摘 要:在传统刑法学理上，“类推禁止”无疑是一种不可撼动的主流叙事。刑法允许解释，包括扩张解释，但必须对类推表达最为严酷的拒绝。本文试图从方法论的角度，对这一刑法学理上的顽固教条予以深入反思。在作者看来，解释与类推之间并不存在截然两分的界限。主流学说所提供的界分标准——“可能之文义范围”，不具有稳定而清晰的品格，因而并不足以构成解释与类推之间可靠的区分基础。以此为切入点，文章进一步认为，这一界分标准的失灵，不仅是基于标准本身的模糊与含混，而是更为深刻地根源于解释与类推之间思维方式上的内在纠结。无论是文义的、体系的、目的论的或是其它的解释方式，都必须始终以类推为基础来推动和展开。从说理的结构和操作的程序上看，根本无从区分解释与类推。因此，我们必须重新估量类推在刑法适用中的方法论角色与地位，并以此为契机重新审视所谓的“类推禁止”之命题。事实上，刑法中绝对的类推禁止根本无法实现，问题的出路只能是，在承认类推无法绝然禁止的基础上，在类推的内部范围中，如何根据合理且实用的标准，划分出 “可允许的类推”与“禁止的类推”。
关键词: 类推 解释 可能的文义 方法论

一、问题的提出

在当下中国的刑法理论中，“类推禁止”无疑构成了一种常识。【1】 尽管在一般法学方法论上，类推之漏洞补充功能仍然得到普遍承认，【2】 但在刑事法领域，基于“法律保留原则”的顽强坚守，此项漏洞补充技术遭到了极为严酷的拒绝。【3】 这不仅是因为，类推在形式推理上十分可疑，无法获致完全可靠的逻辑结论【4】 ；也不仅仅是因为，一旦承认类推，它就极有可能随时突破制定法的文字边界，从而使刑法的客观性、明确性及可预测性等诸多重要价值被彻底虚置；更为重要的是因为，类推从始至终都是罪刑法定原则的“死敌”，隐含着败坏、瓦解罪刑法定的巨大现实能量，由此对个人自由形成莫大的威胁。基于上述考量，极度倚重“形式理性”之保障价值的刑事法领域，自然会对此种“邪恶的幽灵”施以最为坚决的压制，对此种可能破坏刑事法治的危险形式表达最为极端的警惕。
如此一来，“禁止类推”隐然已成了刑法学理上的某种“禁忌”，一般学者不敢轻易置喙。因为，任何在这一问题上发起的追问或是挑战，都将面临巨大的理论风险：一方面，“禁止类推”构成罪刑法定原则的一个当然推论，【5】 已然成为与罪刑法定相为表里、浑然一体的自在之理，任何偏离于这一“主流话语”的奇谈怪论，都必将遭受罪刑法定的强势高压；另一方面，“类推禁止”作为97年新刑法修订中的标志性成果，已经凝结了某种“刑法现代化”甚至是“法治进步化”的宏大意义，因而，凡是试图对这一命题予以理论挑战的学者，都难以摆脱这样的指责：他/她是不是仍然受到阴魂不散的79年刑法所驱使？甚至，他们还必须随时做好准备，接受诸如“法治的反动”、“历史的倒退”之类重磅炸弹的狂轰滥炸。这将促使他们背负太过深重的历史与政治担当。在这样的知识背景下，学界自然失去了对这一问题哪怕是最为基础的反思意识与能力。
本文无意于对“禁止类推”命题进行结构性的颠覆。我始终坚信：绝非每种刑罚的扩张均为合理且正当，刑罚的发动应该有所节制。在此意义上，“禁止类推”尽管留下了刑法规整的罅隙，但在整体上仍应得到维持。只是，当我们进一步追问，刑法上的“类推禁止”如何得以实现时，我们很可能会要失望。在通说看来，刑法可以进行解释，包括扩张解释，但必须禁止类推。解释与类推存在性质上的区别，依其本质应相互分离。【6】 如此一来，何处是“可允许的解释”之结束，何处是“应禁止的类推”之开始，自然便成了问题的关键。因为，这一具体界限的厘定，不仅构成了区分类推与解释的一个根本标识，而且构成了“禁止类推”之所以可能的技术性基础。申言之，类推能否得以禁止，如何得以禁止，统统均牵系于这一技术上的可行性支撑。如果没有切实可行的区分技术，所谓的“禁止类推”就只能是纸上谈兵，所谓的类推与解释间的界限（特别是与扩张解释的界限）就将变得模糊难辨，进而，所谓解释与类推间的本质区别也必将变得十分可疑。
通说非常自信地为我们提供了这个标准——“可能的文义”。在其主将Larenz（拉伦兹）看来，类推属于法的续造范畴，而解释与法的续造之间的界限，只能是语言上可能的字义，实在不能发现其他的界分标准。【7】 王泽鉴先生也认为，“文义是法律解释之开始，但也是法律解释之终点，易言之，即法律解释及于文义，不能超过可能的文义，否则即超越法律解释之范围，进入另一阶段之造法活动”。【8】 碧海纯一亦以所谓“文义之射程”说，表达了大致相同的看法。 由此，“可能的文义范围”构成了区分解释与类推的重要标志：法律解释活动只能在可能的字义范围内为之，而一旦超出了文义的可能范围，就进入了规范创造和类推适用的领域。
然而，问题在于，“可能的文义”是否足以构成解释与类推之间可靠的区分基础？其能否切实承担起“类推禁止”的忠实门神之职，并为“类推禁止”提供充分的可行性支撑？在我看来，这仍大可探究。问题还在于，如果“可能的文义”标准出现了功能性的障碍，无法完成解释与类推间的有效区分，那么，这到底是由于这一标准本身缺乏稳定而清晰的品格所致，还是根源于解释与类推间更为深刻的内在纠结？更为明畅地讲，当某个备选答案无法解题时，只有两种可能：要么是答案出错，我们应转而寻求更好的解答；要么是问题出错，根本没有适格的答案，我们应重新探求更为优秀的问题提出。同理，当“可能的文义”无法完成既定的任务时，我们也只能遵循上述思路，或者转而寻求更加实在可行的界分标准，或者再度凝视主流叙事的问题设定本身：刑法解释与类推之间，是否真的存在本质区别？抑或，两者根本就是性质上无从甄别的“交织之物”，在外延上混沌而渐进的“流动过渡”？我们应当如何看待解释与类推之间复杂而又微妙的关系？以及，伴随着这一关系的重新定位，将会对刑法上的“类推禁止”之命题提出，产生怎样的影响？刑法上绝对的“类推禁止”能否实现？我们是在何种意义、程度和范围内来讨论“类推禁止”？
总之，在我看来，刑法上之“类推禁止”尽管已成为某种不可动摇的宏大叙事，但其在上述知识论上的疑问还远未澄清，殊值进一步精微细致的理论反省。

二、可能的文义：不可能完成的任务

正如上述，通说以“可能的文义范围”作为区分刑法解释与类推的标准。然而，这一标准是否真的具备稳定而清晰的品质，是否真的足以承担起界分解释与类推的任务？这是一个急待求证的问题。这一问题的证成或证伪，将直接关涉到类推禁止在技术上是否可行，在方法上是否可靠。
我的研究将表明，“可能之文义范围”根本不足以承担起这一艰巨的任务。这主要是因为，所谓“可能之文义”，绝非仅是一种单义，而毋宁是一种意义的集合，一个意义的区间。更为紧要的，此种集合和区间的外在界限也并非清晰明了，其不仅难以获得一种主体间性的普遍确认，而且往往存在共时性与历时性的理解分歧。特别是，随着大量概括性条款和模糊性概念的引入，刑法文本的明确性正面临日趋严峻的挑战，弹性化与开放化的文本观念将更加深入人心。而此种弹性化与开放化的意识，必然会进一步扩张文义的伸缩范围，促进其灵活性和模糊性的快速增长。如此一来，所谓的“可能之文义范围”，乃一极富弹性的范畴，它饱含细微的差别，并始终具备或多或少的意义变化之可能，外在界限变动不居。以这样一个本身界限并非清晰稳定的“区间概念”或是“集合概念”，去充当界分解释与类推的隔栅，就势必勉为其难，也定将令我们失望。更为致命的问题还在于，尽管主流理论始终认为，只要将司法活动的区域限定在可能的文义范围之内，就能够保证国民对此司法行动之结果怀有足够的预期，但是，我仍要指出，这很可能是一个天大的误会。证据一再显示，可能的文义范围并非总是与国民的可预测范围保持一致，对文义范围的遵从，也并不必然能保证国民可预期性的获得。质言之，在文字的意义范围和国民的可预测范围之间，根本不存在某种可观察的、协调一致的对接关系。在下面的文字中，我将进一步展开我的分析。
一个前提性的认识是，刑法文本中的语言从来都不是一种单义的语言。Engisch（恩基希）曾按照明确性的程度，将刑法概念分为：（1）数字性的因而是绝对确定的概念；（2）以在整个社会中广泛且一致的应用为基础的分类性概念（即刑法中的描述性构成要件要素）；（3）功能性的概念（即刑法中的规范性构成要件要素），其并非通过相同的含义展示，而是通过相同的社会性功能得以构建；（4）纯价值概念。【9】 可以看到，刑法语言并不是一种科学语言，不仅其语素不是由单义的、完全数字化的符号构成，而且，它的语法也并非建立在清晰明确的规则之上。 事实上，只有完全形式化的数字概念或是符号概念，才具有绝对精确的、单义的品格。而刑法中使用的语言，无论是专业用语还是普通生活用语，无论是描述性的构成要件要素还是规范性的构成要件要素，无论是概括性条款还是纯价值概念，都始终无法摆脱模糊性、多义性和流变性的特点，都始终只能是一种可能意义的集合。这一点，只需从一个稍微极端一点的例子就可看出：刑法上的“故意杀人罪”是一个相当常见的犯罪，这其中“人”的概念，也普遍被认为是一个相当精确的描述性概念。然而，在十八世纪以前，杀害一个黑人，在美国很可能就不构成普通法上的故意杀人。因为，按照当时的习惯性理解，“人”这个概念不涵盖黑人。【10】 同样，在今天的美国刑法上，胎儿、已经宣告死亡的人甚至是行为人自身等个体，到底属不属于这里的“人”，也并非没有疑问。如此看来，即使像所谓“人”这样一个公认的明确性概念，也同样存在一个或多或少的、可变化的意义空间，而绝非如同我们想象的那样，是如此一目了然。【11】
澄清刑法语言的非单义性，这算不上一种发现。主流理论也正是看到了这一点，才将其界分标准称为“可能的文义范围”，这实际上也是承认了语词是一种意义的集合。然而，问题在于，“可能的文义”作为一种意义的综合体，其外在界限绝非清晰明确，而是一个含有相当之变化可能的、在一定程度上可自由伸缩的意义区域。申言之，这一所谓的“可能性”，能灵活伸展到何种地步，到底包含多大范围的“可能”，基本无法确定。之所以如此，主要是因为：
首先，对文义范围之理解，人言人殊，根本无法获致一个众口称是的结论。在日常生活的理解中，存在一个由来已久的假定：即所有的文字意义均隐含在语言之中，锁定在言说者用以表达的文字载体之中。如果当真如此，那我们就必须承认，只要懂得语言，就一定能畅通无阻地理解法律。然而，事情绝非如此简单。生活当中，即使认识刑法典当中的每一个字词，也并不必然能准确地理解刑法。只有当我们很好地掌握了相关的学理脉络和背景知识之后，我们才能真正从刑法的字里行间“读出”意义。之所以有这样的转变，其真实原因在于，作为读者的我们发生了变化。由此而论，理解是读者的一种活动，读者在理解的过程中，同时也参与了对文本意义的创造。
既然如此，语言意义的理解过程，就绝非是一种纯粹领受的过程，而一直是并且主要是理解者的一种自我参与的过程。在这一过程中，文字含义之确定，离不开理解者的主体性参与，离不开理解者对文本含义的揭示和开发。理解者本身构成了确定文字意义的一个不可挣脱的背景。文字的含义如何，将在很大程度上依赖于主体本身会如何确信。诚如Gadamer（伽达默尔）所言，这是一种文本与读者之间的“视域融合”。如此一来，要对所谓的文义范围形成“间主观性”的共识，就将变得相当困难。因为，在任何理解活动中，理解主体必然会进入一种相对独特的“理解视域”，必然会将自己诸多的个人因素带入到理解之中。这些因素是一个复合体，其中杂糅了政治的、经济的、学术的、功利的等太多方面的考量，因而必定是含混的、不确定的和个性化的。同样，每一位理解者的切入视角、智识背景和情感体验都会有很大差别，无法形成一个全然相同的理解视域和阅读情境。考虑到这些，我们就不得不承认，对“文义的可能范围”，根本无法形成一种普遍认同的、主体间性的结论。这也说明了，为什么同样是将“电力”解释为“物”，有些学者就认为是扩大解释，而有些学者则认为是类推解释。【12】 我们很难获得一种对“物”之含义范围的普遍共识。也惟其如此，我们才能领悟Schmidhauser（斯密豪斯）的意境：“何时被容许的解释终止而被禁止的类推开始，这得由解释本身来决定。……如果法律适用者确信地认为，他的这种解释是有法律依据的，那么他就会去遵循如此理解的法条，并且……去处罚行为人。”【13】 确实，正是理解者本人的确信，而非僵硬的文字标准，支配着司法实践中的解释边界。而所谓本人的确信，又从来都是个性化的、甚至是任性的意识活动。
其次，对文义范围之理解，存在历时性的差异。语言文字的一个基本特点，就是其意义的变迁性。一个语词在某个历史时期被普遍认可的意义，在另一个时期很可能会弱化甚至消失。相反的情况亦在所多有，即随着时间的流逝，一个语词的意义很可能会不断扩张膨胀，一些以往不可想象的意义也会填充进来。例如，二十年前颇具贬义的“保守”一词，在今天已经具备相当的褒义；【14】 200年前法律对婚姻的理解，就不会像今天一样，包含所谓的“事实婚姻”。再比如，中国刑法第267条第2款规定了：“携带凶器抢夺的，以抢劫罪定罪量刑”。然而，何谓凶器？当行为人携带刀枪剑棒进行抢夺时，我们自然能轻易得出判断，但当行为人携带sars病毒进行抢夺时，恐怕就不易迅速得出结论。“凶器”的含义会随着时间和社会生活的变迁而不断流变。【15】
这也部分地解释了，为什么一部好的刑法典可以援用上百年的真实原因。既然刑法典的文字始终不变，它又是凭借什么，能从容面对瞬息万变的社会生活？唯一的可能是，尽管文字的符号载体已经固定，但文字的意义范围却会不断变易。制定法的意义并非完全隐藏在法条文字之中，它同样孕育于生动而鲜活的社会生活。制定法的意义，无法仅从枯燥的法条文字中读出，它只有遭遇到生活事实，遭遇到具体案件，才会真正呈现。而且，文字意义的显现过程，是一个毫无止境毫无终结的进程，因为，“谁又能完全预见全部的构成事实，它们藏身于无尽多变的生活海洋中，何曾有一次被全部冲上沙滩？”【16】 文字的意义范围，到底会随时间的车轮走到多远，谁也不能预测。但可以肯定的是，法律文字的可能意义，是一种历时的、可延展、可伸缩的意义场域，它需要随时接受生活的变易、挑战和填充。
一般说来，立法者是以语言的“当时”用法为据，来进行表达和创制的。而理解者，特别是公众，则无疑是以语言的“今日”用法为准来进行理解的。这样一来，一旦语言用法出现了历时性的差异，那么“可能的语义范围”究竟是以什么时点的用法来确定？这不能不说是一个疑问。如果以语言的“当时”用法来确定，就明显违反了理性预期的要求，超出了国民可以有效预测的范围，从而侵犯了国民的基本权利。因为，人们只可能是以今日的语言用法来理解现行刑法；如果以语言的“今日”用法来确定，则又背离了立法者的规范意旨，脱逸了文字的本来指向，很可能已经是身处某种语义的历史扩张之中了，换言之，已经是身处类推之中了。此种意义范围的变迁性，始终是一个不易化解的难题。
再次，对文义范围之理解，还有共时性的变化。对文字意义的解读，不仅在不同历史阶段存有差异，即使在同一历史时期，也很可能会存在差别。这一点，在不同社会文化区域和职业团体中，表现得尤为明显。
刑法为我们提供了这一方面最可注意的例证。比如，在对规范性构成要件要素的理解上，就特别能体现文化区域的背景差异和认识分歧。【17】 许多国家的刑法中都规定了强制猥亵罪。然而，何谓“猥亵”，并没有一个大写的、普适的概念。不同地域、不同民族可能会有相当悬殊的理解。公然接物的行为在现代西方国家和我国普通汉族地区一般都不被认为是猥亵行为，然而在有些少数民族地区，如藏族地区，便可能是一种相当严重的伤害风化的猥亵行为。女性露出乳房、裸体表演（脱衣舞）等行为，在不同国家不同文化群落也会存在相当不同的看法，其是否构成“猥亵”，则具体地依赖于当时当地的性文化习俗与文化观念。在对“淫秽”、“善良品行”等其它规范性构成要件要素的理解上，也无不渗透者同样的问题。Mezger（麦兹格）正是看到了这一点，才将规范性构成要件要素概括为法律的、文化的和主观裁决的三大类别，并特别突出了文化观念在其中的重要鉴别和参照价值。【18】
此外，在不同职业团体中，对同一语词的含义也可能有迥异的理解。孟子有句名言：“尽信书，则不如无书”。普通人很可能将这句话中的“书”理解为泛指性的一般概念，但据有关历史学家的考证，此处的“书”乃专有名词，特指“尚书”。【19】 于是，我们可以很清楚地看到，在普通人和历史学者之间，对同一语词的含义出现了相当重大的理解分歧。在法律上，我们可以随处发现这些平凡的、取之于周遭生活的概念，但是，诚如Engisch（恩基希）所指出的，确实存在一个特殊的“法律人的世界观”，在这个小宇宙中，法律人的世界形象与一般人的世界形象不会完全相同。【20】 在刑法上，“行为”、“结果”、“因果关系”等等概念均来自于现实生活，但是，它们的含义绝非仅仅由日常生活意义来填充和决定。它们必须在“构成要件”中寻求定位、决定和评价，从而在“当为”的基础上获得另一种规范意义，获得一种不同于普通生活理解的职业意义。此时，到底是以“普通的生活理解”为准，还是以“专业的规范理解”为准，来确定语词的文义范围，便自然成为一个特别的问题。更加困难的是，在法律的言辞世界中，一个语词并非总是保持同一含义，有时同一个语词在不同的法律中会有不同的规范理解，甚至是在同一法律的不同场合中也会有不同的规范意义。【21】 此时，究竟又应该如何确定文义的范围？最为极端的可能是，在同一部法典的不同场合中，有时必须遵守特殊的规范含义，有时又必须回归到朴素的生活理解；在此处要采用这一规范含义，在那处又要采用另一规范含义，真是晕头转向、如坠云端。【22】
只需看看下面的例子，我们就会明了这种复杂性。“物”这个概念在日常生活中，含义可谓是相当清楚的。但是，在刑法上，却完全可能采取不同的专业理解。例如在盗窃罪中，盗窃的对象如果是电力、热能甚至是某些电磁记录，那么，它们是不是“物”？可以肯定，它们不是日常理解中的“物”，因为它们不属于某种实体概念。但是，在刑法上，却很有可能被看成是“物”，因为它们同样具有“物”的有用性价值，可以在规范上等同处理。如此一来，刑法上所理解的“物”，并不一定是指物的实体，而是完全可能亦指甚至仅指物的价值。于是，某种不同于生活理解的“法律人的世界观”的确是存在的。此时，到底要根据哪一种标准来确定“文义的范围”，便不能不说存在疑问。如果以专业理解为准来确定“文义的范围”，就会超出普通国民的预测可能，从而背离“遵循文义范围”的本来趣旨；如果以生活理解为准来确定，又将脱逸刑法调节社会生活的规范目的，留下巨大的规整罅隙。
来看看更为繁杂的情况。在今天的中国刑法上，共有四种犯罪涉及“贩卖”行为：走私罪、拐卖妇女儿童罪、贩卖毒品罪和贩卖淫秽物品罪。从一般生活理解上讲，“贩卖”是指买进后再卖出以获取利益的行为。它包含了买进和卖出两个环节，与单纯的“出卖”有别。然而，是不是上述四种犯罪中的“贩卖”一词，都必须遵循一般的生活含义？进一步地，是不是上述四种犯罪中的“贩卖”一词，都是同一含义？按照有些学者的理解，上述四个犯罪中的“贩卖”，都必须遵循普通的生活用法；而另一些学者则认为，为了不致形成处罚的漏洞，就必须作出下面的理解：在走私罪和拐卖妇女儿童罪中，“贩卖”应被理解为单纯地“出卖”、“出售”，因为在罪状的表述中，法条是将“收购”或“收买”与“贩卖”相并列的，这便意味着“贩卖”一词中已不再包含“买入”的含义；而在贩卖毒品罪和贩卖淫秽物品罪中，“贩卖”又应被理解为既包括单纯的“出卖”、“出售”，又包括“买入后再卖出”，因为法条没有将“收购”或“收买”与“贩卖”相并列。【23】 于是，何处应依遵循法言法语的特定含义，何处又应复归到朴素的生活理解，同一法律中，何处应遵循文字的此种理解，何处又应遵循文字的彼种理解，真有如“无知之幕”，让国民完全无法捉摸。有时候，法官也不得不在日常生活含义和法律专业理解之间来回穿梭。甚至，当专业理解内部也存在不同意见，法条用语本身亦非协调一贯时，遵循哪种理解，就有如“自由落体”的感觉，根本无从依附和判断。
最后，对文义范围的理解，还必将随着大量概括性条款和模糊性概念的引入，而变得难上加难。在今天的成文法国家，随着社会生活的急剧变迁，立法者不得不放弃过渡僵硬和严格的明确性要求，转而寻求法的稳定性与灵活性之间适度的张力与平衡。作为立法技术上重大的应对措施，概括性条款和不确定概念开始大量引入刑事立法。尽管这些概念的运用曾长期受到刑法学界的抵制，尽管立法者亦尽量保持使用上的节制，但是，无论如何，我们都不能否认，这些概念和条款的扩张运用已成为一种引人注目的现实。【24】
概括性条款和不确定概念的引入，在增强了刑法体系适用性的同时，亦给其明确性、客观性和可预测性等价值造成了极大损伤。一般而言，概括性条款与不确定概念具有两个重要的特性：一是内容的不明确性，既法官的裁判不再建立在形式逻辑的认知方式之上，而是更多地让位于自由裁量；二是外在价值的介入，即对这些概念的判断，并非仅仅涉及法律的内在价值，而是应更多地参考外在事实与评价，如伦理的、心理的和政治的评价。这样的一些特性，一方面必将使所谓的“文义范围”的判断，成为一种事后的、须不断填充的判断，成为一种相对主观的、或多或少带有任意性的判断；另一方面，它也使所谓的“文义范围”的界定，成为一种开放性的认知，一种倚赖于更多外在变量（如政治的、伦理的、心理的因素）的认知，一种因此更缺乏确定性相反却饱含更多变数的认知。总之，“文义范围”将在此种双重夹击之下，变得极为为灵活和抽象，也因此更加模糊和不易判断。
以“可能的文义范围”作为界分解释与类推的标准，据说还有一个非常坚强的理由。即，国民对于自己行为的性质及后果的可预测性，被认为是一种基本人权，一种不能忽视的重要价值。类推之无理性，也部分地根源于其对理性预测价值的践踏和背弃。之所以必须在“可能的文义范围”内活动，是因为只有这样，才能保障国民之预测可能性。【25】 于是，“预测可能性”成为支撑“可能的文义”作为界分标准的一个关键性论证。这一理论的潜台词在于，只要将司法活动的区域限定在可能的文义范围之内，就能够保证国民对此司法行动之结果怀有足够的预期。然而，可能的文义范围是否总是与国民的可预测范围保持一致？对文义范围的遵从，是不是必然能保证国民可预期性的获得？
一种前提性的质疑是，普通民众对于自己行动的性质与后果，是否真的乃通过法条来预测？在我看来，社会生活的规则并不是主要透过法律，才传达给公众。人们对这些规则的了解，主要是在日常生活的沟通里完成，在相互操作中习得。也因此，公众对于自己行为的性质的认识，对于行为后果的判断，对于合法与不法的想象，绝非是透过特殊的法律学习和研读而产生，而主要是通过亲身的社会行动而达成。换言之，人们是在具体的、生动的社会实践中累积起对于行动规则的感知，而不是从抽象、僵硬的法律文字中读出这些规则及后果。经验也常常显示，我们并不是在决定任何冒险行动之前，都要去翻阅一下刑法这个“备忘录”。既然如此，法条文字传递信息的功能就可能退让出来，而主要应该以司法操作的功能为先。法条文字的第一目标可能并不是什么资讯传达，而更可能是限定司法权利。【26】 如果是这样，那么，所谓通过法条文字来预测行为的后果，所谓的预测可能性原理，是不是可以归结为一种虚幻的臆想？
退一步将，即使我们承认，公众有时确是通过法条来预测行为的后果，但是，是否诚如主流理论所预想的那样，可能的文义范围总是与国民的可预测范围保持一致？一旦坚守了“可能的文义范围”，就必然能够保证国民可预期性的获得？至少我并不这么认为。其一，人们即使阅读法律，也只可能是按照“通常含义”来理解法律的文言。此种通常含义，是一种常规含义、典型含义，转换为Hart（哈特）的说法，也即核心含义。此处，存在一个“通常含义”与“可能含义”之间的重要区分：外延上，“通常含义”必然小于等于“可能含义”。因此，即使是在“可能的语义”的界域之内，但如果超出了通常理解之语义，也仍然可能有损国民的理性预期，因为国民是以“通常含义”来进行理解和判断的；其二，还存在这样的情形，即虽然超出了“可能的语义范围”，但只要是在与法言所“类似”的相当情形下，国民也仍有预测之可能。西原春夫极具洞见地指出：“从一般国民的规范意识看，按照法律条文的语言学意义，这种行为类型既然为国家所禁止，其周围相似的行为在内容上也大概是同等性质了，达到这样认识的场合也是存在的”。【27】 的确，在某些情况下，对于与法律规定相类似的情形，即使已经超越法律文言的语义范围，国民也仍有可能保持精神敏感和适度疑虑，仍有预测之可能。心理学上的“联想律”，难道不正是一种有力的旁证？
主流学说的失误之处就在于，一方面，它罔顾国民往往是通过凝视文字的“通常含义”，来理解和预测法律的事实，透过所谓的“可能的文义”的措辞，极度地扩张了国民预测的范围。由此，即使是在通常含义之外，只要仍在含义的最大集合之内，便仍可谓是在预测的“可能性”范围之内。然而，此种所谓的文义之“可能范围”，所谓的预测之“可能性”，统统是一种与事实不符的、极度扩张的“可能”。【28】 另一方面，主流学说又忽视了这样的事实，即在某些特别情形下，即使是超越了法律语言的语义范围，只要相关情形与法定类型有足够的类似性，国民也仍有可能对之保持敏感和认识。由此看来，主流学说时而过于夸张地扩大了预测的范围，时而又过于谨慎地缩减了预测的空间。其更深的谋划乃在于，试图在预测的“可能性”与文义的“可能范围”之间，创设一种貌似协调和有力的对接与平衡。然而，上述论证已经一再地显示，在文字的意义范围和国民的预测范围之间，根本不存在某种可观察的、协调一致的对接关系。质言之，即使是在“文义的可能范围”之内，亦有可能已经损害国民的预测权利，即使是超出了“文义的可能范围”之外，亦有可能并未损害国民的预测权利。
综合以观，所谓的“文义之可能范围”，始终无法获得主体间性的普遍共识，又往往存在历时性与共时性的理解分歧。晚近刑事立法中，随着大量概括性条款和不确定概念的渗入，更是使得此种文义范围的判断充满无知和含混。如此一来，所谓的“可能之文义范围”，乃一极富弹性的范畴，它饱含微妙而繁复的差别，并始终具备或多或少的意义变化之可能，外在界限变动不居。其根本不具有稳定而清晰的品格，无法完成解释与类推之间的界分任务。更为关键的是，对国民预测可能性的保障，难以成为支撑“可能之文义范围”的有效论证，在预测范围与文义范围之间，绝不存在某种稳定的对应关系。这对通说而言，无异于釜底抽薪。
Hart（哈特）极富教益地指出：无论选择何种设置——判例或立法——作为传递行为的标准，都会在某一点发生适用上的问题，从而变得不那么确定，也即具有所谓的“空框结构”。【29】 这恰当地表明，一般的规则语言，只要跨出其核心的意义领域，就将不可避免地遭遇不确定性的问题。尽管Hart（哈特）提出“空框结构”的初衷，仍在于维护某种文义的确定性，但在我看来，除了在个别情况下，法官可以就其它语词的核心意义作出排除性的判断，在一般情况下，当法官面对两个语词之间大片的“交界地带”，根本无法积极地确定所谓的“文义之可能范围”。这里，并没有任何绝然的界限，而毋宁只是一种“连续体上的差别”，一种“渐进而流动的过渡”。这里，可以清楚排除的“不可能”，通常只是极少数情况，而不能明确界定的“可能性”，则是一大片相当广阔的疆域。因此，是否果如Larenz（拉伦兹）所言：“在大多数情况下可以确定某种解释已经逾越界限”，【30】 乃大有可商榷之余地。

三、解释与类推的交织：对几种法律解释方法的追问

通过上面的讨论，我们仅仅只是得到了一种摧毁性的结论：“可能的文义”尚不足以承担清晰界分解释与类推的任务。然而，任何严谨的学术研究都会进一步要求某种建设性的姿态：你能不能提供一种更为优秀的标准，并以之取代“可能的文义”？确实，我们有时根本无法提供尽善尽美的答案，而只能寻求某种最不差的解答。“可能的文义”也极有可能是现有条件下的最优选择，尽管它在相当情形下仍将出现功能性的障碍。
但是，如果我们不是执着于某种偏一性的思路，不是仅仅从更优解答的角度来探寻出路，局面就有可能会焕然一新。一般说来，当某个备选答案无法解题时，只有两种可能：要么是答案出错，我们应转而寻求更好的解答；要么是问题出错，根本没有适格的答案，我们应重新探求更为优秀的问题提出。在我们自认为最得意最圆满的解答都无济于事时，问题很可能就出在“问题”本身。
于是，我们就极有必要进行某种“原罪式”的考问，并再度凝视主流叙事的问题设定本身：“解释与类推存有性质上的区别，依其本质应相互分离。”正是在这一前提预设下，我们才会去追寻所谓稳定而清晰的界分标准。然而，解释与类推之间，是否真的存在性质上的绝对区别？抑或两者根本就是性质上无从甄别的“交织之物”，在外延上混沌而渐进的“流动过渡”？我们应当如何看待解释与类推之间复杂而又微妙的关系？以及，伴随着此种关系的重新定位，将会对刑法上之“类推禁止”命题产生怎样的影响？
对于“类推”本身的理解，将在很大程度上影响上述问题的推进。在一般法学方法论上，存在“类推适用”、“类推解释”和“类比推理”等不同措辞。首先，关于“类推适用”的基本含义，学者们的看法并无本质差异，仅表述上略有不同。杨仁寿先生认为：“类推适用，系就法律未规定之事项，比附援引与其性质类似之规定，而为适用”；【31】 黄建辉先生则认为：“法律上之类推适用，系指法无明文之系争案件，比附援引与其类似性质之案型规定”；【32】 沈宗灵先生亦指出：“类推适用，又叫‘比照适用’，……是指执法、司法机关在处理案件时，对法律没有明文规定的，可以在一定条件下比照适用最相类似的法律条文进行处理”。【33】 总之，在一般方法论上，类推适用是作为一种“法的补充性技术”或曰“漏洞填补技术”而存在。亦即，当法律无法以涵摄或解释而达致具体判决时，换言之，当法律存有漏洞时，可以通过比附援引的方式，引用相类似的条文处理。我国1979年刑法所确立的“类推制度”，也正是建立在上述理解之上。其次，关于“类推解释”的性质，则存在极为激烈的争辩。总结起来，大致有三种见解：第一种见解认为，类推解释与类推适用是同一概念，两者没有区别；【34】 第二种见解认为，类推解释与类推适用存有极大的差别，前者属于狭义的法律解释之范畴，后者则是一种法律漏洞之补充技术，两者应严格区分；【35】 第三种见解认为，在狭义之法律解释观念下，类推是一个外在于解释的范畴，因而类推解释概念本身就自相矛盾，根本无成立之余地。【36】 在我看来，要澄清类推解释这一范畴的性质，必须建立在对解释与类推之关系的清醒把握之上。如果类推与解释真是誓不两立之关系，则显然不可能存在类推解释这样的怪胎；如果类推与解释并非水火不容，则有可能存在所谓的类推解释，当然，其能否成为一种独立之解释方法，尚另当别论。【37】 关于类推与解释的紧密关联，容后详述。最后，对于“类比推理”而言，在法学方法论上，毫无例外是将其视为一种法律推理的逻辑形式。在逻辑学上，类比推理是根据两个或两类对象的某些属性相同，从而推出它们在另一些属性方面也相同的推理。【38】 在法学上，作为逻辑学理论的一种自然延伸，它是指基于某种重要的属性之相似性，而将一类案件的法律效果归之于待决案件。可以很清楚地看到，类比推理构成了类推解释和类推适用重要的思维基础，甚至，构成了其最为基础的内核。在类比推理的思维指引下，类推解释（如果成立）与类推适用的区别，仅仅在于应用范围的广狭，仅仅在于究竟“走了多远”的问题。按照主流学说的理论就是，前者是在“文义之可能范围”内运用类比推理，后者则是在“文义之可能范围”外运用类比推理。然而，正如前述，所谓的“文义之可能范围”，根本不具有稳定而清晰的品格，因此，它根本不能有效界分类推解释与类推适用。惟其如此，所谓的类推解释与类推适用之间的区分，至少在现有标准下，不具有可信的技术性基础，类比推理是其共同的本质性特征，运用范围则不足以成为判断的基准。所以，我们此处谈论的类推，其核心指向便是类比推理。值得特别指出的是，决不能将类推仅仅局限地理解为“类推适用”。固然，1979年刑法确立的类推适用制度，很可能会为这种理解提供某种合理性的支撑。但是，这样的一种理解，存在浓厚的“以事说理”之嫌。类推适用作为制度形态的存在（况且还只是一种曾经的存在），并不构成对类推进行正确理解的唯一合法来源。类推与其说是一种司法上的特别适用制度，不如说是一种思考上之根本方法，一种法律推理的思维模式。必须说明的是，这样的一种类推理解，很可能与传统的类推概念（将类推界定为类推解释或是类推适用）相去甚远，因而极易被指摘为一种“概念偷换”。然而，在我看来，一方面，对于类推的理解完全可能有多元化的把握，不存在也绝不应该存在定势化的、唯一正确的理解；另一反面，如果说类推解释或类推适用只是类推思维的运用方式，只是类推概念的“皮囊”，那么，类比推理则构成类推解释或类推适用的思维基础，构成类推概念的“硬核”。我们势必应该去其表象，直指核心。
类推的真谛就在于，使相似事物能得到相似处理。法律上一直存在的平等原则，实质上就是一种类推的原则。因为，在这个世界上，完全相同的事物根本不会存在，所谓“相同事物相同处理”，一直是将“相似事物相似处理”。类推既非相同，亦非相异，而是界于两者之间，两者兼俱。按照Heidegger（海德格尔）之说法，就是“同一与相异之休戚相关”；依Lakebrink（拉克布律克）之提法，则是“同一与矛盾之中点”；或者如Hegel（黑格尔）所言，乃“统一与对立之统一”。【39】 在类推的操作中，此种Lakebrink（拉克布律克）意义上的“中点”之求得，或是Hegel（黑格尔）意义上的“统一性”之求得，就是在重要的评价观点之下的一种“相似性”的求得。申言之，在类推时，拟加以认识的事物，并不是从孤立的单独观察中加以认识，而是在一种与其它事物的关联中加以认识。此种关联性的考察，首先有赖于一个“比较点”的选择，一种重要的评价观点的确立。两个事物只有在这一比较点上求得“相似性”和“一致性”，方能作相同之处理。由此而论，类推的认识，始终是一种比较的、关系化的认识，是一种在重要的评价观点之下，将相互比较之事物不断拉近并最终对接的认识。
这样的一种思维方式，早在西方的传统形而上学中，特别是在Aristoteles（亚里士多德）及Thomas von Aquin（托马斯·冯·阿奎因）的学术思想中，就占据了核心位置。【40】 而且，即使是在今日，只要稍微仔细地观察，就可发现类推思维已渗入到人类生活的各个领域：生物学、医学（特别是解剖学）、艺术与艺术史、物理学、农业学、社会学、历史哲学，更遑论神学。【41】 甚至，就连Kant（康德），这位“一切的毁灭者”，在他的《宗教哲学演讲录》中，也毫不吝啬地谈到了“类推的壮阔之路”。【42】 只有在法学上（特别是在刑法学上），类推才被贬抑为一种“漏洞填补者”的可怜角色。难道，类推在法学中之表现，真的会与它在其他领域之成就，有如此巨大的差距？事实上，作为一种“最高秩序的精神成就”，作为“人类精神最高度发展的创作”，【43】 类推思维在法学中理应扮演更为重要的角色。Kaufmann（考夫曼）正是清醒地看到了此点，才豪迈地宣称：“法的现实性本身是根基于一种类推，因此法律认识一直是类推性的认识。法原本即带有类推的性质。”【44】
如果按照Kaufmann（考夫曼）的说法，法律认识从来都是类推性的认识，并且法律解释也还算是一种法律认识的话，那么，法律解释与类推之间究竟会是一种什么样的关系？法律解释所谓的各种方法中，渗透的究竟是一种什么样的思维？
Roxin（洛克幸）极富洞见地指出，解释与类推在逻辑上绝非相互分离，因为解释必须以类推来操作。【45】 尽管Roxin（洛克幸）没有进一步论证，解释是如何以类推的方式来操作的，但这毕竟让我们看到了一个重要的方向。事实上，我们只需沿着前人的足迹勇往向前，立即就会有一种豁然开朗的感觉。在下面的分析中，我便试图通过对几种常见的法律解释方法的解剖，撩开那层一直不愿被人们所揭开的面纱，展示解释与类推在思维操作层面的紧密勾连。我的研究将表明，解释与类推并不形成对立，法律解释如果不以类推为基本思考方式，根本无法实现。经由文义的、体系的、历史的、目的论的或其它种类的解释来澄清法律的意义，只有在类推操作的程序中方有可能。
首先，让我们来看看文义解释。Meier-Hayoz（麦尔·哈因兹）指出，文义具有双重任务，它是法官探寻意义的出发点，同时也划定其解释活动的界限。【46】 文义是否能清晰地划定解释的界限，可暂且存而不论，但是，文义的确构成了正确解释法律的第一步，尽管不是终结的一步。我们首先总是通过端详文本的语言意义来进入文本的。然而，正如前述，文字的意义始终不是一种精确的单义，而是一种具有或多或少意义可能性的集合。在这样一个意义集合内，核心含义与边缘含义，此含义与彼含义，从来都不能达到一种精确的相同和一致，从来都只是一种相似性的连接。其关系正如Wittgenstein（维特根斯坦）所指出的，最多只是一种“家族类似”。【47】 同理，既然这些含义之间本身只是一种类似性的联系，那么，它们所指向的实体之间，也只能是一种类似性的联系。我们之所以会把这些意义都归结为同一个语词，之所以会把这些对象都纳入到同一个概念，就是基于此种“类似性”的比较和确定。而此种思维，已毫无疑义地可归入类推之中了。惟其如此，Hans-ludwigschreiber（汉斯·路德维希来伯）的见识，的确是高人一筹：“所有在‘自然的’、非精确的语言中进行的法律发现，都指向类推的性格。因为，在法律适用于事实的过程中，不断涉及的是类似的比较与确定，在语言的范围内，是无法表达到一种精确形式的相同性的。”【48】
的确，当我们说解释可以及于“可能的文义”时，当我们说文义存在核心/边缘之分时，其实我们已经是身处类推之中了。因为，这种可能的文义，这种核心与边缘意义，既非完全相同也非完全相异，而从来只是一种类似。当我们从此种核心意义推论到边缘意义，从典型意义跨越到非典型意义，从通常理解进入到专业理解时，我们无不是在一种“意义类似性”的观点指导下，从事一种类推的操作。当我们在刑法上，将“具有证明作用的符号”视同为“文书”， 将盗窃“电磁记录”视同为刑法第264条的“窃取公私财物”，将“盐酸”或是“训练有素的动物”视同为刑法第267条的“凶器”时，难道不正是在进行一种“意义”的类似性的推定？
这里，我们不得不尤其提到扩张解释。通说认为，扩张解释乃是论理解释的一种，是指法律规定的文义失之于狭隘，不足以表明法律的真实含义，于是扩张其意义，使其符合法律的真实意义的方法。【49】 扩张解释的特点在于，其对语词的解释超出了文字的通常含义，但并没有超出“文义的可能范围”。于是，关于扩张解释与类推的区别，通说将其归纳为：（1）从形式上看，扩张解释所得出的结论，并未超出刑法用语可能具有的含义，是在刑法文义的“射程”之内进行解释；类推所得出的结论，超出了刑法用语可能具有的含义，是在刑法文义的“射程”之外进行解释。【50】 （2）从思考方向上看，扩张解释是从能否纳入刑法条文解释的范围这一观点出发，来考察社会生活中的各种行为；而类推并不是对某个词句进行解释，看行为包括不包括在此解释内，而是从国家、社会全体的立场看某一行为的不可允许，然后再设法找出类似的法条以资适用。【51】 （3）从实质上看，扩张解释没有超出公民预测可能性的范围；类推解释则超出了公民预测可能性的范围。【52】 然而，根据前面的讨论，所谓文义的可能范围，基本不具有稳定而清晰的外在界限，因此不可能构成扩张解释与类推之间可靠的区分基础。所谓公民可能预测的范围，也并非总是与文义的可能范围保持协调一致，两者之间不存在任何可观察的、稳定的对应关系。所以，以上的第一点与第三点区别根本无法成立，于是，第二点区别便变得尤为关键。然而，在我看来，扩张解释与类推在思考方向上，并不存在以上过分夸张的对立。事实上，任何解释活动，首先都有一个前提，即寻找可资适用的法律规范，再将规范与事实相对应。因此，在任何解释者的心中，其实也都事先存在一种目标规范。并且，在具体的解释活动中，法官对法律文言的理解也不能摆脱某种先见和目标的指引，尽管在理解过程中随时可能修正。Saleilles（萨莱列斯）异常率直地指出：“法官一开始就有了结果，然后他找到了法律原则”；【53】 Radbruch（拉德布鲁赫）也认为，“解释是解释结果的结果，解释方法是在结果已经被确定了之后，才被选择的”。【54】 从这个意义上讲，扩张解释也无非是在某种“前理解”引导下进行的“找法”过程，以及法律与案件间的权衡比较过程，这与类推没有思考方向上的差别。
实际上，扩张解释与类推不但在思考方向上没有区别，而且在思维方式上本就系出同源。Hermann Kantorowicz（赫曼·康特罗维兹）早就清楚地认知到：“除了案件的类似性外，扩张解释也不具有其它的动力与方法”。【55】 的确，扩张解释在思维上的操作过程，就是一种类比推理的过程。当语词的字面意义无法回答当下案件时，我们才会跨出文字的字面意思，将其扩张到文字的其它可能含义。而之所以可以从文字的字面意义推论到溢出意义，从核心意义延展到边缘意义，就是因为它们在案件类型上具有相似性，在法律的规范意图上具有相通性。正是基于这一“比较点”上的对接，我们才具有了跨越的动力和理由。这里，可以相当明显地看到，作为一种扩展性的认知，扩张解释只有在类推的思维中才能操作。两者之间唯一的区别就在于，此种扩展是否应停留在一定的合理限度之内。正如，两者都是踏上了同一趟思维的列车，只是该在哪一站下车的不同。然而，诚如上述，想要清晰地界定这一思维上的地标，控制那匹奔逸的脱缰之马，绝非易事，它很可能构成了现代解释论上的最大难题。
其次，让我们再来看看体系解释。体系解释体现了一种整体主义的解释观念，是将法律文本预设为一种意义整体来予以理解和认知的。此时，必须以一种联系的、结构化的观点来进行把握，必须考察法律用语在整个脉络体系当中的位置和相邻关系，而决不能孤立化、肢解化地理解法律文本。如此一来，“协调化”可以说是体系解释的最高境界。正所古老的法谚所言，“使法律之间相协调，是最好的解释方法”（Concordare leges legibus est optimus interpretandi modus）。 而从思维上讲，所谓协调化的解释，就是必须做到相似情形相似处理，不同情形不同处理。于是，我们又分明地看到了一种“类推”的影子在不安地涌动。
在进行体系解释时，所谓相似情形相同处理，就是一种正向的类推操作。此时，解释者的目光必须不断往返于待比较的对象之间，检视其在“法言表述”、“体系位置”或是“意义脉络”上的相关特征，并寻求其中重要的相似之处。然后，基于此种相似性，解释者推论，对于待比较之对象应做出相同的处理。所谓不同情形不同处理，则是一种反向的类推操作。此时，解释者更加关注待比较对象之间的某种重要差异，并以此为据，作出区别化的对待。例如，在中国刑法上，“妇女”一词散见于诸多个罪之中，如第236条强奸罪，第237条强制猥亵、侮辱妇女罪，第240条拐卖妇女、儿童罪等等。基于刑法体系协调性的考量，同时基于上述罪名在“妇女”一词上统一的文言表述，我们必须对上述各罪中的“妇女”一词，进行统一的解释，正所谓相似情形相似处理；然而，刑法典当中又数次出现了“幼女”一词。而且，非常明显，立法者是在一种相当清醒的意识下，有意使用了区隔性的文字表述。于是，基于规范用语上的重大不同，同时也是基于规整对象上的重大区别，我们又必须对“幼女”一词做出不同于“妇女”的解释，正所谓不同情形不同处理。所以，可以毫不夸张地讲，体系解释无非就是一种以“体系协调性”为导向的，类推式的比较确定方式。
由体系解释中发展出来的所谓“只含同类规则”，更是以类推为基础。【56】 在刑事立法中，立法者经常在列举了若干确定的构成要件要素后，紧接着使用“等”、“其他”等措辞，来堵截式地完善刑事法网。从体系解释的角度看，在认定这些“等”、“其它”的含义时，必须始终观照前面所列举的要素，并做出与之性质相同的解释。也即，我们必须在这些明确列举的对象的基础上，以某种“同类型性”、“同价值性”的观点为指导，发展和推论出其它性质相当的事物。这无疑是再为明显不过的类推。关于此点，刑法典第114条提供了最可注意的例证：该条在明确列举了放火、决水、爆炸、投毒等危险方法之后，又紧跟着兜底性地规定了“以其他危险方法”危害公共安全。在对“其它危险方法”的理解上，便只能局限地理解为与放火、决水、爆炸、投毒等方法具有相当之危险性的方法，而不是泛指其它任何可能危害公共安全的方法。
再次，来看看目的论的解释。所谓目的论的解释，乃是通过确定立法的原旨或曰法条的目的，来实现文义的明朗化。在不同的解释方法之中，目的论的解释往往被倍加尊崇。因为，“目的是全部法律的创造者”，【57】 在存在多种备选解释时，目的论的解释往往能起到拨云见日的奇效。在刑法解释上，目的论的解释也常常被推到决定性的位置，成为圈定最终解释方向的重要基准。
在Larenz（拉伦兹）看来，目的论的诸标准之中，来自正义思想，要求同种事物应予以相同处理的原则，尤具重要意义。【58】 此点固然没错，但是在目的论的语境之下，这种议论容易流入泛泛。事实上，在目的论的解释进路下讨论上述原则，究竟何谓“同种事物”何谓“相异事物”，只能根据“规范目的”来确定。亦即，如果待决案件与已知案件能够在规整目的上求得一致性，那么，它们就可以称得上是“相同事物”，否则，就只能是“相异事物”。这样看来，所谓的目的论解释，实质上就是通过确立“规范目的”这一比较点，来对不同之案件进行比较和权衡。如果待决案件与核心案件能够在规整目标上形成“相似点”，就可以归入同一案型进行相同处理。在此种思维下，目的论解释与扩张解释极易形成联姻之势，发展成为一种以“目的一致性”为导向的法律扩张。据此，只要是在法律意旨和规范目的上一致，我们就可以脱逸僵硬的文字束缚，在语词的核心意义甚至是可能意义以外自由行走。于是，类推的思维好像又有点躁动不安。
Schreiber（希来伯）极为敏锐地指出：“当它将事实与规范意义发生关联，并且决定：是否该规范的法律效果容许类似性时，目的论解释也是类推的操作”。【59】 的确，一方面，目的论解释不过是在“规范目的”上求得相似性，并以此为据进行类推；而另一方面，类推也同样是一个评价性的过程，而绝非仅仅是形式逻辑思考。在此种评价过程中，必须不断回溯到作为构成要件之基底的规范意旨、目的等，才能真正为类推提供“方向”，提供正当化的基础。因此，在思维操作上，目的论解释与类推实在是无从分割。例如，中国刑法第116条规定了“破坏交通工具罪”。法条明确列举了“火车、汽车、电车、船只、航空器”等五种法定的犯罪对象。其中，在对“汽车”的理解上，无论是理论界还是实务界，都毫无疑虑地认为应包括“作为交通工具使用的大型拖拉机”。【60】 之所以产生这样的理解，无非是因为，第116条的规范目的就在于保护公共交通运输安全，而对上述大型拖拉机的破坏，无疑会发生同样的危害公共安全后果。因此，基于法益保护目的上的相似性，应该将上述大型拖拉机与汽车做相同之处理。可以很明显地看到，如果没有类推思维的支撑，上述所谓的目的论解释，根本没有足够的方法与动力。然而，这样的一种基于目的论的扩张操作，是不是已经超越了适当的界限，是不是已经身处实质意义的类推适用之中，仍大可探究。
最后，让我们看看其它的一些解释方法。在法解释学，当然解释亦是一种重要的解释方法。按照杨仁寿先生的概括，当然解释是指“法文虽未规定，惟依规范目的衡量，其事实较之法律所规定者，更有适用之理由，而径行适用该法律规定。”【61】 这一解释方法，蕴含了所谓的“举轻以明重”、“举重以明轻”的解释规则。例如，中国刑法第329条第1款规定，“抢夺、窃取国家所有的档案的，处五年以下有期徒刑或拘役。”倘若行为人以暴力相威胁“抢劫”国有档案，又应该如何处理？刑法虽未就抢劫国有档案行为明文规定，但是，抢劫较之明文规定的抢夺更重，而且，从规范意义上讲，抢劫行为是在符合抢夺的前提下超出了抢夺的要求，因而，自然应该包含在该条中予以处罚。
不难看到，所谓当然解释的进路，实际上仍然是以类推思维来操作的，我们可以把它视为是一种“类推的特例”。因为，这样的论证无非是说，从法律规整的目的和意图考察，某个法律未包含的事项比起该规范直接包摄的事项，更为接近和符合法的趣旨与真意，因此，该未包含的事项无疑应适用该规范。如果说，在类推中，待处理事物与参照事物（往往是典型事物）相比，只是接近地或同等地符合规范目的，那么，在当然解释中，待处理事物与参照事物相比，则是一种超过地、更高程度地符合规范意旨，换言之，更为贴近规整的核心。正是建立在这样一种“超过的相似性”之上，理解者才推论出相同处理之必要。从这种意义上讲，当然解释不但可以被理解为一种“超出的类推”，而且可以被理解为一种“超过的目的论解释”。
上述所有的论说，最终形成一股合力，并带给了我们一个重要的思考结论：解释与类推之间无法截然分离。解释与类推不仅没有性质上的绝对区别，而且在思维方式上始终如出一辙。无论是文义的、体系的、目的论的或是其它的解释方式，都必须以类推为基础来推动和展开。从说理的结构和操作的程序上看，根本无从区分解释与类推。主流理论正是看不到此点，才顽固坚持：解释与类推之间依其本质应相互分离，尽管界限之划分并不容易。然而，在我看来，学理上提供的种种界限，之所以会一再地让我们失望，之所以注定会让我们失望，并非仅仅由于标准本身的无能。因为，这里所涉及的，绝非仅仅是一种高难度的区分，或者如Larenz（拉伦兹）所言是一种类型的、整体意义上的区分，【62】 而是一种在性质上根本无从甄别的“结构交织”，一种在外延上混沌而渐进的“流动过渡”。解释与类推就如同一对孪生兄弟，从其诞生的那一刻起，就势必在其整个生命历程中编织出不可分割的意义相关。
如此一来，我们就极有必要在另一种价值和维度上，重新估量类推的方法论角色和地位。同时，伴随着这种对类推地位与功能更为清醒的认识，我们确有必要重新审视刑法上所谓的“类推禁止”之命题。即，类推在刑事司法适用中到底有何作为？刑法中绝对之“类推禁止”能否实现？我们是在一种什么样的意义、程度和范围内，来讨论“类推禁止”？这些问题的提出，无疑为我们开启了一个全新的思考方向。

四、“允许的类推”与“禁止的类推”：问题之重新提出

在Becarria（贝卡利亚）看来，“法律的精神需要探寻，没有比这更为危险的公理了”。【63】 因为，一旦放弃了法条文字的守护，一旦诉诸于法官的自由解释，刑事司法就将不可避免地让位于汹涌的歧见。无独有偶，在1813年10月19日巴伐利亚邦的一份敕令中，立法者也明确禁止所有的国家公务员和学者发表对德国1813年刑法典的注释。按这部刑法典的草创人Feuerbach（费尔巴哈）的意思，由于刑法典本身已具有足够的明确性，故无论是官方的或是私人的注释，都是多余的。它作为法官舒适的座垫而言是危险的，甚至，它将是“新立法真正的坟墓”。【64】
时至今日，禁止解释已经被看成是一种简单而天真的表现。我们不再禁止所谓合理的解释，我们甚至允许扩张解释，但却对类推表达了严酷的拒绝。然而，如果说，禁止解释是一种天真，那么，禁止类推是否同样是一种幼稚呢？我们是否仍然低估了类推的方法论角色与地位？我们是否还能走得更远一些？
一方面，应当明了，类推是英美法系和大陆法系共通的思考方式。在美国学者Sunstein（孙斯坦）看来，“为什么我们会通过类推进行思考？……部分答案乃在于人类认识的本质。”【65】 这样的理解，与德国学者Kaufmann（考夫曼）可谓英雄所见略同。Sunstein与Kaufmann，一位具有英美法系之背景，一位具有大陆法系之背景，且都对类推理论素有宏阔精微之研究。两位学者的不谋而合，不正显现出类推思维在不同法系背景下的“兼容性”价值吗？Hart（哈特）更是率直地指出：“规范语言现在似乎只是选出一个权威的例子，也就是构成这一规范的普通案例。这种方式与先例大致相同。……要求此人回答的一切问题只是为了思考（如利用先例者的做法一样），当前的案例是否与‘普通案例’在‘相关方面’充分相似。”【66】 这样看来，无论是在大陆法系，还是在英美法系，类推都构成了法律推理最为基本的方式，具有“横截式”的重要思考价值。
另一方面，还应该看到，不仅是解释，甚至可以说整个司法适用过程，都始终贯穿着类推的操作。诚如上述，类推与解释之间呈现出思维上的胶着状态。如果没有类推的支撑，解释也就失去了足够的方法与动力。实际上，绝非仅仅是解释，整个法律适用过程都到处弥漫着类推的思维。法学方法论普遍认为，法律适用的通常过程，要么是径直涵摄，要么是解释。【67】 然而，通常所谓的涵摄，事实上也是一种类推。只有在相同性与相似性之间，存有一种逻辑的界限时，人们才能将涵摄与类推加以区分。然而，这种界限并不存在。因为，实质的相同，一直都只是一种类似；而形式的相同，在现实中从未存在，它只存在于数字与符号中。【68】 人们之所以未能认识到涵摄亦是一种类推，只是因为，此种类似性的比较和权衡，是在一瞬间内完成的。待决案件与法律欲规范之类型是如此相似，如此贴近，以至于我们误认为是一种简单的“相同”，误认为可以径直地包摄。事实上，只是因为待决案件是内在于该类型的典型案件，它位于该规范类型的核心，以至于我们毫无疑义和犹豫地将之“涵摄”而已。正是因为看到了整个法律适用过程的这种类推性格，Engisch（恩基希）才敢断言：“如果我们对‘解释’这个概念采取得太狭或太广……那么在第一种情形下，类推就已经出现在尚被认为系涵摄之处。……或者类推（在第二种情形，即对解释概念理解过广）就已经被包含在概念范围之中，亦即被算入‘解释’之中了。”【69】 按照这一理解，类推不是在解释之中，就是在涵摄之中。
如此看来，类推的确是整个法律适用的一种基础性的思考方式，它总是潜伏在法律发现的底层。也惟其如此，尽管主流理论始终对类推施以最极端的怀疑和压制，但它在刑事司法中却总是表现出相当顽强的生命力：当我们将法人与自然人并举，并一同归入到法律上“人”的范畴；当我们将股份有限公司的声誉受损，视同为自然人的名誉受损，而以侮辱罪加以处罚；当我们公然将“变造或倒卖变造邮票的行为”解释为“伪造或倒卖伪造邮票的行为”，并同样以第227条加以处罚；【70】 当我们在不真正不作为犯与作为犯之间，寻求所谓“价值的等同”，【71】 并予以同等的处罚……这都意味着什么？不是赤裸裸的类推还能是什么？
我们虽然试图在刑法中禁止类推，却并不见对“目的论限缩”予以压制。【72】 然而，与扩张性的类推相似，“目的论限缩”也同样可能损害法的安定性价值。如果说，类推是对语词外延的扩张，那么，“目的论的限缩”就是对语词核心的剥损。无论是哪种方式，都可能会导致可预测性的丧失。更为紧要的是，当存在两个彼此在适用范围上紧密衔接的规范时，如果以“目的论限缩”限制其中一个规范的适用，便会相应地使另一个规范的适用范围扩张。因此，在客观效果上，“目的论限缩”不仅可能导致规范适用范围的缩小，而且亦可导致规范适用范围的扩大，从而间接达致类推的效果。如此一来，对“目的论限缩”的放任与不禁，是不是同样有间接允许类推之嫌？
总之，尽管当代的刑法主流理论，对于类推采取了某种严重贬抑甚至是明确拒绝的强硬姿态，但是类推仍然会在司法实践中顽强有力地表现自己。类推在刑事司法适用中基底之深厚、作用之广泛，要远远超过我们的自以为是。而所有这些，都深刻地根源于类推在思维操作上的普适性价值，根源于类推与法律适用之间无法解开的结构交织。考虑到类推的此种方法论地位，要想在刑法适用中绝对地禁斥类推，就无异于天方夜谭。与此相映成趣的是，另一个严格禁止类推的领域——税法，近年来也有愈来愈多的学者肯认税法上之类推适用，并逐渐形成一种有力的学说。以Klaus Tipke（克劳斯·体科）为有力代表，主张税法上之类推适用，无论有利于纳税人与否，均得为之；西德联邦财务法院更是于1983年10月20日的判决中，直接肯认了此种见解。【73】 传统法学上，“禁止类推”最为坚固的两大堡垒正渐趋松懈和瓦解。
由此，我们就极有必要重新反思刑法上“类推禁止”之命题。一方面，解释与类推之间，并不存在某种截然两分的界限，至少到目前为止，我们尚未发现一种合理且实用的隔栅。这样一来，何处是可允许的解释（扩张解释）之结束，何处是应禁止的类推之开始，根本无法清晰确定，类推之禁止缺乏最为基础的、技术上的可行性支撑；另一方面， 问题的更深纠结乃在于，解释与类推之间并不存在誓不两立的关系，两者毋宁在思考方式上高度交织。如果没有类推作为内在的动力与方法，解释就无从推动和展开。因此，基于上述的考虑，我们根本无法将“类推”完全驱逐出刑法适用的领域，刑法上绝对的“类推禁止”只能在教科书中艰难度日。然而，敏锐的读者可能会问，难道凭此我们就能对类推放任不禁，并任由其恣意运用吗？的确，作为一种极具扩张结构的思维方式，类推的无限制运用很可能将导致刑罚权的侵略性膨胀，从而对公民自由形成莫大的威胁；确实，一种混乱而四处弥漫的类推情感，完全可能会成为瘫痪法治国的终结性力量；而且，刑罚权的运用也必须有所节制，绝非每种刑罚的扩张均为合理且正当。因此，类推的运用应当有其边界。
如此一来，一方面类推根本无法禁绝，另一方面，对类推又有适当约束与控制的需要。因此，类推禁止的问题就只能转化为：在承认类推无法绝然禁止的基础上，在类推的内部范围中，如何根据合理且实用的标准，划分出 “可允许的类推”与“禁止的类推”之问题。换言之，如何恰当区分“合理的刑罚扩张”与“不合理的刑罚扩张”之问题。诚如Kaufmann（考夫曼）精辟点出的：“类推禁止的问题是一个内在于类推的问题”。【74】 这是一种全新的、而且可能是一种更具说服力的问题提出。
强调这样的一种问题设定，并以之取代长久以来所坚持的——区分可允许的解释与应禁止的类推时，我们可因此获得什么？这样一种全新的问题提出有何价值？此乃不容回避的一个问题。在我看来，强调每一个法律适用都含有类推的因素，强调类推禁止只是一个内在于类推的问题，将对法官施加某种特别的“论证义务”，去正当化每一个不利于行为人的法律扩张。换言之，法官无法再貌似权威地宣称——这里涉及的只是一种（扩张）解释，而不是类推——来逃避其进行法律论证与说理的责任。毋庸讳言，司法实践中一直存在着某种由来已久的倾向，即“把一切类推适用都往扩张解释里塞”，以扩张解释的名义偷运自己的类推意图。之所以如此，一方面固然是因为，每一个法律适用都无法摆脱类推的思维操作，法官具有一种尽量填补刑事法网的内在冲动；另一方面，更为重要的是，由于整个法治空气对于类推的极度敏感和怀疑，法官根本无法为此种扩张性的冲动找到制度化、台面化的支撑，因而只能在扩张解释的掩护下“暗渡陈仓”。如此一来，此种“隐形化的类推”，一直在润物无声地腐蚀着刑事法治，它实际上蕴含了比制度化类推更深的危险。因为，法官只是稍微耍弄了一点 “修辞之术”，就躲过了繁琐而恼人的法律论证与说理义务。而这看似简便的处理方式，却暗藏着侵犯人权的巨大风险。所以，明确每一种法律解释中都有类推的因素，强调每一个刑罚的扩张都是类推的结果，将课予法官不可推卸的责任，去正当化任何一个不利于行为人的刑罚扩张。
然而，问题的重新提出，只是开启了一种新的思考方向，它仍未解决内在于类推的界限难题。换言之，“允许的类推”与“禁止的类推”究竟如何区分？有没有清晰而实用的界分标准？此种标准的合理性与正当性何在？这些都仍然是挥之不去的疑问。由于篇幅所限，本文无法在这里展开论述。在我看来，从类推本身的特质出发，它无疑是指向了一种类型的观念，我们是在类型的轮廓内来思考“相似性”及“可推理性”。并且，由于类型思维较之于概念思维的层级性、开放性、结构性等优势，因而，“犯罪类型”很可能是一个更具解说力的界分标准。如果我们能在实体标准之外，再辅之以充分的程序性保障——法律论证，那么禁止肆意的类推就有了更为充分的技术性保障。
对上述问题的探究，构成了笔者进一步努力的方向。如此一来，本文除了温和地摧毁了一种“可能之文义”标准，并没有确立一个更优的、可替代的标准；除了对传统之“类推禁止”命题予以尽可能彻底的反思，并重新确立了一种内在于类推的视角之外，也并未能走出另一种意义的“类推禁止”（禁止不合理类推）之阴影。因此，文章的意义也许将大打折扣。然而，换一个角度看，或许我们还不至于那么消极。明确了“可能文义”之缺陷，至少使我们不再陶醉于一种幼稚的满足，至少能使我们藉以提升某种“难题意识”，并以此为契机，继续探寻更为优秀的界分标准；对“类推禁止”命题的反思，也让我们对类推与解释的关系有了更为真切的认识，对于类推的方法论角色和地位，获得了更为全面深刻的把握。进而，我们还清醒地意识到，刑法上绝对之“类推禁止”根本就属于一种虚幻的神话，作为一种思维方式的类推始终蔓延于刑法适用的整个过程，法律适用原本就带有类推的性格。因此，问题的出路只能是，在类推的范围内，如何对不合理的刑罚扩张予以适当的约束和控制。
正如Hussak（胡塞克）指出的：“有时，重视一种理论所排斥的东西此重视该理论所包含的东西更有意义。”【75】 本文就是这一进路下的一个小小尝试。在这个尝试中，文章无法证立些什么，但却试图指出点什么。

注释
【1】刑法上的类推禁止，是就不利于被告人的类推而言的。一般认为，有利于被告人的类推可以适当允许。因此，本文所讨论的类推，除特别申明，都意指不利于被告人的类推。
【2】在一般法学方法论上，类推是一种重要的“法律漏洞”填补方式，亦有学者称之为“法的续造”之方式，两者仅有表述上的细微差别，实质意义并无不同。详尽论述可参见黄茂荣：《法学方法与现代民法》，中国政法大学出版社2001年版，第290页以下；又可见【德】拉伦兹：《法学方法论》，陈爱娥译，台湾五南图书出版公司1996年版，第277页以下。
【3】在部门法上，“法律保留原则”得到最为顽固坚守的，是两个领域——刑法与税法。无独有偶，两个领域又都对类推采取了最为严格的抵制态度。关于税法上的“租税法律主义原则“及其类推禁止，详细论述可参见黄源浩：《税法上的类型化方法——以合宪性为中心》，国立台湾大学法律研究所硕士论文，第113页以下。
【4】类推所得到的结论，并非确定的结论，而是一种带有风险的、可推翻的结论。关于此点的详尽讨论，可参见【德】考夫曼：《法律哲学》，刘幸义等译，法律出版社2004年版，第106－116页。
【5】从传统意义或曰形式意义的罪刑法定原则出发，法律主义、禁止类推、禁止事后法是其重要的理论延伸。详细论述可参见张明楷：《外国刑法纲要》，清华大学出版社1999年版，第20－26页；还可见马克昌：《比较刑法原理》，武汉大学出版社2002年版，第64页以下。
【6】杨仁寿：《法学方法论》，中国政法大学出版社1999年版，第163页；还可参见陈兴良：《刑法适用总论》，法律出版社1999年版，第33－35页； 又可见张明楷：《外国刑法纲要》，清华大学出版社1999年版，第23－24页。
【7】【德】拉伦兹：《法学方法论》，陈爱娥译，台湾五南图书出版公司1996年版，第228页。
【8】王泽鉴：《民法基础理论》（民法实例研习业书第一册），第130页。转引自杨仁寿：《法学方法论》，中国政法大学出版社1999年版，第187页。
【9】转引自劳东燕：《罪刑法定的明确性困境及其出路》，载《法学研究》2004年第6期。
【10】苏力：《送法下乡》，中国政法大学出版社2000年版，第263页。
【11】对于刑法上“人”的研究，是一个相当繁复的论题。大致说来，可以采取两种进路：一种是从宏观视域展开，着重于“图像化”、“观念化”的梳理，并探究其背后的发生学原理。代表性的研究可参见周光权：《刑法中“人”的观念的演变》，载《法律科学》2005年第1期；另一种可能的进路，则是侧重微观的、规范的研究，以笔者有限的阅读范围，尚未发现此种进路下比较细致的研究。
【12】【日】西原春夫：《罪刑法定主义与扩张解释、类推适用》，载西原春夫主编：《日本刑事法的形成与特色》，中国法律出版社、日本成文堂联合出版，第129页。
【13】转引自【德】考夫曼：《类推与事物本质——兼论类型理论》，吴从周译，台湾学林出版社1999年版，第149页。
【14】汪晖：《关键词与文化变迁》，载《读书》1995年第2期，第107页以下。
【15】从字面上看，“凶器”应是一种“器”，亦即器械。事实上，在中国最高人民法院2002年7月15日的《关于审理抢夺刑事案件具体应用法律若干问题的解释》中，也是将凶器理解为“枪支、爆炸物、管制刀具等国家禁止个人携带的器械”。但这一理解显然无法面对生活事实的挑战；德国刑法上第250条“加重窃盗罪”中，也同样涉及所谓“凶器”的理解。德国刑法学界围绕“盐酸案”的讨论，可参见【德】考夫曼：《法律哲学》，刘幸义等译，法律出版社2004年版，第109页以下。
【16】【德】拉德布鲁赫：《法学导论》，米健译，中国大百科全书出版社1997年版，第106页。
【17】 规范性构成要件要素是相对于描述性构成要件要素而言的。关于此点的讨论，可参见汉斯·海因里希·耶赛克、托马斯·魏根特：《德国刑法教科书》，中国法制出版社2001年版，第329－330页。
【18】刘艳红：《开放的犯罪构成要件理论研究》，中国政法大学出版社2002年版，第51页。
【19】杨伯峻：《孟子译注》（下卷），北京中华书局1960年版，第325页。
【20】【德】考夫曼：《法律哲学》，刘幸义等译，法律出版社2004年版，第149页。
【21】例如，“人”的概念，在民法与刑法上就并非持完全相同的理解；同样，“文书”概念的内涵，在证据法和刑法中也不尽相同。
【22】例如，对刑法上所谓“暴力”一词的理解，便有最广义、广义、狭义、最狭义等四种不同的理解。刑法分则中，抗税罪、暴力危及飞行安全罪、抢劫罪等不同犯罪中，都涉及对“暴力”的阐释，但都各取不同的含义。相似的情形还在所多有，例如对“胁迫”、“伪造”等词的理解。详尽分析可参见张明楷：《刑法分则的解释原理》，中国人民大学出版社2004年版，第330－335页。
【23】张明楷：《刑法分则的解释原理》，中国人民大学出版社2004年版，第356－358页。
【24】在现行中国刑法上，到处充斥着此类模糊性概念。例如大量存在的情节犯、数额犯；极为含混的生活性概念（如“行凶”）；新口袋罪名（非法经营罪）的出现等等，都无不使得刑法用语的明确性大大折损。
【25】【日】西原春夫：《罪刑法定主义与扩张解释、类推适用》，载西原春夫主编：《日本刑事法的形成与特色》，中国法律出版社、日本成文堂联合出版，第129页。还可参见张明楷：《外国刑法纲要》，清华大学出版社1999年版，第26页。
【26】【德】考夫曼：《法律哲学》，刘幸义等译，法律出版社2004年版，第180－181页。
【27】【日】西原春夫：《罪刑法定主义与扩张解释、类推适用》，载西原春夫主编：《日本刑事法的形成与特色》，中国法律出版社、日本成文堂联合出版，第126页。
【28】 正是此种虚幻之可能，加大了法律解释自由行走的空间。因为，它们无论如何突破文字的“通常理解”，只要仍在所谓的“可能文义”之范围内，便仍然没有损害那虚无缥缈的预测“可能性”。如此一来，虽然事实上已经一再地损害国民的预测权利，但在“可能性”的掩饰之下，仍然享有所谓“解释”而非“类推”的美名，仍然拥有无可质疑的正当性与合法性。
【29】H.L.A.Hart, The Concept of Law, 2nd edition, Oxford: Clarendon Press, 1994, PP. 124-128.
【30】【德】拉伦兹：《法学方法论》，陈爱娥译，台湾五南图书出版公司1996年版，第227页。
【31】杨仁寿：《法学方法论》，中国政法大学出版社1999年版，第163页。
【32】 黄建辉：《法律漏洞·类推适用》，台湾蔚里法律出版社1988年版，第77页。
【33】沈宗灵主编：《法学基础理论》，北京大学出版社1994年版，第399页。
【34】例如，有学者认为，类推解释是指：“对于刑事法律虽然没有明文规定为犯罪、但具有一定的社会危害性的行为，可以比照规定最相类似性质的行为的刑事法条进行定罪处罚。”这无疑是将类推解释等同于类推适用。参见陈兴良主编：《刑事法总论》，群众出版社2000年版，第153页。
【35】 屈茂辉：《类推适用的私法价值与司法适用》，载《法学研究》2005年第1期；又可见杨仁寿：《法学方法论》，中国政法大学出版社1999年版，第161页。
【36】周少华：《“类推”与刑法之“禁止类推”原则——一个方法论上的阐释》，载《法学研究》2004年第5期。
【37】在我看来，类推思维是一种潜伏在各种法律解释方法背后的基础性思维，具有贯穿性与横截性的特点。由此出发，传统的“类推解释”并不成为一种独立的解释方法。然而，这并不妨碍“类推思维”与“解释”之间，某种紧密而复杂的联姻关系的成立。在这样一种相互勾连的意义上，可以说存在“类推解释”，即存在某种以类推思维驱动的解释活动。
【38】参见【德】考夫曼：《类推与事物本质——兼论类型理论》，吴从周译，台湾学林出版社1999年版，第43页。
【39】【德】考夫曼：《类推与事物本质——兼论类型理论》，吴从周译，台湾学林出版社1999年版，第45页。
【40】【德】考夫曼：《类推与事物本质——兼论类型理论》，吴从周译，台湾学林出版社1999年版，第47页。
【41】参见【德】考夫曼：《法律哲学》，刘幸义等译，法律出版社2004年版，第118页。
【42】 Ehrlich（埃利希）的提法。可参见【德】考夫曼：《类推与事物本质——兼论类型理论》，吴从周译，台湾学林出版社1999年版，第49页。
【43】【德】考夫曼：《类推与事物本质——兼论类型理论》，吴从周译，台湾学林出版社1999年版，第45页。
【44】参见【德】考夫曼：《类推与事物本质——兼论类型理论》，吴从周译，台湾学林出版社1999年版，第151页。
【45】参见【德】拉伦兹：《法学方法论》，陈爱娥译，台湾五南图书出版公司1996年版，第227页。
【46】关于“家族类似”问题的详细分析，可参见维特根斯坦：《哲学研究》，汤潮、范光隶译，商务印书馆1992年版，第1节以下。
【47】参见【德】考夫曼：《类推与事物本质——兼论类型理论》，吴从周译，台湾学林出版社1999年版，第149页。
【48】张明楷：《刑法分则的解释原理》，中国人民大学出版社2004年版，第16页。
【49】张明楷：《刑法分则的解释原理》，中国人民大学出版社2004年版，第17页。
【50】【日】西原春夫：《罪刑法定主义与扩张解释、类推适用》，载西原春夫主编：《日本刑事法的形成与特色》，中国法律出版社、日本成文堂联合出版，第128页；还可见张明楷：《刑法分则的解释原理》，中国人民大学出版社2004年版，第18页。
【51】张明楷：《刑法分则的解释原理》，中国人民大学出版社2004年版，第18页。该书还另外指出了扩张解释与类推的其它几个非关键区别。
【52】转引自Benjamin N. Cardozo, The Nature of Judicial Process, Yale University Press,1960, P.170.
【53】参见【德】考夫曼：《法律哲学》，刘幸义等译，法律出版社2004年版，第120页。
【54】参见【德】考夫曼：《类推与事物本质——兼论类型理论》，吴从周译，台湾学林出版社1999年版，第13页。
【55】关于“只含同类规则”的具体讨论，可参见梁根林：《罪刑法定视域中的刑法解释论》，载《刑法方法论高级论坛会议文集》，未刊稿。
【56】Jehling（耶林）的提法。可参见【美】博登海默：《法理学——法律哲学与法律方法》，邓正来译，中国政法大学出版社1999年版，第104页以下。
【57】【德】拉伦兹：《法学方法论》，陈爱娥译，台湾五南图书出版公司1996年版，第238页。
【58】参见【德】考夫曼：《类推与事物本质——兼论类型理论》，吴从周译，台湾学林出版社1999年版，第149页。
【59】王作富主编：《刑法》，中国人民大学出版社1999年版，第13页；又可见张明楷：《刑法学》（第二版），法律出版社2003年版，第546页。
【60】杨仁寿：《法学方法论》，中国政法大学出版社1999年版，第120页。
【61】【德】拉伦兹：《法学方法论》，陈爱娥译，台湾五南图书出版公司1996年版，第227页。
【62】【意】贝卡利亚：《论犯罪与刑罚》，中国大百科全书出版社1993年版，第12－13页。
【63】 参见【德】考夫曼：《类推与事物本质——兼论类型理论》，吴从周译，台湾学林出版社1999年版，第9页。
【64】【美】孙斯坦：《法律推理与政治冲突》，金朝武等译，法律出版社2004年版，第91页。
【65】H.L.A.Hart, The Concept of Law, 2nd edition, Oxford: Clarendon Press, 1994, PP. 127-128.
【66】 这里当然是指通常的法律适用过程，不排除有时也要进行创造性司法——法律漏洞的补充或法的续造。
【67】例如，A=A。
【68】 参见【德】考夫曼：《类推与事物本质——兼论类型理论》，吴从周译，台湾学林出版社1999年版，第151页。
【69】 在中国最高人民法院2000年11月15日发布的《关于对变造、倒卖变造邮票行为如何适用法律问题的解释》中，明确规定：“对变造或者倒卖变造的邮票数额较大的，应当依照刑法第二百二十七条第一款的规定定罪处罚。”
【70】 此所谓不真正不作为犯与作为犯的“等置性难题”。事实上，从文言的角度看，预想以作为方式实施的犯罪行为，其文字规定根本无法包含不作为方式。因此，即使从主流理论提供的“可能之文义”标准出发，此种所谓价值之等同，也无非是一种类推操作。关于“等置性难题”，更为详尽的论述可参见【日】日高义博：《不作为犯的理论》，王树平译，中国人民公安大学出版社1992年版。
【71】 以我有限的阅读范围，刑法中从未见“禁止目的论限缩”。一个推测性的原因是，人们可能认为此种方法只会限制刑法的调整范围，而不涉及刑法的扩张。
【72】 参见陈秀清：《税法上之类推适用》，载《宪政时代》第16卷第1期，第59页以下。
【73】【德】考夫曼：《法律哲学》，刘幸义等译，法律出版社2004年版，第189页。
【74】【美】胡塞克：《刑法哲学》，谢望原等译，中国人民公安大学出版社1994年版，第218页。