关键词: 一般条款VS类型化 保护范围 过错责任 严格责任 侵权法与保险
内容提要: 侵权法在两大法系中所采路径截然不同、风格各异，这一特点与具体规则模式和一般原则模式之间的现代法律理论的区别是相伴而生的。比较侵权法的焦点主要不是实体问题，而是侵权法的基本结构和模式问题。在侵权法的诸多具体制度上，两大法系远比普遍认为的那样更为相近，二者之间并没有不可逾越的障碍和差别。
一、引言
侵权法一直是比较法当中的主要研究领域之一。直到今天，财产法仍然处于比较法研究的边缘领域，相形之下，非契约责任法却引起了比较法学者的极大关注。《比较法国际大百科全书》（International Encyclopedia of Comparative Law）第11卷全部是关于不法行为法或侵权行为法的内容。该卷于1971-1981年间陆续出版，共分14章，长达1489页。[1]每个人在任何地点都可能遭遇事故，这在现代社会尤为突出，例如在商务旅行中、在向国外市场运送货物时、或者在偏远海滨度假时。从这个意义上讲，比较法学者对侵权法的兴趣可能是存在“生活”基础的。对这种兴趣还可以作另一种解释，即这方面的研究可以对比较侵权法学者在这方面所做的努力进行检验，因为，即便各国的经济和科技发展水平相同，但是，不同社会的侵权案件类型几乎是相同的。
欧洲私法协调化目标的确立进一步推动了对不同国家的侵权行为法律制度展开比较研究。在2003年2月提交的《欧洲合同法行动计划》（Action Plan on European Contract Law）中，欧洲委员会采纳了多层次的思路，该思路包含了“软性”协调方法，并以制定一部《欧洲民法典》为最终目标。[2]虽然前述《行动计划》的前景难以预测，但可以断言，合同法的统一将成为侵权法统一的先导。一旦欧洲合同法典颁布实施，那么在可预见的将来，欧洲侵权法典也将问世。[3]来自多个欧洲国家的学者已经抢先推动了这一进程，其中工作做得最全面的要数瓦尔特·范·戈尔温（Walter van Gerven）和克雷斯蒂安·冯·巴尔（Christian von Bar）。他们通过案例汇编形式或专著形式，倾力构建一部统一的欧洲侵权法典。[4]此外，许多团队还致力于构建一套“欧洲侵权法原则”，其中最具影响的要数由雅普·斯拜尔（Jaap Spier）和赫尔穆特·考茨欧（Helmut Koziol）发起并协同合作的蒂尔堡/维也纳团队。[5]无论这些方案是否得到赞同，这些原则及相关评述都为今后的学术努力和批判性讨论提供了一个良好的开端。
二、侵权法上的一般条款VS类型化
（一）两大法系在模式上的根本差异
在两大法系的非契约责任制度中，最初且最根本的分野当数二者之间在侵权法上的差异。两大法系所走的路径截然不同，都风格各具并且具有一定程度的夸张性，但是这种情形的存在是同具体规则型模式与一般原则型模式之间的现代法律理论的区别是相伴相随的。[6]从这个意义上讲，比较法学者关注的焦点不是实体性问题，诸如侵权法的保护范围，而是侵权法的基本结构和模式，更确切地说，是一元模式和以列举具体存在的不法行为为基础的多元模式之间的差异。这正如汤尼·威尔（Tony Weir）所言：[7]
这些制度之间看似差异很大……在法国，具体法律规则以对正文的注释形式出现，就如同把具体法律规则围绕着法律原则排列成布局匀称的花园一样。在这里寻找具体法律规则时，就如同在花园里寻找鲜花一样方便。然而，在英国并非如此。人们需要费尽周折，才能从纷繁芜杂的侵权法判例中找到相关法律规则，不过，其一旦被找到，应用起来就较为方便，因为它们的抽象化程度较低。
具体规则型侵权法律制度通过众多“诉因”（causes of action）得以运行，每个诉因对应一个侵权行为的一般事实情况和责任的法律构成要件。构成要件规定得如此精确，以至于这种对应关系可以通过简单的函摄来建立，而无需作任何进一步的评价。当确定侵权责任的结果时，侵权法上这种独特的路径也允许存在一些差异。正因如此，在普通法当中，例如，通常要求受害人有特定损害才能获得赔偿，更确切地说，要求提供所遭受实际损害的证据，但是，在一些特别情况下，原告甚至不用证明遭受过任何损失，仍然有权要求获得一般损害赔偿。[8]在另外一些情形下，例如，在滥用公职权力的侵权案件中，或者在侵害名誉权案件中，受害人还可以获得惩罚性赔偿金，也即高于一般损害赔偿标准的救济。
《法国民法典》关于侵权法的制度设计理念与普通法的多元化特征截然不同，其中有关侵权法章节很简短，以一般条款作为开端，该条款明确规定：“人的任何行为给他人造成损害时，如果行为人对行为的发生具有过错，则应当赔偿损害。”《法国民法典》第1382条并不如其显现出来的那么全面，因为该条只针对故意侵权行为。这一点在随后的第1383条得以映证。尽管如此，由于第1383条包含了针对过失侵权的相同规则，所以，两条合起来就构成了关于侵权责任的一般条款。[9]众所周知，我们并不能从《法国民法典》第1382条和1383条的宽泛且富有激发力的简洁表述中得出如下结论：在法国，每个因过错行为导致的损失都将引起责任。[10]相反，法律责任受到各种条件的限制，下文随后将对此予以阐述。需要强调的是，这些条件非但与前述条款在个案中的适用缺乏内在联系，反而外在于其适用当中。其必须根据关于何为民事责任的一般法律原则或者惯常观念进行思考。在法律发展史上，司法判例和法学研究为法国侵权行为法注入了大量与众不同的内容，这些内容是难以通过法典的表面形式展现出来的。从这个意义上讲，《法国民法典》第1382条和第1383条并不能为法官和律师提供可具体适用的法律规则，而只能算作是指导性原则。但是，这两条指导性原则的适用并不是绝对的，因为，无论是在理论上，还是在实践中，与其相反的原则也是有可能被适用。
（二）共同的发展趋势
1.罗马法渊源
事实上，英国侵权法上错综复杂的制度变化，无论如何都不是以其岛国独有的特征为基础的，而是以其判例法体系为典型特征。法官从这些判例中推导出实体性法律规则，并且因此呈现出根据特殊的事实类型将这些规则程式化的趋势。[11]正因如此，同样的特征也可能在罗马法中找到。罗马法对具体侵权行为进行了列举性规定，其包含了从盗窃到故意欺诈的各类不法行为，以及从《阿奎利亚法》到“倒泼和投掷责任之诉”*的法律制度。[12]然而，甚至在罗马帝国时期，阿奎利亚人的诉讼就出现了扩张趋势，其不断涵盖新的侵权行为类型。该趋势在12世纪的《国法大全》复兴之后继续发展，并在自然法学者的宏大计划中到顶峰，当时，这些自然法学者积极致力于将传统学术思想融合为一个一般原则。[13]
2.大陆法中的一般条款
在此背景下，不足为奇的是：《法国民法典》第1382条这一一般条款和随其后的条款绝不是在1804年被创造的，其仅能被视为对早先存在的法国习惯法的继受。在顺序上，首先是法国南部的习惯法受到了罗马法的重大影响。[14]早在法国大革命的20年前，法国社会及政治制度方面的私法学权威让·多玛（Jean Domat）曾于1777年提出了如下原则：[15]
所有因某人的过失、轻微过失、应知而不知的行为，或者类似过错所导致的损失和损害，即使这些过失再轻微，都应该由导致此项损失或损害的人赔偿。
从很大程度上讲，德国侵权法是与法国侵权法同步发展的，因为罗马法在德国的实践——即“罗马法的现代运用”（usus modernus），已经将阿奎利亚法律责任发展成了事实上的一般条款，且在德国侵权法中占据了主导地位。[16]因此，毫不足奇的是：作为德国民法典债法部分草案的起草者，弗朗茨·菲利普·冯·库贝尔（Franz Philipp von Kübel）特意为自己设定了一个目标，力图搞清什么规范已经在很大程度上被普遍适用，也即探求统一的一般条款。[17] 在德国民法典的制定过程中，一种思路是将各种具体侵权行为作拼凑式列举，另一条更严谨的思路是制定一般条款，为了在二者之间达成折中路线，库贝尔（Kübel） 探求统一的一般条款的目标最终流产了。[18]当时所谓第二次委员会的起草人对德国民法典第一稿中的大部分条款进行了重新编撰，他们并未打算回归到古代侵权法决凝式建构框架当中。相反，他们担忧一般条款可能会带来不确定性，并且力图通过详细列举侵权法的保护范围来克服此种不确定性。用他们自己的话说，是“为法官裁判案件提供一套客观的标准”[19]。此折中作法的最终结果表现为由三个“小一般条款”构成的一组规范，包括《德国民法典》第823条第1款、第2款和第826条。
3、从非法侵害（Trespass）到过失侵权(Negligence)
在19世纪，大陆法系国家侵权法的一般条款通常由立法机关制定，然而在英国，这一工作是由法院根据普通法传统来完成的。虽然英国侵权法从未大规模继受罗马法，但其在立法模式上（regulatory style）与罗马法相似。[20]在英国，直接侵害之诉最初用于保护国王的安全，针对的是以暴力侵犯国王安全的行为（vi et armis contra pacem regis），由几个原始的构成要件概括表达。[21]后来，其不断扩张并被所谓的间接侵害之诉（trespass on the case）*所补充。这一发展轨迹与传统民法中阿奎利亚人诉讼的变化十分类似：直接侵害之诉一直限于直接侵害法定权利的行为，[22]然而，间接侵害之诉的范围不断扩大，并且涵盖了仅仅间接侵害法定权利的作为行为和不作为行为。[23]在长达几个世纪的历史中，正是间接侵害之诉为一般过失责任的发展提供了基础。直到20世纪初，珀斯·H·温菲尔德（Perce H.Winfield）才敢宣称：过失行为不再是“构成侵权行为的一种方式；其就是侵权行为。”[24]
今天，过失责任的地位已经超越了所有其它侵权类型，有学者甚至提出如下问题：在过失责任占主导地位的背景下，大量故意侵权是否还值得继续关注呢？[25]自20世纪初叶被确立以来，过失侵权已经吸收了一系列先前的独立侵权行为；不过，“其要囊括所有类型的侵权行为”的做法是臭名昭著的。[26]“暴力性或者恐吓性人身侵权”便是典型的“受害者”。而今天，这类人身侵害行为已经纳入到过失侵权的调整范畴；[27]Hedley Byrne案[28]*中确立的过失侵权责任对欺诈侵权的“侵蚀”也是一个不错的例子。由大卫?豪沃斯（David Howarth）最近所做的一项考察表明：即便英国法废除对故意侵权的列举性规定，进而公开且郑重地将过失侵权上升为一般条款，司法实际效果也几乎不会发生变化。[29]毕竟，在受害人向英国法院提起过失侵权之诉并主张侵权人有故意行为的情况下，侵权人是无力抗辩的，因为，此时他无论如何都将承担法律责任。[30]在这种背景下，可以毫不矛盾地说：“可诉的过失行为可以是故意行为，因此，‘故意过失行为’（wilful negligence）的提法也就顺理成章了”。[31]
总之，一般原则型的大陆法系侵权法与决疑式的普通法系侵权法之间的差异似乎被过于夸大了。事实上，英国法上现存的繁杂的故意侵权已经没有多大的实用价值，只要简单地废弃这些制度，大陆法系侵权法和普通法系侵权法可以轻松地融合起来。
（三）刑法和侵权行为的关系
普通法实际上远不如大家想象的那么零碎，与此相类似，大陆法系侵权法远没有大家通常认为的那么系统和概括。要深入理解大陆法系侵权法实际的概括性程度，说得更确切些则是其分化程度，其关键在于厘清其与刑法以及通过刑事程序实施刑法此二者之间的关系。
1.刑法的持续分化
简单浏览一下现代社会的刑法典，我们立即可以发现：它们与“一般条款”相去甚远，并且没有任何关于抽象的印记。刑法不得不以大量具体的不法行为作为运行基础，因为不同犯罪行为的刑罚之间存在重大差异。这些刑罚之间缺乏一个客观的参照标准，这一点跟侵权行为造成损害的赔偿额高低一样难以确定。[32]不过，刑罚的量刑等级同时与“被害人或者社会公众所遭受的损害行为的性质”以及“不法行为人该受责难或其罪过的程度”这两大因素存在密切联系。
2.刑法能否系不法行为法的蓝本？
就当前而言，一个值得研究的问题是：在不同的法律体系中，刑法和侵权行为法之间是如何衔接的呢？事实上，普通法系侵权法规定了一系列故意违法行为。与此相比，同样作为调整不法行为的法律规范，大陆法系中刑法的强制力则明显要严厉得多。
诚然，即便是在普通法当中，也赋予刑事犯罪中的受害人对犯罪侵权人的损害赔偿请求权。与此相关的侵权行为“违反了制定法*上的义务（Statutory Duty）”，法律通过要求犯罪人向受害人承担损害赔偿这一私法义务来补充履行其“制定法上的义务”，但这些制定法规范并未被融入侵权法的规范框架之内。正因如此，英国法院不愿意承认制定法具有权利保护属性（protective character），而是从另外一种角度来解释该问题，即“当制定法创设一项义务，并要求义务人按照特定方式履行……义务人不得以任何其它方式来履行”。[33]
一方面，自制定法（通过对犯罪行为进行界定）规定刑事制裁开始，它们就完全脱离了调整“违反制定法义务”的侵权法的适用范围。[34]另一方面，被明文纳入过失侵权行为的一般注意义务是在制定法规定之外单独适用的。[35]如此一来，广义上的刑法作为一种庞大且不断扩张的体系，事实上是[侵权法适用的]*禁区，因此不应该将其作为发展新型[侵权]*责任的指引渊源。
从诉讼程序层面上看，侵权法对刑法的忽视也未能得到弥补，尽管自1972年以来，英国刑事法庭不但可以对犯罪人判处刑罚，还有权附加地责令犯罪人赔偿受害人损失。[36]侵权损害赔偿裁决通常与刑事制裁一并做出，但是，其既不取决于犯罪人是否违反了相关侵权法领域中的“制定法上的义务”，也与任何其它私法上的侵权行为的存在无关。[37]不足为奇的是，在所有法律体系中，刑法和侵权法联系最紧密的要数法国法及其继受国家的法律。对制定法上的违法行为和保护性法律中的违法行为，法国侵权法未能涵盖。该做法由来已久，也可谓是自然的。但是，法国刑事诉讼法将刑法典和侵权法紧密地联系了起来，其允许受害人在刑事指控程序中提起损害赔偿之诉*。[38]从表面上看，附带性程序只是一项程序性规则，[39]但是，我们通过比较方法可立即发现：事实上，法国刑事诉讼法通过要求犯罪人对损害承担民事责任，来补充法国刑法典中决凝模式的不足。从实际效果来看，刑法典中的犯罪行为被转化为不法行为[侵权行为] *。这种情形为受害人获得赔偿提供了根据。
事实上，受害人在民事诉讼中的损害赔偿之诉避不开刑法的主导影响，因为，如果侵权人的过错问题和其它责任构成要件尚未在刑事诉讼程序中明确，则民事审判庭的法官不得作出任何关于侵权责任的决定。这就证明了前述结论。刑事审判庭法官在此问题上的优先权可以用一句言简意赅的格言来描述，即“刑事裁决优于民事裁决，即同一案件的刑事部分优先审理，民事部分要等待刑事部分的结果”（le criminel tient le civil en l’état）。[40]刑事裁决一旦生效，其不但对控诉方与犯罪人之间的关系具有约束力，而且对犯罪人与作为刑事控告程序主体的受害人之间的关系具有约束力；刑事裁决对既判案件享有绝对的效力（autorité absolute de chose jugée）。[41]
稍微夸张一点地说，法国侵权法的一般条款已经被刑法分解和弱化了，因为一旦被诉侵权行为可能会被提起国家公诉，则侵权责任的范围只能由刑事审判法庭来决定。在这方面，西班牙的法律规定更为特别。《西班牙民法典》第1092条规定，一旦被诉侵权行为升格为犯罪行为或者行政违法行为，民事救济问题就由刑法来规范。其是否升格到侵权法的双轨制模式，取决于危害行为是否构成犯罪。[42]
3.小结
综上所述，大陆法系的不法行为法与英国侵权行为法实际上远比普遍认为的更相近，二者之间没有不可逾越的障碍和差别。一方面，过失侵权在普通法中不断扩张，并逐步形成了关于因疏忽侵犯他人权利的一般条款，由此，法律明确规定的各种故意侵权行为正在逐渐消逝。另一方面，法国法的经验清楚地表明，侵权法仍需坚持一定程度的具体化、个案化和差异化理念（concreteness,casuistry,and differentiation）。这一目标是通过允许作为私法的侵权法反映刑法典中的犯罪行为来实现。在这一点上，与法国法或者西班牙法律相比，普通法构造得更为简单，因为其不用在刑法和民事责任之间建立紧密的联系。例如，与法国刑法典中关于保护人格实体利益的特殊侵权行为的规范相比，普通法中关于各种具体人身侵权行为的制度设计就显得相当概括。
三、侵权法所保护的范围
（一）保护范围的界定
一般条款和具体列举各种不法行为之间的路径选择将引发一个实质性问题，即侵权法的保护范围应当如何界定？为了更清楚地认识这种选择，我们先假设一个寻求损害赔偿救济的人。暂不考虑因果关系、侵权人的故意或者过失等归责问题，需要回答的问题是：是否任何利益都值得由侵权法提供保护？事实表明，对于人身伤害或者财产损害，该问题没有多大意义，因为个人生命、身体利益和财产利益当然值得保护，这也是防止他人侵权行为的需要。在实践中，这些利益在整个西方世界都得到了良好的维护。一旦这些利益遭到侵害，财产损失可以获得全额赔偿，并且非财产损害至少也可以获得一定的赔偿。
但是，当谈及纯粹经济损失和无形人格权利时，尚不存在一致意见。纯粹经济损失的“纯粹”表现在，该损失不是人身伤害或者财产损害的直接后果；而“无形”人格权利也是与个体人品及健康当中的“实体”人格权利相对应的。正是在这两个领域，不同国家法律制度在其所采纳的通常路径以及特定案件的处理结果上呈现出差异性。
（二）受保护的利益VS一般条款
咋一看，前文列举的几个国家的侵权法律制度在这方面的差异相当大。《法国民法典》以“损害”作为侵权责任的构成要件，但并不强调遭受侵害的“受保护利益”。这似乎根本没有为区分“人身利益和有形财产损失”以及“纯粹经济损失”提供任何根据。在这点上，由法国评论家甚至声称：“经济损失对于一个法国的法学家来说是个难题，因为原则上说他并不了解这个问题，甚至连这种表达方式都不知道！”[43]
从另一个角度来看，德国法则与此相反，其将过失责任限定在《德国民法典》第823条第1款所特别列举的受保护利益的范围之内*。与该条所列举的各种利益相比，未被规定的利益更值得关注，这些未被列举的利益包括：继承物（patrimony）当中所包含的纯粹的经济利益，诸如荣誉、人格尊严和隐私等无形人格利益。在其侵权责任的最初立法方案中，这些利益就被排除在由“简短”一般条款*规范的一般过失责任之外，其只能根据《德国民法典》第823条第2款和第826条*来获得保护。这些条款要么要求侵权人违反了保护他人的法律，也就是说，违反了保护受害人的法定义务（第823条第2款），要么要求侵权人以故意违反善良风俗的方式造成他人的财产损害（第826条）。*该方案最终被反映在《德国民法典》当中。
普通法缺乏关于受保护权利和利益的明确清单。虽然德国等国家的侵权立法开始于一个对受保护利益的界定，并以此形成“一般”注意义务，但是，英国法采用了另一种不同的做法，即将注意义务的范围限定于特定的利益，从而将受保护利益的范围与注意义务的概念结合起来。[44]关键问题仍然是，行为人并不负有防止他人遭受任何第三人侵害的义务，而只有义务去防止造成特定类型的损害；受保护的利益基本上与德国法相同，即人格（personal integrity）和有形财产两种利益。[45]因此，德国法上的法益和普通法上的注意义务的相同功能在于，通过将特定类型的损害排除在侵权法保护范围之外的方式，来界定侵权法的保护范围，具体包括纯粹经济损失和对无形人格权利的侵害。[46]
关于受保护的范围，美国侵权法或多或少与同属于普通法系的英国侵权法相一致。正如奥利弗?温德尔?霍尔姆斯（Oliver Wendell Holmes）在罗宾斯干坞（Robins Dry Dock）案的判决*中所解释的那样：如果遭受纯粹经济损失的一方当事人与另一方当事人不存在合同关系，那么，即便该损失是财产损害，其也不能以存在过错行为要求另外一方当事人承担赔偿责任，“因为法律不可能将其保护范围延伸到如此之远”。[47]同样，根据现代产品责任理论，如果仅有产品自身发生损害，而没有造成其它财产损害或者人身伤害，那么损害赔偿之诉就不能适用，因为这些损失仅仅是“纯粹经济”方面的。[48]因而，直到今天，“过失责任规范的核心仍然限于规制对人身和财产的侵权行为”。[49]上述限制不但不利于纯粹经济损失的救济，而且有害于人格利益的保护。保护这些利益的侵权法律制度非但“与过失责任法没有任何联系”，而是要求侵权人对损害存有主观故意，而非过失。[50]
法国司法审判权以一般条款为运行基础；而德国法（列举受保护利益）和英美法（限定注意义务的范围）则通过不同方式对受法律保护范围加以限制。从表面上看，两种类型存在截然不同。虽然一些国家法律将纯粹经济损失和人格尊严伤害排除在保护范围之外，但另外一些国家的做法则明显与此相反。今天，由于一些重要类型的金钱损害和人格尊严损害之间的关联日益凸显，西方世界不同法律制度之间在这方面的立法差异已经到了令人惊讶不已的地步。虽然法国法和德国法都具有市民法传统，但二者之间存在根本差异，不过，普通法与德国法律思想看起来十分相似。这一点则更是令人惊讶。
虽然如此，通过对不同法律制度进行深入考察，我们可以发现：事实上，一般条款模式和限制受保护利益的模式之间的差异远没有表象呈现出来的那么大，因为，各个法律制度的表象与实质内容之间存在相当大的差异。[51]虽然那些实行限制性制度的国家（如德国、英国和美国）已经发展出各种制度去调整纯粹经济损失和人格尊严损害，但法国一般条款的解释活动也呈现出如下特点：一方面，要反映人身伤害和财产损害之间的差异；另一方面，要反映经济损害和人格利益损害之间的差异。后文的分析将首先讨论纯粹经济损失问题，然后转入无形人格权利的保护问题。
（三）纯粹经济损失
在非合同责任领域，纯粹经济损失的责任范围已然成为比较法研究中最热门的话题。[52]虽然学理上尚未形成完全一致看法，但是，相关研究表明，从一些特定案例的处理结果来看，大多数国家的法律制度之间已经出现高度融合。
1.法国法对纯经济损失责任的限制
法国侵权行为法在一般条款方面（《法国民法典》第1382条和第1383条）的发展历程表明，纯粹经济损失不能与人身伤害和财产损害相提并论。在法国，纯粹经济损失责任同样受到重大限制，但是，这不是通过明确地区分不同损害类型来实现的，而是通过间接的方式完成的，即不断变化“过错”概念*，以及对“可赔偿的损害”概念的限制来实现的。过错要件是具有不同含义的，一方面要看受到损害的是人身还是有形财产利益；另一方面，要看对另一方造成的纯粹经济损失是否利害攸关。至于前者，受损利益更易于判断和把握，潜在的侵权人负有一般注意义务，即“负有谨慎和预防的义务”：行为人必须采取一切必要的措施以避免造成第三人权利的损害。[53]相比较而言，在涉及到纯粹经济利益的案件中，对行为人过错的检视存在不同判断标准。在此情况下，不能理所当然的认为：作为被告的侵权行为人应当采取适当的防范措施去避免被诉的损害。[54]在其它一些西方国家，行为人不会因为过失，甚至也不会因为故意造成市场竞争对手的经济损失而自动引起法律责任。在该领域，行为人是否需要承担责任，取决于如下因素：其是否从事了不正当竞争行为，其行为是否“不公平”，其是否符合“一个诚实商人”的标准。[55]只有厘清这些问题之后，注意义务和故意损害防止义务才有适用的可能。
法国法还采取了另外一个判断纯粹经济损失责任的重要机制，即“非竞合责任原则”（non-cumul des responsabilités）。在欧盟产品责任指令及其实施立法调整范围之外，[56]如果当事人通过合同约定排除适用《法国民法典》第1382条，则合同法相对于侵权法具有优先适用效力。[57]这正是因为，纯粹经济利益（purely patrimonial interests）是合同法的主要调整对象，侵权法必须退出这个领域。如果侵权法竞合适用于该情形，当事人达成的协议和合同法中违约责任规则确立的风险分配机制将遭到破坏。为了深入理解该问题，我们先假设一个案例：某人通过合同购买了一辆汽车，该汽车保质期为两年。在交货两年零两天后，车主驱车前往机场赶乘某商务航班，但不幸的是，汽车因动力系统发生故障瘫痪在半路上，车主未能赶上航班，且损失了一单高达100万欧元的生意。如果纯粹经济利益与身体权和无形财产权利适用相同的规则，那么，其损害赔偿诉求不能被拒绝。但不论是欧盟指令[58]，还是英美法，都不会支持前述经济损失的赔偿请求，其理由正如美国法官布雷克蒙（Blackmun）所指出的，“合同法可能被淹没在侵权法的大海中”。[59]合同法所面临的危险可以通过如下方式得以化解，即将纯粹经济损失排除在过失责任范围之外，或者拒绝将侵权法竞合适用于合同关系中的损害。[60]从这个意义上讲，“非竞合责任原则”是将纯粹经济损失纳入侵权法的边缘保护地带的必然结果。[61]德国法和英美法坦然将侵权法竞合适用于（cumulative application）合同关系，这也证明了前述结论。[62]
斯塔克（Starck）等在其关于《法国民法典》债法的专题论文中，一方面明确区分人身损害和财产损害——人身和物质损害（dommages corporels et matériels），另一方面清楚地区别非身体人格利益损害和纯粹经济损失——经济和精神损害（dommages économiques ou morales）。[63]而这种区分未能获得法国学术界广泛认同。[64]但可以肯定的是，其将成为未来法国侵权行为法的基本原理，因为其已经在法国法院得以实践并被载入相关教科书。
2.德国法和英美法在纯粹经济损失责任上的扩张
另一方面，德国法和英国法都已经通过一些途径允许纯粹经济损失获得赔偿，即便其是因行为人过失造成的。德国法院准备将《德国民法典》第826条中“故意”的含义延伸至最大限度，[65]且创造出诸如“营业权”*之类的概念怪物，其主要原因在于法院希望将过失责任扩张至纯粹经济损失。[66]议会同样在行动，早在1909年，意大利针对“不正当竞争行为”制定了成文的一般条款；[67]并且近年来，在财产损失责任立法领域，议会日益活跃于寻求新的立法依据。这一倾向在证券法领域表现得尤为明显。[68]在这方面，德国法和美国法看起来非常一致，正如加里·施瓦茨（Gary Schwarz）指出的那样，“纯粹经济损失责任问题在美国侵权法话语体系中犹如一潭死水，停滞不前”。[69]该问题之所以未受到学界关注，是因为这类案件多由政府规章（regulatory law）来调整并确立法律责任。其中，一个最典型的例子就是《证券交易法案》规则10b-5所规范的证券欺诈。[70]
然而，将责任扩张至纯粹经济损失的主要还是合同法，而不是侵权法。此种偏重于合同法的处理方法之所以产生，取决于两项制度的同步发展，具体来说：一是1990年《德国民法典》第328条*承认了为第三人利益合同；二是德国学理上采纳了“保护性合同义务”的概念（包括保护生命、身体和财产的义务），这实际上在合同法领域反映了侵权法上的“注意义务”。[71]所谓“为第三人利益的保护性合同”*正是前述两项制度原理的结合，其允许受害者根据合同请求与其没有合同关系的过失当事人赔偿损失，而不是把他当成普通的侵权人。[72]由于合同法的保护范围不再局限于身体利益和有形财产，因此，纯粹经济损失就可能依据“为第三人利益的保护性合同”得到赔偿。在其他情况下，同样的功能通过缔约过失责任（culpa in contra-hendo）这一概念得以实现，其允许合同责任在合同生效前扩张适用。[73]
在英国，纯粹经济损失责任也被极大地扩张，尽管其只出现在侵权责任法领域，而不是以合同责任出现的，但是，其或许可以称为准合同责任。这个过程中，最重要的一步要数赫德利·伯恩（Hedley Byrne）案中具有里程碑意义的判决。在判决中，法官要求以行为与损害之间的“最接近关系”原则（relationship of close proximity）作为纯粹经济损失过失责任的先决条件，此因果关系“可以等同于合同因果关系……只是因疏于考虑，而没有实际签订合同”。[74]14年以后，安斯诉莫顿·伦敦区委会（Anns v Merton London Borough Council）一案的判决几乎将纯粹经济损失与传统的人身利益和有形财产利益同等对待。[75]在判决中，威尔伯福斯勋爵（Lord Wilberforce）提出了近似于“一般注意义务”的理论*，用于保护生命、身体和财产权利。[76]但后来，安斯案在该问题上打开的窗口在墨菲诉布莱顿伍德区议会（Murphy v Brentwood District Council）[77]案中被同样重要的判决再次关闭，法院再次坚持主张对纯粹经济损失与人身伤害及财产损害予以区别对待。[78]墨菲案再次确认了如下原则：这种情形下的人身伤害或者财产损害是有问题的，而多诺修诉史蒂文森（Donoghue v Stevenson）案所确立的“宽泛近邻”原则（broad neighbour principle）仍然是可资适用的良好规则。其从注意义务的保护范围中排除最具偶然性的损害类型，但是，这足以使被告对具有一般偶然性的损害类型承担责任，例如，“原告恰好遭遇被告或者购买到了让其难以下咽的姜汁啤酒的一般偶然性”。[79]
至于纯粹经济损失，情况却完全不同，因为仅有对损失的预见能力远远不足以产生注意义务。相反，纯粹经济利益的保护应根据赫德利·伯恩案所确立的“最接近关系”原则，根据个案情况作具体分析。[80]
通过比较，我们可以清楚地发现：赫德利·伯恩案确立的“最接近关系”原则与德国法中的如下两项制度没有本质区别：一是缔约过失责任；二是银行应消费者的要求免费提供信息，基于消费者的信赖，银行负有保证信息真实性的义务，二者基于合理信赖而存在着隐含的合同关系。[81]德国法和英国法之间没有本质差异，只是在种类和级别上存在区别。马克西尼斯法官（Markesinis）曾有一句名言，即“一部不断扩张的侵权法是以一部僵化的合同法为代价的”，[82]反过来说，即“一部不断扩张的合同法是以一部僵化的侵权法为代价的”。总之，英国法院和德国法院不管是通过侵权法还是通过合同法，对纯粹经济损失提供的保护力度有限，只是为其开启了部分闸门而已，但该事实有力地证明了如下结论：完全排除过失责任对纯粹经济损失适用的做法是不切实际的。
3.小结
经过前文的分析，我们的结论是什么呢？在前述各种制度中，一些国家将过错责任的保护范围限于人身伤害和财产损害，另外一些国家基于一般条款的法律制度将所有类型损害平等对待。我们不能否认不同国家制度之间的差异，甚至还存在一些实质差异。若仅对这些国家的侵权法律制度进行抽象认识或者孤立观察，它们大相径庭，但是，从实际效果来看，制度之间的差异要小得多。不同制度承认纯粹经济损失责任的两大主要领域是“不正当竞争关系”和“合同关系”，不同国家在此出现了高度的融合，尽管不同国家为达成同样结果所采方法和措施存在差异。我们还能在其它方面发现同样的融合趋势。建立在受保护利益基础上的法律制度与建立在一般条款基础上的法律制度之间的主要差异似乎表现为： 对在合同关系或准合同关系之外的主要当事人遭受的纯粹经济损失的不同处理态度。最典型的例子是断电案，该典型案例对学术研究的吸引力远远超出了其实际价值。正是在该案中，与德国法和英国法相比，法国法更慷慨地支持了因断电受损企业的损害赔偿请求。[83]
（四）人格侵害
从总体上看，同样的分析也适合于诸如诽谤、侵犯隐私权等无形人格权伤害领域。其与纯粹经济损失之间的差异主要表现在，其需要考虑各国宪法权利和法律确立的言论自由、新闻自由等基本权利，只有糅合这些考虑因素才可以确定侵权法的保护界限。尽管言论自由等基本权利主要针对的是政府及其工作人员，而不是普通市民，但是，欧洲人权法院和各国最高法院都认为，审理侵权案件的民事法官必须权衡可能会与宪法所保护的利益相冲突的情形，比如说言论自由与荣誉权、隐私权。[84]在这个意义上，《欧洲人权公约》（European Convention of Human Rights，简称ECHR）和西方各国宪法的权利法部分当然具有“水平效力”（horizontal effect）*；尽管他们对普通市民没有约束力，但它们可以用来约束法官行使国家审判权。[85]通过对相互冲突的各种利益进行权衡，侵权法的保护范围根据既有的特殊案例得以逐步确定。2004年，欧洲人权法院在摩纳哥公主案（Caroline of Monaco）的判决中，决定采用利益衡量的办法，以期指导德国法院如何平衡新闻自由权和公众人物人格权，并敦促德国法院废弃“全面性公众人物”*这一概念。[86]
在德国，隐私权和个人荣誉的不确定性得到了明确的承认。他们创造了一个框架性权利的概念（Rahmenrecht；framework right），来说明无形人格权不能获得与有形人格权（生命、身体、健康和行动自由）相同水平的一般保护。一般人格权在《德国民法典》中的侵权法部分毫无体现，直到20世纪50年代末期和20世纪60年代，其才被德国法院发展起来。
创造此概念的目的在于使侵权法与德国1949年的基本法的要求保持一致。在这方面，德国的法官遵循了其美国同仁的做法：早在半个世纪前，美国法官无惧一个正迅速发展的小报媒体（burgeoning tabloid press）给其造成的压力，毫不犹豫地引入了隐私权。正如沃伦（Warren）和布兰戴斯（Brandeis）在其对未来具有重大影响的文章中所指出的那样，小报媒体“通过其‘孜孜不倦和厚颜无耻的举止’到处散布谣言，明显超出了合理界限和行为准则”。[87]在美国，侵权法在人格尊严伤害领域的“宪法化”后来才发生，以1964年的《纽约时报》诉萨利文案为标志（New York Times Co v Sullivan）。[88]
《法国民法典》第9条*明确承认了生活隐私权（droit à la vie privé），以一般条款的形式对个人生活隐私权进行保护。但是，与纯粹经济损失一样，无形人格利益不能获得全面救济，且旨在防止侵害的一般合理注意义务制度也不对其提供保护。相反，确定侵犯肖像权责任，需要平衡受害者利益和《欧洲人权公约》第10条保护的新闻自由。[89]根据该规则，法国最高法院（Cour de cassation）创造了如下原则：如果某人涉及一些有关公共利益的事务，在不侵犯其人格尊严的情况下，可以不经其同意而公开其照片。[90]同样的，某报纸刊登的评论文章很可能严重损害他人名誉，但仅有该事实还不足以引发避免产生这种结果的一般性义务。更确切地说，该义务的产生以相关评论存在恶意（abusive）为要件，也即是说，“评论者心怀恶意”（critique malveillante）。[91]
在无形人格利益领域，英国法占据了一个特殊地位，因为，直到今天，其也没有承认那种一般性的隐私权。[92]只有在恶意诽谤、侮辱中伤等特定的侵权类型中，无形人格尊严利益才能获得保护，[93]否则，无形人格利益只能通过法律的其它分支获得侵权法保护，例如“排除妨害之诉”、“违反信赖之诉”、“仿冒行为”，等等。[94]英国议会于1998年通过了《人权法案》（Human Rights Act），将《欧洲人权公约》转化为英国国内立法，但是，《人权法案》到底能对国内事务产生多大影响还不清楚。英国法院最近的一些判决表明，英国法未来很可能继续维持现状：一般隐私权仍然得不到法院的承认；只不过，为了与《欧洲人权公约》关于保护隐私权的精神保持一致，英国传统侵权法理念将加速扩张。[95]这种十分怯懦的做法让人感到：对一般隐私权的接受，将为英国法律体系带来一种新的“爆炸式侵权”[96]，这样下去当然不会给人留下良好印象。从比较法的视角来看，该观点高估了承认一般隐私权可能产生的影响，低估了将现行理论引入英国侵权法的不确定性，因为其将隐私权作为评估现行侵权责任制度状况的基准。实践中，运用传统意义上的“违反信赖”等侵权制度得出的结论不具有决定性意义，因为其必须根据《欧洲人权公约》第8条*作重新评价。这种双层次路径（two-tiered approach），将一般隐私权笼罩在阴影之下，但最终结果也未能逃脱隐私权的影响。那么，承认广为各国侵权法保护的一般人格权，并将侵害隐私的行为纳入用于保护一般权利的特殊侵权序列，就像诽谤、违反信赖等传统侵权事由一样，这样不是会更好些吗？[97]
四、过错责任
(一)过错责任的性质：道德上的不当行为抑或风险的分配
在古代法当中，实施不法行为通常都会引发受害人或其家人进行同态复仇。在其演进的过程中，同态复仇法（lex talionis）则由应对不法行为的双层路径所取代。这一双层路径结合了政府所施加的刑罚以及由受害人所提出的求偿私诉(private action，又译私人诉讼)。[98]现如今，世界各国都区分了两种主要的侵权行为法或侵权法观念：一是认为侵权责任是刑事责任的“嫡亲兄弟姐妹”(clibling)，起着威慑不法行为的作用；二是认为侵权行为法与保险制度、社会保障制度并行不悖，三者均是为受害人提供补偿的手段。尽管这一领域的规范基础不尽相同，但也并不象人们想像的那么麻烦，因为，很难在威慑和损害补偿之间给出一个简单的选择答案。更确切地说，在每一个国家，侵权法的两大核心——威慑和损害补偿——均在同时发生作用，只不过各自力度略有不同。
过错概念是侵权法上最主要的争点之一，在侵权法上采取对立的观点必将导致解释上和结论上的完全不同。这里的关键问题在于过错是否需要行为人存在可责难性，也就是说侵权人的行为在道德上应该受到谴责，抑或侵权私法领域中的过错仅仅要求违反了某一法定标准，这一标准本身考虑了所有可能的因素，其中包括当事人承担损失风险的相应能力。对此问题，不可能给出一个简短而直接的答案。在普通法系世界里，侵权法的威慑功能比起其他法系得到了更为明确的认同，但是美国侵权法的经典教科书多少有点肯定地假定“侵权责任并不是刑事定罪，也不是罪大恶极的代名词”。[99]在另一个角度来看，法国法一直以来都是坚定地力举其补偿目标，但是，即使在法国，学者们的观点也不尽相同，一部广受欢迎的专著中写道：“可能会存在没有过错的责任，但是不存在没有过错的过错”（ ‘il peut exister une responsabilité sans faute; mais il n’y a pas de faute sans faute’），[100]此即明证。
(二)理论：注意判断标准的主导地位
通过对欧洲主要法制的粗略考察，我们可以发现：注意义务的客观判断标准占据着主导地位，而且，这并不是由晚近的发展所形成的。正如《国法大全》(Corpus iuris)所规定的那样，罗马法上认为过失(negligentia)是注意(diligentia)的反义词，注意的判断标准是“善良家父的注意”(diligens paterfamilias)。[101]这也是法典化之时德国潘德克顿学派(Pandectist)的观点，[102]这一点同时被《德国民法典》的立法者所采纳，最终反映在《德国民法典》第276条第2款之中。[103]客观过错的概念在法国民事过错学说上也占据主流地位，其中着意消除了所谓的“道德元素”（‘élement moral’），而代之以抽象的判断（in abstracto）。[104]一般法定注意义务的判断标准是一个虚构的参照人——善良家父（the bon père de famille）——的行为，而非所要考量的具体行为人的行为。[105]一旦跨越英吉利海峡，大陆法上的“善良家父的注意”（diligens paterfamilias）就成了英国法上的“理性人”（reasonable man），在反对性别歧视时代，又成了“理性人”（reasonable person）*；[106] “过失就是没有去做一个理性人基于通常调整人类行为的考量因素而应当去做的事，或者做了一个谨慎而理性的人不会去做的事。”[107]有人认为，过失不但与行为人的应受责难性无关，[108]而且应当独立于侵害行为实施者的个人生理、心理因素。[109]美国侵权法制的情形与此相同，客观的理性人标准已由奥利弗·温德尔·霍尔姆斯(Oliver Wendell Holmes)所主张并证成：[110]
法律的标准是普遍适用的标准……人们在社会中共同生活，某种正常的行为，牺牲个人超出某一点之外的那些独特性，对于普遍的福利而言是必要的。比如，一个人如果生来就比较草率而笨拙，总是搞出一些意外，伤及自己或其邻人，无疑天庭是会宽恕他的天生的缺陷的，但他的失误带给他邻居的麻烦，并不比邻人因为其不法的过错行为而遭受的麻烦更小。因而，他的邻人会要求他自担风险，以达到他们的标准，他们所建立的法院也将会拒绝将他个人的因素考虑进去。
除了客观标准的这一极具说服力的论辩之外[111]，美国法极大地发展了过错侵权行为的概念，赋予其经济激励意义。按照著名法官勒尼德·汉德(Learned Hand)的观点，过错行为在经济上属于不合算的行为，侵权行为人没有采取成本低于可能避免的损失的预防措施。[112]回顾一下，20世纪40年代末期的美国政府诉卡罗尔拖船公司（the United States v Caroll Towing）案，该案的裁决已然成为现如今对侵权法展开经济分析的丰富智识基础的起点。[113]。
只有少数国家，尤其是奥地利，脱离了客观主义而形成主观主义阵营，主张侵权责任的构成必须存在个人不法行为的可受责难性。[114]依这一观点，注意义务的判断标准就不是一个理性人的通常行为，而是侵权行为人自己的理性行为。如果侵权行为人只是不能达到一个理性人的标准，他即可轻易地免责，因为其行为不具有可责难性。《欧洲侵权法原则》试图在客观标准和主观标准之间寻求一个折衷的方案：其第4：102条第1款采纳了理性人的标准，但第2款却接着规定“以上标准由于年龄、精神或身体功能上的欠缺，或者由于面对特殊情形，无法要求行为人遵守理性人标准时，可作相应调整”。[115]
(三)现实：大量不同法系制度的糅合
事实上，情况比主客观标准并置所带来的问题要复杂得多。起初，重要的是不要将特定侵权行为人个人特质的“抽象”与忽略侵权行为人实施侵权行为时所处的具体情形相混淆。所有坚持客观标准的法域均一致认为“善良家父”或“理性人”标准的确定必须考虑此前特定历史背景下的侵权人因素。[116]处于侵权行为人地位的理性人无法在事故发生前预见的危险，无须采取预防措施，在当时的历史条件下不可能采取的安全措施同样也可忽略。此外，应当考虑特定历史条件(可能是突发事件，甚至是大灾难)的特性。[117]医疗救助队在“普通的”时日是一个标准，但在象2001年9月11日这样的时日则是另外一个标准。
而且，无异议地接受客观标准隐盖了超过可接受范围的主观性。在英国，[118]法院一方面毫不犹豫地认定实习司机应为其给其驾驶教练所造成的损失承担责任，[119]并作出不利于在开车时心脏病发作的司机的判决，[120]但另一方面上诉法院在维塔比克斯（Weetabix）案中却明显采取了过错的主观标准。[121]该案中，一辆38吨重的卡车径直开过一个急拐弯，撞进了原告位于斯塔福德郡某个村的商店，并完全摧毁了该商店。司机这一令人费解的行为是因为他低血糖休克，尽管没有使他丧失知觉，但他已不可能认识到其自身状况，也不可能对其驾驶状态作出适当反映。即便他确实违反了过错的客观标准，但法院考虑了司机的个人生理因素，通过与健康理性人的疏忽大意行为对比，免除了该司机的责任。“不考虑司机的具体情况而适用客观标准就相当于强加严格责任，但这并不是法律。”[122]
在美国，许多法院完全认可对医生所适用的标准不同于普通人的标准，还存在所谓“半主观的因素”，比如潜在的侵权人为规避责任可能会利用自己的专业知识、技能和能力。[123]在另一方面来看，与前引霍尔姆斯的著名格言相反的是，行为人欠标准的身体特征事实上与对过错标准的判断直接相关，因此，例如，残疾人的行为不能和健全人的行为相比，但可与同样残疾的理性人的行为相比。[124]针对小孩，其行为的判断标准亦应如此。[125]只有在行为人智力上或心理上不健全时，美国法才坚持采纳具有合理健康状况的理性人的客观标准。[126]
同样，在德国法上，注意义务的标准也是通过多种方式行为人的个体特征纳入考量范围之内的。《德国民法典》明确规定未满7周岁的儿童以及心智不健全的人应得到优先保护(《德国民法典》第827条和第828条第1款)，年满7周岁的未成年人是否承担责任应视具体个案中其能力状况而定(《德国民法典》第828条第2，3款)。如果侵权行为人具有超常的认知和能力，他必须利用之以规避责任。[127]另一方面，机动车司机在开车时突发心脏病并因此丧失知觉，他对此时撞倒旁观者的行为不承担责任。[128]
在几个主要的法律制度中，法国法很明显对注意客观标准执行得最为严格，尽管学者们仍然存在不同意见。[129]1968年，客观主义论者取得了胜利，法国立法者最终在第489-2条中采纳了他们的方法，规定了智能障碍者的责任：“处于精神紊乱状态的人给他人造成损失的，仍应负赔偿责任。”（‘Celui qui a causé un dommage à atrui alors qu’il était sous l’empire d’un trouble mental, n’en pas moins obligé à réparation’）
1984年，法国最高法院坚决地将该条的基本原理适用于儿童和未成年人。[130]在莱梅尔（arrêt Lemaire）案中，法院判决对未成年受害人提起的与有过失抗辩不能适用“能识别其行为后果的未成年人标准” 。（‘le mineur était capable de discerner les conséquences de son acte’）。[131]
(四)几个实质性的问题
从比较法的视角来看，非常明显的是，观点对立的流派比其各自的追随者所想象的在观点上要更加接近得多。尤其是在各法域之间就确定注意标准时应考虑超常的信息、智力和技能方面已经达成了广泛共识。不同之处在于对那些达不到客观注意标准的侵权人如何处理，因为他们既缺乏相应的信息，又没有必要的技能或智力。在各主要法系之间，很难找出一个统领侵权法这一领域的共通性原则，例如，美国法院就区分了身体障碍和心智障碍。[132]
在界定规范性的注意标准上存在许多困难和歧义之处，这些问题来源于司法实务当中遇到的实际难题。在理论上，否认主观标准的优势地位毫无意义，因为强加给行为人其无法履行的义务和忽视预防成本在行为人之间的差异都没有意义。[133]不过，纯粹主观标准在实务中难以实行，因为很难判断其当时的心智状况如何（‘quel juge pourrait sonder les reins et les coeurs?’）[134]如果确实要对侵权人完全公平，则没有合理的理由来解释为什么不考虑其艰辛的童年，导致愚蠢行为的癖性或其有侵略性和不顾及他人的个性。此时，注意标准将不再是“理解一切宽容一切”（tout comprendre c’est tout pardonner’）。[135]
为了避免上述理论上和实务上的困境，现代侵权法大多采取了折衷的解决方案，明确区分了个人无法左右的那些个人特征与潜在的侵权人可以控制的那些个人特征。年龄
和肢体残疾，就象失去关节或四肢瘫痪，应当考虑进去，因为这些无法由被告弥补以规避责任，因为验证的成本很低，而且因为在许多情况下，所谓的受害人能够辩别对方当事人的低能并能够相应地调整其预防措施。[136]不讨人喜欢的性格特征，例如特别喜欢暴力、缺乏责任感、忽视他人权益等等，则是问题的另一方面。如果这些情形均可作为侵权人的免责事由，则以过错为根据的责任将不复存在，每个侵权人均可以以其不良个性作为抗辩事由。不同类型的心理疾病之间存在着明显的分界，如果医疗专家能够依据科学的标准对这种疾病予以明确诊断，则此种不良健康状况同样应作为侵权责任的免责事由。当然，必须记住的是，知道其注意能力降低的人必须相应调整自己的行为，以免陷入对其能力要求过高的境况。
五、严格责任
(一)严格责任的历史沿革
非基于违反义务的责任在传统上一直为侵权法所忽视。历史上，其起源于动物尤其是野生动物致人损害所产生的责任。在古罗马，由于马戏团的动物表演盛行，导致大量野生动物被人工饲养起来。[137]虽然马戏团现已消失，但对动物的严格责任却在现今世界得以保留，在严格责任这一广受争议的制度领域，动物严格责任仍然是其中一大类型，该类型又包含了若干相似的子类型。[138]
家长的替代责任（Noxal liability of the pater familias）也是严格责任。[139]普通法上替代责任是严格责任，[140]《法国民法典》第1384条第3、5、7款所规定的因物或他人行为引起的责任(the responsabilité du commettant pour le fait de ses préposés)也是严格责任。[141]不过，从概念的明确性和规范的一致性的角度，为他人的侵权行为承担责任不应与严格责任相混淆。[142]从概念上讲，本人的严格责任仍然明显地要求原告举证代理人存在过错。[143]因此，作为严格责任“真实”情形的规范的理论基础不能用来阐释替代责任，替代责任必须以企业责任原则为基础，而不是按照作为严格责任正当性基础的“危险源”来得到解释和证成。
(二)当代侵权法中严格责任的多元化
在所有欧洲国家，严格责任都在19世纪末期和20世纪得到扩张。在这一领域起关键作用的不是法院，而是立法者；不过，立法活动的程度在国家与国家之间存在着巨大的差异。19世纪末期德国的情形有力地证明了这样一个事实：潘德克吞学派更关注法学理论和古罗马的问题，而忽视了他们自身所处时代的紧迫现实需要。即使是像鲁道夫·冯·耶林这样的敏锐思想家，在欢迎工业革命的同时，也仍然以传统的观点看待工业革命带来的明显、巨大的社会问题。他断然地宣称：“并不是因为有损害发生，使我们负有赔偿损失的义务，而是存在过失行为使然。”[144]这一论述直截了当地忽视了德国伟大的学者萨维尼在其作为普鲁政府组成人员期间于1838年法案中所提出的铁路公司承担严格责任的主张。[145]耶林错误判断的程度此后在19世纪的发展中得以明确：德国事故法上的过错原则日渐式微，工厂主和蒸汽机操作者的责任早在1871年即在严格责任的基础上构建起来，工伤事故赔偿自1884年起从侵权责任体系中完全脱离出来，机动车事故的严格责任早在1909年即通过立法而确立。在20世纪的大部分时期，尽管有了民法典之外的特别法，严格责任仍得以蓬勃发展，延伸适用至航空器驾驶员、没有危及环境的设备责任人，并且许多其他活动也适用严格责任。[146]可以说，严格责任仍然维持着工业化早期就已形成的无产者和炭黑色的面孔*。
19世纪的英国深受工业化浪潮的影响。英国普通法并未发展出严格责任，但是，与大陆法的耶林一样，他们强力主张强化过错责任。这在很大程度上致使“过失”成为一项独立的侵权行为。[147]打破这一现象引入严格责任原则的判决是莱兰兹诉弗莱切（Rylands v Fletcher）案。与众不同的是，该案发生在工业化早期阶段，亦即19世纪70年代，涉及煤矿业主和磨坊厂之间的诉讼。大法官布莱克伯恩（Blackburn）抓住机会利用本案使严格责任摆脱了各种故意侵权行为的边缘地位。[148]
我们认为，真正的法律规则应是，某人基于其自己的目的将某物*带至其土地之上，并在那里饲养，一旦逃脱即有可能造成他人损害，那么该人应将其置于自己控制之下，否则应对该物的脱离所导致的所有损害承担责任。
这一原则本来所应具有的潜能在20世纪被英国法院浪费了。在1946年宣判的里德诉里昂（Read v Lyons）案中，上议院仅仅因为行为人没有从一块工地向另外一块工地排放物质，就拒绝将严格责任适用于典型的“超危险活动”的行为人。[149]普通法上对严格责任这一基本原则的忽视在坎布里奇水务公司（Cambridge Water）案[该案中，高夫（Goff）法官将问题提交给了议会][150]和亨德尔诉加纳利码头公司（Hunter v Canary Wharf）案[该案中，人身损害被排除于莱兰兹规则的保护范围之外][151]的裁决中得以延续。在晚近的一个案例传思科公司诉斯托克市区议会（Transco v Stockport）案中，法官认为，“很难找到合理的原则来解释这一规则[莱兰兹案中的规则]及其例外”[152]，也就不足为怪了。尽管法官们尽量避免明确否定莱兰兹规则，其结果大抵是相同的：严格责任在普通法当中已经死亡，而且，对于这一点澳大利亚联邦最高法院事实上已直接表达出来了。[153]虽然英国法官把问题踢到了立法机关，但议会并不愿意解决这一问题。最为明显的是，机动车事故不适用严格责任，仍在过错侵权法的范畴内发展。[153]甚至，工伤事故的处理也是以过错原则为根据的，[155]至少对于未为社会保险计划所覆盖的损失是这样。[156]
具有讽刺意味的是，莱兰兹案所蕴含的严格责任在美国的处遇比起其来源国更好。英国法院有意将莱兰兹中归结出来的责任限缩适用于类似于妨害行为的背景之下的特定救济，但美国法院却准备将该案一般化而适用于“超危险的”或“异常危险的”活动中的严格责任。[157]尽管这一概括性处置局限于较窄的范围，但是，除了传统上已承认的水库之外，还适用于涉及爆炸物和有毒物质的活动。当然，严格责任的观念也在产品责任当代法上逐渐显示，但这一观念在这一领域的发展却是基于一个误解。只要严格责任仍然仅适用于瑕疵产品，只要瑕疵的概念或多或少是过错标准的重新表述，就不存在真正意义上的严格责任。大西洋两岸的情形大致都是这样，例如《美国法重述》[158]和《欧盟产品责任指令》第6条[159]无不反映着这一点。在这些制度中，设计瑕疵的责任实际上是以某种形式的风险/效用标准（risk/utility test）为条件，而这一标准非常接近于与该法律领域有关的勒尼德·汉德公式（Learned-Hand formula）的另一种表述。唯一的区别是用“替代设计”代替了预防措施，如果产品内在危险的价值超过了产品使用所带来的利益，即使没有合理的替代设计也会产生责任。
美国法、英国法和德国法在严格责任的扩大适用上采取了犹豫不决或畏缩不前的态度，但法国法则完全不同。最为明显的是，《法国民法典》不仅规定了过错责任的一般条款，也规定了严格责任的一般条款。[160]当然，这并不是其起初的本意：《法国民法典》第1384条第1款关于“对应由其负责之人的行为或由其保管之物造成的损害负赔偿责任”（ ‘on est responsable . . . du dommage . . . causé par le fait de choses que l’on a sous sa garde’）规定的立法原意是明确物的保管人的注意义务。[161]将第1384条第1款转化为严格责任的一般条款是法院的功绩，认为该条文是法国法上最为著名的法官造法（‘constructions prétoriennes les plus célèbres du droit fran?ais’）[162]确立客观责任的起始标志是1896年的拖船案（the arrêt du remorqueur）。该案中，法国最高法院判令即使没有证据表明雇主违反了注意义务，雇主仍应对损害承担责任。[163]35年以后，在涉及到交通事故的杨德尔案（arrêt Jand’heur）中确立了独立的责任原则（responsabilité de plein droit）：看管责任（gardien-liability）。[164]
尽管在过去的百余年时间里，《法国民法典》第1384条第1款经历了极其令人惊讶的历程，但如果认为法国法上的严格责任主要是以《法国民法典》为基础而发展起来的，则有欠妥当。相反，法国立法者在导入特别损害赔偿制度（régimes spéciaux d’indemnisation）以适用于各种技术安装和操作活动方面，并不比德国和英国立法者更为积极。[165]这样，工伤事故责任被整体性地排除于私法范畴，与德国一样，另外再构建一整套社会保险制度。[166]此外，1985年7月的《巴丹泰法》（loi Badinter）规定了一个特殊的交通事故责任制度，非常接近于无过错损害赔偿制度，但必须是在责任保险制度之下运作。[167]最后，因为《法国民法典》第1384条第1款规定无论保管物是否特别危险，该物的保管人均应承担责任，所以法国法上的严格责任并不能对等于其他国家的相应概念。[168]因此，严格责任也延伸适用于梯子或软木树、独轮手推车、玩具汽车、自行车、沙发的所有人，或属当事人保管的毛毯等。[169]1984年沙赫波尼耶（Charbonnier）检察长曾提议回到此前，将看管责任限缩适用于危险物品，但最终未获成功。[170]总而言之，第1384条第1款并不是危险责任的一种情形，但是是特殊严格责任（strict liability sui generis）的一种形式。
（三）小结与展望
通过对本领域整体情况进行一番概览，我们发现其结果是令人沮丧的。很明显，不存在严格责任的共通核心原则，唯一但有些令人遗憾的例外情形是野生动物，它们总是“在其自己的家园里游走”。[171]
依上述演进和发展，我们似乎可以公正地得出这样的结论：尽管许多学者都钟爱严格责任的一般条款，但它却带来了预料不到的许多问题。[172]即使是在法国，立法者还是不断地介入，规定了大多数适用严格责任领域（诸如工伤事故和机动车事故）的特殊规则。在美国，与异常危险活动相关的严格责任条款表述为《第二次重述》第520条中的多因素标准，但这一条因其模棱两可和含混不清而受到了强烈的批评。[173]
从目前情况来看，经济分析是唯一能提供严格责任的全面且一致解释的方法。按照经济学的智慧，严格责任在预防侵权行为发生方面取得了相同程度的威慑作用，甚至比之走得更远，因为，它还影响到了潜在侵犯行为人所选择的活动水平。因为，在严格责任之下，侵权行为人必须赔偿那些即使是支付合理的成本也不可能避免的损失，他就有动力去平衡特定的活动所产生的利益及其整体成本。由此可以非常容易地得出这样的结论：在即使采取了所有合理的安全措施仍然无法避免活动会产生损害的实质性风险时，严格责任即为合理的制度安排。[174]在这种意义上，只要就严格责任的概念作如上解释，英国法、美国法和德国法将严格责任限制适用于“危险”活动，无疑是正确的，理查德·波斯纳在这个特定的案例中很好地概括了以上推理：[175]
在自家后院喂养老虎，当属异常危险活动的一个实例。危险在于，相对于活动的价值，我们期望的不仅仅是主人善尽所有的注意义务以使老虎不致逃脱，而且包括主人要慎重地考量一起摆脱老虎的可能性；并且通过在老虎造成的人身伤害诉讼中拒绝将善尽必要的注意义务作为抗辩事由——换句话说就是，通过使主人对任何此类损害均承担严格责任，来敦促主人去考量其行为。
六、侵权法与保险
(一)制度之间的相互弥补
1.严格责任和责任保险之间的协作
在20世纪，在严格责任兴起的同时，商业责任保险和社会保险也随之发展起来。侵权法、民事司法制度和商业责任保险的融合不断被视为将事故成本在广大民众甚至是社会公众之间进行分散的机制。结果，起初被设计为规避风险的行为人免于承担高额责任的商业责任保险，却被用来保护受害人免受侵害，或更明确地说，免受有裁判证据的侵权行为人侵害的工具。这种趋势的最好例证即机动车事故保险，西方世界里许多国家已将其规定为强制保险，受害人可以自己直接向保险公司主张权利。正是因为这些特征，严格责任与责任保险的融合朝着保护潜在受害人的社会保险方向发展。这种制度安排内在的政策性潜在发展趋势，被一些国家的立法者和法官们非常有力地采用了，斯堪的纳维亚国家和法国即为其主要例证。[176]法国的情形已被简要地概述如下：[177]
一方面判例没有支持一方承担责任就意味着另一方会得到保险，另一方面为了判定当事人承担一定的责任而使得保险几乎变得系统化起来了。有责任就会有保险，反之亦然。如果没有责任，则法律可能会就保险的根据作出规定。因此，可以认为法国法律中的民事责任不会变成关于赔偿的法律规范。
2.社会保险体系
几乎与责任保险的兴起同时，另外一个制度开始在20世纪走向历史舞台，此即社会保险。在19世纪末期，德国在欧洲国家间率先以社会保险制度补充甚至是替代侵权法。德意志帝国总理奥托·冯·俾斯麦（Otto von Bismarck）尽管相当保守，但还是于1884年颁行了工伤赔偿(workers, compensation)制度，将此前个体劳工的过错责任改变为由特定行业的公司所出资成立的公众保险公司的严格责任。[178]这种由社会保险制度取代侵权法的模式成了西方各国的典范，至今在许多国家仍居重要地位。[179]
在工伤事故之外，欧洲国家还特别建立了全面的公共基金赔偿制度，用于替代侵权行为人的损害赔偿责任。在欧洲，这些公共保险公司内化了由人身伤害所生的大量损失，比起由各种医疗保险机构所支付的数额，侵权法的“转向”确实比较适度。一些数据有利于对之进行全面地衡量：例如，在德国，公共医疗保险公司2003年全年的总支出约1430亿欧元，[180]而同年机动车责任保险公司的总赔偿款为138亿，其中约75%是用于赔偿财产损失。[181]
(二)无过错保险制度的兴起与衰落
在欧洲，对人身伤害受害人的赔偿大部分由社会保险来解决。这一点可能可以用来解释为什么在20世纪中叶美国打算全面改革侵权法，以无过错的保险制度取而代之，其中，机动车事故是其主要的目标领域。基顿（Keeton） 和奥康奈尔（O,Connell）合著的《交通事故受害人的基本保护》(Basic Protection for the Traffic Victim)，[182]详细描述了这些计划。在法国，安德烈·董科（André Tunc）提出了相同的观点，即强烈要求废除交通事故中的不法行为责任(delictual liability)，取而代之以从个人责任中抽象出来的保险方案。[183]在英国，帕特里克·阿蒂亚（Patrick Atiyah）呼吁在人身伤害领域几乎完全废除侵权法，代之以保险解决方案，不考虑每个受害人在损害中的原因力大小和过错程度，均予赔偿。[184]
有人建议以无过错的保险赔偿机制完全取代侵权法，但迄今为止，没有任何一个国家完全采纳该建议。不过，新西兰的情况则不一样，该国采取了统一的人身伤害社会保险制度(对伤害的原因则不予考虑)，对前述做法更接近于全盘接受。[185]而且道路交通事故的侵权责任至少在美国的16个州以及加拿大的萨斯喀彻温省、安大略省和魁北克省由无过错制度所取代。[186]在法国，董科计划（Project Tunc）已被宣告失败，[187]但是，在其失败之前，它结出了《巴丹泰法》（loi Badinter）这个果实，该法抓住了问题的核心：在交通事故损失的风险上不采取过错责任，责任保险人不仅要为受害人的行为（the action directe of the injured party）承担责任，而且还要主导整个赔偿程序。[188]这样，“受害者将要面对的是保险人团体，这种处置方法意味着受害人要面对作为债务人的投保人指定的保险公司”（‘la victime agit contre la collectivité des assurés, le véhicule impliqué désignant la compagnie débitrice’）。[189]难怪，在法国，一些评论家认为，侵权法仅仅起着连接受害人和保险基金的通道的作用，这恰好显示当代侵权法呈现一种退化的趋势（‘une tendance régressive dans l’evolution du droit contemporain’）。[190]
事实上，无过错保险及其更小的同类项（诸如《巴丹泰法》）都是非常令人失望的经验。[191]这些保险方案的刺激作用被完全低估了，因为其支持者只是简单地否定侵权责任的威慑功能。当然，已经实施的相对比较少的实证研究并非没有争议；但是，他们认为，在侵权法的威慑作用方面采取悲观的态度，至少是没有根据的。在交通事故领域实行准无过错制度（quasi-no-fault system）的法国，国家在控制交通事故死亡率方面十分糟糕的表现已经引起了广泛关注。[192]事实上，常识表明，公司会预估与各种行为有关的责任成本，并相应调整自己的行为。就自然人而言，一方面是难以置信地否定侵权法的威慑作用，但另一方面又是抨击过度的侵权责任（例如防御性医疗）*的副作用，或者选择信赖行政罚款和刑法的强制实施。[193]如果司机对其违反限速规定会被罚款很敏感，为什么他对会承担侵权责任就会不敏感呢？除此之外，无过错保险制度所破坏的激励效应难以恢复，即便建立一个专门恢复此种激励效应的执行机构，也需要高额的成本。这样下去，就意味着原初拟节约的交易成本将不可能实现。
在同样的状态下，无过错保险制度的支持者倾向于忽视激励效应，而对事故受害人提供慷慨补偿的大量基金对各种疾病的受害人具有刺激作用。主要是因为这一原因，即新西兰的社会保险陷入财务困境：受害人和私人健康保险公司总是竭尽全力地将各种各样的生理疾病和心理伤害重构为受害人有生之年所遭受的某次事故的损害后果。正如早期极力推崇无过错责任保险制度的帕特里克·阿蒂亚所扼要指出的那样：[194]
[国家损害补偿体系]涉及到福利国家大规模的官僚政治的延伸，而这对政府和选民而言已经过时了，它们之所以过时，不仅是因为公众观念的正常改变，而且是因为现今社会中类似的官僚政治计划的实施，无一例外，均差强人意……首先，其成本估算过于乐观，新西兰的情形确实如此，部分因为成本的原因，其立法最近已就此部分开支进行削减。
尽管有这些经验教训，“无过错责任绝非意味着死亡，反而在不断涌现，就象食尸鬼一样，从坟墓再次走向人间”。[195]无论是在欧洲，还是在美国，目前争论的焦点集中于医疗过失方面，瑞典的疾病保险服务即为其中的典范。[196]在这一领域转向无过错保险将存在着相当大的问题，医源性伤害的受害人所面临的主要障碍还不在于其是否存在过错，而是因果关系问题如何界定。由于不可能对不是以完美健康状况离开医院的人都给予补偿，医疗保险则不能将交易成本控制在合理的范围内。[197]
（三）侵权法与社会保障制度之间的协调
不管怎么样，无过错责任在美国一路大行其道，许多欧洲国家将其视为无过错责任的复兴。早在1948年，英国就已废止了俾斯麦式的补偿机制，将补偿功能植入普通的社会保险金制度，并恢复工人对于雇主过错行为提起诉讼的私权。[198]荷兰于1967年依循了这一制度，[199]该国的实践很可能会成为欧盟其他成员国的典范。事实上，对于某一特定类别的受害人——遭受工伤事故或患上职业病的雇员，给予慷慨的救济，而针对其他类别的受害人则适用受到严重财务危机困扰的社会保障给予救济，这样的制度安排很难得到广泛支持。[200]原则上，一个普遍的、满足基本需求的社会保障制度，并辅之以个人负责为基础并激发注意义务的侵权法则，则理应更为可取，它向所有受害人提供适度的并且是平均的救济，而不管其伤害或疾病的来源。
反之亦然，社会保障制度与侵权制度之间边界的设计，应当同时体现侵权法的威慑功能和损失公平分担功能。[201]在这方面，欧陆法上已经建立起向侵权行为人征收公共资金以偿付受害人的制度。法国法和德国法均反对受害人的双重受偿，或从损害赔偿金中扣除社会保险金，但允许社会保险机构替代受害人并向第三人（侵权行为人）主张受害人原本享有的损害赔偿请求权。[202]在这一机制的帮助下，侵权法的激励效应得以全面恢复，损失则由产生该损失的行为人承担。
近年来，英国甚至偏离其要么忽视补偿的次要来源导致双重补偿，要么从侵权行为人的损害赔偿金中扣除社会保险金的传统，转而规定了次要来源的赔偿制度。[203]事实上，英国的方案向前迈出了重要的一步，因为赔偿请求权并不由多种多样的社会保险管理机构去行使，而转由一个集中的机构，即位于纽卡斯尔的损害赔偿支付机构（Compensation Recovery Unit，CRU）拥有。[204]通过采取这种方法进行集中赔偿，英国式的制度则能实现规模效应并籍专门化和专业化来提高效率。难怪CRU的管理成本仅仅只占补偿款的5%以下。[205]
（四）对未来的展望
尽管存在前述各种问题，但整体的解决方案并未列入官方的议事日程。在巨大灾害事故中，有必要建立同时有利于受害人与行为人的一体化赔偿责任制度，2001年9月11日对世贸大厦的恐怖袭击即为巨灾的最明显例证。美国国会对此灾难的回应是制定《航空运输安全与系统稳定法》（Air Transportation Safety and System Stabilization Act），其中第四章即建立了“9·11受害者补偿基金”。[206]该法案并未排斥受害人寻求侵权救济，但给予受害人向基金求偿的选择权，该基金基于无过错责任给予了受害者非常慷慨的补偿。责任保险采用无过错责任原则、责任成立门槛低，损害赔偿责任制度坚持全面赔偿原则，而事实上，“9·11基金”将二者有效地结合了起来。简而言之，因为这个原因，该基金的设立决非预示着无过错保险制度的复兴，但可理解为大灾难发生之后，其灾难性后果对美国国民以及政治人物的观点产生深重影响，他们因此对灾难后果的震惊以及对受害者充满了悲怜之心。
依上述分析，我们大抵可以预测，无过错保险只有在出现大规模灾难（无论是人为的还是自然力所造成的）时才根据需要得以实施。不过，果若如此，补偿标准要想再次达到“9·11受害者补偿基金”的标准几乎不大可能。
至于日常生活中发生的小规模灾难事故，在可预见的将来，将不会采取无过错责任。因此，侵权法极有可能会赢得重要地位，而不会丧失其进一步发展的基础。在损失惨重、发生频繁，且受害人能够凝聚足够政治力量的领域，将采取由严格责任和责任保险共同结合而成的制度，并替代由政府运行的无过错赔偿机制。该制度呈现出非福利性和市场化特征。
参考书目
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注释:
【德】格哈特·瓦格纳（Gerhard Wagner），德国波恩大学法学院教授，波恩大学“德国与欧洲私法和诉讼法、国际私法与比较法教席”主持人。
[1] André Tunc (ed), International Encyclopedia of Comparative Law (vol XI, 1971–81).
[2] Communication from the Commission to the European Parliament and the Council:A more coherent
European Contract Law—An action plan,COM(2003)68final,2.
[3] 参见Gerhard Wagner, ‘The Project of Harmonizing European Tort Law’, in Helmut Koziol and Barbara C. Steininger (eds), European Tort Law 2004 (2005).
[4] Walter van Gerven, Jeremy Lever, and Pierre Larouche, Cases, Materials and Text on National,
Supranational and International Tort Law (2000); Christian von Bar, Gemeineurop?isches Deliktsrecht (vol I,1996; vol II, 1999); 英译本: The Common European Law of Torts (vol I, 1998/2003; vol II,200).
[5] European Group on Tort Law, Principles of European Tort Law (2005); 前期预备性成果有: Jaap Spier (ed), The Limits of Liability. Keeping the Floodgates Shut (1996);同前, The Limits of Expanding Liability (1998); 同前, Unification of Tort Law: Causation (2000);同前, Unification of Tort Law: Liability for Damage Caused by Others (2003); Helmut Koziol (ed), Unification of Tort Law: Wrongfulness (1998); Ulrich Magnus (ed), Unification of Tort Law: Damages (2001); Bernhard Koch and Helmut Koziol (eds), Unification of Tort Law: Strict Liability (2002); Ulrich Magnus and Miquel-Martín Casals (eds), Unification of Tort Law: Contributory Negligence (2004); Horton Rogers (ed), Unification of Tort Law: Multiple Tortfeasors (2004); Pierre Widmer (ed), Unification of Tort Law: Fault (2004).
6 Ronald Dworkin, ‘The Model of Rules’, (1967)35 University of Chicago LR14 ff =Taking Rights Seriously（1978 ), 15 ff. 这种对比显得有些牵强，因为，原则受制于最优条件选择，而不同于诸如《法国民法典》第1382条、1383条之类的原则型条款。
[7] cf John Antony Weir, in Pierre Catala and John Antony Weir, ‘Delict and Torts: A Study in Parallel’, (1965)39 Tulane LR 701 ff, 781.
[8] cf Andrew S. Burrows, in John Frederic Clerk and William Henry Barber Lindsell (eds), Clerk & Lindsell on Torts (18th edn, 2000), para 29-04.
[9] Jacques Flour, Jean-Luc Albert, and éric Savaux, Les Obligations, vol II—Le fait juridique(10th edn, 2003), nos. 110 ff.
[10] 关于该问题，参见后文第三部分第三节第1项：法国对纯粹经济损失责任的限制。
[11] Pierre Catala and John Antony Weir, ‘Delict and Torts: A Study in Parallel’, (1963) 37 Tulane LR 573 ff, 605.
*罗马法中针对公共道路周围居民随意抛洒或者乱扔物品导致其他行人受到损害的情况也规定了无过错的严格责任( actio de deiectis vel effusis)——译注
[12] Reinhard Zimmermann, The Law of Obligations: Roman Foundations of the Civilian Tradition (平装本, 1996年版),922 ff.
[13] 参见Franz Wieacker, A History of Private Law in Europe (trans Tony Weir, 1995), 199; 详见Reinhard Zimmermann, ‘Christian Thomasius, the Reception of Roman Law and the History of the Lex Aquilia’, in Margaret Hewett and Reinhard Zimmermann (eds), Larva Legis Aquiliae (2000), 49 ff, 60ff.
[14] Catala and Weir, (1963) 37 Tulane LR; Henri and Léon Mazeaud and André Tunc, Traité
theorique et pratique de la responsabilité civile (vol I, 6th edn, 1965), no. 36.
[15] Jean Domat, Les loix civiles dans leur ordre naturel (1777), liv III, tit V; Mazeaud and Tunc (n 14), no. 36.
[16] Jan Schr?der, ‘Die zivilrechtliche Haftung für schuldhafte Schadenszufügung im deutschen Usus modernus’, in Leticia Vacca (ed), La responsilità civile da atto illecito nella prospettiva storicocomparatistica (1995), 144, 147ff.
[17] Franz Philipp von Kübel, ‘Unerlaubte Handlungen’, in Werner Schubert (ed), Die Vorlagen derRedaktoren für die erste Kommission zur Ausarbeitung eines Entwurfs eines Bürgerlichen Gesetzbuches,Recht der chuldverh?ltnisse (vol I,1980), 659ff.
[18] Motive zu dem Entwurfe eines Bürgerlichen Gesetzbuchs (vol II, 1896), 724.
[19] Protokolle der Kommission für die zweite Lesung des Entwurfs eines bürgerlichen Gesetzbuchs(vol II, 1898), 571.
[20] Zimmermann (n12), 913; Catala and Weir, (1963) 37Tulane LR 583; Frederick Pollock and William Maitland, History of English Law before the Time of Edward I (vol II, 2nd edn, 1968), 558.
[21] John G. Fleming, The Law of Torts (9th edn,1998), 21; for more details cf David Ibbetson, A Historical Introduction to the Law of Obligations (1999), 39ff.
* 间接侵权之诉（trespass on the case），其是普通法的侵权诉讼形式之一。原来的侵权之诉（action of trespass）只给由侵权行为造成的直接侵害提供救济，而间接损害就得不到赔偿。间接侵害之诉是后来发展起来的一种诉讼，指一方的侵害行为与另一方的损失或伤害之间有间接而非直接的因果关系，是现代侵权法中过失侵权损害赔偿之诉的前身。其常被简称为“case”或者“action on the case”。——译注
[22] 例子可见Leame v Bray (1803)3 East’s Term Reports, King’s Bench 593, 599ff; 102ER 724, 726ff; Fleming（n21）, 21.
[23] 关于详细内容，参见，Ibbetson(n21), 48ff, 1159ff; Letang v Cooper [1965] QB 232, 238 (Lord Denning).
[24] Percy Henry Winfield, ‘The History of Negligence in the Law of Torts’, (1926) 166LQR 184ff, 196.
[25] David Howarth, ‘Is there a Future for the Intentional Torts?’, in Peter Birks (ed), The Classification of Obligations (1997), 233ff.
[26] Ibbetson (n21), 200. 27 Margaret M. Brazier, in Clerk and Lindsell (n8), para 13–03.
[27] Margaret M. Brazier, in Clerk and Lindsell (n 8 ), para 13–03.
[28] 关于详细内容，参见 Howarth (n25), 233, 242ff.
* 直到20世纪60年代中期，普通法还认为，专家责任只能因合同关系产生，除非专家存在故意欺诈。专家因过错陈述对信赖其陈述并受到损害的第三人不应当承担损害赔偿责任。Hedley Byrne V Heller and Partners一案具有里程碑意义，它通过注意义务使责任正当化。在Hedley Byrne案中，法官认为，“如果某人具有某种特殊技巧（与合同无关），并且决定将其技巧帮助一位依赖这种技巧的人，那么关注的责任就会产生”。参见徐爱国：《英美侵权行为法》， 法律出版社1999年版，第78页。——译者注
[29] Howarth(n25).
[30] Bramwell in Emblen v Myers(1860) 6 Hurlstone&Norman’s Exchequer Reports 54,59; 158ER 23,25.
[31] Christopher Walton,in Christopher Walton,Roger Cooper,Simon E.Wood,J.Charlesworth, and R.A.Percy(eds),Charlesworth&Percy on Negligence(10th edn, 2001),para1–19.
[32] 参见Geneviève Viney,Introductionàla responsabilité(2nd edn,1995),no.12.
* 制定法（Statute）主要是一个英美法上的概念，专指由立法机关以立法的形式创设的法律，故与由法院判决所形成的判例法相对。——译者注
[33] 引自Lonrho的权威判例Ltd v Shell Petroleum Co Ltd(No2)[1982]AC 173，185(Lord Diplock).
[34] W.V.Horton Rogers,Winfield & Jolowicz on Tort(16th edn,2002),para7.6;Tony Weir, A Casebook on Tort(10th edn, 2004),178–9.
[35] Morris v National Coal Board[1963]3All ER644,647;Bux v Slough Metals Ltd[1974]1All ER 262 ,267ff.
* 译者注
[36] Section130 Powers of Criminal Courts(Sentencing)Act 2000;关于该主题，参见Basil Markesinis and Simon Deakin,Tort Law(5th edn,2003),50ff.
[37] Rogers(n34),para1.13;Weir(n34),188.
* 这类似于我国《刑事诉讼法》中的“刑事附带民事诉讼程序”——译者注
[38] Viney(n32,nos.77f.
[39] Viney(n32),nos.131,135.
* 这类似于我国《刑事诉讼法》中的“刑事附带民事诉讼程序”——译者注
[40] Viney(n32),nos.126ff,131.
[41] Viney(n32),nos.134ff.
[42] 参见von Bar, Common European Law of Torts, vol I (n4), n602.
[43] “[l]e problème du dommage économique pur est difficile à traiter pour un juriste fran?ais, car celui-ci, a priori, ne conna?t ni le problème, ni même l’expression!”，Christian Lapoyade Deschamps,‘La réparation due préjudiceéconomique pur en droit francais’, in Efstathios K.Banakas(ed),Civil Liability for Pure Economic Loss(1996),89.
* 《德国民法典》第823条第1款规定：“故意或有过失地不法侵害他人的生命、身体、健康、自由、所有权或其它权利的人，负有向该他人赔偿因此而发生的损害的义务。”参见——陈卫左译注：《德国民法典》（第2版），法律出版社2006年版，第306页。——译者注
* 即《德国民法典》第823条第1款。——译者注
* 《德国民法典》第823条第2款规定：“违反以保护他人为目的的法律的人，负有同样的义务。依照法律的内容，无过错也可能违反法律的，仅在有过错的情况下，才发生赔偿义务”；第826条规定：“以违反善良风俗的方式，故意地加害于他人的人，负有向该他人赔偿损害的义务”。参见——陈卫左译注：《德国民法典》（第2版），法律出版社2006年版，第306—307页。——译者注
* 绝大多数纯粹经济损失既没有“违反保护他人之法律”，也不符合“故意违背善良风俗”，因此，很难通过这两条获得赔偿。——译者注
[44] 参见 Frederick H.Lawson and Basil S.Markesinis,Tortious Liability for Unintentional Harm in the Common Law and the Civil Law(vol 1,1982),99;关于南非国家的法律,参见J.Neetling, J.M.Potgieter,and P.J.Visser,Law of Delict(3rd edn,1999),56.
[45] 参见 Fleming(n21),172ff;Markesinis and Deakin(n36),95ff.
[46] David Howarth,‘The General Conditions of Unlawfulness’,in Arthur Hartkamp,Martijn Hesselink,Ewoud Hondius,Carla Joustra,Edgar du Perron,and Muriel Veldman(eds),Towards a European Civil Code(3rd edn,2004),607ff.
* 美国联邦最高法院早在1928年创设了罗宾斯干坞规则（Robins Dry Dock Rule），据此，在海事侵权中，如果受害人没有遭受财产利益的物理损害，就不能请求损害赔偿。这也就是说，根据该项规则，纯经济损失不能得到法院的支持。——译者注
[47] Robins Dry Dock&Repair Comp v Flint et al275US303,308(1927)(Holmes J).
[48] East River Steamship Corp v Transamerica Delaval,Inc476US858,870(1986);Saratoga Fishing Co
V J M Martinac&Co520US875,879(1997).
[49] Dan B.Dobbs,The Law of Torts(2000),258.50.
[50] Dobbs(n49,1115.
[51] 这是以下文章得出的重要论断，参见Mauro Bussani and Vernon Valentine Palmer,‘The Liability Regimes of Europe—Their Fa?ades and Interiors’,同前,Pure Economic Loss in Europe(2003),120ff.
[52] Willem van Boom,Helmut Koziol,and Christian A.Witting(eds),Pure Economic Loss(2004); Bussani and Palmer(n51);Banakas(n43);Gerhard Wagner,‘Grundstrukturen des Europāischen Deliktsrechts’,in Reinhard Zimmermann(ed),Grundstrukturen des Europāischen Deliktsrechts(2003), 230ff.
* 即故意、过失、一般过失、重大过失、轻微过失等种类。——译者注
[53] Geneviève Viney and Patrice Jourdain,Les conditions de la responsabilité(2nd edn,1998),no.477.
[54] Viney and Jourdain(n53),no.474.
[55] Cour d’Appel de Paris,6.11.1989,D1990,564,565 note Thouvenin.
[56] 参见《法国民法典》第1386条第1款。
[57] Cass civ11.1.1922,D1992,I,16;Cass req 21.1.1890,DC1891,380;Henri and Léon Mazeaud, Jean Mazeaud,and Fran?ois Chabas,Le?ons de droit civil,vol II/1:Obligations,Théorie générale (9th edn,1998),no.404.
[58] 参见Art 9(b) of Council Directive 85/374/EEC of 25July 1985 on the approximation of the laws, regulations and administrative provisions of the Member States concerning liability for defective products, [1985] OJ L210/29.
[59] East River Steamship Corp v Transamerica Delaval, Inc 476 US 858, 866(1986) (Blackmun J).
[60] 在产品侵权责任领域，法国法院通常允许买受人，甚至买受人的继受人，直接向生产者提起侵权之诉，
参见Cass civire,9.10.1979,Bull civ I,No.241, p192=Gaz Pal1980,1,249note Planqueel.
[61] Tony Weir,‘Complex Liabilities’,in Tunc(n1),ch12(1976),nn54and55.
[62] Germany:RGZ85,185,186;England:Esso Petroleum Co Ltd v Mardon[1976]QB801,819.
[63] Boris Starck,Henri Roland,and Laurent Boyer, Obligations,vol I: Responsabilité delictuelle (5th edn,1996),nos.69ff,80,210ff,305ff.
[64] 参见Michel Puech,L’illicéitédans la responsabilitécivile extracontractuelle(1973),nos.324. 斯塔克的主张遭到反对的一个原因在于：这种区分将与人身伤害
、财产损害的严格责任理论联系起来(théorie de la garantie;Starck et al(n63),nos.61ff).
[65] Gerhard Wagner,in Münchener Kommentar zum BGB(vol V,4th edn,2004),§826,nn19ff.
* 英文：right of the established and operating commercial enterprise；德文：Recht am eingerichteten und ausgeübten Gewerbebetrieb。
[66] Münchener Kommentar/Wagner§823,nn179ff.
[67] 参见Section1of the Italian Competition Act(‘Gesetz gegen den unlauteren Wettbewerb’:UWG) Of 1909;now§3UWG.
[68] Münchener Kommentar/Wagner§826nn62ff.
[69] Gary T.Schwarz,‘American Tort Law and the Economic Loss Rule’,in Bussani and Palmer (n51),94,96.
[70] §10(b)of the Securities Exchange Act,15USCS§78j(b),and SEC Rule10b–5,17Code of Federal Regulations§240.10b–5;参见Superintendent of Insurance of New York v Bankers Life&Casualty Co et al404US6(1971);关于更多详细内容，参见Thomas Lee Hazen, The Law of Securities Regulation (2002),566ff.
* 《德国民法典》第328条规定：“1.可以以合同约定向第三人履行给付，并具有使该第三人直接取得请求给付的权利的效力；2.无特别规定时，必须根据情况，特别是根据合同的目的推知：该第三人是否应取得前款所规定的权利，该第三人的该项权利是否应立即发生或仅在一定前提下发生，以及合同订立人双方是否应保留不经该第三人同意而废止或更改第三人的该项权利的权能。” 参见——陈卫左译注：《德国民法典》（第2版），法律出版社2006年版，第122页。——译者注
[71]参见§241II BGB; Günter H.Roth, in Münchener Kommentar zum BGB(vol2a,4th edn,2003), §241nn90ff.
* 英文：contract with protective effect vis-à-vis third parties’ ;德文：Vertrag mit Schutzwirkung zugunsten Dritter。
[72] Peter Gottwald, in Münchener Kommentar zum BGB(vol2a,4th edn,2003,§328nn96;关于该问题的简要论述，参见Mathias Reimann，in Bussani and Palmer (n51),396ff
[73] 参见§311 II BGB;Volker Emmerich,in Münchener Kommentar zum BGB(vol2a,4th edn,2003), §311nn50ff.关于该问题的简要论述，参见Mathias Reimann,in Bussani and Palmer(n51),354ff.
[74] Hedley Byrne&Co Ltd v Heller&Partners Ltd[1964]AC465,528ff(Lord Devlin).
[75] Anns v Merton London Borough Council[1978]AC728.
* 即不用对纯粹经济损失和人身伤害、财产损害进行区别对待。——译者注
[76] Anns v Merton London Borough Council[1978]AC728,751ff(Lord Wilberforce).
[77] Dale Hutchinson and Reinhard Zimmermann,‘Murphy’s Law—Die Ersatzf?higkeit reiner Verm?genssch?den innerhalb des‘negligence’-Tatbestands nach englischem Recht’,(1995)94 Zeitschrift für Vergleichende Rechtswissenschaft 42ff.
[78] Murphy v Brentwood District Council[1991]1AC398,457ff(Lord Mackay),460ff(Lord Keith).
[79] Caparo Industries Plc v Dickman[1989]QB653,686(Bingham LJ).
[80] Murphy v Brentwood District Council[1991]1AC398,457;Markesinis and Deakin(n36),112ff.
[81] 参见 the German decision BGH[2003] Neue Juristische Wochenschrift 1521,1523.这种合同责任来源于判例法，这有悖于《德国民法典》第675条第2款的规定——建议或者推荐行为无责任。
[82] 参见Markesinis的文章名，in(1987)103LQR354.
[83] England:Spartan Steel&Alloys Ltd v Martin&Co(Contractors)Ltd[1973]1QB27,38ff; Germany:BGHZ29,65,67ff;France:Cass civ2e8.3.1970,D1970,sommaires,203;再如，the discussions of1,2,and3in Bussani and Palmer(n51),171—221.
[84] 关于例子，参见European Court of Human Rights:von Hannover v Germany(2005)40EHRR1[57]，关于更多参考;House of Lords:Campbell v MGN Ltd[2004]2AC457,465,485ff;France:TGI Paris,21.12.1994D1995,511;Germany:Federal Constitutional Court,BVerfGE101,361,388ff.
* 人权法在调整公权力与私权利关系时产生的效力称之为垂直效力（Vertical effect），而人权法调整私权利之间的关系时产生的效力为水平效力（Horizontal effect）。—
—译者注
[85] 关于基本权利的“水平效力”问题，是德国学者争论的一个主要话题，参见Claus-Wilhelm Canaris,Grundrechte und Privatrecht—Eine Zwischenbilanz(1999); Münchener Kommentar/Wagner Vor§823nn57ff.
* 英文：all-purpose public figure；德文：absolute Personen der Zeitgeschichte，与此相对应的是“局部性公众人物”，即limited-purpose public figure。
[86] European Court of Human Rights in:von Hannover v Germany(2005)40EHRR1;关于详细信息，参见
Gerhard Wagner,‘Country Report Germany’,in Helmut Koziol(ed),Protection of Personality Rights against Invasions by Mass Media(2005),nn43ff.
[87] Samuel D.Warren and Louis D.Brandeis,‘The Right to Privacy’,(1890)4 Harvard LR193ff,196; 关于隐私法现状的论述，参见Dobbs(n49),1197ff.
[88] New York Times Co v Sullivan376US254(1964);关于更多细节信息和发展现状，参见 Dobbs(n49),1169.
* 《法国民法典》第9条规定：“任何人均享有私生活受到尊重的权利。在不影响对所受损害给予赔偿的情况下，法官得规定采取诸如对有争执的财产实行保管、扣押或其他适于阻止或制止妨害私生活隐私的任何措施；如情况紧急，此种措施得依紧急审理命令为之。”——参见罗结珍译：《法国民法典》，法律出版社2004年版，第41页。——译者注
[89] Cass Civ 1re,20.2.2001,D2001,1199=Gaz Pal2002,641ff;Cass Civ2e,24.4.2003,D2003, Informations Rapides1411;从实质上看，这种利益平衡与德国法院在关于“局部性公众人物”案件中的做法相同;例如， BVerfGE35,202,224,and Wagner(n86),nn35ff.
[90] 同前注。
[91] Paris14.3.1988,D1988,Informations Rapides104;Starck et al(n63),no.648;Philippe Le Tourneau,Droit de la responsabilitéet des contrats(2004/5),no.6769.
[92] 新近的案例，参见 Campbell v MGN Ltd[2004]2AC457,464;还可参见Wainwright v Home Offce [2004]2AC406,418ff.
[93] 关于该主题，参见Markesinis and Deakin(n36),648ff;Patrick Milmo and Horton Rogers, Gatley on Libel and Slander(10th edn,2004),ch23.
[94] Campbell v MGN Ltd[2004]2AC457,465,471.
[95] 同上。
[96] Wainwright v Home Offce[2002]QB1334,1351(Mummery LJ).
* 该条规定了一般隐私权。——译者注
[97] 参见Jonathan Morgan, ‘Privacy Torts: Out with the Old, Out with the New’, (2004)120LQR 393 ff,397.
[98] Zimmermann (n 12), 969 ff.
[99] Dobbs (n49),287.
[100] Fran ois Terré, Phlippe Simler, and Yves Lequette, Droit civil—Les obligations (8th edn, 2002), no.731.
[101] 参照 Zimmermann (n 12), 1008 f (with n 69).
[102] Bernhard Windscheid and Theodor Kipp, Lehrbuch des Pandektenrechts (vol I, 9th edn, 1906), § 101, 3 (with n 8).
[103] Motive zu dem Entwurfe eines Bürgerlichen Gesetzbuchs (vol I, 1896), 279; Protokolle (n 19), 604.
104] Viney and Jourdain (n 53), no. 444–1; Mazeaud and Tunc (n 14), no. 417.
[105] Le Tourneau (n 91), nos. 6706,6763; Mazeaud and Tunc (n 14), no. 390.
* 虽然reasonable man 与 reasonable person 在汉语译文上都表达为“理性人”，但二者在英文语境下略有区别。——译者注
[106] Dugdale in Clerk and Lindsell (n 8), para 7–159; Rogers (n 34), para 5.52.
[107] Blyth v Birmingham Waterworks Co (1856) 11 Ex 781, 784(Alderson B).
[108] Nettleship v Weston [1971] 2 QB 691, 709 ff (Megaw LJ).
[109] Glasgow Corp v Muir 1943 SC (HL) 3,10(Lord Macmillan).
[110] Oliver Wendell Holmes, The Common Law (1881/1911), 108.
[111] 当代的情形，参见Richard A. Epstein, Torts (1999), 111 ff.
[112] Learned Hand J, in United States v Caroll Towing Co 159 F2.d 169, 173 (1947): “也许用代数项可以将这一观点说清楚：如果可能性是P，损害是L，成本是B，责任就取决于B是否小于L乘以P，亦即B是否小于PL。”
[113] Richard A. Posner, ‘A Theory of Negligence’, (1972) . Journal of Legal Studies 28 ff; cf also idem, Economic Analysis of Law (6th edn, 2003), 167ff.
[114] 参见Helmut Koziol, .sterreichisches Haftpflichtrecht (vol I, 3rd edn, 1997), nn 5/35 ff; idem, ‘Objektivierung des Fahrl.ssigkeitsma.stabes im Schadensersatzrecht?’, (1996) 196 Archiv für die civilistische Praxis 593 ff.
[115] European Group on Tort Law (n5), 75 ff.
[116] Le Tourneau (n 91), no. 6707; Dugdale (n106), para 7–162; Hein K.tz and Gerhard Wagner, Deliktsrecht (9th edn,2001), n 108; Josef Esser and Eike Schmidt, Schuldrecht (vol I /2, 8th edn, 2000), 82 ff (§ 26 II).
[117] Dobbs (n 49), 280 ff.
[118] 对历史的描述，参见Ibbetson (n 21), 196 ff.
[119] Nettleship v Weston [1971] 2 QB 691; Markesinis and Deakin (n 36), 169 ff; Dugdale (n 106), para 7–163.
[120] Roberts v Ramsbottom [1980] 1 WLR 823, 832 (Neill J).
[121] Mansfield v Weetabix [1998] 1 WLR 1263.
[122] Mansfield v Weetabix [1998] 1 WLR 1263, 1268 (Leggatt LJ); for a similar American decision see Hammontree v Jenner (1971) 97 California Reporter 739.
[123] Dobbs (n 49), 280.
[124] ibid 281 ff.
[125] ibid 293 ff.
[126] ibid 284 ff.
[127] BGH 1987 Neue Juristische Wochenschrift 1487, 1480; Erwin Deutsch, Allgemeines Haftungsrecht (2nd edn, 1996), nn 397 ff.
[128] BGHZ 23, 90, 92 ff.
[129] Le Tourneau (n 91), no. 6706.
[130] Cass ass plén 9.5.1984, D 1984, I, 525.
[131] Cass ass plén, 9.5.1984, D 1984, I,525; see also the critique of Viney and Jourdain (n 53), nos.433–1, 593–1.
[132] Above Section, IV.3, especially text to nn 124–6.
[133] Posner, Economic Analysis of Law (n 113), 171; Wagner (n 52), 265 ff.
[134] Le Tourneau (n 91), no. 6706.
[135] Philipp Heck, Grundri. des Schuldrechts (1929), 78 (§ 26); in the same vein Tony Honoré, Responsibility and Fault (1999), 34.
[136]参照Posner, Economic Analysis of Law (n 113), 171.
[137] Zimmermann (n 12), 1105.
[138] 仅具有广泛相似性，而不是完全相同，因为对于家畜致害的制度设计存在差异（与野生动物致害的相关制度设计形成对照，对于野生动物，罗马通过了an edictum de
feris）; 参照England: Rogers (n 34), paras 16.3 ff; France: Art 1385 Code civil; Germany: § 833 BGB; USA: Dobbs (n 49), 942 ff.
[139] Zimmermann (n 12), 1118 ff; noxal liability was not the only head of liability for others, cf Lawson and Markesinis (n 44), 161 ff.
[140] Rogers (n 34), para 20.1; Dobbs (n 49), 905 ff.
[141] Viney and Jourdain (n 53), nos. 789–10, 808.
[142] Wagner (n 52), 274 ff.
[143] Dobbs (n 49 ), 906.
[144] ‘Nicht der Schaden verpflichtet zum Schadensersatz, sondern die Schuld’: Rudolf von Jhering, ‘Das Schuldmoment im r.mischen Privatrecht’ (1867), in idem (ed), Vermischte Schriften juristischen Inhalts (1879), 155,199.
[145] Theodor Baums, ‘Die Einführung der Gef.hrdungshaftung durch F. C. von Savigny’, (1987) 104 Zeitschrift der Savigny-Stifung für Rechtsgeschichte (Germanistische Abteilung) 277.
[146] Münchener Kommentar/Wagner Vor § 823 n 16; idem (n 52), 275 ff.
* 意思是，严格责任的功能仍然未变，即维护工业革命背景下容易遭受侵害的普通工人的人身权益。——译者注
[147] Winfield, (1926) 166 LQR 184 ff, 196.
[148] Fletcher v Rylands (1866) LR 1 Ex 265, 279 (Blackburn J); upheld by the House of Lords in Rylands v Fletcher (1868) LR 3 HL 330, 338 ff.
*此处的物指动物，本段下同。——译者注。
[149] Read v Lyons & Co Ltd [1947] AC 156, 165 ff.
[150] Cambridge Water Co v Eastern Counties Leather Plc [1994] 2 AC 264, 305 (Lord Goff of Chieveley): ‘我倾向于这种观点，即，作为一般规则，对于涉及高风险侵权行为强加严格责任当由议会来专门规定较为合适，而不应该由法院来解决。’
[151] Hunter v Canary Wharf Ltd [1997] AC 655, 692, 696.
[152] Transco plc v Stockport Metropolitan Borough Council [2004] 2 AC 1, 20 (Lord Hoffmann).
[153] Burnie Port Authority v General Jones (1994) 179 CLR 520; (1994) 120 ALR 42.
[154] Markesinis and Deakin, Tort Law (4th edn, 1999), 297.
[155] 对这一主题以及非委托义务（non-delegable duty）概念的阐述，可参照Wilsons & Clyde Coal Co v English 1937 SC (HL) 46, 60; David Howarth, Textbook on Tort (1995), 649 ff.
[156] Markesinis and Deakin (n 36),560 ff; Peter Cane, Atiyah’s Accidents, Compensation and the Law (6th edn, 1999), 282 n 4; see below, Section VI.3.
[157] Dobbs (n 49), 952 ff; cf Restatement of Torts (1938), § 520; Restatement of Torts, 2nd (1977), § 519 ff.
[158] The ALI, Restatement of the Law Third, Torts, Products Liability (1998), 19: ‘traditional reasonableness standard in negligence’.
[159] Council Directive 85/374/EEC of 25 July 1985 on the approximation of the laws, regulations, and administrative provisions of the Member States concerning liability for defective products, [1985] OJ L 210/29; cf also Rogers (n 34), para 10.19; Münchener Kommentar/Wagner Einl ProdHaftG nn 15 ff.
[160] cf Viney and Jourdain (n 53), no. 627: ‘Originalité du droit fran.ais’.
[161] Flour et al (n 9), no. 231; Viney and Jourdain (n 53), no. 628.
[162] Philippe Malaurie and Laurent Ayn¨¨s, Cours de droit civil, Les obligations (10th edn, 1999/2000), before no. 187.
[163] Cass civ 18.6.1896 (Teffaine), D 1897, I, 433 note Saleilles.
[164] Cass ch réunies, 13.2.1930, p 1930.I.121 note Esmein.
[165] Le Tourneau (n 91), nos. 8051 ff.
[166] Yvonne Lambert-Faivre, Droit du dommage corporel (4th edn, 2000), nos. 16-2,17.
[167] Flour et al (n 9), no. 361: ‘rupture avec la responsabilité classique?ˉ.
[168] Cass ch r¨|unies, 13.2.1930, S 1930, I, 121 note Esmein: ‘qu’il n’est pas nécessaire, qu’elle ait un vice inhérent ¨à sa nature et susceptible
de causer le dommage’; cf Viney and Jourdain (n 53), no. 634.
[169] cf Cass civ 2e, 15.2.1984, Bull civ II, no. 29, p 19; Cass civ 1re, 28.4.1981, Bull civ I, no. 137, p 114;Genevi¨¨ve Schamps, La mise en danger: un concept fondateur d’un principe général de responsabilité (1998), 645.
[170] Cass civ 15.11.1984, three decisions, in D 1985, I, 20, 25 ff.
[171] Read v J Lyons & Co [1947] AC 156, 182 (Lord Simonds).
[172] For a more thorough treatment of the problem cf Wagner (n 52), 286 ff.
[173] Dobbs (n 49), 953 ff.
[174] Steven Shavell, Economic Analysis of Accident Law (1987), 29 ff; idem, Foundations of Economic Analysis of Law (2004), 206; Wagner (n 52), 273.
[175] G J Leasing Co v Union Elec Co 54 F 3d 379, 386 (7th Cir 1995) (Posner J).
[176] Bill Dufwa, ‘Country Report Sweden’, in Gerhard Wagner (ed), Tort Law and Liability Insurance (2005), nn 24 ff, 52 ff.
[177] Lapoyade Deschamps (n 43), 89.
[178]Michael Stolleis, Geschichte des Sozialrechts in Deutschland (2003), 52 ff.
[179] 参较Ulrich Magnus, The Impact of Social Security Law on Tort Law (2003)。工伤赔偿制度正在逐渐替代侵权法：Austria (p 11, nn 13 ff), Belgium (p 39, n 22), France (p 77, n 9), Germany (pp 97 ff, n 13), Greece (p 124, nn 35 ff), Switzerland (p 202, n 21)。美国的情形与此相似，但州与州之间的制度设计存在差异：在一些州，工人应向公共基金缴费，但在另外一些州，工人有义务办理责任保险。参较Dobbs (n 49), 1098 ff.
[180] Statistisches Bundesamt Deutschland, Statistisches Jahrbuch für die Bundesrepublik Deutschland 2004 (2004),190 n 7.2.3.
[181] Gesamtverband der Deutschen Versicherungswirtschaft e.V. (ed), 2004 Yearbook—The German Insurance Industry, 90 ff (available at: ).
[182] Robert Keeton and Jeffrey O’Connell, Basic Protection for the Traffic Victim—Blueprint for Reforming Automobile Insurance (1965), 5 ff, 273 ff; 最近的更为全面的建议，参见 Stephen D. Sugarman, ‘Doing Away with Tort Law’, (1985) 73 California LR 558 ff.
[183] André Tunc, ‘Traffic Accident Compensation’， in Arthur Hartkamp, Martijn Hesselink, Ewoud Hondius, Carla Joustra, and Edgar du Perron (eds), Towards a European Civil Code (2nd edn, 1998), 461,462 ff.
[184] Patrick Atiyah, Accidents, Compensation and the Law (1st edn, 1970), 603 ff.
[185] Richard Mahoney, ‘New Zealand?ˉs Accident Compensation Scheme: A Reassessment’, (1992) 40 AJCL 159 ff.
[186] 概要的论述，参见Tunc,‘Traffic Accident Compensation: Law and Proposals’, in idem (n 1), ch 14 (1971), paras 187 ff, paras 54 ff; as to the situation in the United States and Canada, see Don Dewees, David Duff, and Michael Trebilcock, Exploring the Domain of Accident Law (1996), 15.
[187]参照on this topic Viney and Jourdain (n 53), nos. 48 ff.
[188]参照Art L 211-8. ff, L-421-1 ff. Code des assurances; Simon Fredericq, Risques modernes et indemnisation des victimes de lésions corporelles (1990), nos. 48 ff.
[189] Terré，et al (n 100), no. 935.
[190] ibid.
[191] 更为全面的解释，参见 Gerhard Wagner, ‘Comparative Report and Conclusions’, in idem (ed), Tort Law and Liability Insurance (n 176), nn 108 ff.
[192] Terré et al (n 100), no. 930.
*防御性医疗（defensive medicine）是指医务人员为了减少医疗风险，保护自我而实施的偏离规范化医疗服务准则的医疗行为）——译者注
[193]参照Stephen D. Sugarman, Doing Away with Personal Injury Law (1989), 18 ff.
[194] Patrick Atiyah, The Damages Lottery (1997), 183.
[195] Thomas Ulen,‘Tort Law and Liability Insurance in the United States’， in Wagner (n 176), n 29; see also Wagner (n 191), nn 106 ff.
[196] 大概的相关论述，参见 Lotta Wendel, ‘Compensation in the Swedish Health Care Sector’, in Jos Dute, Michael G. Faure, and Helmut Koziol (eds), No-Fault Compensation in the Health Care Sector (2004), nn 28 ff; Dewees et al (n 186), 139 ff.
[197] Wagner (n 191), n 109.
[198] Rogers (n 34), para 8.1.
[199] Edgar du Perron and Willem H. van Boom, ‘Country Report Netherland’， in Magnus (n 179), 155 n 21.
[200]这是简·斯特普顿（Jane Stapleton）在其著作中得出的结论，参见其所著 Disease and the Compensation Debate (1986), 142 ff, 150 ff。另见 Wagner (n 191), n 111.至于早期的相关论述，参见Jeremiah Smith, ‘Sequel to Workermen’s Compensation Acts’, (1913) 27 Harvard LR 235 ff, 251: “如果当代侵权普通法的基本原则本质上是正确的或适当的，立法者将工人的情形排除于基本原则的适用范围之外，是否有足够的理由？另一方面，如果这一法定规则对于工人而言是真正公正或适当的话，拒绝将这一法定规则作为工人之外的其他人在其遭受双方均无过错的损害时，相关损害赔偿请求权的检验标准是否有足够的理由？”
[201] 更为透彻的论述，请参照 Wagner (n 52), 331 ff.
[202] Germany: ?ì 116 Sozialgesetzbuch X (Social Security Act, part X); Wagner (n 52), 306 ff; France: Art 29 ff loi 5.7.1985 (loi Badinter); Lambert-Faivre (n 166), no. 441 ff.
[203] 英国法上的历史演进，参照 Richard Lewis, Deducting Benefits from Damages for Personal Injury (1999), paras 14.01 ff; Wagner (n 52), 314 ff.
[204] Lewis (n 203), paras 14.01 ff, 18.15 ff; see also Rogers (n 34), para 22.33.
[205] Lewis (n 203), para 14.03.
[206]参照Robert L. Rabin, ‘Indeterminate Future Harm in the Context of September 11’, (2002) 88 Vanderbilt LR 1831 ff; idem, ‘The September 11th Victim Compensation Fund: A Circumscribed Response or an Auspicious Model?’, (2003) 53 DePaul LR 769 ff; Marshall S. Shapo, Compensation for Victims of Terrorism (2005), 105 ff.