关键词: 损害赔偿范围 确定 法律政策 法技术工具
内容提要: 由于人类共同生活的特点和因果联系的普遍性，现实生活中的损害是广泛的和复杂的，而民法对损害的救济仅仅是经过法技术多重过滤后的有限救济。法律政策决定着此有限救济范围的确定。在近代民法，通过过错责任、因果关系、非财产损害原则上不赔偿规则、直接受害人理论、侵犯绝对权理论以及违约责任中的合同相对性原则、可预见规则等法技术过滤工具，将大量的损害排除在法律救济之外。此种损害赔偿责任是最低限度的损害赔偿责任，行为人追求经济利益实现和进行各种行为的风险被最小化。此种损害赔偿范围实现的是“最大限度地保障经济自由”、“行为自由的最大限度维护”和 “受害人最低限度的救济”的法律政策。在新的法学思想下，民法向现代发展中的法律政策强调“有限制的经济自由与合同风险更加公平的分担”和“对人具体关怀下受害人最大限度的救济”。各国法通过扩展无过错责任、扩大非财产损害赔偿的范围和可请求赔偿主体以及发展法定的一般注意义务来回应此法律政策的变化。中国现行损害赔偿法存在明显不足，应在明确其应有法律政策的基础上，确定更加完善的损害赔偿范围。
一、损害的广泛性与民法损害赔偿范围的有限性
（一）生存的风险与损害的广泛性
在人类社会中，人们相伴而居，互相依存，个体的周围，遍布其他个体，与此同时，人们与自然斗争，获取生存和生存的继续。由于自然界的难以驯服，时常给人们、甚至整个人类社会带来各种各样的损害，而人类个体之间对生存资源的不合秩序竞争，或仅仅由于故意或过失，亦可能由于人类成长幼稚阶段辨识能力的欠缺，一定的个体可能造成其他个体的各种人身或财产损害。另外，人们为生存和生活而从事各种活动，亦可能因这些活动的进行造成偶然或必然的他人损害，如因不能履约而造成他人损害，或因工业生产造成他人损害等。在这些损害中，财产损害为常见之情形，包括受害人现有财产的损失和可得利益的丧失等，但由于人类主要为精神活动为中心的高度智力发达的生物，在人身财产损害发生的同时，往往伴随无形之精神损害。更有，如果损害主要针对人们精神世界之尊严等感受，则会发生无有形损害伴随之单独的精神损害。另外，虽然多数情况下加害人只是加损害于单个个人，但由于社会中基于血缘、婚姻或仅仅是共同生活等特殊关系的存在，抑或人类同类同情等之观感，对个人损害可藉由因果关系的联系扩散至受害人之亲属、朋友、甚或不特定的社会一般人。在侵权领域，如加害人在公共场合残忍地杀害被害人之情形，不仅被害人受到伤害，被害人的亲属亦可能因此而受到惊吓或导致其因过分愤怒、过分伤心等而受到损害，同时，现场目击的公众亦可能因加害人凶残的行为而受到惊吓；在合同领域，如某人预订了一束玫瑰，约定情人节某时送给苦苦追求多年才得到的女友，但花店因为疏忽而忘记递送，该女友因未收到某男承诺送来的玫瑰花而与某男分手，某男因此而抑郁成疾，某男之母怜爱至深，悲戚之至，致所患旧疾复发而亡，则其母亦为违约行为之受害人。另外，由于受害个体的特殊性，上述各类人所受之损害除了具有符合一般逻辑之共通性外，亦可能具有因个体特殊性而导致之损害程度差异的巨大。
以上种种均充分说明现实中损害发生的广泛性和复杂的情况。而从更宏观的角度看，人类生活在一个广泛存在风险，可能广泛地、经常地发生损害的社会，这是人们生活和个体生存之必然代价，而伴随着现代工业等各种社会活动的急剧增加，随着人们交往频率和接触可能性的大量提高，更随着网络等新技术条件下人们交往和信息传播的革命性变迁，损害发生的广度和频度更是急剧增加，在现代社会，风险已经无处不在，损害的大量发生亦成为生活的常态，可以说，“这是一个危机四伏、充满损害的社会”，[1]损害已成为每个人生活的必然组成部分。因此，如何合理地分配损害的分担，使其符合人类文明的发展方向，是法律制度的一个重大课题，而民法损害赔偿制度在其中扮演着关键的角色，从而民法损害赔偿制度、尤其是损害赔偿范围的合理确定，不仅关乎加害人和受害人[2]利益的调整，而且关乎社会风险分配价值目标的实现，具有突出的重大意义。
（二）民法对损害的救济：法技术过滤后的有限救济
损害赔偿乃指基于法律之规定，就受害人所受到的损害给予经济上的补救，以恢复其失去之财产利益或慰抚其受到损害之精神。对受害人而言，就其所失者，如能获得相应的法律上救济而为弥补，则既可获得经济上的补偿，亦可获得精神上的慰藉，从而损害赔偿对受害人具有弥补其所失以矫正违背其意志的利益减少之积极意义。但就社会现实观察，由于损害发生的广泛性，损害几乎无时不在，如损害赔偿亦无时不存，则人类社会必将面对终日忙碌而为诉讼之“盛况”！果如此，则人人动辄得咎，行为自由与经济自由将受到极大之限制，[3]而从社会观之，如此以来，社会自由亦恐丧失殆尽，社会发展难以为继，人类社会也终将无法存在。另一方面，由于损害发生的复杂性，尤其是在哲学意义上，逻辑或事实上因果关系链条向前向后可延伸至无穷，这就意味着一个事件的原因可以追溯到人类事件之初。显然毫无限制地对最初原因的追溯将导致对违法行为归责的无限性，不仅对“遥远”的被告不公平，也增加法院的讼累，不利于法律关系和社会秩序的稳定。因此作为一个实践中的问题，对法律责任必须要有所限制。[4]因此，“无论是从单个侵权行为人的利益出发，还是为了自身生存的愿望，侵权行为法都必须将那些过于‘遥远’的损害从其体系中排除出去”，[5]于是，从人类社会建立规则之初，便不曾选择对所有损害加以救济，而是在众多的损害之中，撷取若干重要者，予受害人法律上之救济权利，而将大量的损害，经由法律之网加以过滤，使其成为人类共同生活所必须忍受之损害而由受害人自行承受，“任何一个法律制度都需要一个过滤器，以将可赔偿性损害从不可赔偿性损害中区分出来”，[6]我国个别学者所谓“有损害，就有救济”之说，[7]除了在极其严格限定的条件之外，只能是一种非理性的虚妄之言。在上述的例子中，目击残忍伤害行为的公众，无论受到多么严重的精神痛苦，几乎没有任何一个法律体系会给予其救济，而可以请求损害赔偿的受害人亲属在不同的法律体系之下或者非常有限，或者干脆被完全否定；因为花店未能依约送花而失去爱情和遭受严重精神痛苦的某男，一般也仅能根据违约责任获得购买价金的退还，慷慨的法律体系可能会允许其请求有限的精神损害赔偿，而他的母亲，则最慷慨的法律体系几乎也会拒绝她的任何请求。
因此，民法中现实的损害赔偿范围是经过裁剪的有限范围的救济，而不是对所有损害的救济，民法所谓“全部损害赔偿制度”中的“全部损害，实并非损害之全部，而只是其一部而已”。[8]为实现此对现实中损害的法律裁剪，民法利用的是各种法技术工具。在上述侵权案例中，可以借助没有法律上的因果关系排除公众或受害人亲属的法律救济，也可以认为加害人没有伤害受害人之外人的过错，或者依据直接受害人理论，认为法律只保护直接受害人的损失，而在违约案例中，可以以不可预见理论排除某男及其母亲精神损害的救济，或者认为这些损害与违约之间没有法律上的因果关系，亦或者如我国一些学者主张的那样，认为合同领域只涉及财产利益而排除非财产损害的救济。[9]总之，民法损害赔偿的范围远没有包括全部的损害，民法对损害的救济，只是法技术过滤后的有限救济。
二、法律政策的涵意及法律政策选择作出的途径及体现
（一）法律政策涵意的限定
法律制度或法律规则的确定，虽常常被冠以公平正义之美誉，或曰法律价值中立之装饰，然通过法律制度实现的财富分配及其流转秩序乃至包括社会伦理在内的社会秩序实蕴涵着不同国家因政治制度、文化传统等原因而作出的价值选择。“法律不仅具有形式，而且还具有内容……其内容便是那些旨在实现某些价值规则的内容”，[10]“所谓法律中立曾经是、至今也仍然是一个破坏性的神话，一些孤立地考察法律规则或者决策的因果关系的法哲学，其考虑是欠充分的。当今人类的紧迫需要是把法律作为一种政策工具予以有意识的、从容、谨慎的运用。”[11]因此，极而言之，不存在价值中立的法律。如中国去年实施的《劳动合同法》，虽以规范劳动关系为名，实却是以维护劳工权益作为其主要的价值目标，其也因此遭到了绝大多数资产者的反对和绝大多数劳动者的支持。[12]因此，就法律制度而言，除了极个别的纯粹技术性规则外，均体现着一定法律秩序对法律制度涉及当事人利益衡量后的不同取舍，此不同取舍即为法律政策的选择，而不同取舍的基础，即为体现着一定法价值的法律政策。“法律政策一词在19世纪末开始被法学家们广泛使用。对其含义和研究范围，学者间大体上有广义和狭义两种解释。广义的法律政策是指为达到一定的社会目的而在法律上采取的各种手段和方法。在此意义上，法律政策不仅包括立法政策和司法政策，而且包括社会政策的一切领域（如住房政策、农业政策、药品政策卫生健康政策、劳动政策、人口政策、环境政策，等等）。狭义的法律政策仅指立法政策，即在立法上为解决各种社会问题，达到一定社会目的而采取的对策。”[13]鉴于本文研究法律制度的变迁，故将法律政策限定于立法政策，从而本文所谓之法律政策，乃指作为法律制度和具体法律规则的价值基础，由一国立法机关就涉及法律的重大价值问题所作出的决定。[14]
在实践中，于立法机关确定的法律政策之外，尚有法律执行中的法律政策，典型的如中国刑事司法领域近年所强调的“宽严相济”的司法政策，[15]以及20世纪80年代的“严打”政策等。[16]而在民事司法领域，法院也经常会由于个案中的法律政策考量而肯定或拒绝民事责任之存在。[17]然作者认为，此类政策在一定意义上为“法”外政策，仅为一定当局针对一定时期社会需要而在执行法律阶段对法院等执法机关提出的具体要求，并不内在地蕴含于法律制度之中，在严格的意义上，其不能被称为法律政策。
另外，理论上和实践中还有更广泛意义上的公共政策的概念。对公共政策的概念，拉斯韦尔认为，公共政策是一项含有目标、价值与策略的大型计划，戴维·伊斯顿认为，公共政策就是对全社会的价值作权威的分配。[18]但 “法学学人和法学著作中所讨论的公共政策，其意义与政治学或一般意义上的公共政策存在某些差异，它一般用以指称某种与法律有关的或者在一定的程度上起到某种类似于法律规则的作用的某种原则或规则”，“在美国，法院或法官在判决时所考虑的公共政策，乃是指包括政府规章等在内的‘与法律不一致的政策和惯例’，有时它体现州的官员所遵循的‘某种执行的或行政的惯例’，有时则体现为某种文化价值模式或是对公共利益的考虑”，[19]因此，“有必要将公共政策同那种被称为……法律政策的东西区别开来”。[20]而在英国，司法判决中所考虑的公共政策则只包括法律政策，根据在英国法律著述和法院判决中发表的有关公共政策的声明，“在法律的各部门法中，唯一与审判宗旨有关的公共政策就是法律政策”。[21]作者认为，公共政策主要指一国政府在管理公共事务中就重大问题所采取的政策。其一般涉及公共事务管理的各个方面，也可能体现为政府规范性文件，但其一般不表现为严格意义上的法律，因此不能称为法律政策。当然，如果政府推动某项公共政策经由法律加以肯定，则此时的公共政策与法律政策相同，但仍不能认为公共政策就是法律政策。
总之，本文所称法律政策将限定于作为法律制度的价值基础，由立法机关所肯定的、具有确定性、长期性的法律价值，不包括司法过程中或政府管理中所采取的各种政策。
（二）法律政策选择的作出
基于上述的界定，法律政策选择作出的主体当然是立法机关，尤其是最高立法机关。一国的最高立法机关，基于该国发展阶段和历史文化背景，结合世界法律发展趋势的判断，对重大法律制度的具体规范作出决定，确定该法律制度所体现的法律政策。这种法律政策的确定一般来说具有妥当性和权威性，能够在一国得到最广泛地贯彻和发挥最大限度的积极作用。如对非财产损害的赔偿，《德国民法典》第253条[22]明确规定以“法律有规定”为限，清晰地表明了其严格限制非财产损害赔偿适用的法律政策，而《瑞士民法典》第28条[23]则以宽泛的规定，反映了其对非财产损害赔偿开放的立法态度。“自2002年民法改革以来，德国原则上也不再在非经济损失赔偿方面区分合同责任和侵权责任”，使修改后的民法典第253条以其在债法总则的统领地位，在逻辑上可以适用于包括违约责任在内的一切债法领域，清楚地表明了其立法政策的变更。[24]我国台湾地区民法典追随德国法，原第195条第1项仅规定：“不法侵害他人之身体、健康、名誉或自由者，被害人虽非财产上之损害，亦得请求赔偿相当之金额”，属于严格限制非财产损害赔偿适用的立法模式，但在1999年修法，修改其民法典第195条第1项为：“不法侵害他人之身体、健康、名誉、自由、信用、隐私、贞操，或不法侵害其它人格法益而情节重大者，被害人虽非财产上之损害，亦得请求赔偿相当之金额……”，并增订第3项为：“前二项规定，于不法侵害他人基于父、母、子、女或配偶关系之身分法益而情节重大者，准用之”。[25]此修改大幅度增加允许请求非财产损害赔偿的范围，使其适用于一切人格权、人格法益和身份法益，台湾地区民法典的规定及其修改亦表明其法律政策及其改变。
一个颇值讨论的问题是，法官能否作出对法律政策的选择？换句话说，法官能否基于社会发展的需要，采纳新的法律政策，以作出更为妥当之判决？作者认为，法官可否作出法律政策选择的问题涉及政治体制中权力的分配问题。在典型的三权分立体制下，法官只有司法的权力，自然无法对法律政策如此重大的问题作出决定，这一点在大陆法系近代法时期尤其明显。但在英美法系，法律为法官造法之产物，立法机关的制定法反成为例外，则法律政策选择及其改变必然让诸于法官之手。对普通法的法官来说，“司法过程的最高境界并不是发现法律，而是创造法律……在这里面，一些曾经为自己时代服务过的原则死亡了，而一些新的原则诞生了”。[26]在普通法系，由于制定法的欠缺，甚至可以认为：“法官一直是政策的制定者；这不是个选择的问题在于，而是他们的任务”。[27]不过，在英美法系由立法机关颁布制定法的情况下，则法律政策亦当然由立法机关作出。在大陆法系，虽然近代法排斥法官造法，但二十世纪以来，法官为因应制定法不足而造法的现象越来越多，并已获得理论上的承认或默许，典型如德国联邦最高法院基于对德国基本法的解释而创造一般人格权，从法律政策上肯定了对人的一般人格利益的法律保护，[28]另如中国最高法院对人格权乃至特定财产权被侵害时精神损害赔偿的肯定，确定了中国精神损害赔偿新的法律政策。[29]因此，法律政策之作出虽然一般由立法机关作出，但具有造法权或事实上具有造法权的法官亦可基于社会发展需要作出法律政策的新选择，只不过在英美法系，法官作出立法政策选择比较常见，而大陆法系则只是作为例外发生。
（三）法律政策选择与损害赔偿范围的确定
法律政策的选择在损害赔偿法中主要体现为确定损害赔偿的范围。前文已经说明，民法对损害的救济只是有限范围内的救济，大量的损害被过滤、被排除在法律上的损害赔偿范围之外，因此，损害赔偿范围的确定直接关乎到受害人所受损害获得救济的可能性，也就是说，现实发生的某类损害或现实中受到损害的某类主体是否能够获得法律上的救济，直接决定于损害赔偿的范围。此方面的典型例子如违约中的精神损害可否请求赔偿、财产权被侵害可否请求精神损害赔偿以及间接受害人能否请求赔偿等。而损害赔偿范围的确定，主要是法律政策选择的结果，是一国立法当局根据对一国经济、社会的发展状况，结合其文化和传统等而作出的选择和决定，上述德国、中国大陆和中国台湾地区对非财产损害可请求赔偿范围的立法可以很好地说明这一点。法律政策在具体确定某种损害是否给予保护时，利益衡量经常被利用，作为确定责任归属或风险承担的主要工具，而利益衡量乃“立法者对各种问题或利害冲突，表现在法律秩序内，由法律秩序可观察而得之立法者的价值判断”，[30]因此利益衡量并不是在当事人之间确定一个绝对公平的规则，而是对受损害的一方利益和导致损害发生的加害人利益之间进行衡量，如果受害人利益更值得保护，则赋予其损害赔偿请求权，如果加害人行为具有更大的正当性，则不产生损害赔偿。在此利益衡量的过程中，决定是受害人利益更值得保护还是加害人行为具有更大的正当性的实质上是一定法律政策下的价值优先性，而不是亘古不变的公平。在一定意义上，不存在亘古不变的公平，一切公平都是相对的，都是有历史性的，当历史时期不同时，公平的观念也必然不同。而这种公平观念的不同，反映在法律政策上，则是其价值优先性顺序的改变。如在侵权法，如果法律政策更倾向于行为自由最大范围的维护，则必然倾向于划定最小范围的侵权责任法，比如要求严格的过错证明，只有直接受害人有赔偿请求权以及限定赔偿的范围仅包括有形的财产损失和要求严格的因果关系证明等，而如果法律政策更多地关注于受到损害者实际损害的尽可能补偿，则上述所有的限定都可以部分或全部地放弃。在对待非财产损害赔偿的态度方面，从行为人角度出发的损害赔偿法可以从行为人的不可预见或合同目的仅在于实现财产方面利益或非财产损害无法赔偿等逻辑上的理由来排斥非财产损害的赔偿，但从受害人角度出发的损害赔偿法也可以从受害人实际受到了非财产损害为依据而确定最大范围的非财产损害赔偿制度。
三、近代法的损害赔偿范围及其法律政策
（一）近代法侵权法的救济范围及其过滤工具
1、过错造成的损失
过错责任原则是近代侵权法过滤损害赔偿的第一个重要工具。以法国民法典第1382条为典型代表，近代侵权法确定了过错责任作为归责的基本原则，过错成为近代责任法的核心。[31]于是，除了极个别的特殊情况，对非过错造成的损害，只能由受害人以“命运的不幸”而自行承受。以过错的存在作为承担侵权责任的依据，在近代以来还被认为具有天然的正确性，被推崇为人类文明进步的重大体现，使无过错的当事人承担责任似乎为完全不合乎逻辑和欠缺正当性的想法。耶林之承担责任不因为有损害，而因为有过错，如蜡烛燃烧之原因不在于有火而在于有氧的形象比喻，[32]为后世所周知和广为传播。然而，如果放眼侵权法的历史发展，无论在早期法还是近现代法中，无过错承担责任亦为常态之存在，从早期之结果责任到现代之无过错责任，均为此种责任承担之体现。事实上，从损害产生的原因为加害人行为言之，使无过错而造成他人损害的人承担侵权责任之不正当性，就个人层面言要远低于使无过错的受害人自行承担损害的不正当性。[33]而“不论在特别结合关系法上，还是在侵权行为法上”，“实行过错主义的法律政策原因，是要保障一般的行动自由，即尽交易上一切必要之注意者，自无需担心负担损害赔偿义务”。[34]因此，过错责任，或仅就过错造成的损害赔偿，与其说是文明社会的自然法，毋宁说是有利于自由的法律政策下实现这一法律政策的有效过滤工具。
2、损害结果与加害行为之间有因果关系
因果关系是近代法各国普遍采用的过滤损害的一个重要工具。[35]在英美法，通过事实因果关系和法律上因果关系（最近原因）的区分，侵权法将构成赔偿责任的原因限定在法律认可的因果关系范围内，从而大大地限缩了可请求赔偿的损害范围，而在大陆法，则多通过相当因果关系之“相当性”不存在的认定，将大量的损害排除在因果关系之外。在英美法，由于法律因果关系是从事实因果关系人为地分割出的一部分，从而此因果关系理论为法律政策的实现提供了极便利的平台，法律可通过认为不具备法律上因果关系（最近原因）而排除侵权责任的构成，也可通过认定具有法律上因果关系而对受害人提供保护。正如赖特勋爵所言：“在变化多端的事态网中，法律须抽取一些相关的结果，并非基于纯粹的逻辑，只不过是出于实践的原因”，而如何选择事实原因使其成为法律上的原因，“虽存有不少的理论分歧，但可被普遍接受的一点是，这主要是一个法律政策的问题。”[36]在大陆法，通过客观关联的原因和结果之间是否存在“相当性”的判断，亦可方便地体现法律政策的价值。在普通法上，主流观点已经认为，法律上因果关系（最近原因）既非因果关系问题，也不是事实问题，而是依据法律政策决定被告是否应避免损害结果的发生,是否应对损害结果负责的问题。[37]在大陆法，学者一般也充分肯定法律政策对因果关系判断的决定作用。[38]在中国，有学者也明确提出，法律上的“因果关系”概念不是一种自在的性质，不是本质主义的，而是一种社会和法律制度的建构，其中隐含的是一系列特定的社会公共政策判断或价值判断。[39]从上可以看出，因果关系理论亦是作为法技术工具，实现一定法律政策对可赔偿损害的过滤。
3、非财产损害原则上不赔偿规则
人类作为触角发达之生物，感触世界万物，更每每感慨万千。人又不同，有人虽稍嫌迟钝，于外界刺激反映至微，而有人则敏感脆弱，对外部损害易受深重之刺痛。故于事实上，精神之损害至常发生，无论是侵害他人人身或财产权利。而近代法对此之态度是：非财产损害，除法律明确规定的极少数例外情形外，概不予以赔偿，《德国民法典》第253条的规定即为其典型代表。依照该条规定，“仅在法律有规定的情形下，始得要求以金钱赔偿损害”，再配合以《德国民法典》极其有限的法律明确规定，确立了几乎是排斥非财产损害赔偿的立法模式。这种对非财产损害赔偿的排斥在侵犯财产权的情况下则表现为完全拒绝，《德国民法典》完全没有财产权被侵害可以请求非财产损害赔偿的任何规定，其结果是，近代民法虽然将财产归属于“人”这一权利主体，但却仅将财产权视为有经济价值的物，完全无视客观上许多财产所具有的精神价值。同时，这种立法也将权利主体视为冷漠的、迟钝的，对于其财产被他人损毁只想到经济上价值之减损，不会在感情上有任何损害发生的人。在上述潜在的假设之下，侵犯财产权只是对经济利益的破坏，与感情、心理无关，不发生精神损害。
通过此非财产损害原则上不予赔偿的过滤，大量现实发生的非财产损害被侵权法消弭于无形，人类痛苦的价值在近代损害赔偿法律的利益衡量上远低于一个被毁损的椅子。
4、直接受害人理论——直接受害人的损害
按照近代法的侵权理论，可为侵权损害赔偿者，除法律极个别的例外规定外，仅为直接受害人，或称第一受害人，第一受害人之外的其他受害人，无论实际受到的损害有多么严重，一般均只能自行承担，“所谓的债权人利益学理被视作没有疑义的出发点：一项损害赔偿请求权的债权人只能请求赔偿其自己的损害”，[40]“第三人的财产损失只有在直接受害人死亡的情况下才给予赔偿”，“这一法律思想是各国法律条文中的默示要件（如《德国民法典》第842-844条；奥地利统一民法典第1325-1327条；葡萄牙民法典第495条；希腊民法典第928、929条）”。[41]而对第三人的非财产损害，则多数近代法律体系下连上述的例外规定也没有。如对子女的残忍伤害，即使父母因目睹可怕的加害行为或场景而受有严重精神损害者，多数国家的法律一般仍然不给予任何途径的法律救济。
直接受害人理论适用的结果是，尽管现实中存在大量的因为第一受害人的受害而间接受到财产损害或非财产损害的第三人，但作为法律政策的选择，这些第三人的损害只在极其有限的情况下可以获得法律上的救济，而绝大多数的间接受害人和间接受害人的绝大多数的损害均被排除在侵权法的救济之外。
5、违法性（侵权性）——违法行为造成的损害
违法性，也称侵权性，是指只有造成他人损害的行为是违法的，在法律上的评价是否定性的，受害人才可以请求赔偿。在1804年法国民法典时期，由于法学理论的落后，只是强调对道德上应受谴责行为的制裁，规定过错造成他人损害负侵权责任。至《德国民法典》，则清楚地意识到侵权责任是否产生，其核心因素不在于行为人有无过错，而在于其行为法律上评价的否定性，即违法性，并以“侵犯绝对权”、 “违反保护他人法律”、“违反善良风俗”构建了封闭的侵权责任构成体系，[42]在此之外的行为，即使行为人故意造成他人损失，亦不负侵权责任。《德国民法典》的体系可以称为侵犯绝对权的侵权法体系，在侵犯绝对权之外，不产生侵权责任。如此，许多的致他人损害行为，由于不能满足此条件，而被过滤在损害赔偿责任承担之外。
通过上述各类过滤工具，近代侵权法将其救济范围限定为（除了例外情况）：过错侵权造成直接受害人的具有相当因果关系的有形损失。
（二）近代法违约救济范围及其法技术过滤工具
理论上，各国法在违约赔偿上贯彻所谓全部赔偿原则，即“致害人应当赔偿因使负有赔偿义务的事件而发生的一切损害（全部损害）”[43]，但事实上，此种“完全赔偿”只是在法律限定范围内经过多重过滤的赔偿：
1、违约不赔偿非财产损害原则。违约损害赔偿仅限于财产损失赔偿，对因为违约造成的人身伤亡和精神损害，一般不应当由合同法提供补救，[44]此为近代各国法的通例。其理由主要是认为这类损害十分主观，又无市场价值，以及对可能导致非财产法益被过度商业化而漫无边际，以至无法予以规范控制等的担忧。[45]对违约损害赔偿不包括非财产损害的赔偿，王利明教授是坚定的支持者，并提出了非常详细的理由，认为“合同法中对精神损害不宜赔偿的原因在于：第一，在违约责任中，对精神损害提供补救违反了合同法的可预见性规则。第二，实行精神损害赔偿也不一定符合合同的性质和特点。第三，在违约中实行精神损害赔偿，将会使订约当事人在订约时形成极大的风险，从而极不利于鼓励交易。第四，实行精神损害赔偿，会给予法官过大的自由裁量权。”[46]总体而言，反对违约精神损害赔偿的理论主要有：“证据障碍理论”、“计算障碍理论”、“惩罚性赔偿禁止障碍理论”、“风险分配与成本障碍理论”、“可预见理论”等。[47]在上述各种理论支持下，近代各国法对违约责任造成的非财产损害基本上采拒绝的态度，从而将非财产损害排除在违约救济的范围之外。
2、合同相对性原则。近代法以来，大陆法和英美法均坚持合同相对性原则。根据此原则，除了立法已经规定的极其例外的情形外，只有合同的相对方之间可以主张合同权利义务，第三人不能依据合同提出任何主张，即使第三人因此受到严重的损害，如因为使用债务人交付的瑕疵物品而受到严重的人身损害。如此以来，债务人、尤其是交付物品的债务人承担违约损害赔偿责任的风险得到了极大地降低，只限于直接买受人所受到的损害，而大量可能因使用有瑕疵的合同标的物而受到损害的第三人的损害被合同相对性原则过滤，“因其与商品制造人之间无契约关系存在”，故 “无请求损害赔偿之余地”。[48]因此，虽然合同相对性原则可依意志自由而为其法哲学上的说明，但其防止合同责任的扩张，过滤债务人对损害承担范围的作用无疑亦是非常明显的。
3、过错责任原则和因果关系理论。近代法违约责任原则上的以过错责任为原则，典型的如《德国民法典》第275条第1款“债的关系成立后产生不可归责于债务人的事由，致使给付不能的，债务人免除其给付义务”的规定等，从而将违约责任的承担限制在加害人道德上可谴责的范围之内，对大量的由于加害人不可控制原因造成的合同一方损失，则排除在法律救济之外。通过过错责任原则的过滤，将意外原因导致的合同履行不能的风险从可请求赔偿的范围内加以过滤，排除债务人对违约责任的承担。另外，违约赔偿的提出亦要求所受损失和违约行为之间具有因果关系，从而和在侵权责任赔偿中相同的理由，可借助于因果关系实现一定法律政策对损害分配的价值目标。
4、可预见性规则。可预见规则的意义在于，将加害人可能承担赔偿责任的范围限定在可以预见的合理范围内，避免因个案的特殊巨大损失而使加害人负担过于沉重的责任。此规则最早是由法国人提出并在立法中确立的。1761年法国学者波蒂埃 (Pothier)在其著作《论债法》中提出损害赔偿的预见性理论。波蒂埃认为，债务人如果不是故意，只承担缔约时可预见的损害赔偿责任；如果是故意，则不仅赔偿与合同标的有关的损害，还要赔偿与债权人其他财产有关的损害。就立法而言，法国法最先在1804年《民法典》中采用了预见原则。《法国民法典》第 1150条，债务人仅仅对他在订立合同时所预见的损害承担赔偿责任，对于未预见到的损害不承担赔偿责任。法国司法判例对此所作的解释是：损害的不可预见性同损害的原因无关，即债务人不能声称他的过错是不能预见的，而仅仅是同损害的赔偿数额有关。[49]在德国法，虽然立法尚未使用“可预见规则”这一词语，但在判断是否具有因果关系的相当性时，一般以损害过于“遥远”来排除对异常的不可预见损害的赔偿责任。[50]在英美法上，可预见性规则也被广泛采用，作为过滤损害的一个重要工具，只有当损害是可预见的情况下，才可以要求加害人赔偿，而如果损害是异常的，加害人不能预见，则受害人自行承担损失。但英美法对所有的违约、包括故意违约也适用可预见性规则，对此，“有的观点认为，英美法的合理预见规则有时可能过于宽宏大量了”，从而导致了“合理预见规则在某些方面对受害人过于苛刻，对债权人的保护不够充分”。[51]
（三）体现在近代法损害赔偿范围中的法律政策
1．最大限度地保护经济的自由
近代资本主义的意识形态是将个人的自由视为整个社会价值的核心，[52]在政治领域内体现为对国家权力的限制与警惕，在经济领域内体现为对经济自由的最大限度保护。按照人文主义思想的美好图画，“人”从“神”那里夺取了桂冠， “人”成为整个社会制度设计的核心和制度正当性的前提，推崇人、肯定人至高无上的价值是新的时代价值观的核心。然而，人的尊严和价值不能仅是写在纸面上的空中楼阁，而是需要在合理基础上的现实展开。被选择作为这种展开基础的，是私有财产的神圣和经济的自由。人文主义和启蒙思想关注世俗的生活，而世俗生活的基础是财产。作为对中世纪宗教鄙视财产观念的反动，人文主义思想极度重视财产的价值，将财产视为人有尊严生活的基础和人价值实现的基础。[53]只有在一定的物质基础上，人格才能获得真实的存在和基本的保障，法国近代民法理论将广义财产视为与人格同一而不可分割地存在[54]即为对此思想很好的说明。然而，仅有财产权静态的保护远远不够，人应该在广大的社会生活中去完成自己的表演，去实现和体现自己的价值，而经济自由将为其搭建最好的舞台：取得世俗生活的成功将是个人价值最好的证明和实现。而为鼓励这种成功，加尔文派甚至将其视为是否上帝选民的证明，[55]从而为世俗生活成功者加上了神圣的精神之冕。近代人文主义的这种价值观在经济学领域的体现是以亚当·斯密为代表的自由主义经济的提倡。然而，所有的经济关系都是人与人之间的关系，经济自由的实现，有赖于法律的切实保障，于是契约自由成为近代各国合同法共同和优先的选择。一般认为，契约的自由保证了当事人选择契约当事人和合同内容的自由，充分保障了经济自由的实现。然而，作者认为，契约自由固然为经济自由之基础，然妥当的违约责任法律制度架构不仅亦为经济自由保障不可或缺，而且在重要性上亦毫不逊色。契约自由是当事人选择的自由，而违约责任则是关乎选择风险的制度，如果不将选择的风险加以约束，则选择本身必将受到严重的限制甚至被窒息。任何一个合同，因为各种各样的原因，均有可能发生履行不能、履行不当、履行迟延等各种情形。基于上文的分析，由于现实世界因果关联的复杂性和多样性，如果使合同一方承担所有因违约造成的损失，将导致违约方沉重的、有时甚至是无法承受的负担。果如此，其结果必然是选择的缩手缩脚：出于对选择失败可能结果的恐惧，行为人选择的自由将受到极大的限制，也将大大迟滞经济的流转。而此将与近代思潮对自由的鼓励和推崇背道而驰！于是，近代违约责任法义无反顾，选择了最低限度的违约责任立场，以最大限度地保障经济的自由和当事人追求财富增值的自由。通过精神损害不予赔偿的原则，让受害人自己承担精神的苦难；通过过错责任原则，使违约方不可控制原因造成的损害不给予赔偿；通过因果关系理论，将违约行为导致的大量间接损失排除在外；通过合同相对性原则，排除了对合同直接当事人之外的实际受害人责任的承担；而通过可预见性规则，将经过所有上述过滤后的赔偿进一步限定在违约方能够提前预见到的范围内。在上述过滤工具的共同作用下，违约方所可能承担的违约责任仅仅是：可预见到的、由其过错导致的、与其违约行为有直接因果关系的直接合同相对人的财产损失。这种损失是理性主义之下的最小范围内的损失，也是社会公平正义观念所能接受的赔偿的最小范围。通过违约责任的过滤工具，近代法无疑实现了对经济自由的最大保障。
2．行为自由的最大限度保护
人类社会是众多人共存的社会。人的自由除了追求经济的自由，尚有其他社会生活中行动的自由。由于人们共存的现实，每个人的自由皆只能在一定的限度下始可真实存在，也即康德自由观所强调的“一个人的自由与他人自由所能共存的最大限度”的自由。[56]然个人自由之行使，事实上必然会发生超出此共存之限度之情形，其结果是一定“自由”之行使，造成他人人身或财产之损害。此情形之发生，乃由于近代法虽然假设每个人理性之存在，认为每个人皆可预见、理解其行为及其后果，但亦难免由于疏忽或故意造成他人损害情形之发生。此前者是由于具体人理性能力事实上不足导致未能预见到或未能避免损害之产生，此后者乃为一定意义上“理性”能力之展现—有意追求损害结果之发生。无论如何，正如上文所分析，只要人类社会存在，损害之发生实为常态之事件。面对存在于社会的各类损害，法律对责任的承担或分配态度如何，不仅直接决定特定损害事件当事人利益的取得或丧失，更关乎社会一般人的行为自由。正如上文所说，损害具有多样性和复杂性，有时更具有广泛性。由于侵权与违约的不同，可预见规则一般不予适用，[57]如果法律更多地保护受害人，则加害人必将承受沉重之负担并进而束缚其行为之自由。如果人的行为动辄得咎，且可能承担不测之风险，则社会一般人行为之自由将受到极大的限制。此亦为近代个人主义之自由主义所不可能容忍。于是近代侵权法义无反顾，承担起维护行为自由之责任，通过一系列的法技术过滤工具，规定了一个最低限度的范围确定的侵权责任，从而为理性人的行为自由提供了最大的空间：通过过错责任原则，将那些虽然与当事人行为相关，但非由当事人故意或过失造成的损害加以排除；通过因果关系理论，进一步排除受害人过于“遥远”的损害获得赔偿的可能性；通过精神损害原则上不予赔偿规则、侵犯财产权不赔偿精神损害规则将可能的赔偿范围原则上限定于有形财产的损害；通过直接受害人理论，将可能请求赔偿的受害人限定在直接因加害行为而受害的当事人；而由德国民法传播开来的侵权性要求，则进一步将可能获得赔偿的损失限定在绝对权受到侵害的情形，从而确定了一个更加明确的可能承担侵权责任的范围。在上述过滤技术的过滤下，行为人所可能承担的侵权责任是：由其过错导致的直接受害人的，与其加害行为具有因果关系的绝对权受侵害的有形财产损失。这种责任承担的范围是可由理性预见的，风险是最小的，从而为行为人的自由提供了最大的空间。
3．受害人最低限度的救济
近代法在对经济自由和行为自由极尽慷慨的同时，必然是对受害人获得法律救济的极为吝啬。在面对某一行为造成的广泛和多样损害的情况下，近代民法只是选择了最低限度的救济模式，只在最必要的限度内给予法律救济。在违约的情况下，不顾违约经常也会造成精神损害的现实，只考虑给予有形财产损失的救济；不顾违约可能导致第三人受损的事实，坚持排除第三人的损害赔偿；不顾合同相对人可能受到的广泛损失，而只截取与违约行为直接相关的部分给予保护；不顾损害发生的事实，而在违约方无过错时不赋予受害人损害赔偿请求权。如此种种，其结果是在所有的损害中只给予最低限度、最小范围内必要的救济。而此范围内的损害如无法律救济，将违背理性主义最基本之公平正义：一个人故意或过失造成的合同相对人有直接因果联系的财产损失如不予赔偿，理性主义下公平正义基础将尽失！也必将鼓励人之非理性行为和缔约一方合理预期的落空，如此的结果必将会危害契约自由！因此，与其说此范围的救济是法律考虑受害人利益的选择，不如说其是理性的法律制度不得不做出的选择。
在侵权行为致他人人身财产损害的情况下，近代民法首先将间接受害人排除在可请求救济的主体之外，由其自行承担“命运的不幸”；其次，近代民法不顾侵权经常造成精神损害的事实，原则上排除精神损害赔偿的请求，只在极其例外的特别情形下始给予救济；再次，受害人的损失必须和加害人行为具有相当的因果关系，其他“不相当”或过于“遥远”部分的损失亦不能获得救济；另外，在德国法模式下，受害人主张侵权赔偿还必须是绝对权被侵害而产生的损害，如果没有绝对权作为基础，亦无法律救济之可能。最后，即使满足了上述的所有条件，受害人还必须证明损害的造成是由于加害人的故意或过失，对虽有加害人行为涉入，但加害人意志之外原因造成损害，或不能证明加害人过错的，亦不予以救济。从而受害人所获得的救济是一个受到多重限制的、最必要的、最低限度内的救济：理性的加害人过错造成的，有相当因果关系的、直接受害人所受到的有形财产损失。此损害的救济亦仅是理性主义观念下正义底线层面上的救济。
（四）对近代法损害赔偿范围及其法律政策的评价
1．个人主义的“自由保障法”
近代损害赔偿法固然为规范一定情形下行为人对其行为所致损害承担赔偿责任之法律，可谓对行为自由加以限制。但从另一方面观之，其更是为个人自由提供保障：在法律规定的赔偿范围之外，行为人可任意发挥，纵情地展开自己的生活与追求！于侵权法，行为人被豁免于大量的实际损害赔偿之承担，于违约责任法，行为人只在可预见的狭小范围内承担可能的赔偿责任。此种赔偿责任立法模式，实质上是将极小的风险分配给了可能的侵权人或违约人，并且这种风险是可以由理性加以预见从而可以合理规避的，从而行为人在经济领域和其他社会生活领域获得了前所未有的自由：只要避免法律规定的最小范围内的损害造成，便可无风险地自由行动，其空间无疑是极为广阔的。而上述自由的出发点是个人，是个人行为的自由进行，且其考虑的行为影响的对象也是以个体的面目出现的，考查的是对特定个人是否造成损害以及这种损害是否应予以赔偿的问题，丝毫没有考虑一定社会中团体行动的自由以及对团体利益造成损害的问题，因此，这种对自由的保障是对个人主义的自由的保障。在此意义上，近代法律政策影响下制定的损害赔偿法可称为个人主义的“自由保障法”。
2．不当行为后果法
近代民法对损害赔偿，均采不设专章加以规定，而只是在各相关制度后加以涉及，如违约责任之规定，分散于合同法各具体规范之后。对此种现象，固然可以其为立法技术使然，便于规定的方便和各种责任共通性不多等以为解释，但作者认为，此种立法模式更应该是反映了近代立法以个人行为及其自由作为法律政策选择的重心和法律规范的出发点的惯性，只是在这种行为的自由超越了合理的限度时，才予其必要的调整，规定最低限度的制裁。作为此种观点的一个支持，几乎嗜“提取公因式”为瘾的《德国民法典》居然没有就损害赔偿法“提取公因式”，形成一个损害赔偿法共通适用的“总则”可为说明。事实上，作为损害赔偿的法律，虽然因违反义务类型的不同而有较大差异，但仍然有相当多的共通性，如赔偿义务主体原则上为不当行为人，赔偿权利主体原则上为直接受害人，赔偿的归责原则主要为过错责任原则，可请求赔偿的损害与不当行为之间具有因果关系，非财产损害原则上不予赔偿等等，完全可以加以提取，形成一个民事责任的总则，而各类赔偿的特殊问题，再在各个具体部分加以规定。[58]而近代法即使在极度推崇体系化的《德国民法典》亦未采此种模式，可以合理地认为，其原因在于近代法并未将民事责任作为一个核心概念并围绕它进行法律的抽象和归纳，而只是将其附带地作为行为不当的一个后果加以规定，散布在民法典各处的民事责任法实质上只是“不当行为后果法”，并未形成同一理念的“民事责任法”。
3．乐观的理性主义的赔偿法
从后世观之，由于近代民法的赔偿法将大量的损害排除在法律救济之外，导致了大量的受害人处于孤立无援的悲惨状态，只能默默地独自承受法律强加的“命运不幸”，而加害的一方却可以以此“不幸”为代价而自由地获取利益，其结果具有很大的不公平性。但是，近代民法却是作为人文主义、启蒙主义运动影响的产物，被认为是渗透着人文主义精神的。人文主义以“人”作为思考的出发点及其价值的核心，如何能够设计出这种几乎是“人吃人”的制度？对此，作者认为，上述结果的出现应该不是近代赔偿法制度设计的初衷，而是其制度运行的结果，而近代法为避免此结果的出现，是以乐观的理性主义为其潜在前提的。理性主义是18世纪支配性的社会思潮，并深刻地影响了社会生活的一切方面。在一定意义上，近代的法典化和民法典是理性主义的产物。[59]正是基于对人类认识世界、理解世界及其未来发展的理性的肯定，才产生了法典编纂的前提、基础和可能。因此，体现在近代法中的自由主义的个人是理性的个人。此理性的个人在一般意义上被假设为自私的主体，为了自己的利益而在与他人竞争中不懈地努力。[60]此即为被描绘的典型的近代资本主义自由竞争的社会。以亚当·斯密为代表的学者是这一模式的极力鼓吹者和缔造者。然而，通常的将近代民法中的个人仅仅理解为自私的个人的认识，忽视了一个重要的潜在前提，即亚当·斯密对“自私的个人将与他人分享一切改良的成果”，[61]自私的个人“追求自己的利益，往往使他能比真正出于本意的情况下更有效地促进社会的利益”的美好设想，[62]亚当·斯密认为自由竞争的制度如此美好，以至于“在肉体的舒适和心灵的平静上，所有不同阶层的人几乎处于同一水平，一个在大路旁晒太阳的乞丐也享有国王们正在为之战斗的那种安全”。[63]从这些美好的甚至是有些幻想的描述中我们可以发现这样一个潜在的理论前提：乐观的理性主义。[64]所谓乐观的理性主义是指不仅认为人有认识世界、理解世界及其未来发展的能力，同时也是一个理性地认识世界及其存在的人，此理性人能深刻地理解人类因处在生活共同体而共同存在和依存的现实，能够深刻理解财富的取得和所有乃生活共同体依一定规则分配财富的实质，从而能够正确地认识自己财富的取得和拥有，正确地、合理地运用自己的财产，同时，善待他人，对共同存在和依存的他人给予必要的同情和关心。[65]只有这样，人类社会才能够健康、稳定、持续地存在和发展。乐观的理性主义认为，此理性的个人能够认识上述问题并能够在行动中加以贯彻和落实。在此基础上，既然促进最大自由的制度能够最好地促进社会福利最大化，理性的个人又能够善待同类，那么赔偿法对受害人保护的不足便可以很大程度上得以避免，而前文所说处于孤立无援状态的悲惨的受害人几乎不会出现。如此，赔偿法通过极大地降低赔偿的风险而促进自由、进而促进社会福利的正当性便无可置疑，其人文主义精神亦彰显无疑。因此，基于合理的逻辑分析，作者认为近代赔偿法不是在很多情况下置受害人于不顾的欠缺人道的法律，而是乐观的理性主义的赔偿法，是乐观的理性主义之下被认为是充满人性和对人的关怀的赔偿法。
4．法律政策重心过于偏颇的法
无论乐观的理性主义者描绘多么美好的人间图画，也无论这种图画有无可能展现为人间的现实，就立法利益衡量的结构而论，近代赔偿法的法律政策重心过于偏颇了。这种偏颇虽然可以有上文的美好期冀以为想象中的弥补，但无疑在立法中是存在明显不当的：法律效果的追求应主要依靠法律规则的设置及其对人的约束，而不应主要依赖于对人的道德情操的乐观和对人道德情操保持的期许。在法律规则上，无论是过错责任、因果关系，还是精神损害的原则上排除，无论是只对直接受害人赔偿，还是违约中的可预见标准或侵权责任中的“侵权性”要求，无不是从导致他人损害的加害人出发，考察其对损害后果承担与否及其理由，丝毫没有从受害人出发去评判遭受损害的受害人是否无辜，其受到的具体损害及其类型，这些损害应否得到法律的救济，法律救济的给予与否在何种程度上对其产生影响，这种影响是否合理和可被接受。也就是说，近代赔偿法立法政策考量的重心完全在加害人一方，几乎完全没有从受害人角度出发进行必要的利益衡量，体现为过分的偏颇，从而可以认为近代赔偿法是法律政策重心过于偏颇的法。
四、近代损害赔偿法的不足与法律政策的变化
（一）近代赔偿法的不足和乐观的理性主义的失败
由于存在上述的特点，近代损害赔偿法适用的必然结果是对受害人救济的严重不足，尤其是在大工业经济不断发展，生产越来越复杂，分工越来越细致的情况下，更增加了受害人救济不足的严重性。首先，过错责任原则对赔偿范围的过滤产生了大量令人无法接受的后果。这种情况典型地反映在侵权法领域。由于生产的复杂和技术的复杂，因产品瑕疵受到损害的受害者几乎无法证明生产者过错的存在，而核工业、化学工业、飞机和汽车制造等的发展也前所未有地将广泛的危险带入了人们的生活，人们彻底告别了农庄、田园、水磨、风车等相对恬静而安全的生活，被动地进入了一个“危机四伏”的时代，在近代法的理念和规则之下，不能被证明有过错的“加害人并无损害赔偿责任，则其结果，损害无异由受害人承担，形成‘加害人逍遥法外，受害人忍气吞声’……之现象”，[66]过错责任适用的结果是大量无辜的受害人被排除在法律的救济之外而悲惨地承受法律强加给的不幸生活，自由主义的温情之下掩盖的是一个个因受伤害而处境悲惨的受害人！在违约责任领域，过错责任的实质是将合同履行中的意外风险完全由债权人一方承担，对无辜的债权人来说，其承担风险的公正性亦令人怀疑：因为既然履行的义务由债务人承担，按照逻辑其应当承担履行中的第三人原因等造成的履行风险并可以采取一定的措施在很大程度上加以规避的，使对履行既无义务亦完全无控制风险能力的债权人承担损失是不合理的。其次，间接受害人不予赔偿的原则罔顾间接受害人的利益，不符合社会公平。无论受害人是否与加害人存在合同关系，或加害人是否直接侵害了受害人的人身或财产权利，我们面对的事实始终是：正是加害人的行为导致了损害的发生，排除加害人此种情形下的责任既使受害人处于无助的境地，也有违社会公平，纯粹是近代赔偿法为保护加害人而作的制度设计。如果说在近代法设计之初还能为对理性主义乐观的“蒙蔽”而为人所理解，但在后来的社会发展中则越来越明显地不能为社会所接受。再次，精神损害原则上不予赔偿的规则实质上是对人类尊严的极大漠视，也造成了极为奇特的现象：近代法是以推崇人、尊重人的人文主义精神为其思想基础的，但通过非财产损害不予赔偿的规则，却实质上确定了“拜物主义”的法律调整倾向：极度推崇财产，对财产损失即使轻微亦可获得赔偿；忽视人的精神存在，对造成的即使严重的精神痛苦等非财产损害却视而不见。而社会的现实是：人固然以财产为基础而生活，但人的价值、人的幸福、人的尊严却主要依赖于非财产的精神生活：人虽然经常地被物质所包围，但人在本质上是一个精神的存在！一个贫穷的人，其精神的幸福和存在的价值完全可能远远大于一个百万富翁！因此，过分痴迷于近代人文主义解放财产，肯定人的世俗生活的美好，近代损害赔偿法实际上确定了舍本求末，忽视人本体需求的法律规则。这种法律规则在越来越淹没于财产之中，人成为财产（资本）支配工具的社会发展中，其不合理性无疑愈来愈得到凸显，“非财产损害赔偿制度之不完全，依现代社会之法律感情衡量，已达于不能容忍其欠缺继续存在之情景”。[67]最后，随着时代的发展，近代赔偿法通过因果关系理论过滤可赔偿损失的作法亦越来越不能被接受：因为无论有什么样美好的理由，那些过于遥远或不相当的损害毕竟亦为加害人造成，使加害人完全不承担责任而任由诸多受害人自行承担损失在很多情况下对受害人亦颇不公平。
在理性主义的“美好”不断以上述方式展示的过程中，乐观的理性主义之下人文关怀的幻想被现实完全击碎，亚当·斯密所说的“自私的个人将与他人分享一切改良的成果”、“在肉体的舒适和心灵的平静上，所有不同阶层的人几乎处于同一水平，一个在大路旁晒太阳的乞丐也享有国王们正在为之战斗的那种安全”[68]成了痴人说梦。于是，在哲学观念上，对理性主义的怀疑甚至否定渐渐成为社会的潮流，“在十九世纪末二十世纪初，生活完全是不合理的和不人道的，理性主义已信誉扫地了”，[69]人们终于发现通过对人的抽象关怀去实现人文主义追求无法实现，要实现人文主义关心人、尊重人、把人作为目的的目标必须去关心每一个具体的人，并结合具体人的具体情形给予具体的关怀。
（二）新的法学思想的发展与法律政策的变化
1、新的法学思想的发展
进入十九世纪后，在哲学思想上，社会学理论开始发展，学者观察社会，把社会作为一种对象进行研究。社会学的研究发展了实证的方法，社会学的实证主义精神渐渐代替启蒙哲学中的形而上学，对个人自由意志的重视逐渐为对社会现实需要的重视所取代。至十九世纪末至二十世纪初，法国社会学家涂尔干开创了社会学研究的新局面，提出必须把社会事实当作“事物”来看待，通过经验的研究才能发现社会规律。由此，涂尔干创造了一种“整体论”，认为社会是一个有机的整体，它对个人是外在的、普遍的和有约束力的。涂尔干批评自霍布斯和卢梭以来的个人主义，认为个人主义只把个人当作唯一的实体，看不到社会对人的约束作用。他认为社会不是简单的个人相加。而是由人们结合而成的体系，社会现象的原因在于社会本身，而不能在个人身上寻找。[70]涂尔干还提出了社会连带的观点，认为现代社会基于劳动分工，既分化又团结，如同器官一样各司其职，但又组成一个有机的整体。[71]而狄骥则进一步强调了人与人社会连带的关系，并进而提出了人以权利来履行其“社会职务”的观点。[72]
在实证主义思潮的影响下，法学思想发生了显著的变化，个人主义的法学思想在很大程度上被社会法学的思想所修正，社会法学思想“放弃对理性之肯定与强调，转而客观观察从众人实际生活情况上之需要或利益，并从其彼此间之相互关连，建立特定社会在特定时间之相对的妥当原理……不再强调个人理性之优越性，而以社会上众人之利益为思考之出发点……是19世纪后半叶法律思潮的一个转折点。”[73]社会法学家庞德认为，十九世纪以来法学思想……把重点放在需求上而不放在意志上，把寻求最大限度地满足需要作为重点，而不是寻求最大限度的意志自由……强调具体人的具体要求，而不是强调抽象个人的抽象意志。[74]法律体系正当性的基础，也从抽象平等和公平的形式正义的法律体系，转变为“要求一种能够超出形式上的规则性和程序上的公平而迈向实质正义的法律体系”。[75]法学思想发生的这种深刻变化，必然会极大地影响法律政策的选择，促使法律政策发生改变，而相应的，法律制度和法律规则也必将随着法律政策的改变而发生重大改变。
2、法律政策的变化
（1）有限制的经济自由与合同风险更加公平的分担——债务人对违约责任承担范围的扩大
新的法学思想导致了法律政策的重大改变，在违约责任领域体现为使债务人对违约造成的损害在更大的范围内承担赔偿责任。随着乐观的理性主义的失败，近代时期所推崇的最大限度的经济自由也受到了强烈的质疑：其不仅没有产生亚当·斯密所幻想的共同福利最大化，反而导致了严重的贫富分化和不断的经济危机等严重的社会问题，[76]建立在乐观理性主义之上的自由主义经济的道德正当性丧失殆尽。于是，在经济学上，国家干预的有限经济自由的思想逐渐成为社会思潮的主流。[77]与自由主义经济的道德正当性丧失相伴随，以这种正当性为其合理性基础的最低限度违约责任的法律政策也失去了其道德合理性。自由主义的“美丽之幕”已经千疮百孔！而透过这千疮百孔的“美丽之幕”，人们看到了通过契约自由追求经济利益最大化所带来的社会风险，也看到了因违约而受到各种损害的债权人和第三人更加真实的图像：债务人无过错不履行合同时债权人只能无辜而默默地自我承受一切的损失，债务人因违约精神损害不予赔偿原则而免责时债权人的痛苦和无助，以及因违约而受到人身或财产损失的第三人因合同相对性原则的限制而无法获得救济的无奈。而所有这一切，皆由债务人通过合同追求经济利益却不能依约履行合同所致！在以抽象的意志自由为基础的乐观理性主义幻象破灭的情况下，法律政策必然选择重新分配合同风险的分担，不再过分强调每一个人均可以提供最大限度的合同自由实现经济利益最大化的形式正义的“互换性”，[78]而是取向实质正义，使债务人在更大范围内承担违约赔偿责任。
（2）对人具体关怀的思想、损害救济的重视与受害人的最大限度救济
新的法学思想“强调具体人的具体要求，而不是强调抽象个人的抽象意志”，在侵权法上体现为法律政策重视具体受害人损害救济的实现，强调受害人最大限度的救济。于是，对受害人具体救济实现的实质正义追求超越了对最大限度行为自由的形式正义的美好幻景。当个人自由的光环褪去其神圣性的时候，人们似乎是突然发现：那一个个受害人真实的损害和痛苦、甚至是悲惨的生活。于是，法学家们和法律政策终于认为：解决一个个受损个人的现实的救济问题，也许是实现人文关怀的更真实努力。其结果是，在新的法律政策下，“不幸与不法之间的界限发生了移动，即损害越来越少地被作为不幸接受。损害通常更多地被看作是应得到补偿的，而进行补偿的一个手段就是认为有应予赔偿的不法行为存在”，[79]“人们期待侵权行为法和损失赔偿法能有助于保障个人的基本生存，……法律所强调的重心已从承担过错转移到补偿损失”，[80]对行为人自由进行强制限制，使其承担损害赔偿的“根据挪动了一个地点”，“使干涉合法化的不是行为者行为的不正当了，而是受害者的利益了”。[81]此种法律政策之下对侵权责任的论证是，人们在讨论法律责任的时候，不应从加害人的行为的角度去探询法律责任问题，而应站在受害人的立场上去考虑法律责任的根据，正是由于他所遭受的权利损害使法律对他的损害予以赔偿成为正当，也使法律对其加以保护成为正当。[82]
当法律政策更多地关注受害人获得损害赔偿的实质正义，当补偿损失成为立法关注的重心的时候，损害赔偿法的变化便不可避免、甚至轰轰烈烈了。而由于新的法律政策关注于受害人所受实际损害的救济，违约和侵权中广泛存在且对受害人意义重大的非财产损害必然受到法律政策的重视。考虑到人的存在本质上的精神性和所受精神损害财产救济方式的必要性和有效性，新的法律政策在扩大财产损失救济范围的同时，非财产损害赔偿大幅度地扩张其适用范围的时期也必然会到来。
五、新的法律政策下各国法的回应与损害赔偿范围的扩大
（一）无过错责任的扩展
现代民法在损害赔偿领域的一个重要变化是无过错责任的扩展。在具体的法技术层面，无过错责任的扩展是通过两种方式实现的：一是通过特别法或修改法律规定新的无过错责任类型，二是通过解释原法律规定使其成为无过错责任或接近于无过错责任。[83]迄今为止，在世界范围内，无过错责任的类型已经包括了各种危险活动的责任、产品质量责任、雇主责任、监护人对未成年人致人损害的责任、环境污染责任、动物侵权责任等多种类型。在这些责任类型中，许多类型是从过错责任发展为无过错责任的。如监护人责任，近代法、德等国的规定是典型的过错责任，监护人因未尽到监护义务而承担侵权责任，但现代以《荷兰民法典》为典型代表的发展已经使其成为或接近成为无过错责任。[84]对此种变化，虽然提出了各种解释，[85]但均不能掩盖其背后法律政策改变所起的根本作用。事实上，监护人责任的变化充分反映了在新的法律政策重视受害人损害救济实现的背景下，是法律政策的选择而非法律演绎的逻辑推理选择了将损害救济的范围扩大到监护人无过失的情形。再如产品质量责任，长期以来为过错责任，受害人需证明生产者的过错，后逐渐发展为推定过错责任，由生产者证明其没有过错，再到今天的无过错责任，即使生产者就产品瑕疵的产生没有过错，亦需承担损害赔偿责任。[86]其发展变化的根本原因在于法律政策对消费者保护的日益重视，而与逻辑推理的改变几乎完全无关。[87]在违约责任领域，无过错责任原则也被越来越多的立法所肯定，尤其是以《联合国国际销售合同公约》、《国际商事合同通则》和《欧洲合同法原则》为代表的法律或规则已经明确采纳无过错责任原则作为违约责任的归责原则，我国《合同法》立法也对此作出了明确的肯定。[88]无过错责任的扩展，实质上反映的是法律政策重心的转移，当受害人救济成为法律政策极力促成之事的时候，就一些特定的领域，通过特殊理由的发掘作为直接的支撑，使其成为无过错责任的领域，其主要意图在于受害人损失得到救济，而非对加害人非法行为的矫正。在适用无过错责任的许多情况下，与其说加害人行为不法或具有道德上的可谴责性，不如说法律通过利益衡量使其承担责任而已。不从这个角度理解无过错责任，就不能真正地和深刻地理解无过错责任的本质，并会导致理论和实践问题的认识错误，我国关于《道路交通安全法》中机动车与非机动车和行人发生交通事故时承担无过错责任合理与否的争论就充分说明了这一点。[89]
（二）非财产损害赔偿的扩展
近代法是追求人文主义的，并通过设计出抽象的理性人和保护其财产及自由作为具体的技术途径。然而不幸的是，这个设想中的理性人形象，由于法技术的需要，抽去了人的一切具体特征，过于远离了现实生活中人的现实：现实中是大量的、经常不够理性甚至严重欠缺理性的人。并且，由于对理性人的保护从其财产及相关的自由为核心，这个已经远离了真实人的形象的理性人又进一步沦为了“经济人”，于是几乎成了冷漠的“经济动物”。民法中的人的关系，除了婚姻家庭关系中的有限情况外，沦为了一种没有感情的经济关系。应该说，近代法的这种规范模式是不幸的，以 “人”为出发点的初衷却导致了几乎完全忽视人性，忽视人的精神生活的结果。作为这种结果的体现，近代损害赔偿法几乎排斥一切精神方面损害赔偿的要求。但新的法律政策重视人的具体的真实的需求，于是在各国法中均体现出了非财产损害赔偿的扩展。在英美法，对非财产损害赔偿从不承认到逐渐承认，再到广泛地承认，[90]而在法国法，则很早就通过判例将损害的概念扩展到非财产损害，并适用于广泛的领域，包括合同领域，[91]在德国法，首先通过判例扩大解释其第823条和第847条，增加了非财产损害赔偿的情形，其次，在旅游合同等领域则通过判例和立法的共同努力肯定一定类型合同中非财产损害赔偿，最终克服“法律政策的争执”[92]，通过2002年8月1日的民法改革，增加第253条第2款，规定“若侵害身体、健康或性自主权应给予赔偿，则对非经济损害，可主张合理的金钱赔偿”，适用于合同责任、侵权责任以及严格责任，而对人格权的非财产损害赔偿，德国司法实践已经依据其《基本法》第1条和第2条加以肯定，[93]从而德国法也完成了其对非财产损害赔偿范围的大幅度扩大，尽管这种扩大仍然远远没有跟上欧洲一些国家承认“对物之情感价值的赔偿”[94]的步伐。在中国台湾，则是通过其民法典第195条的修改，极大地扩大了非财产损害赔偿适用的范围。非财产损害赔偿扩展的现实说明，当立法政策关注于具体的个人及其损害救济时，必然会发现造成人精神痛苦或肉体痛苦的损害在许多时候并非转瞬即逝的一时气愤，而是对人及人的尊严造成的严重损害，是更关乎人的幸福的损害，对其保护也是更能体现对人之平等保护，争执于损害与救济的非同质性，拗于所谓的精神损害实质上无法救济[95]的所谓深刻，乃至于以担忧“人格商品化”[96]等为理由而拒绝对受害人赋予非财产损害赔偿请求权，都是拘泥于抽象形式逻辑的远离社会现实生活的僵化观点，是在更好保护受害人的说法下漠视受害人利益、置其于更加悲惨境地的实质虚伪。在中国大陆，从理论界关于应否承认非财产损害赔偿的争议，[97]到所谓的“精神损害赔偿第一案”，[98]再到最高法院司法解释广泛承认侵害人格权中的非财产损害赔偿，已经在很大程度上跟上了世界法律发展的步伐。在违约责任领域，尽管有权威学者仍然以合同为实现财产利益的工具，不涉及精神利益而反对其适用非财产损害赔偿，[99]但现实的司法实践已有突破，[100]而更加广泛范围内的非财产损害赔偿的承认亦可期待。作者认为，非财产损害赔偿乃社会交往中人作为精神世界的高级生命对外界反映的经常结果，从其客观存在的现实出发，在一定的规则下承认受害人的损害赔偿请求权乃法律政策重视具体受害人现实损害的必然结果。在法律技术许可的范围内，其范围应不断得到扩大。在此过程中，产生损害的原因是违约还是侵权、是侵害人身权还是侵害财产权不应构成决定性的障碍。
（三）可请求赔偿主体向间接受害人的扩张
在近代损害赔偿法，于违约责任，由于受制于合同的相对性原则，第三人即使由于合同一方的违约行为受到损害，一般亦无从获得救济，从而导致了许多无辜受害者的产生。为应对此种情形，德国法等发展了附保护第三人利益契约理论，“将合同之外的陌生人置于其保护范围”。[101]“附保护第三人作用之契约”系指“特定契约一经成立，不但在当事人间发生权利义务关系，同时债务人对于与债权人具有特殊关系之第三人，亦负有照顾、保护等义务。债务人违反此项义务时，就该特定范围之人所受之损害，亦应依契约法之原则，负赔偿责任。”[102]而以法国为代表的国家则发展了“可转移的瑕疵担保责任”制度，对两类第三人进行救济：其一是与受瑕疵产品损害的买受人有密切关系的第三人，如买受人之父母、子女、配偶及其他家庭成员、家中客人等，一旦其受到买受人购买之瑕疵产品的影响、损害，即成为该制度中的第三人；另一类则是与瑕疵产品的买受人订立买卖契约，受让该瑕疵产品并受其损害之人。[103]《美国统一商法典》第2-318条则规定了“对利益第三人所承担的明示或默示担保”制度，该制度设立的目的，在于使特定范围之受益人可以同样取得买受人在买卖契约上所享有的担保利益，从而使受益第三人不受契约相对性原则规定之拘束，而且该制度不排斥其他基于过失侵权行为而产生的权利或救济方法。预示着一个担保的任何受益人均可因担保义务之违反而向担保人提起直接诉讼。[104]
于侵权法，在传统的直接受害人之外，发展了一系列的间接受害人可主张侵权责任的类型，如侵害子女时父母的损害赔偿请求权，以及所谓的“震惊损害”或情绪悲痛损害类型等。[105]“在许多国家中，第三人的精神损害赔偿请求权不以第一受害人死亡为前提，通常情况下第三人因自己所爱的人经受的痛苦而遭受的精神上的震撼也是具有可赔偿性的，而承认这种情况下第三人精神损害可赔偿性的国家一般也都认为，不仅受害人本人，而且受害人的配偶也能因无法和对方有性生活而要求精神损害赔偿”。[106]在我国台湾地区，“民法”中关于适用精神损害赔偿的人身权利扩展到身份权益的精神损害赔偿，包括了侵害人身权而造成第三人精神损害赔偿的问题。[107]关于提起精神损害赔偿请求权的第三人的范围在各国民法上的规定不同，“如希腊法在其民法典第932条第3句中规定，补偿仅针对‘死者的家属’，而葡萄牙民法典第496条第2款则将请求权人规定为所有的家庭成员并详细罗列了其顺序，另外一些法律制度甚至还毫不犹豫地对非婚姻生活伴侣给予了补偿，法律所要求的仅是与死者紧密和稳定的精神上的关系，这一点同样适用于受害者的旁系亲属”。[108]而《美国侵权法第二次重述》第46条第2款之规定已经将可请求精神损害的第三人范围扩大到一定条件下的无亲属关系的第三人。[109]
这些扩张在一定的法技术约束之下，将现实中受有损害的一定范围内的第三人纳入法律救济的范围，体现了新的法律政策下对实际受害人尽可能保护的立场。但就目前的法律发展来看，由于仍然受制于侵权法传统上只保护直接受害人的观念以及担心所谓的“诉讼泛滥”，第三人受到保护的范围仍然非常有限。对此，作者认为，这种向间接受害人扩展的趋势应该也必将继续发展，未来凡是因加害人行为受有严重损害的第三人均应承认其损害赔偿请求权，这将是法律政策未来的必然选择。
（四）法定的一般注意义务对损害赔偿法的革命
作为近代民法的代表，虽然法国民法典对侵权构成并不要求绝对权受到侵害，但自《德国民法典》之后，由于《德国民法典》严密的潘德克顿体系及其理论的魅力，大陆法系主要国家均采德国模式或按照德国模式解释，要求必须绝对权被侵害始构成侵权责任。然而这种模式在保护受害人方面范围太窄，有过分的局限性。随着法律政策向受害人保护的倾斜，各国均努力寻求突破。在德国，通过社会交往义务的发展，将发生的大量不具有典型权利被侵害或不具有典型侵权构成要件但致人损害的类型纳入到侵权法调整，[110]更多的国家则通过不断认定存在各种对他人人身或财产的注意义务而扩展侵权法的调整范围。至1992年荷兰民法典，则直接将“违反社会生活的不成文规则”作为构成侵权责任的一个类型，从而事实上引入了基于社会生活的一般注意义务，[111]违反此义务即构成侵权责任。这种侵权责任，完全不以绝对权被侵害为前提，反映出了侵权法的“非限定性”发展趋势，也实现了对“侵权”法的革命。[112]在英美法，传统上侵权构成不以绝对权被侵害为条件，而以义务的违反为核心。在法律的发展过程中，这种义务的范围亦不断扩大，成为一种对他人人身和财产的一般注意义务。[113]上述大陆法系和英美法系在此领域的发展充分反映了现代侵权法对个人人身和财产保障的优先考虑，反映了对“人的安宁生活的感受，追求的是一种完全没有危险的理想秩序”[114]的支持与尊重。
另一方面，在合同法领域，法国法通过创设“安全义务”理论并不断扩展其适用范围，最终确认了“在各种契约关系中均普遍存在”的对契约“另一方所承担的确保其安全的附属性义务”。[115]这种义务要保护的是契约另一方生命和身体以及财产安全的完整性，实质上是一种对契约相对人固有利益法定的一般注意义务。在德国法上，通过引入并发展附随义务理论，引入了约定义务之外对合同当事人和第三人人身和财产的法定注意义务。由于德国侵权法的限定性，附随义务理论在德国合同法上获得了充分的发展，附随义务可以存在于合同缔结之前，又可以存在于合同终止或履行之后，[116]其强调的亦是对契约相对人和相关第三人人身及财产等固有利益的一般注意义务。“虽然从学理上讲这是一个不完整的法律规范，但联邦最高法院的判决使得附随义务获得法律上的认可，在对契约当事人利益的保护上又向前迈进了一大步”，至2002年1月1日生效的德国新债法则引入一个一般条款，依据该法第280条第1 款，债务人需对任何违反基于债务关系而产生的义务承担责任，此种违反义务不仅可以涉及到主给付义务，而且涉及到从给付义务或保护义务，[117]而这些从给付义务或保护义务，已经被明确地规定在新债法第241条第2款和第311条第2款等法律中。[118]从而在德国，合同附随义务也随之成文化了。附随义务理论为德国之外的许多大陆法系国家所广泛接受，成为通过法定义务扩大违约受害人保护的重要途径。
六、对中国损害赔偿范围立法的评价及其应有的法律政策选择的建议
（一）对中国侵权损害赔偿范围立法的评价
在侵权损害赔偿范围方面，中国制定法的规定主要为《民法通则》的规定，然而《民法通则》之规定至为简陋，除了在第119条规定，“侵害公民身体造成伤害的，应当赔偿医疗费、因误工减少的收入、残废者生活补助费等费用；造成死亡的，并应当支付丧葬费、死者生前扶养的人必要的生活费等费用”外，对其他损害赔偿仅规定“赔偿损失”，几乎完全无法解决侵权损害赔偿的范围问题。于是，在《民法通则》之外，最高法院的一系列司法解释对侵权损害赔偿作出了重要的补充和发展，起到了事实上的立法功能。这些司法解释包括《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》等。根据上述法律及司法解释，侵权损害赔偿的范围包括：（1）有形财产损害。（2）侵害人格权时非财产损害。（3）侵害“具有人格象征意义的特定纪念物品”时导致的非财产损害。（4）在可请求赔偿的主体方面，除直接受害人外，还包括“亲子关系或者近亲属间的亲属关系遭受严重损害”的监护人、被侵害致死者受有精神损害的近亲属等。
上述法律规定，与大陆法系之德国法相比较，大大扩大了可请求非财产损害赔偿的范围，具有进步性，在可请求赔偿主体方面，亦探索性地尝试了向间接受害人的扩展，非常值得肯定。但现行法规定仍存在明显不足：（1）缺乏法律政策的统一性和宏观的立法视野。大量的规定通过最高法院司法解释的形式颁布，未经过最高立法机关的立法程序，缺乏统一的法律政策指导，一些规定只是为解决现实问题应时而出，缺乏统一的规划。并且，由于最高法院作出司法解释的主要目的只是解决司法实践中面对的紧迫性问题，难以也不可能在宏观的层面上以损害救济实现法律政策选择的高度对有关损害赔偿问题作出规定，因此必然导致有关的司法解释在法律政策上的不连贯、不一致甚至彼此矛盾，[119]也不可能充分考量世界立法的发展趋势与中国立法的现实需要。（2）侵害财产权时非财产损害赔偿适用范围过于有限且不明确。侵害财产权、尤其是故意侵害财产权时，往往造成受害人的精神痛苦，虽然传统民法对此一般不予救济，但在法律政策越来越重视受害人实际损害救济的情况下，法律规则完全可以选择允许非财产损害赔偿的请求，不过基于诉讼闸门、诉讼成本等多方面的考虑，轻微的非财产损害应予以排除。中国现行法对此重要的法律政策选择问题只是简单地规定了“具有人格象征意义的特定纪念物品”被侵害时的非财产损害赔偿，无疑是非常不够的，而何为“具有人格象征意义的特定纪念物品”本身也过于模糊。（3）对间接受害人可请求赔偿的情形规定过于简单和有限，且基本上只限于受害人死亡的情形。从世界范围看，间接受害人的非财产损害赔偿已呈逐渐开放的趋势，如何结合中国实际加以规范亦是侵权法一个非常重要的法律政策选择问题。在比较法上，第三人的范围在不同的法律政策选择下可能包括配偶、父母、其他近亲属、有密切关系者、社会一般人等，且不限于受害人已经死亡，如中国现行法的规定无疑不能反映这一领域世界侵权法的发展趋势。
（二）对中国违约损害赔偿范围立法的评价
中国制定法对违约损害赔偿范围的规定主要是《合同法》第113条第1款的规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。”因此，违约损害赔偿的范围包括实际损失和可得利益，但不超过违约人可预见的范围。《合同法》对损害赔偿的规定总体上与以《国际商事合同通则》为代表的国际合同法损害赔偿相一致，即包括受害人可得利益的赔偿，但以违约人可预见的范围作为限制。上述规定在财产利益方面较好地协调了合同双方当事人的利益，既保证了守约方根据合同合理利益的期望，又限制了违约方违约的风险，维护了其行为的自由。从而，合同法的规定在维护交易安全和秩序与鼓励合同自由方面实现了较好的平衡，值得肯定。
但在违约中的非财产损害赔偿方面，与上述国际立法不同，中国《合同法》未追随上述国际立法，完全未涉及此问题，存在明显的不足。事实上，在中国的司法实践中，违约导致的非财产损害赔偿问题一再地被提交到法官面前，从照相馆遗失照片案到旅游合同案，法院不得不对这一问题作出回答。[120]对此问题，主流学者的回答是合同只涉及财产损失的赔偿问题，不涉及非财产损害，如果赔偿非财产损害，将是行为人无法预见的，也将不合理地大大增加订约及履约的风险，[121]而在违约中的非财产损害被广泛关注而无法回避时，许多学者又主张将这种损害交给侵权法处理，由受害人根据侵权责任获得救济，合同法仅处理财产损害的赔偿问题。[122]对此，作者认为，这种人为分割的方法并不可取。首先，这种处理完全是一种人为的法技术上的分割，是对现实情况的强行切割。例如，在照相馆遗失结婚录像案中，加害人的行为只有一个，即遗失录像的行为，该行为造成了多方面的后果：因遗失无法如约交付清洗的照片及底片，此后果再引发受害人的精神痛苦。这种情形在人们的常识中，是一个事实，即违约造成了财产损失和精神痛苦。如果人为地以法技术的手段加以分割，分为一个违约行为和一个侵权行为，难以为人们理解和接受。其次，此种处理方法将增加当事人和法院讼累，增加救济实现的个人成本和社会成本。按照目前的立案标准，不同的诉由单独立案，则当事人必须通过分别起诉违约和侵权，通过两个诉讼实现自己损害的救济，如此必然增加不便和诉讼成本，也降低法院处理社会争议的效率。最后，此种分别诉讼的方法不利于受害人利益的维护。按照合同法规定，违约责任的归责原则是无过错原则，受害人无需证明加害人的过错，而侵权责任一般是过错责任，受害人必须证明加害人、如遗失照片案中的照相馆有过错，如此必然影响受害人损害救济实现的可能性。因此，在法律政策对立法技术的选择上，不宜采取分别处理的方法，如果立法政策选择对违约人造成的相对人非财产损害进行救济，则应选择符合一般人常识、便于当事人救济实现的法技术方法，由违约责任统一处理，这种方法也符合国际立法的发展趋势。
基于上述分析，作者认为，中国《合同法》关于损害赔偿范围的立法存在重大疏漏，应明确肯定违约中的非财产损害赔偿，并合理规范其适当的范围。
（三）对我国侵权法立法中主要侵权法草案的评析
1、法学所草案
中国社会科学院法学研究所在受托起草民法典有关部分的基础上，形成了包括侵权法在内的完整的民法典草案（以下简称为“法学所草案”）。[123]在法学所草案中，对损害赔偿范围作出一般性规定的条款是第1627条的规定：“加害人或者对损害负有赔偿义务的人对受害人已有财产的损失应当完全赔偿；对受害人可得利益损失的赔偿，以本法或者其他法律、法规有规定者为限；对受害人遭受的人身损害和精神损害的赔偿，以本法或者其他法律、法规有规定者为限。”此条的规定，在固有财产损失赔偿之外，明确肯定了对可得利益和精神损害的赔偿，较中国现行立法有明显进步，值得肯定。然而，第1627条规定的赔偿均以“以本法或者其他法律、法规有规定者为限”作为限制，其立法理由对此限制理由解释为：“法律必须对其可赔偿的范围加以规范并且以合理程度为限，从而避免使责任人承担过重的、不可预测的赔偿责任，维护加害人和受害人之间的利益平衡”，而精神损害由于法律作出了较细密的规定和“轻微的精神损害法律一般不予救济”的原因，因此设上述限制。[124]对此，作者认为，虽然法律应该考虑加害人和受害人之间的利益平衡，但不同时期应有不同的法律政策，而不同的法律政策代表着法律对加害人和受害人不同程度的保护，在此背景下，不同的法律政策将有不同的利益衡量结果，并不存在一直正确的利益平衡。在受害人最大限度的救济之法律政策下，上文分析的各种扩大损害赔偿范围的立法，从加害人造成了损害的事实出发，均使其承担了损害赔偿责任。而在立法技术上，考虑到损害发生和加害人、受害人情况的各种可能特殊性，许多立法例也选择了抛弃德国法模式的仅赔偿法律明文规定的精神损害的立法模式，而是以一定的开放性允许法官个案的自由裁量。因此，法学所草案1627条固守德国法严格限定非财产损害赔偿范围立法模式的作法不足取。在具体的涉及损害赔偿范围的条文方面，法学所草案从第1567条到第1588条作出了详细的规定，总体值得肯定。尤其是草案第1568条规定了“受害人父母或其他扶养人”在他人“侵害未成年人身体造成残疾或其他严重后果”的情况下，“有权单独请求适当的精神抚慰金”，对间接受害人的精神损害赔偿请求权作出了突破性规定，非常值得肯定，但遗憾的是，在国外司法实践已经承认较大范围内的第三人精神损害赔偿请求权的情况下，本条规定的范围却极为有限。
总之，法学所草案的规定较之现行法进步明显，但亦存在明显的不足。
2、人民大学草案
中国人民大学民商法基地受托起草了包括侵权行为编在内的民法典草案（以下简称“人民大学草案”）。[125]人民大学草案关于侵权损害赔偿的范围有更为丰富和细致的规定，其第2009条规定：“本法所称的赔偿损失，包括对财产损失的赔偿和对精神损害的赔偿；前款所规定的财产损失，包括实际损失和可得利益损失”，而之所以包括可得利益损失，是因为“惟有如此，才真正给受害人提供全面周到的保护”。对此规定，作者认为从条文到理由均值赞同。草案第2012条规定：“侵害他人权利或合法利益，造成他人精神损害并导致严重后果，构成侵权责任的，受害人可以依侵权责任请求精神损害赔偿”。立法理由解释此条谓：侵害任何人格权，凡造成精神损害的，均可适用精神损害赔偿，侵害财产权造成精神损害，情节重大的，也可以适用精神损害赔偿。[126]此条的规定极大地扩大了精神损害适用的范围，包括了所有的权利甚至合法利益，既包括人身权，也包括财产权，而按照起草人的宏伟设想，还可以适用于未来的违约中的精神损害赔偿，[127]而根据草案第2045条的具体规定，包括了所有人格权和身份权以及相关的合法利益，根据第2046条的规定，包括侵害具有人格象征意义的特定纪念物并造成永久性损毁的侵害财产权情形。人民大学草案扩大精神损害适用范围的思路作者非常赞同，作者认为，将非财产损害排除在赔偿范围之外或严格限制其适用范围是近代法以加害人行为自由为法律政策中心的背景下的立法选择，在法律政策变更的情况下，对广泛和经常发生的非财产损害，应在合理的范围内尽可能扩大其适应范围。因此，无论是侵害人格权还是身份权，甚至包括侵害财产权，无论是违约还是侵权，只要造成精神损害，在一定的条件下均应肯定精神损害赔偿的适用，这也是损害赔偿法律的发展趋势。当然，基于各种的政策考量，为避免过于泛化的精神损害赔偿，对违约和侵权、侵害人身权和侵害财产权适用精神损害赔偿可以规定不同的条件，如侵害财产权只在造成严重精神损害的情况下始可要求精神损害赔偿等，但无论如何，作为一般规定，将精神损害赔偿总括性地适用这些领域是合适的，完全符合世界损害赔偿法律的发展趋势。然而遗憾的是，在颇具进取心的一般规定之下，人民大学草案关于精神损害的具体规定条文部分却远离了这种进取心，既完全没有涉及违约中的精神损害赔偿问题，对侵害财产权的精神损害赔偿亦仅规定了一种情况，连目前已有法院判决涉及的致死宠物的精神损害赔偿问题也未涉及。在可请求赔偿的主体方面，草案也基本局限在我国现行法所肯定的受害人死亡时近亲属的损害赔偿范围内，未能做出进一步的扩展，似乎也与第2009条表现出的进取精神有所不符。作者认为，就目前世界侵权法的发展趋势而言，至少应扩展至包括受震惊的有亲属关系的任何因受害人受到人身损害而受到严重精神损害的关系密切的第三人。[128]如此的另外一个结果是法技术上的不妥当：一般规定应是具体规定的抽象，而此一般规定由于过于宽泛而不是准确的抽象。另外，身份权由于其特殊性，是否应该像人格权一样最广泛地适用精神损害赔偿亦需更加慎重，草案的规定有不当地宽泛之虞。[129]
总体而言，作者认为，人民大学草案规定了更具进取性的损害赔偿范围，总体上反映了世界侵权法的发展趋势，但在具体的规定方面存在明显不足。
3、对我国《侵权责任法草案（第三次审议稿）》的评价
我国侵权责任法立法正在加紧进行。2009年10月27日至10月31日，全国人大常委会审议了侵权责任法草案（第三次审议稿）（以下简称“三次审议稿”），并向全社会公开征集意见。“三次审议稿”对原来提交审议和讨论的侵权法草案第二次审议稿（以下简称“二次审议稿”）进行了进一步的修改，也作出了一些新的规定。
在三次审议稿中，涉及侵权损害赔偿范围的主要是其第二章“责任构成和责任方式”中第 16、19、22条的规定，第18条的规定也涉及损害赔偿的范围。在上述各条中，第16条对人身伤害财产损失赔偿的范围规定为：“侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成残疾的，还应当赔偿残疾生活自助具费和残疾赔偿金。造成死亡的，还应当赔偿丧葬费和死亡赔偿金。”此规定基本上是民法通则第119条和有关司法解释的重复，不同的是增加了赔偿“残疾赔偿金”和“死亡赔偿金”的规定，删除了赔偿“被抚养人生活费”的规定。此条规定与二次审议稿第18条的规定完全相同。但与二次审议稿不同，三次审议稿完全没有涉及被抚养人生活费的规定，而“二次审议稿”则是以其第4条第1款“受害人死亡或者残疾的，被扶养人有权请求侵权人赔偿生活费，但侵权人已支付死亡赔偿金或者残疾赔偿金的除外” 之规定明确了其残疾赔偿金和死亡赔偿金的赔偿可以代替被抚养人生活费赔偿的态度。虽然三次审议稿没有表明其对被抚养人生活费赔偿的态度，但根据二次审议稿的上述规定合理推理，三次审议稿应是采取了用对“残疾赔偿金”和“死亡赔偿金”的赔偿排除对被抚养人生活费赔偿的态度，不再允许受害人的被抚养人提出生活费丧失的赔偿。如此规定的好处是明确了残疾赔偿金和死亡赔偿金赔偿的性质及其与被抚养人生活费赔偿的关系，但排除在我国司法实践中行之有效的被抚养人生活费的赔偿将不能满足对作为间接受害人的被抚养人的救济，将产生更多的不合理和不公平，也不符合世界侵权法损害赔偿范围逐渐扩大到间接受害人的发展趋势。
三次审议稿第22条规定：“侵害他人人身权，造成他人严重精神损害的，被侵权人可以请求精神损害赔偿。”此条为三次审议稿规定精神损害赔偿的唯一条文。根据其规定，所有“人身权”受侵害均可请求精神损害赔偿，从而肯定了我国司法实践对精神损害赔偿在此方面的发展，相较《民法通则》的规定进步明显，非常值得赞同。然而，第22条仍然过分谨慎地将可请求精神损害赔偿的范围限定为“侵害人身权”、“造成严重精神损害”和直接受害的“被侵权人”请求（除第18条规定的被侵权人死亡的例外情况），完全没有反映世界各国法律对精神损害赔偿越来越开放的发展趋势，甚至还从我国司法解释允许“人格利益”或“具有人格象征意义的特定纪念物品”受侵害可请求精神损害赔偿的实践发展上明显倒退。
此外，“三次审议稿”第19条规定：“侵害他人财产的，财产损失按照损失发生时的市场价格或者其他标准计算。”此规定不仅完全没有反映侵害财产的赔偿范围在世界范围内逐渐发展到包括直接损失和可得利益损失甚至特定情形下的精神损害的趋势，甚至对直接损失的赔偿也原则上以财产被侵害时的市场价格为准。依此规定，如果主张侵权损害赔偿时受损财产的价格已经上升，受害人就只能自己额外增加金钱以获得相同的财产，其不合理性至为明显。
从上述分析来看，“三次审议稿”的相关规定虽较《民法通则》的规定有所进步，但总体上仍存在明显不足，需要借鉴世界范围内损害赔偿法的发展趋势加以修改、充实和完善。
（四）对我国损害赔偿范围法律政策选择的建议
根据上文对法律政策演变的分析，结合我国有关法律的发展及其趋势，提出对我国损害赔偿范围法律政策选择的建议如下：
侵权损害赔偿范围应包括：（1）在侵害人身权或人身利益的情况下，除赔偿侵权造成的财产损失外，全面允许精神损害的赔偿，并且，借鉴法国、美国等国的做法，在造成的非财产损害轻微或无法证明时，允许法院自由裁量，判决给予一定数额象征性的精神损害赔偿或酌定数额的精神损害赔偿；（2）将可请求精神损害赔偿的主体扩大到与人身权或人身利益受到侵害的受害人有密切关系的第三人，此第三人原则上是受害人的近亲属，例外可包括有密切关系的其他第三人，但所有的第三人以受到精神损害严重为限始得主张损害赔偿；（3）在侵害财产权的情况下，对财产损害的赔偿应包括实际损失和可得利益损失，造成严重精神损害的，受害人可以请求精神损害赔偿。
违约损害赔偿范围应包括：（1）在赔偿直接损失和可得利益损失的基础上，原则上以所受损害严重为限，允许受害人主张精神损害的赔偿；（2）对合同目的为精神性需求的满足的，无论所受精神损害是否严重，均允许请求精神损害赔偿；（3）上述违约损害赔偿，过失违约的，加害人以可以合理预见的范围为限承担损害赔偿责任，故意违约的，加害人赔偿上述范围内的全部损失。
七、结论：中国损害赔偿法律政策的重视与功能主义视角下的损害赔偿法
中国立法虽然历来在法典之始加上一些宏观指导的话语，但却实实在在缺乏对特定法律制度应有法律政策的研究，从而也导致许多的法律规定缺乏思想、缺乏灵魂，甚至存在彼此之间的矛盾。在未来构建损害赔偿法律制度中，尤其是正在进行的侵权责任法立法中，应充分考虑应选择的法律政策，并结合违约损害赔偿制度，构建合理的、先进的损害赔偿范围。这一范围首先要充分借鉴世界范围内的侵权法、合同法发展的经验总结，充分反映损害赔偿法律政策对受害人实际损害救济实现的重视，扩大损害救济的范围，这一范围其次还要结合中国的国情，反映中国发展所处的历史阶段，不可过分超前。通过合理的损害赔偿范围，将实现法律政策对受害人损害救济的功能，也将实现法律政策对加害人利益、受害人利益以及社会利益合理衡量的价值目标。而为服务于受害人损害救济的实现，最高立法机关还应考虑突破目前部门法单独立法、分别考虑的模式，系统考虑在法律政策上实现损害救济的模式，除了民法上的违约赔偿、侵权赔偿之外，其他的法律救济模式，如保险模式、社会保障基金救济模式应处于什么样的地位，这些民法外的救济途径与民法上的救济途径如何协调，[130]以构建中国更为系统、合理的损害救济模式，[131]使更多的受害人获得救济，使更多的受害人不再无助，使更多救济的实现能够更加有效，使更多的受害人能够得到法律具体的关怀！
注释:
[1] 王泽鉴：《侵权行为法（第一册）》，中国政法大学出版社2001年版，第1页。
[2] 一般来说，在侵权法中，致他人损害的人称“加害人”，相应的，受到损害的人称“受害人”，而在合同法，违约致人损害的人称“违约方”，自己没有违约而因对方违约而受到损害的人称“守约方”，本文为行文方便，并考虑到违约导致他人损害的人也是加损害于他人的人，而因对方违约而受到损害的人也是财产或人身利益的受害人，因此本文分别将上述“加害人”和“违约方”、“受害人”和“守约方”统称为“加害人”和“受害人”，不再区别其称谓。
[3] 参见王泽鉴：《侵权行为法（第一册）》，中国政法大学出版社2001年版，第67页。
[4] 参见赵克祥：《论法律政策在侵权法因果关系判断中的作用》，《法律科学》2007年第4期。
[5] [德]克雷斯蒂安?冯?巴尔：《欧洲比较侵权行为法（下卷）》，焦美华译，法律出版社2004 年版，第1页。
[6] [德]克雷斯蒂安?冯?巴尔：《欧洲比较侵权行为法（下卷）》，焦美华译，法律出版社2004 年版，第31-32 页。
[7] 余卫明：《关于制定<侵权责任法>的若干思考》，《中南大学学报(社会科学版)》2006年第6期。
[8] 曾世雄：《损害赔偿法原理》，中国政法大学出版社2001年版，第25页。
[9] 参见王利明：《违约责任和侵权责任的区分标准》，《法学》2002年第5期。
[10] [美]E·博登海默：《法理学、法律哲学与法律方法》，邓正来译，中国政法大学出版社1999年版，第324页。
[11]拉斯韦尔和麦克道格尔：《自然社会中的法哲学:法律、科学和政策研究》，美国纽赫文出版公司1994年版第33—34页。转引自彭汉英：《当代西方的法律政策思想》，《外国法译评》1997年第2期。
[12] 参见直言：《为什么要保卫劳动合同法》，http://www.ldht.org/Html/lifa/gjps/655045663014.html，更新日期，2007年8月23日；佚名：《〈劳动合同法〉争论继续：谁真正代表工人利益》，http://www.ldht.org/Html/lifa/gjps/292915020.html，更新日期：2007年10月7日。
[13] 舒国滢：《战后德国法哲学的发展路向》，《比较法研究》1995年第4期。
[14] 就侵权的法律政策，王泽鉴教授认为“指形成侵权行为规则时所考虑的因素，包括法院负担、法益衡量、社会经济发展，民事责任体系的内在平衡，及保险制度等”。参见王泽鉴：《侵权行为法（第一册）》，中国政法大学出版社2001年版，第56页。
[15] 参见王胜俊：《坚持宽严相济的刑事政策，确保人民群众社会安全感》，http://society.people.com.cn/GB/42735/7112116.html，更新时间：2008年4月12日。
[16] 参见陈兴良：《中国刑事司法政策检讨》，中国检察出版社2004年版。
[17] 此种情形在英美法非常常见。See Herbert Bernstein, Civil Liability for Pure Economic Loss Under American Tort Law, 46 Am. J. Comp. L. 111.
[18] 参见张国庆主编：《公共政策分析》，复旦大学出版社2004年版，第2-3页。
[19] 袁明圣：《公共政策在司法裁判中的定位与适用》，《法律科学》2005年第l期。
[20] [美]E·博登海默：《法理学、法律哲学与法律方法》，邓正来译，中国政法大学出版社1999年版，第465页。
[21] [美]E·博登海默：《法理学、法律哲学与法律方法》，邓正来译，中国政法大学出版社1999年版，第465页。
[22] 参见郑冲、贾红梅译：《德国民法典》，法律出版社1999年版。本文所引《德国民法典》条文，除特别说明外，均依据该书。
[23] 参见殷生根、王燕译：《瑞士民法典》，中国政法大学出版社1999年版。本文所引《瑞士民法典》条文，除特别说明外，均依据该书。
[24] [德]克雷斯蒂安·冯·巴尔、乌里希·德罗布尼希：《欧洲合同法与侵权法及财产法的互动》，吴越等译，法律出版社2007年版，第80页，93页。
[25] 参见黄婉玲编辑：“台湾民法典”，http://www.6law.idv.tw，访问日期：2006年5月29日。
[26] [美]本杰明·卡多佐:《司法过程的性质》，苏力译，商务印书馆1998年版，第59页、105页。
[27] [美]姆斯·M·伯恩斯等：《民治政府》，陆辰纶等译，中国社会科学出版社1996年版，第717页。
[28] 参见卡尔·拉伦茨：《德国民法通论（上）》，王晓晔等译，法律出版社2003年版，第170-173页。
[29] 参见《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》。
[30] 杨仁寿：《法学方法论》，中国政法大学出版社1999年版，第175-176页。
[31] 参见邱聪智：《从侵权行为归责原理之变动论危险责任之构成》，中国人民大学出版社2006年版，第13页。
[32] 参见王泽鉴：《侵权行为法（第一册）》，中国政法大学出版社2001年版，第13页。
[33] 参见邱聪智：《从侵权行为归责原理之变动论危险责任之构成》，中国人民大学出版社2006年版，第44页。
[34] [德]迪特尔·梅迪库斯：《德国债法总论》，杜景林、卢谌译，法律出版社2004年版，第235-236页。
[35] 参见克雷斯蒂安?冯?巴尔：《欧洲比较侵权行为法（下卷）》，焦美华译，法律出版社2004年版，第32页。
[36] 崔建远：《合同法》，法律出版社2003年版，第262页。
[37] 参见赵克祥：《论法律政策在侵权法因果关系判断中的作用》，《法律科学》2007年第4期。
[38] 参见陈聪富：《因果关系与损害赔偿》，北京大学出版社2006年版，第131页。
[39] 参见苏力：《司法解释、公共政策和最高法院——从最高法院有关“奸淫幼女”的司法解释切入》，《法学》 2003年第8期。
[40] [德]迪特尔·梅迪库斯：《德国债法总论》，杜景林、卢谌译，法律出版社2004年版，第457页。
[41] [德]克雷斯蒂安·冯·巴尔：《欧洲比较侵权行为法（下卷）》，焦美华译，法律出版社2004年版，第220页，注[1185]。
[42]参见[德]克雷斯蒂安·冯·巴尔：《欧洲比较侵权行为法（上卷）》，张新宝译，法律出版社2004年版，第21-22页。
[43] [德]迪特尔·梅迪库斯：《德国债法总论》，杜景林、卢谌译，法律出版社2004年版，第430页。
[44] 参见王利明：《违约责任和侵权责任的区分标准》，《法学》2002年第5期。
[45] 参见崔建远：《合同法》，法律出版社2003年版，第260页。
[46] 王利明：《违约责任和侵权责任的区分标准》，《法学》2002年第5期。
[47] “证据障碍理论”的主要内容是，非财产性损害(特别是精神伤害)是无形的、主观的，因而缺乏客观的证据加以证明，为防止许多虚假的、微不足道的精神伤害案件被赔偿，最好的方法就是将大门全然关闭；计算障碍理论”的主要内容是，非财产性伤害不同于财产性伤害，其难以精确地计算；“惩罚性赔偿禁止障碍理论”的主要内容是，合同法上的赔偿仅仅以补偿性赔偿为原则，如果给予非财产性损害以赔偿，无异于对违约处以惩罚性赔偿；“风险分配与成本障碍理论”的主要内容是，精神伤害或者焦虑几乎是基于合同许诺所产生的期望的必然伴随物，因此缔约方必须加以承受，如果允许对精神伤害等进行赔偿,违约一方的责任将变得模糊不清,它会随着受害者一方的主观感受而不断波动，其结果是契约的缔结与契约权利的分配将面临新的风险，商业和贸易会因之而严重受阻，并导致缔约成本的加大； “可预见理论”的主要内容是，不给非财产性损害(精神伤害或者情感伤害)以赔偿，是因为在一般合同中,尤其是商事合同中因违约产生的精神伤害不在合同双方的考虑之内，即是不可预见的。参见李永军：《非财产性损害的契约性救济及其正当性》，《比较法研究》2003年第6期。
[48] 参见王泽鉴：《契约关系对第三人之保护效力》，载王泽鉴：《民法学说与判例研究（2）》，中国政法大学出版社1998年版。
[49] 参见张民安：《现代法国侵权责任制度研究》，法律出版社2003年版，第21页。
[50] 参见崔建远：《合同法》，法律出版社2003年版，第265-266页。
[51] 参见范在峰、张斌：《两大法系违约损害赔偿可预见性规则比较研究》，《比较法研究》2003年第3期。
[52] 参见：安东尼·德·雅塞：《重申自由主义——选择、契约、协议》，陈茅等译，中国社会科学出版社1997年版，第11页。
[53] 参见张椿年：《从信仰到理性――意大利人文主义研究》，浙江人民出版社1993年版，第20－21页。
[54] 参见尹田：《无财产即无人格——法国民法上广义财产理论的现代启示》，《法学家》2004年第2期。
[55] 参见陈曦文：《基督教与中世纪西欧社会》，中国青年出版社1999年6月版，第318－321页。
[56] 参见黄裕生：《康德论自由与权利》，《江苏行政学院学报》2005年第5期。
[57] 参见曾世雄：《损害赔偿法原理》，中国政法大学出版社2001年版，第100页。
[58] 苏永钦教授主张未来民法典的体系结构改进包括制度作为单独一编的“民事责任法”，表达了相同的认为民事责任从法技术是可以而且也应该单独成编的观点。参见苏永钦：《中国大陆需要什么样的民法典？》，/Law2008/ShowArticle.asp?ArticleID=5562，更新时间：2009年4月16日。
[59] 参见尹田：《论中国民法的法典化》，《政治与法律》2006年第2期。
[60] 参见[美]罗斯科·庞德：《通过法律的社会控制、法律的任务》，沈宗灵、董世忠译，商务印书馆1984年4月版，第7-8页。
[61] ［英］亚当·斯密《道德情操论》：蒋自强等译，胡企林校，商务印书馆1997年11月版，第230页。
[62] ［英］亚当·斯密：《国民财富的性质和原因的研究（下卷）》，郭大力、王亚南译，商务印书馆1974年版，第27页。
[63]［英］亚当·斯密《道德情操论》：蒋自强等译，胡企林校，商务印书馆1997年11月版，第230页。
[64] 十八世纪对人类理性的“无节制的乐观主义”，还反映在人们对可以把自然科学的方法引入社会科学上。参见[英]弗里德里希·A·哈耶克：《科学的反革命——理性滥用之研究》，冯克利译，译林出版社2003年版，第113-118页。
[65] 参见［英］亚当·斯密《道德情操论》：蒋自强等译，胡企林校，商务印书馆1997年11月版，第5页，24-25页。
[66] 邱聪智：《民法研究（一）》，中国人民大学出版社2002年版，第93页。
[67] 邱聪智：《民法研究（一）》，中国人民大学出版社2002年版，第283页。
[68] 参见[英]亚当·斯密《道德情操论》：蒋自强等译，胡企林校，商务印书馆1997年版，第229－230页。
[69] [法]祁雅理《二十世纪法国思潮》：吴永泉等译，商务印书馆1987年版，第13页。
[70] 参见 [法]涂尔干：《社会学方法的准则》，狄玉明译，商务印书馆1999年版，第119，134-136页。
[71] 参见[法]涂尔干：《社会分工论》，渠东译，三联书店2000年版，第33-43页。
[72] 参见莱昂·狄骥：《〈拿破仑法典〉以来私法的普遍变迁》，徐砥平译，中国政法大学出版社2003年版，第19-20页，27-28页。
[73] 邱聪智：《民法研究（一）》，中国人民大学出版社2002年10月版，第69页。
[74] 参见[美]罗斯科·庞德：《通过法律的社会控制、法律的任务》，沈宗灵、董世忠译，商务印书馆1984年4月版，第65-66页。
[75] 参见P·诺内特、P·塞尔兹尼克：《转变中的法律与社会：迈向回应型法》，中国政法大学出版社2004年版，第111-112页。
[76] 参见丰子义：《关于财富的尺度问题》，《哲学研究》2005年第6期。
[77] 参见刘传江：《西方经济自由主义与国家干预主义两大思潮的斗争与影响》，《法商研究》1996年第4期。
[78] 参见梁慧星：《从近代民法到现代民法》，《律师世界》2002年第5期。
[79] [德]迪特尔·梅迪库斯：《德国债法总论》，杜景林、卢谌译，法律出版社2004年版，第426-427页。
[80] 参见[德]马克西米利安·福克斯：《侵权行为法》，齐晓琨译，法律出版社2006年版，第4-5页。
[81] 安东尼·德·雅塞：《重申自由主义——选择、契约、协议》，陈茅等译，中国社会科学出版社1997年版，第45页。
[82] 参见张民安：《现代法国侵权责任制度研究》，法律出版社2003年版，第12-13页。
[83] 参见王泽鉴：《侵权行为法之危机及其发展趋势》，载王泽鉴：《民法学说与判例研究（2）》，中国政法大学出版社1998年版。
[84] 参见[德]克雷斯蒂安·冯·巴尔：《欧洲比较侵权行为法（上卷）》，张新宝译，法律出版社2004年版，第182-196页；罗结珍译：《法国民法典》，法律出版社2005年版，第1107-1108页。
[85] 如“教育上过失”理论。参见[德]克雷斯蒂安·冯·巴尔：《欧洲比较侵权行为法（上卷）》张新宝译，法律出版社2001年版，第193-194页。
[86]参见[美]肯尼斯·S·亚伯拉罕、阿尔伯特·C·泰特：《侵权法重述）纲要》，许传玺、石宏等译，法律出版社2006年版，第278-282页。
[87] See J. Matthew Thompson, A Policy Based Analysis of the Recovery of Economic Loss under Manufacturer’s Products Liability in Oklahoma, 47 Okla. L. Rev. 397.
[88] 参见梁慧星：《从过错责任到严格责任》，载梁慧星主编《民商法论丛（第8卷）》，法律出版社1997年版。
[89] 参见梁慧星：《“行人违章撞了白撞”是违法的》，载梁慧星：《民商法论丛（第19卷）》，金桥文化出版（香港）有限责任公司2001年版；范愉：《关于<道路交通安全法>争议的若干思考》，《法学家》2005年第1期。
[90] See Dan B. Dobbs, Torts and Compensation, Second Edition, West Publishing Co. 1993, p432-433.
[91] [德]克雷斯蒂安·冯·巴尔、乌里希·德罗布尼希：《欧洲合同法与侵权法及财产法的互动》，吴越等译，法律出版社2007年版，第78，91页。
[92] [德]迪特尔、梅迪库斯：《德国债法总论》，杜景林、卢谌译，法律出版社2004年版，第434页。
[93] [德]克雷斯蒂安·冯·巴尔、乌里希·德罗布尼希：《欧洲合同法与侵权法及财产法的互动》，吴越等译，法律出版社2007年版，第80，93页。
[94] 参见[德]克雷斯蒂安·冯·巴尔：《欧洲比较侵权行为法（下）》，焦美华译，法律出版社2004年版，第4-5页。
[95] 参见佟柔：《民法概论》，中国人民大学出版社1992年版，第307页。
[96] 参见王利明：《人格权新论》，吉林人民出版社，1994年版，第653-655页。
[97] 参见梁慧星：《试论侵权行为法》，《法学研究》1981年第2期。
[98] “贾国宇因卡式炉爆炸诉人身伤害赔偿案”。参见杨立新：《侵权行为法案例教程》，中国政法大学出版社1999年版，第420-422页。
[99] 参见杨立新：《精神损害赔偿的范围有多宽》，http://www.yanglx.com/dispnews.asp?id=609，更新日期：2008年5月1日；王利明：《违约责任论》（修订版），中国政法大学出版社2000年版，第435-438页。
[100] 如“肖青、刘华伟婚礼彩色胶卷丢失案”、“冯林等出国旅游被扣案”等。参见李永军：《非财产性损害的契约性救济及其正当性》，《比较法研究》2003年第6期。
[101] 克雷斯蒂安·冯·巴尔、乌里希·德罗布尼希：《欧洲合同法与侵权法及财产法的互动》，吴越等译，法律出版社2007年版，第117页。
[102] 参见王泽鉴：《契约关系对第三人之保护效力》，载王泽鉴：《民法学说与判例研究（2）》，中国政法大学出版社1998年版。
[103] 参见张民安：《现代法国侵权责任制度研究》，法律出版社2003年版，第36-37页。
[104] 参见王泽鉴：《契约关系对第三人之保护效力》，载王泽鉴：《民法学说与判例研究（2）》，中国政法大学出版社1998年版。
[105] 参见彼得·凯恩：《阿蒂亚论事故、赔偿及法律》，王仰光等译，中国人民大学出版社2008年版，第88-94页；陈聪富：《因果关系与损害赔偿》，北京大学出版社2006年版，第216-252页。
[106] [德]克雷斯蒂安·冯·巴尔：《欧洲比较侵权行为法（下）》，焦美华译，张新宝校，法律出版社2004年版，第215页。
[107] 参见韩松：《人身侵权损害赔偿中的第三人损害及其赔偿请求权》，《华东政法学院学报》2006年第3期。
[108] [德]克雷斯蒂安·冯·巴尔：《欧洲比较侵权行为法（下）》，焦美华译，张新宝校，法律出版社2004年版，第214页。
[109] 参见[美]肯尼斯·S·亚伯拉罕、阿尔伯特·C·泰特：《侵权法重述）纲要》，许传玺、石宏等译，法律出版社2006年版，第20-21页。
[110] 参见周友军：《交往安全义务理论研究》，中国人民大学出版社2008年版，第3-10页。
[111] 参见王卫国主译：《荷兰民法典》，中国政法大学出版社，第203页。
[112] 参见姜战军：《侵权构成的非限定性与限定性及其价值》，《法学研究》2006年第5期。
[113] See David G. Owen, the Five Elements of Negligence, 35 Hofstra L. Rev. 1671.
[114] 参见[德]马克西米利安·福克斯：《侵权行为法》，齐晓琨译，法律出版社2006年版，第101页注释。
[115] 参见张民安：《现代法国侵权责任制度研究》，法律出版社2003年版，第33-34页。
[116] 参见克雷斯蒂安·冯·巴尔、乌里希·德罗布尼希：《欧洲合同法与侵权法及财产法的互动》，吴越等译，法律出版社2007年版，第117页。
[117] 参见梁三利、陆军：《合同附随义务理论发展演变及其思考》，《学海》2005年第1期。
[118] 参见朱岩：《德国新债法》，法律出版社2003年版，第82，121页。
[119] 参见蒋大兴：《法院如何实现公共政策——围绕法[2002]21号之检讨》，《法学论坛》2005年第4期；苏力：《司法解释、公共政策和最高法院——从最高法院有关“奸淫幼女”的司法解释切入》，《法学》2003年第8期。
[120] 参见李永军：《非财产性损害的契约性救济及其正当性》，《比较法研究》2003年第6期。
[121] 参见王利明：《再论违约责任与侵权责任的竞合（续）》，《中国对外贸易》2001年第4期。
[122] 参见王利明：《再论违约责任与侵权责任的竞合（续）》，《中国对外贸易》2001年第4期。
[123] 梁慧星负责：《中国民法典草案建议稿附理由》，法律出版社2004年版。以下所引“法学所草案”条文均引自该书。
[124] 参见梁慧星负责：《中国民法典草案建议稿附理由》，法律出版社2004年版，第120-121页。
[125] 王利明主持：《中国民法典学者建议稿及立法理由》，法律出版社2005年版。以下所引“人民大学草案”条文均引自该书。
[126] 参见王利明主持：《中国民法典学者建议稿及立法理由》，法律出版社2005年版，第329页。
[127] 同上。
[128] 杨立新教授在其单独起草的侵权法草案中规定了“震惊损害”。参见杨立新：《中华人民共和国侵权责任法草案专家建议稿》，http://www.yanglx.com/dispnews.asp?id=452，上传日期：2007年6月6日。
[129] 针对台湾地区民法典的修改，王泽鉴教授亦认为：“对身份法益之保障不宜太过宽泛”。王泽鉴：《侵权行为法（第一册）》，中国政法大学出版社2001年版，第152页。
[130] 关于民法救济模式与其它救济模式之间关系的比较详细的分析，可参见：参见彼得·凯恩：《阿蒂亚论事故、赔偿及法律》，王仰光等译，中国人民大学出版社2008年版，第6-14页。
[131] 此问题已有学者关注，如王利明教授即认为中国社会保障较少，不能像德国一样采取选择侵权或社会保障救济途径的模式，而是要强调侵权救济模式。参见王利明：《我国侵权法起草中的主要疑难问题——在第二届中欧侵权法国际研讨会上的发言》，http://www.civillaw.com.cn/article/default.asp?id=34476，上传日期：2007年7月23日。