非历史的角度），不妨把这些领域的行政机关执法视作“两造诉讼”的补充。同样可以看作“两造诉讼”补充的，还有晚近荷兰出现的诉讼外的群体性和解。这些群体性纠纷解决机制分别体现了怎样的制度逻辑？又展示了怎样的制度功能？为了回答这类问题，我们首先需要对这些群体性纠纷解决机制作一个概貌式的考察。

（一）群体性诉讼

1、美国集团诉讼

谈及群体性诉讼，人们首先就会想到集团诉讼，业外人士甚至只会想到集团诉讼。的确，无论就制度的发展程度还是对群体性纠纷解决的实际影响，集团诉讼都远远超出我们接下来提到的其他群体性诉讼机制。因为这一制度过于复杂，这里不可能对其进行全面、系统的考察。但有三个方面必须提到。首先，推动集团诉讼的主要是律师，而不是受害人。由于美国特有的关联酬金制度(contingent fee)，律师经常能够通过代理集团诉讼获得巨大利益。为此，实际提起的集团诉讼绝大多数是律师在背后促成，甚至是由律师首先发起的。[17]其次，集团诉讼以退出制(opt-out)作为原告诉讼参加的主要方式。这意味着，受害人不需要亲自参加诉讼，甚至不需要亲自提起诉讼；相反，只要他没有从集团诉讼中申请退出，就必须受到诉讼结果的约束。最后，美国集团诉讼多数情况下以和解而告终。[18]

上述三点之所以必须提到，是因为，关于集团诉讼的所有赞扬和批评几乎都与这三个特点有关。从积极的方面，人们可以说，正是律师的牟利动机和退出制的诉讼参加模式使得许多群体性纠纷有机会起诉到法院。[19]这在小额分散性侵害纠纷中体现得尤其明显。比如，在消费者保护领域，假如没有集团诉讼这样的机制，许多不法厂商根本不用担心受到制裁。同时，退出制的诉讼参加机制加上可能的惩罚性赔偿，使得即使是面对高度分散的侵害事件，集团诉讼也足以构成对被告的巨大威慑。从消极的方面，由于集团诉讼过渡依赖律师的牟利动机，而律师与其代理人存在利益冲突，[20]人们有理由怀疑它是否总是能为受害人提供恰当的救济。特别是，在集团诉讼以和解结束的情况下，消费者经常只能获得“打折”的补偿；[21]而“和解勒索”和“和解勾结”的存在，更是让集团诉讼成为一种广遭诟病的制度。[22]

2、团体诉讼与行政机关诉讼

团体诉讼与行政机关诉讼的共同点在于，诉讼的提起主体都是受害人以外的第三人。基于这一特点，这两类诉讼与那种以受害人合并作为典型特征的群体诉讼有着本质的不同。[23]也正因为这一共同点，这两类诉讼在功能上具有明显的替代性。

作为最具欧洲特色的群体性纠纷解决机制，团体诉讼在欧洲广泛存在。不过，团体诉讼在相关领域发挥主要作用的，却只有德国、奥地利等少数几个国家。传统上，团体诉讼的适用范围一般限于反不正当竞争法和消费者保护法；享有团体诉讼资格的主体限于根据章程保护行业利益或者消费者群体利益的团体；可能获得的判决限于不作为判决或者不涉及金钱给付的其他判决。在理论上，团体的诉讼资格被认为源于其自身请求权；损害赔偿被排除在了团体诉讼的请求范围之外，因为这一请求权专属受害人本人。进入21世纪，团体诉讼开始突破传统的不作为之诉，扩张到了给付之诉领域。在德国，经过学术界的长期讨论，立法者最终在2004年修订的《反不正当竞争法》中新增第10条，赋予团体撇去不法收益请求权(Abschöpfungsanspruch)。基于这一请求权，就故意从事违反不正当商业行为，并且基于大量消费者的负担而获益的行为，诉讼资格的行业团体和消费者保护团体可以提起诉讼，要求行为人将不法收益上交联邦财政。作为团体诉讼的最新类型，撇去不法收益之诉在国际上没有先例，在德国也颇受争议。[24]在奥地利，作为最大也最重要的消费者保护团体，消费者信息联合会（Verein für Konsumenteninformation，简称VKI）通过接受消费者让渡的请求权，成功提起了一系列损害赔偿之诉。为了获得进行诉讼必需的经费，消费者信息联合会与一个诉讼费用资助公司达成协议，由后者资助诉讼，并在胜诉时付给后者一定比例的胜诉酬金。不过，严格地讲，这种被称为“集合诉讼”（Sammelklage）的程序机制已经不是传统意义上的团体诉讼。消费者信息联合会提起诉讼的依据是受害人让渡的损害赔偿请求权，这在理论上属于民事诉讼中的诉讼担当（Prozessstandschaft），而不是基于团体自身请求权提起的团体诉讼。[25]

行政机关提起的民事诉讼，主要存在于行政机关执法相对发达的国家，比如北欧四国和英国。[26]就适用范围和请求权范围而言，行政机关提起的民事诉讼与刚刚谈到的团体诉讼基本一致。二者面临的问题也基本相同，那就是，受制于有限的经费，具有起诉资格的行政机关通常不会非常频繁地提起诉讼。实际上，真正较多利用诉讼手段解决问题的只有北欧四国的消费者专员，而这与这些国家有一个专门的市场法院直接相关。[27]在这些国家，行政机关在起诉之前一般都会与违法企业进行大量的交涉，只有在无法达成一致意向或者违法企业拒不服法时，才会动用诉讼手段。

3、欧洲的群体诉讼

直到上个世纪90年代，在欧洲并不存在严格意义上的“群体诉讼”——那种以个别诉讼合并作为基本特征的群体性诉讼机制。在过去20年里，这类机制在欧洲获得了巨大发展。[28]这里无法全面考察这些发展，只能选取少数几个代表性的、具有样本价值的案例稍作介绍。

首先要提到的是英国的代表人诉讼（Reprentative Action）和群体诉讼（Group Litigation）。[29]这两种制度尽管直到20世纪末才先后进入《英国民事诉讼程序规则》，但它们在英国法院的实践中其实都早已存在。[30]

根据《英国民事诉讼程序规则》第19章第.6条（CPR, 19.6），在当事人一方人数众多（不止一人），并且在诉讼中享有共同利益的情况下，可以由多数当事人中的一人作为代表人代表其他当事人提起诉讼。代表人诉讼的启动不需要法院的特别许可；一般情况下，和解的达成也不需要经过法院的许可。[31]尽管最后的判决对所有群体成员都有约束力，但在诉讼进行过程中，被代表的群体成员并不享有正式的当事人地位，代表人也无需就诉讼进程与被代表人沟通。不过，如果被代表的群体成员对代表人的活动不满意，他可以请求退出群体，或者作为共同当事人，直接参加到诉讼中去。保护被代表群体成员利益的另一个机制是：只有经过法院的批准，代表人诉讼的判决才能被或者对非本案当事人强制执行。

群体诉讼主要规定在《民事诉讼程序规则》第19章第3节（CPR, 19 III）。作为一种处理多数当事人诉讼的案件管理机制，它授权法官在适当时候发布群体诉讼令（Group Litigation Order，简称GLO），以便合并处理大量基于相同或者相关事实或者法律问题提起的诉讼案件。在群体诉讼中，群体成员只有首先单独起诉，成为某个案件的原告，然后才能在群体诉讼登记薄上登记，享受群体诉讼带来的利益。另外，法院通过群体诉讼程序解决的只是构成大量案件基础的相同事实或者法律问题（群体诉讼争点，GLO issues），而不是对所有个别案件作出终局判决。考虑到以上两个特点，英国的群体诉讼更适合被看作群体案件处理过程中的一个环节，而与美国集团诉讼中一个代表原告负责进行诉讼直到案件终结有着重大不同。[32]

在实践中，代表人诉讼只发挥微不足道的作用。究其原因，是因为代表人诉讼的成立要求代表人与所有被代表群体成员在诉讼中享有“共同利益”，而英国法院对这一要件的解释非常严格。比如说，对于那种因为违反内容相同但分别达成的大量合同而导致的损害赔偿案件，法院拒绝通过代表人诉讼的方式统一解决。因为，这类案件并不存在可以让某个群体成员代表所有群体成员提起代表人诉讼的“共同利益”。[33]相较而言，群体诉讼制度由于其相对灵活的程序规定，反倒被学者寄以更高的期待。[34]根据英国法院网（Her Majesty’s Court Service）的统计，截止2009年年底，英国法院迄今一共发布了71个群体诉讼令。[35]这些案件中，最多一类是虐待儿童案件，[36]占到了20%左右，紧接其次的是环境案件税收案件和与雇员有关的人身伤害案件。[37]尽管有学者认为群体诉讼已经被广泛接受，[38]但上述数据却显示，这一制度的适用范围远远谈不上广泛，适用于私人损害赔偿的频率更是非常之低。[39]

其次要提到的是瑞典的群体诉讼。作为欧洲最早通过《群体诉讼法》的国家，瑞典的群体诉讼程序在许多方面充当了“欧洲的典范”。比如相对严格的群体诉讼许可程序，加入制的群体成员参加机制，法院对群体诉讼和解的控制等等，都成为许多欧洲国家群体诉讼立法的共同选择。[40]根据瑞典2002年《群体诉讼法》，群体诉讼包括私人群体诉讼、团体群体诉讼和公共群体诉讼三种。私人群体诉讼由直接受害人提起，原告必须是群体成员之一；团体群体诉讼仅适用于消费者保护法和环境保护法，由这两个领域的非盈利性团体提起；公共群体诉讼由政府指定的机关提起，实践中，主要是指消费者专员和环境保护办公室。群体诉讼的提起要符合一系列条件，比如，群体成员的请求基础相同或者相似，群体诉讼看上去不会因为某些成员的请求与其他请求根本不同而不合时宜，对于与本案有关的大部分请求而言群体诉讼是最好的处理方式，等等。群体诉讼采加入制的参加方式，即只有在法定期限内申请参加群体诉讼的群体成员，才会受到群体诉讼判决的约束。[41]群体诉讼的当事人仅限原告与被告，其他参加诉讼的群体成员不享有当事人的地位。但是，如果对判决结果不服，所有群体成员都可以提起上诉。和解的达成需要经过法院的批准。

到2007年年底，在《群体诉讼法》施行的前5年里，一共有9个群体诉讼在普通法院提起，其中8个是私人群体诉讼，1个是（由消费者专员提起的）公共群体诉讼。[42]不过，根据媒体的报道，可能提起的群体诉讼远远不止这些——按照Lindblom的估算，至少要多出一打。有些案件之所以没有起诉到法院，是因为双方在法院外达成了和解；另外一些案件，则不排除在未来会有诉至法院的可能。[43]尽管对于该法的评价尚不统一，但可以肯定的是，瑞典群体诉讼法已经在瑞典的群体性纠纷解决中发挥巨大作用，而反对者担心的那些问题（比如引发诉讼浪潮）并没有出现。[44]

第三个要提到的样本是德国2005年通过的《投资者示范诉讼法》。“示范诉讼”是一个有着多重含义的概念，它可以指受害人与被告达成的一种协议，[45]又可以指法院处理群体性诉讼的一种机制。[46]但只有在德国《投资者示范诉讼法》中，示范诉讼才真正成为一种具有确定内涵的程序制度。作为对德国电信案的回应，《投资者保护示范诉讼法》基本理念在于：当大量投资者因为相同法律事实提起诉讼时，根据当事人的申请，就这些诉讼中共同存在的典型问题(Musterfrage)——比如公司即时信息通报（ad-hoc-Meldung）或者股票发行说明书的准确性等等，以示范确认程序先行裁判，并以裁判结果作为审理平行案件的基础。[47]概而言之，群体性纠纷的解决被分成了三个阶段：首先是个别诉讼的提起阶段，其次是典型问题的提出、确定和裁决阶段，最后是以示范确认裁决为基础具体解决每个平行案件的阶段。[48]投资者示范诉讼区别于传统“两造诉讼”的，主要是第二个阶段的存在。

《投资者示范诉讼法》一经颁布，就遭到来自各方的批评。除了有学者从当事人诉讼权利保障角度对该法提出了种种质疑，更有学者指出，该法并不能实现“为法院减负”的立法目的。[49]根据德国联邦电子登记薄的显示，迄今只有很少的几个案件根据《投资者示范诉讼法》作出了示范裁决。经验表明，对于那些相对简单、易于控制的案件，《投资者保护示范诉讼法》的确提供了一种迅速解决的可能性；[50]但对于人数非常众多，案情非常复杂的案件，该法的合并效果并不显著。该法的颁行直接源于德国电信案的压力，但是直到《投资者示范诉讼法》生效期接近截止[51]的今天，关于该案的示范裁决仍未作出。

最后，有必要简单提及欧洲的退出制群体诉讼。在欧洲国家中，迄今只有葡萄牙、挪威和丹麦确立了某种形式的退出制群体诉讼。1995年，葡萄牙引入了一种公共诉讼（popular action），适用领域包括公共健康、环境、生活质量、消费者保护、文化遗产、公共财产以及法律保护的其他利益。任何享有民事和政治权利的公民、保护相关利益的团体和基金会以及保护所有居民利益的地方机关都具有诉讼资格，而不管这些主体在诉讼中享有直接利益。公共诉讼被提起后，法院（一般通过媒体广告的方式）通知利益相关人，后者如果没有明确声明退出，就要受到未来裁判的约束。[52]挪威和丹麦的群体诉讼法均于2008年正式生效。这两个国家的群体诉讼很大程度借鉴了瑞典法，但与瑞典法的最大区别是，虽然这两个国家的群体诉讼均以加入制为原则，但都规定了一定范围内的退出制。关于退出制的条件，两国立法相当接近，即只有当个别侵害的数额太小，以至于不能期待受害人本人会提起诉讼时，退出制的群体诉讼才能被允许。[53]在三个国家中，丹麦和挪威的群体诉讼法颁行较晚，其实践效果有待进一步观察。葡萄牙的公共诉讼，尽管其提起要件是欧洲“最自由”的，但在实践中却很少被利用。[54]评论者认为，主要原因并非这一制度本身存在缺陷，而是因为主要起诉主体（比如葡萄牙消费者保护协会，简称DECO）团体没有足够的资源提起诉讼。[55]

（二）行政机关执法

至少在消费者保护领域，行政执法存在于所有的欧洲国家。其中，较具代表性的是北欧四国的消费者专员、英国的公平交易局和荷兰的消费者管理局。

1973-1978年间，消费者专员（Consumer Ombudsman）制度在瑞典、挪威、丹麦和芬兰相继建立。[56]尽管存在制度细节上的差异，但四国消费者专员制度在主要方面呈现出高度的“同质性”。消费者专员的任务是代表国家执行市场相关法律，保护消费者群体利益。为此，他可以根据消费者的投诉，对相关企业进行调查；确认企业行为确实违法之后，他会首先采取“软手段”，即通过与企业斡旋、谈判，说服其停止违法行为；当这种谈判不能奏效时，他可以向专门的市场法院提起诉讼；对一些情节清晰或者相对轻微的违法行为，他甚至有权直接发布禁令或者处于罚款。[57]在所有四个北欧国家，市场法院都是消费者专员制度得以存在的重要基础，正是在这个专门法院提起诉讼的“终极可能性”，保证了消费者专员执法活动的权威性和对违法企业的威慑力。市场法院由专门法律创建，管辖范围亦以专门法律的特别授权为限。市场法院可以发布的判决主要是不作为命令和要求发布矫正性广告；在瑞典，还包括市场妨碍罚金。但是，市场法院不能作出损害赔偿判决，这被看作是普通法院管辖权的保留领地。[58]　

英国公平交易局（Office of Fair Trading，简称OFT）正式创建于2002年，但这一机构事实上自1973年即已存在。[59]作为英国竞争法和消费者保护法的执法机关，公平交易局的执法权力来自一系列制定法的规定。根据这些法律，公平交易局有权对市场竞争以及消费者保护相关领域的申诉进行审查，对确定违法的行为进行处理或者移交其他国家机关处理，必要时还可以对违法行为人提起诉讼。[60]在2002年《企业法》确定的多重执法主体中，[61]公平交易局不仅负责所有执行主体之间的信息沟通和行动协调，在不法行为人拒绝作出不作为声明时，还有权决定谁是最合适的执法主体。[62]由此，公平交易局在英国反不正当竞争和消费者保护领域的枢纽地位彰显无遗。

传统上，荷兰通常被归入主要依靠消费者团体保护消费者群体利益的那一类国家，不过随着2007年消费者管理局（Consumentenautoriteit）的成立，荷兰至少一定范围内加入了行政机关执法的行列。荷兰消费者管理局享有公法和私法上的双重执法权限：[63] 作为公法上的执法主体，它可以根据有关立法受理消费者投诉，对可能的违法行为进行调查，对确认违法的企业处以罚款；作为私法上的执法主体，它可以根据《民法典》第3: 305d条向海牙高等法院申请针对违法行为的不作为判决，也可以根据2005年《群体和解法》代表消费者参与群体和解。与北欧和英国的同类机关不同，荷兰的消费者管理局只有当(1)违法行为具有群体性；(2)市场参与者和消费者团体不能或者不能有效处理这种违法行为时，才会采取上述行动。[64]这意味着，在对违法行为进行追诉这个环节上，团体依然是最重要的行动主体，而消费者管理局只扮演辅助性的角色。[65]

实践中，上述诸国的行政机关执法总体上都得到了较高的评价。在北欧四国，消费者专员的工作赢得了普遍尊重。尽管也存在批评，但人们几乎从未讨论过废除这一制度的可能性。[66]在英国，公平交易局的工作同样得到公民的积极评价，在企业方面也接受度颇高。[67]荷兰的消费者管理局尽管创建不久，不过看上去已经在消费者保护领域发挥重要作用。[68]

需要指出的是，行政机关与社会团体协作执法的模式在欧洲相当普遍。在北欧国家和英国，消费者保护机关与消费者团体分享相关领域的执法权，但行政机关通常居于主导地位，社会团体只是辅助性的执法主体。[69]在德国、奥地利和荷兰，社会团体作为主要的执法主体；[70]但其中只有德国和奥地利的团体诉讼相对较多，荷兰的消费者团体尽管也发挥重要作用，却很少提起诉讼。[71]一个可能的解释是：只有在德国和奥地利，主要消费者团体得到了政府财政比较有力的支持，对于败诉风险具有一定的承受能力；而在主要依靠消费者会费作为经费来源的荷兰消费者团体，费用风险成为提起诉讼的巨大障碍。[72]

（三）诉讼外的群体性纠纷解决机制

与多数欧洲国家通过引入群体诉讼回应危机不同，荷兰立法者通过2005年的《群体性和解法》，确立了一种比较法上尚无先例的诉讼外群体性纠纷解决机制。这种纠纷解决以争议双方在法院外达成的和解协议为前提，该协议经双方申请并经法院确认后，约束所有没有申请退出（opt-out）的受害人。[73]在性质上，群体性和解属于ADR的一种，因为，和解的达成完全取决于双方当事人的自愿，要求法院确认协议的申请也需要由双方当事人共同提出。在实践中，责任人一次性解决纠纷的愿望是群体性和解得以达成的主要动力；事实上，当初正是这种愿望，让DES案件的责任人极力促成立法者采纳退出制的和解协议效力扩张机制。[74]该法颁行后，法院已经先后在DES案、Dexia案和Shell案中确认群体性和解协议。在这几个案件中，群体性和解制度的运作经验总体上是积极的。[75]

四、比较分析：结构、功能与技术

上一节的考察远非完整，但已足以让我们看到西方国家群体性纠纷解决机制的多层次、多样化格局。换句话说，在回应群体性纠纷带来的压力，对“两造诉讼”进行改造或者补充的过程中，各国作出了迥然不同的选择。不可能逐一分析这种差异的所有方面，但是，有几个关键问题却是无法回避的。比如，在对群体性纠纷解决机制进行整体建构时，如何协调公共执法与私人执法？在群体诉讼的双重功能中，是始终坚持以“赔偿”为中心，还是在某些情况下适当考虑偏重“威慑”？为解决小额群体性侵害纠纷中的诉讼动力问题，美国的胜诉酬金制与欧洲的第三人资助，哪一种更优？在大规模侵害纠纷的解决中，该选择代表人诉讼，还是示范诉讼？就受害人的诉讼参加方式，加入制与退出制各自有何优劣利弊？这些问题，第一个是结构层面的，第二个是功能层面的，后面三个是技术层面的。不过，即便结构和技术层面的问题，也都与群体性纠纷解决机制的制度功能直接相关。从这个意义上，这里的比较分析大体可以归入功能比较，而不是规范比较或者历史比较。

（一）公共执法还是私人执法？

将行政机关执法看作“两造诉讼”的一种补充，那么，在讨论群体性纠纷解决机制的整体建构时，第一个选择就要在行政机关负责的公共执法与司法机关主持的私人执法中作出。一种流行的观点认为，不同于美国主要依靠私人诉讼的执法方式，欧洲国家主要依靠行政机关和社会团体执法。[76]这个判断即使在过去、在特定语境下是正确的，其正确性如今也已大打折扣。尽管美国法仍然坚持了对私人执法的一贯依赖，但在欧洲，由于群体诉讼的兴起，传统的、主要依靠行政机关和社会团体的执法模式已经、并且正在发生改变。越来越多的学者认识到，在群体性纠纷解决领域，立法者的任务不是在公共执法与私人执法中二选其一，而是如何协调二者，获得一种公共执法与私人执法的最佳组合。[77]基于这一思路，需要回答的问题就变成了：在群体性纠纷的解决当中，公共执法与私人执法分别适合哪些领域？

利用法经济学的研究成果，[78]Van den Bergh提出了选择执法方式的两个标准，即(1) 私人是否掌握关于违法行为的信息，(2) 执法带来的私人利益是否符合社会对于最佳执法的期待。当受害者更容易获得关于违法行为的信息，并且执法带来的私人利益与社会期待的执法水准吻合时，私人执法是更有效率的；反之，公共执法更优。[79]按照这两个标准，传统侵权行为应当主要通过受害者个人追诉来执法，因为个别受害者通常最有可能了解加害者的信息，其追诉所带来的私人利益（损害赔偿）与社会对于执法行为的期待（对违法者的威慑）也基本一致。在反垄断法领域，私人执法则不是最佳选择。对于（比如）垄断定价这类违法行为，直接受害人（消费者）一般情况下根本无从得知，甚至无法察觉。即使个别消费者碰巧知道了违法行为的存在，他多数情况下也会因为追诉收益与追诉成本的不成比例而放弃追诉。在受害人人数众多的情况下，基于“搭便车”心理的观望和等待进一步降低了个别追诉的概率。因此，在这个领域，私人执法几乎肯定会导致“执行不足”，换句话说，几乎肯定不能让违法者为其违法行为支付适当的社会成本。在针对劣质和不安全的产品、虚假广告、甚至违法格式合同的执法中，这一问题也不同程度存在。在Van den Bergh看来，这些领域最适合公共执法。[80]

应当承认，Van den Bergh的标准具有一定解释力，与欧洲某些国家行政机关执法的实际格局也相当吻合。[81]不过，理论的逻辑永远不能取代实践的逻辑，在上一节，我们已经看到完全不同的图景。一方面，对于Van den Bergh归纳的那些最适合行政机关执法的违法行为，比如虚假广告和违法的一般商业条款，许多欧洲国家授予了社会团体提起不作为之诉的资格。也就是说，在这些国家，对这类违法行为的规制很大程度上被交给了团体，而不是行政机关。社会团体的执法最终诉诸司法途径，从这个意义上，团体诉讼应当被归入“私人执法”。不过，考虑到在团体诉讼相对频繁的国家（比如德国和奥地利），主要消费者团体几乎完全依靠政府财政的支持，人们也可以说，这些团体实际上扮演了政府“执法代理人”的角色。基于这类团体的“双重身份”，无论“公共执法”还是“私人执法”看上去都不能准确界定团体诉讼的性质。这意味着，这一框架对于理解团体诉讼这类执法方式并不完全适用。这种不适用，对于行政机关提起的不作为之诉无疑更加突出。

在大西洋的另一边，美国人一直依靠集团诉讼解决消费者群体纠纷，而集团诉讼向来被看作私人执法的典型。按照Van den Bergh的标准，这种执法方式的选择显然不够“正确”。但悖谬的是，集团诉讼恰恰解决了欧洲大多数国家都不能很好解决的小额分散性侵害的“充分执法”问题。对于这类侵害，行政执法主要诉诸禁令和罚款。受制于行政机关的实际预算和工作效率，无论两种制裁方式中的那一种，在现实中的适用空间都很小，而且都不能保证让违法者“吐出”全部违法收益。通过团体或者行政机关提起的不作为之诉，其效果止于违法行为的制止，并不能对违法者构成更进一步的制裁。而美国的集团诉讼，却通过利用律师的牟利动机，让那些在其他国家根本不可能被提起的诉讼得以提起，让那些在其他国家根本不担心被制裁的违法企业受到了制裁。不过，即便在美国，学者对集团诉讼的评价也是毁誉参半。批评者认为，由于律师与受害人的利益并不一致，而集团诉讼实际上是由律师控制的，受害人通过集团诉讼经常不能得到充分的赔偿。[82]支持者看来，受害人通过集团诉讼得到的补偿是否合理，作为参照的不该是一个假想的判决，而是受害人在没有集团诉讼的情况下可能获得的补偿。与侵权法上的个人诉讼相比，集团诉讼显然是获得实现个人正义的更好的方式。[83]

无论是团体与行政机关诉讼的定位，还是对集团诉讼的恰当评价，看上去都不是“公共执法与私人执法”这一框架所能完成的任务。为此，有必要引入新的分析工具。

（二）赔偿还是威慑？

对受害人的赔偿和对违法者的威慑是民事诉讼的两个功能，但正如Miller指出的，在集团诉讼中，这两种功能并不总能保持一致。比如，在消费者集团诉讼中，赔偿与威慑的关系就相当紧张。他的研究显示：关注赔偿的法院常常对消费者集团诉讼持怀疑态度，将威慑看作首要目标的法院则倾向于批准这类集团诉讼。在前一类法院看来，在消费者侵害纠纷中，由于个别侵害的数额很小，拒绝集团诉讼也不会带来太高的成本；后一类法院则认为，这时尽管个别侵害数额很小，侵害总额却非常巨大，而通过集团诉讼恰恰可以追回违法所得，实现对违法者的威慑。[84]从某种意义上，这一分析隐含了一种对集团诉讼的更好的辩护。从个人赔偿的角度，尽管人们可以说，有集团诉讼比没有这一制度让消费者得到了更多赔偿；但这样的辩解却不能解释，为何赔偿金中的很大一部分必须流向律师，而非受害者本人。只有观察者的视角从赔偿转向制裁，集团诉讼的正当性才获得了真正有力的说明。如果消费者集团诉讼的制度目的在于制裁违法厂商，那么，法院要做的就是将非法收益如数收回，至于收回之后流向哪里，并不是最重要的。

按照Miller的界定，赔偿主要是一个道德概念，其关注点在受害人，旨在通过对受害人的等量补偿，实现矫正正义（Corrective Justice）；而威慑则主要是一个经济概念，其关注点在违法者，旨在通过让违法者支付其违法行为造成的社会成本，制止并且预防法律禁止的行为。[85]一个可水到渠成的推论是：由于赔偿主要涉及受害人损失的等量补偿，而威慑主要涉及违法者收益的等量剥夺，随着受害人个别损失在违法者整体收益中所占比重的变化，这两种功能在执法活动中的地位也随之变动。如果说在个别损害数额较大的大规模侵害中，赔偿理应作为首要的执法目标，那么在个别侵害数额很小而受害人众多（因此违反者违法收益数额巨大）的小额分散性侵害中，威慑所占的比重就应当大幅度提升。毕竟，几块钱的赔偿对于绝大多数受害人无关紧要，但是几百万、甚至几千万的违法收益对于违法厂商却不是可有可无。

在Miller 的分析框架中，威慑被作为民事诉讼的一个独立功能提了出来，这让它有可能突破“公共执行与私人执行”框架的局限，或者至少对后者构成补充。传统“两造诉讼”以受害人的赔偿作为其基本的功能预期，受害人为获得赔偿而采取行动，则是民事诉讼作为一种执法方式得以“出场”的动力所在。Van den Bergh标准的一个隐含的逻辑是：受害者因种种原因缺乏执法动力之时，即行政机关应当介入之时。而按照Miller的分析框架，赔偿并非民事诉讼的唯一功能，如果法院较多关注民事诉讼的威慑效应，即便在受害人个人缺乏执法动力的案件中，它一样可以介入。换句话说，“两造诉讼”的缺陷本身并不意味着行政执法必须介入，通过诉讼制度的内部调整，这类缺陷同样可以得到某种程度的克服。

这一分析框架的适用范围并不限于集团诉讼，运用它，我们同样可以分析欧洲的团体诉讼和行政机关诉讼。传统上，这类诉讼所能获得的只是一个不作为判决或者宣告判决，其效果止于违法行为的终止。不妨这样解释这类诉讼的价值：对于反不正当竞争和消费者保护领域里的某些违法行为，由于个别损害通常极其微小或者根本无法计算，赔偿并非执法的主要目的；这时候，如果能够通过不作为之诉制止违法行为，那么至少在威慑的层面上，法律已经得到了执行。但这种执行显然只是“有限的执行”，因为它并不能让违法者为其违法行为支付全部成本。欧洲的立法者显然意识到了这一问题，比如德国《反不正当竞争法》上的撇去不法收益之诉，就是专门为此而设。尽管这一制度的实际效果有待观察，但它无疑提供了解决小额分散性侵害纠纷的另一种思路。在以威慑为主要目的的小额分散性侵害的执法中，让中立的社会团体负责追回违法者的不法收益，并在胜诉时将违法所得收归国库，不失为一种可能的方案。[86]考虑到行政机关诉讼与团体诉讼在功能上的替代性，赋予行政机关类似的起诉资格也是可以考虑的。

到目前为止，我们看到了小额分散性侵害救济的两种可能，一是集团诉讼，二是团体或者机关提起的撇去不法收益之诉。但这两种制度都远非完美：在美国，由于集团诉讼过于依赖律师的牟利动机，人们要始终面对如何控制律师的问题；[87]就撇去不法收益之诉，一个经常提出的质疑则是，面对巨大的诉讼风险，团体如何有起诉的动力？[88]

（三）律师经营还是第三方资助？

在典型的“两造诉讼”中，受害人寻求赔偿的动力是大多数诉讼得以提起的保证，但在小额分散性侵害中，这一动力机制已经不复存在。在受害人因为损失很小而对追诉行动漠不关心的情况下，如何实现民事诉讼对于违法者的威慑效应？

美国集团诉讼之所以一直发挥巨大功效，就是因为，美国人通过其特殊的诉讼费用和律师酬金制度，不仅将原告的风险降到了最低，而且为诉讼创造了新的功力源泉。按照美国的诉讼费用制度，败诉方原则上只需支付诉讼费用，不需要支付对方的律师费用。[89]考虑到诉讼费用在整个诉讼成本当中只占很小的比重，[90]原告败诉时的负担主要是己方律师的费用。而胜诉酬金制的普遍存在，又让原告得以将这一风险转嫁给律师。当然，律师在承担风险的同时，也受让了很大一部分预期利益。根据胜诉酬金制，律师可以与代表原告达成协议，在胜诉时从赔偿金中提取一定比例（通常是20-50%[91]）作为律师费用，败诉时则分文不取。这种情况下，律师通常根据风险与回报的核算决定是否介入集团诉讼，其行为呈现出 “企业家”特征，[92]而不再符合人们关于“诉讼代理人”经典印象。事实上，在小额分散性侵害案件中，集团诉讼主要是集团律师的“生意”，而集团原告不过是企业家律师为了实现自身利益而借用的一个“名义”。这意味着，集团诉讼的威慑效应主要是通过引入律师牟利动机这样一个“外力”实现的。由于律师的利益与受害人的利益并不一致，与执法活动的社会利益也未必一致，对集团律师的控制就成为集团诉讼中必须面对的核心问题。[93]

在欧洲，则是完全另一种情形。传统上，民事诉讼中的诉讼费用分担以败方支付作为原则。也就是说，败诉方不仅要支付全部法院费用，还要支付双方的律师费用。在律师费用方面，胜诉酬金制原则上是禁止的。[94]正是由于这样的制度背景，我们看到，欧洲的群体诉讼立法并未像反对者担心的那样，引发所谓的“诉讼浪潮”和对被告的“法律勒索”。在较早推行群体诉讼的瑞典和英国，群体诉讼的利用率一直很低，适用范围也远远谈不上广泛。正如许多学者指出的，[95]美国集团诉讼广遭诟病的那些问题并非源于这一群体诉讼机制本身，而是源于与之配套的其他机制，比如胜诉酬金、惩罚性赔偿、审前准备程序等等。让集团诉讼发挥巨大功效，成为支持者眼中的“白衣武士”与批评者眼中的“绿魔鬼”的，正是这些配套机制，而不是集合性的诉讼进行方式本身，甚至不是退出制的诉讼参加机制。在欧洲——甚至在除了美国的其他所有国家，真正需要讨论的，是如何减少原告在起诉环节可能遇到的障碍，让应该提起的群体诉讼实际上被提起。最近在德国、奥地利和英国兴起的第三方资助，代表了欧洲国家解决这一难题的最新动向。[96]一般认为，消费者团体是对诉讼风险极为敏感的起诉主体，但是，在一个诉讼资助保险公司的资助下，奥地利的消费者信息联合会（VKI）已经成功提起了20多起集合诉讼。具体的操作方式是：消费者信息联合会与这个公司达成协议，在胜诉时支付后者一定比例的赔偿金(一般20-40%)，败诉时则由后者支付全部诉讼费用。[97]保险公司在介入之前当然也要进行风险评估，从这个意义上，这种诉讼资助模式与美国的律师胜诉酬金制相当类似。但它与后者的关键区别在于：投资群体诉讼的是一个独立的商业公司，这个公司会在事前对诉讼的胜诉可能行进行调查，却不能直接参与诉讼。由于这种区别，美国集团诉讼中普遍存在的律师与原告集团的利益冲突，在这里并不存在。从这个意义上，第三方资助不失为化解群体诉讼费用风险的一种方案。[98]

（四）代表人诉讼还是示范诉讼？

这一节，让我们从小额分散性侵害纠纷转入大规模侵害纠纷。由于这类纠纷中不存在“追诉动力不足”的问题，它对司法制度的要求主要就体现在诉讼效率的提高方面。也就是说，需要突破传统“两造诉讼”的限制，以便诉讼能够以一种法院和当事人都能接受的效率进行。大量的单个纠纷之所以构成“群体性纠纷”，是因为这些纠纷存在某种事实或者法律上的联系，换句话说，这些纠纷具有某种共同点。如果立法者找到某种一次性解决这类共同问题的方案，据此设计的诉讼机制在效益和效率上都会明显优于个别诉讼。问题是，不同类型的大规模纠纷，其“共同问题”的性质和范围并不完全相同。举例言之，在大规模灾难事件中，受害人的请求权基础基本相同，受害人需要分别证明的事实要件仅仅是他确因灾难受损；在产品责任案件中，关于产品存在缺陷的事实主张是共同的，但是个人损害的存在、损害数额的确定以及损害与缺陷产品的因果关系，则需要每个受害人单独证明。由于这种区别，即使同为解决大规模侵害纠纷而存在的群体诉讼，其具体形式却可以有代表人诉讼与示范诉讼的不同选择。

这里所说的“代表人诉讼”，是一个在广义上使用的概念，即由某一个或者多个代表人代表整个群体，一直进行诉讼到终结的群体诉讼程序。大体上，美国集团诉讼、北欧诸国的群体诉讼、英国的代表人诉讼，均属此类。这种群体诉讼制度的共同逻辑是：将大量同类或者有关联的个别案件合并为一个案件，在“两造诉讼”的结构中审理，而审理结果适用于所有个别案件。在代表人诉讼中，作为诉讼当事人的通常只有代表人本人，而其他群体成员原则上不具有当事人的地位。这一特点让代表人诉讼区别于共同诉讼，使得大规模侵害案件的审理效率有可能得到大幅度提高；但另一方面，也蕴涵了这一制度的致命缺陷。首先，将判决的效力扩张到没有（作为当事人）参加诉讼的群体成员，这与民事诉讼的一般理念明显冲突。在许多大陆法系国家，当事人接受听审权不仅被作为宪法权力而得到明确规定，而且，经过民事诉讼法教义学的长期发展，其规范内涵已经非常清晰和具体。在这些国家，以代表人诉讼的方式突破传统“两造诉讼”，会面临巨大的阻力。其次，与第一个问题相关的是代表人的选任和监督。因为多数群体成员不能参加诉讼，选出一个最能代表群体利益的代表人就显得特别重要。问题是，无论以“先到原则”还是按照诉讼标的数额挑选代表人，都不能保证代表人完全按照群体利益的要求进行诉讼。由此，又引出了代表人的监督和更换等一系列问题。最后，并非所有大规模诉讼都适合以代表人诉讼的方式解决。采用代表人诉讼的一个前提是，所有群体成员诉讼请求不仅针对相同被告，而且其法律与事实争点也基本相同。因此我们看到，各国代表人诉讼立法当中，基本上都将个别请求的特殊性作为阻碍代表人诉讼成立的消极要件。但是，到底在哪个临界点上代表人诉讼就不再合适，却很难有一个清晰明确的标准，各国立法也通常将这一判断交给法官。这意味着，法官对这一标准的主观把握很大程度上决定了代表人诉讼在实践中的适用范围。

考虑到代表人诉讼的上述缺陷——特别是最后一点，示范诉讼看上去很有吸引力。德国《投资者示范诉讼法》的出发点就是，把大量关联案件中的共同问题抽出来在一个单独的诉讼阶段里解决，并以此作为处理平行案件的基础。由于诉讼合并的基础是问题，而不是人，德国立法者希望避开以集团诉讼为典型的代表人诉讼与德国法上的当事人程序基本权的冲突。但这一冲突是否真的能够避开，却值得怀疑。根据《投资者示范诉讼法》第8条，一旦示范诉讼启动，除了示范原告、示范被告之外的其他被中止诉讼的当事人，都以附带传唤人的身份参加示范诉讼。[99]在示范诉讼当中，附带传唤人与示范诉讼主当事人的法律地位明显不同，比如：(1)示范原告和示范被告的书状，只有经过附带传唤人的申请，才会向其进行通知； (2)在示范诉讼进行过程中，附带传唤人可以提出攻击、防御手段，但以不与其一方当事人的陈述和诉讼行为冲突为限；(3)示范裁决当中不列明附带传唤人，并且可以以任意方式（比如在登记系统公告的方式）通知附带传唤人，而法律抗告时效的开始并不以附带传唤人实际得知示范裁决为条件。附带传唤人的上述定位，遭到许多学者的严厉批评。在主流学者看来，《投资者示范诉讼法》关于附带传唤人诉讼权利的限制违反了宪法关于当事人法定听审权的保障，因为这种限制，对示范诉讼程序承担着与主当事人相同风险的平行诉讼当事人，却只能对诉讼进程及其结果施加有限的影响。[100]而在另一些学者看来，这些限制也不能带来诉讼效率的大幅度提升。尽管示范确认程序是以双方诉讼的结构来设计的，但所有平行诉讼的参加人仍然有权作为附带传唤人参加诉讼。而按照现行法，每个附带传唤人都享有法定听审权，可以进行诉讼行为，尤其是可以提出书状。[101]有人甚至预测，考虑到示范裁决对于后续诉讼的约束效力和诉讼时效的压力，几乎所有潜在原告都会毫无例外地参加诉讼。[102]面对这种局面，有学者认为，解决问题的唯一途径就是一种建立在清晰的代表概念上的群体诉讼。[103]

《投资者示范诉讼法》的两难处境表明，按照“两造诉讼”的要求构建一种群体诉讼机制，是不可能完成的任务。在关于《投资者示范诉讼法》的首部评注中，两位德国学者指出，针对群体性诉讼中判决效力扩张与听审权保护的矛盾，立法者需要在两种模式中作出选择：他或者赋予群体成员必要共同诉讼人的地位，从而直接保护其法定听审权；或者允许群体成员选任“原告领袖”（lead plaintiff）进行诉讼，以便在“代表（或者代理）制”的意义上间接保护其听审权。[104]这里的“代表制”不限于代表人诉讼中的代表人制度，在示范诉讼中，同样可以引入代表制以提升诉讼效率。只是，由此引起的“被代表人”权利保障问题，就只有留给代表人选人、监督和更换机制解决了。

（五）加入制还是退出制？

在代表制的群体诉讼中，就群体成员参加诉讼的方式，有加入制与退出制的区分。从理论上，群体诉讼的威慑功在退出制的诉讼参加模式中才能充分体现。因为，在退出制的情况下，违法者通常需要比在加入制的情况下为其违法行为支付更多的社会成本。[105]不过，退出制限制了当事人对于是否起诉的处分权，与“两造诉讼”的关系比加入制更显紧张。一方面，在退出制中，群体成员的退出权对于程序的正当性具有关键意义，为了保障这一权利，就对诉讼通知提出了更高要求。在集团诉讼中，这有时会导致诉讼成本的急剧增加，甚至改变集团诉讼的效率结构。[106] 更致命的是，在采退出制的集团诉讼中，难免有人在完全无知的情况下成为“集团成员”，并在判决或者和解生效时不得不受其约束。当这种缺陷被被告利用，集团诉讼就成为“被告的盾牌”，而不再是“原告的利剑”。从上个世纪90年代开始，在美国的一些大规模侵权案件中，就有被告在产品侵害尚未出现或者未被普遍察觉时，主动寻找律师对其提起集团诉讼，以便利用退出制的诉讼参加机制，在大量潜在原告无知的情况下，通过一个廉价的和解一次性地解除责任。[107]由于在这类集团诉讼中，参与博弈的主要是被告与集团律师，二者之间可能的“合谋”就成为律师职业伦理必须面对的严峻问题。[108]极端的情况下，被告甚至可能“拍卖”集团诉讼，并在多名律师的竞价中，以最低价格（最少的赔偿金数额）“购买”其侵权责任。[109]

结合这一背景，不难理解欧洲各国对于退出制的普遍排斥。事实上，继瑞典立法者在最后关头放弃退出制而代之以加入制，这也成为此后欧洲各国群体诉讼立法的一般选择。在《关于违反欧盟反垄断法的损害赔偿之诉的白皮书》中，欧盟建议成员国靠的群体诉讼也是加入制的。[110]在欧洲，反对退出制的通常理由是，这种机制让当事人有可能在并非自愿的情况下参加诉讼并受到裁判约束，无法满足宪法关于当事人听审权保障的要求。[111]不过，我们看到，退出制立法至少已经存在于四个欧洲国家。葡萄牙、挪威和丹麦都确立了某种形式的退出制群体诉讼；而荷兰的的群体性和解，尽管不是通常意义上的群体诉讼，但的确是一种退出制基础上的群体性纠纷解决机制。这四个国家的退出制立法，为我们理解退出制提供了集团诉讼之外的三种样本。

第一个样本是挪威和瑞典的退出制群体诉讼。这两个国家都将退出制的适用范围严格限定在了“侵害数额太小，以至于大可能有人起诉”的群体性案件。关于这一限定的可能解释是：既然在这类案件中，受害人本来就不会提起诉讼，那么，受害人明示基础上的诉讼参加对于群体诉讼就显得既无必要，也不现实。运用“赔偿与威慑”的分析框架，可以对此获得进一步的理解。由于单个侵害数额很小，受害人并没有获得赔偿的期待，诉讼的目的与其说是补偿受害人，不如说是威慑违法者。而当事人基于自主意愿的、实质性的诉讼参加，显然是与赔偿、与受害人的矫正正义联系在一起的；反之，在主要旨在剥夺违法者违法收益的法律程序中，稍稍降低对原告的程序保障则是可以原谅和可以接受的。

第二个样本是荷兰的群体性和解。这一制度在比较法上第一次将作为诉讼外纠纷解决机制核心要素的“合意”与退出制结合在了一起，导致这一结合的不是学者的论证，而是工业界对于一次性解决大规模侵权纠纷的期待。从本质上，荷兰大规模侵权纠纷的被告与美国同类案件的被告没什么两样，大企业的希望都是通过退出制的诉讼参加模式，一劳永逸地解除责任。[112]事实上，荷兰的群体性和解显然受到了美国集团诉讼和解的启发；只是，由于和解谈判是在自愿基础上启动的，美国集团诉讼中的“勒索性和解”在这里却不大可能出现。[113]不过，这一制度的致命弱点也正在其合意性。没有被告的配合，群体性和解就不可能启动，这一点决定了它完全不适合小额分散性侵害案件。因为，被告参加和解谈判就是为了避免被大量受害人反复起诉，而对于小额分散性侵害，被告恰恰没有这种担心。另一方面，在大额侵害案件——也就是受害人注定会起诉的案件——中，退出制也未必能保证纠纷的一次性解决。如果受害人相信通过单独起诉可以获得更多赔偿，那么，即使和解协议已经达成，他也会选择退出。这种假设在Dexia案中很大程度上变成了现实：在该案中，尽管大部分投资者接受了和解协议，但是仍有24700人选择退出。[114]这意味着，在大规模侵害案件中，退出制与加入制在效果上没有太大差别。

第三个样本是葡萄牙的公共诉讼。从严格意义上，葡萄牙的公共诉讼并非我们通常所说的个别诉讼合并意义上的群体诉讼。不过，假如我们忽略这种差别，那么，这一制度的表达与实践的巨大反差对我们理解退出制同样颇具启发。葡萄牙法对于公共诉讼提起的要件要求可谓宽松之极，但是在实践中，其利用率却非常之低。这多少表明，没有与之配套的起诉激励机制配合，退出制本身并不必然带来更多的群体诉讼。

五、结论及其限定

（一）本文主要结论

1、本文第二部分的研究表明，群体性纠纷带来问题的根源在于民事诉讼的“两造诉讼”结构与群体性纠纷对于纠纷解决效率的要求之间的紧张关系，其具体表现则是大规模侵害纠纷中的司法低效和小额分散性纠纷中的执法不力。为了解决这一问题，或者对“两造诉讼”的诉讼结构加以改造，或者在此之外引入新的纠纷解决机制作为补充。本文第二部分的介绍显示，各国群体性纠纷解决机制呈现多元化、类型化的特点。第三部分的分析表明，这些群体性纠纷解决机制各有优点和缺点，并不存在一种包打天下的群体性纠纷解决机制。理性的思路是，按照每种群体性纠纷的自身特点选择适当的纠纷解决机制。基于上文的讨论，可以提出以下的建议性命题：

2、行政机关执法对于某些领域必不可少。根据现有经验，反垄断法、产品安全法以及消费者保护法上的某些违法行为最适合行政执法。团体和行政机关提起的不作为之诉可以作为行政机关执法的有益补充。在效果上，这类执法方式与行政执法具有替代性，但作为通过司法机关的执法手段，不作为之诉在公开性和正当性上具有优势。这让它更适合解决一些更具扩散性，或者就行为违法与否存在较大争议的商业行为。

3、为了解决小额分散性侵害中的执法问题，可以考虑退出制的群体诉讼和团体或者机关提起的撇去不法收益之诉。这类侵害的受害人一般不会起诉，而无论行政机关执法还是团体不作为之诉，也都不足以给违法者构成足够的威慑。就这一问题的解决，美国集团诉讼和德国的撇去不法收益之诉是两个可供参酌的制度范本。

4、群体诉讼的费用风险问题可以通过诉讼费用制度、律师收费制度的调整以及第三方资助的方式来化解。在所有的群体诉讼中，最先行动的受害人都面临着巨大的风险。为了化解这种风险，除了可以对诉讼费用制度、[115]律师收费制度进行调整外，欧洲最近兴起的第三方资助是另一个可能的选择。

5、大规模侵害纠纷可以通过代表人诉讼或者示范诉讼解决。对于这类纠纷，立法者所要做的是降低诉讼成本，让诉讼得以在合理期间内，以可以接受的成本终结。代表人诉讼和示范诉讼是实现这一目的的两种可能。两种方案当中，代表人诉讼更适合所有案件争点大体相同的群体性纠纷，示范诉讼则适合案件共同点仅限于某一个或者几个争点的群体性纠纷。但无论这两种群体诉讼机制中的任何一种，要获得诉讼效率的明显改观，都必须对群体成员的诉讼权利作出较大限制。

6、在加入制与退出制两种诉讼参加模式中，应以前者为原则，后者为例外。退出制与“两造诉讼”的一般原理冲突明显，而且存在潜在的滥用可能；此外，在大规模侵害案件中，退出制是没有必要的。因此，退出制群体诉讼应当仅限于特别必要的情形，仅限于小额分散性侵害纠纷。

（二）对上述结论的限定

本文的标题是“群体性纠纷解决机制的建构原理”，这意味着，我主要是从立法者的视角，或者说从法政策学的视角来观察群体性纠纷的解决。但是，上述结论却不是任何意义上的“立法建议”。在本文中，我只是从民事诉讼的一般原理出发，对西方国家代表性群体性纠纷解决机制的内在逻辑进行了比较，这种比较总体上是功能取向的。也就是说，我关注的重点在于各种纠纷解决机制的制度功能及其实现这种功能的方式，而不是确立这些制度的实在法规范；同时，我也基本上没有考察，各种群体性纠纷解决机制究竟是如何在具体的法律传统中产生、发展和变迁的。对一位以“法律移植”为着眼点的研究者而言，被我忽略的那些维度可能恰恰是他最需留意的。另一方面，本文运用的经验材料全部来自美国和欧洲，而为了提出一种关于中国群体性纠纷解决机制建设的立法建议，更重要的也许是对中国的群体性纠纷解决机制进行考察，特别是对中国实践中的群体性纠纷解决进行系统、深入的实证调查。

那么，本文的意义何在？论文开头提到，我国的群体性纠纷解决研究尽管进展明显，但无论在比较研究还是在实证研究方面，都仍有大量真空存在。由于经验知识漏洞过多，学者在对某种外国或者中国的群体性纠纷解决机制进行评价时，常常缺乏一种关于群体性纠纷解决的整体性观念。为了改变这种“盲人摸象”的局面，固然需要大力推进具体研究以增进积累，但是，通过运用现有的比较法资料，对群体性纠纷解决的一般原理进行归纳，也许同样紧迫而必要。本文就属于后一个方向的努力。我当然明白，这类研究有其先天性缺陷；面对具体的规范研究、历史研究或者实证研究，本文的某些结论很可能会被质疑、修正甚至推翻。只是，西方国家的群体性纠纷解决机制发展到今天，已经展示出一些规律性的线索，对这些线索予以提炼和归纳，在我看来非常必要。尽管规律也有其适用范围，也可能被质疑甚至摈弃，但它至少不该被无视。我承认，受制于本文的问题意识和研究方法，上述结论很大程度停留在“假说”的层面；但我同时坚信，在科学研究中，“假说”恰恰是我们认识事物的必要桥梁。倘若上述结论能为后来者提供一个尚可依托的平台或者一个足够清晰的靶子，本文的全部目的也就达到了。