摘要：民法中某些法律条文确立的法律规则所协调的利益关系，处于双重状态：即有时涉及到交易关系背景下民事主体之间的利益关系，有时则涉及到交易关系背景下民事主体的利益与社会公共利益之间的关系。与这种类型法律规则相对应的，就是混合性规范。所谓混合性规范，即有时发挥补充性任意性规范的功能，有时发挥强制性规范功能的法律规范。“行规”的制定须遵守混合性规范的适用规则，不得损害社会公共利益。

引言

民法中所谓“当事人”，既包括商事主体，又包括民事主体；既有处于强势交易地位的当事人，如垄断性企业或处于优势交易地位的企业等，又有处于弱势交易地位的当事人，如消费者。与此相应，民法中某些法律条文确立的法律规则所协调的利益关系，处于双重状态：即有时涉及到交易关系背景下民事主体之间的利益关系，有时则涉及到交易关系背景下民事主体的利益与社会公共利益之间的关系。与这种类型法律规则相对应的，就是混合性规范。所谓混合性规范，即有时发挥补充性任意性规范的功能，有时发挥强制性规范功能的法律规范。
混合性规范，恰如施瓦布教授所言，“可以理解为是向法律关系中较弱的或更容易受到损害的一方提供最低限度保护的规定是强制性的。这种情形中的强制性质常常是单方面的，也就是说，对于这种法律规范，不可以作出有损于但可以作出有利于需要保护一方的变通（这种类型的明确规定主要是在住房租金法和消费者保护法中）。”[1]大概正是由于这样的原因，德国和我国台湾地区的学者习惯称混合性规范为“半强制性规范”。台湾地区也有学者称其为“相对强制性规范”。如黄越钦先生认为，自治性规范与法规范有时会发生冲突，一般而言，国家公法属强行法、自治性规范属任意法，强行法之违反不当然无效，由于现代劳动法制对劳动者之保护特别强调，因此在强行法违反时，仍需视其结果是否对劳工有利而定其效果，如果对劳工不利时，当然无效，对劳工有利者则为有效。由于这种有利与否的考虑，遂使社会法制产生另一项素来在法律制度中所不曾存在的原则，即在强行法与任意法的分类外，尚将强行法区分为“绝对强行法”与“相对强行法”。违反前者时为绝对无效，违反后者时，则需衡量其是否对弱势主体有利，才决定其为有效或无效。[2]

一、混合性规范的存在基础

民法中之所以存在混合性规范，一方面与民法中存在民事法律关系和商事法律关系的区分有关[3]；另一方面与现代民法在坚持强式意义上平等对待的同时，要兼顾弱式意义上的平等对待，以特别保护弱势群体的利益有关。详述如下：
商事法律关系，即发生在生产经营领域内，服务于生产经营目的交易关系。商事法律关系的各方当事人同属商事主体。商事主体通常具有如下特征：其一，职业性。职业是指专以从事某种活动作为谋生手段。偶尔从事某种活动，即使从中得到好处或者利益，也不构成职业。所谓商事主体具有职业性，主要是指此类主体以从事生产经营活动为安身立命之本。其二，营业性。营业是指以谋取利益为目的，公开和反复不断地从事同一性质的经营。其三，技能性。技能是指从事某种活动所具备的知识、信息、经验、技术和能力等。据此特征，商事主体被推定对与营业有关的法律、税务、技术、市场等事项，能够作出合理适当的判断。[4]恰如田中耕太郎先生所言，所谓商人是“营利之人”，是作为“完全无视附着于人的自然的和人为色彩、与其他的人相对立的一个赤裸裸的‘经纪人’”。因此，“所有附着于他人的性格均被剥去，纯粹地作为营利主义的斗士决定输赢”。“在商人之间，具有同一财产信用者被同等对待，而全然无视各个人所具有的高贵个性”。商人是“彻底的非个人的”,因此最适合商人的就是”从所有的个人性的及社会性的羁绊中解放出来的纯粹的理性之人”。[5]正是基于以上考量，在民法中，立法者假定商事主体经济实力、交易能力大致相当，各方当事人都完全可以在意思自治的基础上，经由平等协商，妥当地安排各方的利益关系。法律在通常情形下只需坚持强式意义上的平等对待，对商事主体不作类型的区分，一体对待，没有对某特定一方提供特殊保护的必要。
民事法律关系就有所不同。所谓民事法律关系，即发生在生活消费领域内，服务于生活消费目的法律关系以及发生在雇佣劳动领域内以提供劳务为内容的法律关系。此类法律关系中，必有一方属于所谓的消费者或劳动者，由于其与生产者、经营者以及雇主等商事主体间信息的不对称，也由于他们之间经济实力以及交易能力上的差别，消费者以及劳动者沦为社会的弱势群体。星野英一先生认为，近代私法中人之地位可以归纳为如下几点：“承认所有的人的法律人格完全平等”，由此所肯认的法律人格虽是“可由自身意思自由地成为与自己有关的私法关系的立法者”，但它却是不考虑知识、社会及经济方面的力量之差异的抽象性的人；并且，在其背后的是“在理性、意思方面强而智的人像”。[6]民法上对人的对待向现代法变迁，可以作如下概括：首先是“从对所有的人完全平等的法律人格的承认到承认人格权”这一转变，关于“法律人格”发生了“从自由的立法者向法律的保护对象”，从“法律人格的平等向不平等的人”的转变，在其背后则是“从理性的、意思表示强而智的人向弱而愚的人”的转变。[7]这一论述，恰是近代私法向现代私法演变过程中，消费者与劳动者命运转换的真实写照。
面对生产者、经营者与消费者以及雇主与劳动者之间的分化和对立，民事主体之间普遍平等的假定也受到了挑战。仅仅坚持强式意义上的平等对待，单纯强调民事主体抽象的人格平等，已经无法在特定的领域内维持社会的和平。弱式意义上的平等对待，日渐受到重视。具体表现为在生活消费领域内，将民事主体区分为生产者、经营者和消费者，分别设置相应的法律规则。并将无法通过消费者自身力量予以维护的消费者利益作为社会公共利益对待，侧重对消费者利益的特殊保护。而在雇佣劳动领域内，则将民事主体区分为雇主和劳动者，分别设置相应的法律规则。也将无法通过劳动者自身力量予以维护的劳动者利益作为社会公共利益对待，侧重对劳动者利益的特殊保护。[8]这就是混合性规范得以产生的社会基础。

二、混合性规范的类型

下面谨以合同法为例进行说明。合同法中的混合性规范主要包括两种类型：其一，同一项法律规定，在商事合同关系中，其是属于补充性的任意性规范，允许商事主体在平等协商的基础上，排除其适用。但在民事合同中，该项法律规定属于强制性规范，就要体现侧重保护消费者或劳动者利益的公共政策，承担着维护社会公共利益的使命，绝对不允许民事合同的当事人作出不同于法律规定的约定。一旦当事人作出约定，排除该项强制性规范的适用，该约定即属于违反效力性禁止性规范而绝对无效的约定。其二，某一项仅适用于民事合同的法律规定，体现了保护消费者或劳动者利益的公共政策，并籍此发挥着保护社会公共利益的功能。如果当事人在合同中所作出的约定，与现行法的规定相较，更加有利于消费者或劳动者利益的保护，自然允许，该项规定就对应着补充性的任意性规范；如果当事人的约定与现行法的规定相较，不利于对消费者或劳动者利益的保护，该约定属于排除强制性规范适用的约定，自当禁止。该项规定就对应着强制性规范。
域外有相关立法例可资借鉴。依据《德国民法典》第766条的规定，为使保证合同有效，必须以书面做出保证的意思表示。因为“从很早的时候开始，保证对保证人而言就被认为是危险的，因此法律会告诫保证人提防这种危险。据此，对保证合同而言，不具备形式要件的约定是无效的，保证合同需要保证人书面形式的意思表示。没有以书面形式作出的保证是无效的。”[9]但依据《德国商法典》第350条的规定，商人可以不适用民法典第766条的规定而口头作出保证表示，只要在他一方系从事商行为。其理由首先是商事交易对于灵活性和形式多样性的更强烈需要；其次是商人自身保护的能力更强以及对他们保护的必要性也因此降低，特别是考虑到他们的交易和法律经验。所以在此要避免对私法自治强加过分的限制――这不仅仅是好的立法艺术的要求，而且考虑到基本法第2条第1款以及“禁止过度”的要求，甚至具有宪法必要性。[10]这就是前述第一种类型的混合性规范。
1992年1月1日起施行的荷兰新民法典关于消费者买卖，预定了与其他交易不同的处理。这里所谓的“消费者买卖”，是指“由为职业或营业的完成实施行为的卖主，与并非为职业或营业的完成实施行为的自然人的买主缔结的买卖，而且是动产方面的买卖”（第7编第5条第1款。同条第2款规定“动产由为职业或营业的完成实施行为的代理人贩卖的场合，该买卖视为消费者买卖。但是，买主在买卖缔结之时已知授予代理权者为并非为职业或营业的完成实施行为者的场合，不在此限”）。在这种消费者买卖中，关于买卖合同的民法典中的大半规定（这里包含了关于履行障害、担保责任的各项规定）均作为单方面的强行规定，是不允许作出对买主不利的规定的（第7编第6条第1款）。原则上是不允许由卖主、买主之间的个别性合意排除这一强行性规定的。[11]这就是前述第二种类型的混合性规范。与消费者利益保护相关的“行规”需遵循的大多是此类混合性规范。

三、混合性规范的功能

混合性规范最主要的功能，首先是为了保护弱势群体的利益。德国学者大多从此角度论述此类规范的功能。沃尔夫教授尝言，所谓的“半强制性规范”，就其为维护需受保护的合同当事人利益而强制性地规定了一些最低标准而言，体现了一种新的保护方式。只有在有利于受保护的合同当事人的利益情况下，才能偏离这些规范，而不得以不利于该当事人利益的方式偏离这些规范。以此方式，合同自由并没有受到完全的限制，而是就有利的约定而言发生效力。当事人之间的约定违反半强制性规范的，不适用《德国民法典》第139条的推定，原则上并不产生合同全部无效的后果，而仅仅使违反禁令的条款无效，合同的其他部分则继续有效。我国台湾地区学者大多采相同的见解。王泽鉴教授就此论及，“值得注意的是，所谓的‘半强行性法规’，即将强行法与任意法的对立性予以相对化，仅使法律规定的一部分具有强行性。…… 如何善待此类半强行性法规，以保护居于弱势的劳工、消费者及承租人，是一个值得深入研究的课题。”[12]陈自强教授亦认为“法律规定一旦为强行规定，不可能又为任意规定，逆之则不尽然。……物之瑕疵担保的规定，基本上属于任意规定，但若在定型化契约条款被排除其适用，在保护消费者的范围内，任意规定转化为强行规定，契约自由受到限制。学说称此种情形为任意规定的半强行化。” [13]
设置混合性规范，其次是为了让相关法律规则富有弹性，以较好地兼顾意思自治原则的实现和对社会公共利益的维护。恰如拉伦茨教授所言，“到现代，立法者给合同当事人偏离任意性规范设置了重大的障碍。根据1976年12月9日的《一般交易条件法》，一般交易条件中不得排除某些任意性规范的适用，或者只能在某种程度上或在满足了某些条件的情况下，才可排除其适用。……‘半强制性规范’……缓解了任意性规范和强制性规范之间的对立。”[14]唯有借助富有弹性的法律规则，混合性规范才可以适应现代民法在特定情形下兼顾弱式意义上平等对待，保护特定社会群体利益的需要。如德国《社会法典》在总则第32条规定，私法上的约定，如以不利于社会福利权利人利益的方式偏离《社会法典》的规定，则无效。作为该条规定的当然解释，私法上的约定，如以有利于社会福利权利人的方式偏离《社会法典》的规定，当属有效。在法国也有类似的规定。根据1978年1月10日第78－23号法律第35条的规定，“有关合同的价格及其付款方式、标的物质量及其交付方式、风险负担、违约责任以及保证责任的范围、合同的履行条件、合同的撤销、变更以及解除等条款中，凡属于违背法律的特别规定，基于滥用经济权利而强加给消费者的，或者给予滥用权利的一方以不正当的经济利益的，均因滥用权利而归于无效。”[15]
必须指出的是，混合性规范只能从民法的角度解决保护消费者以及劳动者等弱势群体利益的一部分问题。相当多的问题需要依靠国家干预和推动弱者结社等途径予以解决，即需要借助行政法、经济法和社会法的力量才可实现。

四、对我国民法上混合性规范的反思

谨以合同法为例进行说明。我国以往的专门合同立法，采民商分离的立法体例，无论是《经济合同法》、《涉外经济合同法》还是《技术合同法》，都侧重对商事合同，即发生在生产经营领域内的合同关系的法律调整。对于发生在生活消费领域内以及雇用劳动领域内的合同关系，则欠缺相应的法律调整。[16]我国现行《合同法》在立法体例上采民商合一，既调整发生在生产经营领域的商事合同关系，又调整发生在生活消费领域的狭义民事合同关系。但该法一方面采民商合一的立法体例，另一方面，又未通过妥当的立法技术设置混合性规范，是为重大缺陷。试举例说明：
《合同法》第150－155条，是关于出卖人违反权利的瑕疵担保义务和物的瑕疵担保义务，应承担违约责任的规定。此类违约责任的归责原则为严格责任原则，即只要存在有违反权利的瑕疵担保义务或物的瑕疵担保义务的违约行为，违约人又不能举证证明存在有约定或法定免责事由的，违约人就应承担违约责任。这一规定，就商事买卖合同而言，由于违约责任的归责原则仅仅涉及到交易中的风险如何在合同当事人之间进行分配的问题，所以当事人完全可以通过约定排除该项规定的适用，该项规定即对应着补充性的任意性规范。但在狭义的民事买卖合同中，违约责任采严格责任原则，不仅仅涉及到交易风险在当事人之间的分配问题，还涉及到保护作为买受人的消费者利益的问题，就不允许当事人作出不同于法律规定的约定，该规定就对应着强制性规范。一旦当事人作出不同于法律规定的约定，该约定属于排除强制性规定适用的约定，因违反效力性的禁止性规范而绝对无效。这就是前述第一种类型的混合性规范。
再如我国《合同法》第167条第1款规定，分期付款的买受人未支付到期价款的金额达到全部价款的五分之一的，出卖人可以要求买受人支付全部价款或者解除合同。有学者针对该款规定论及“这在理论上称之为限制期限利益丧失条款，体现对消费者的特殊保护，因此，若分期付款买卖合同中约定卖方更为宽松的解除权，应当认定无效；相反，若此类合同中对卖方的解除权作出更为严格的限制，这往往是商家的一种促销手段，认定其效力并无不妥。”[17]这一论述恰可以用来论证在该款规定中设置混合性规范的必要性。这就涉及到前述第二种类型的混合性规范。
又如合同法第302条第1款确认，承运人应当对运输过程中旅客的伤亡承担损害赔偿责任，但伤亡是旅客自身健康原因造成的或者承运人证明伤亡是旅客故意、重大过失造成的除外。可见，在客运合同履行的过程中，只有在由于旅客自身的健康原因，或是由于旅客的故意或重大过失导致旅客遭受人身伤亡时，承运人才无需承担赔偿责任。从形式上看，该规定似乎仅涉及对合同关系当事人私人利益的调整。但客运合同中的旅客并非一般的民事主体，而是应该由法律予以特别保护的民事主体――消费者。由此就派生一个结论：假设承运人和旅客约定，即使是由于旅客自身的重大过失导致旅客遭受人身伤亡，承运人仍然要承担赔偿责任。此时当事人之间的约定比法律的规定更有利于旅客利益的保护，只要不存在损害其他市场主体利益的不正当竞争行为等，该约定应属有效约定。该款规定即对应着补充性的任意性规范。但假设承运人和旅客约定，除了法律规定的免责事由外，只要承运人能够举证证明自己对于旅客遭受的人身伤亡没有过错，承运人即无需承担赔偿责任。该约定与法律的规定相比，明显不利于对作为消费者的旅客利益的保护，应属于绝对无效的约定。该款规定即对应着强制性规范。《合同法》中的该款规定即属于对应着前述第二种混合性规范的规定。
在我国现行合同立法未能借助妥当的立法技术，明确认可混合性规范的背景下，为使法律的调整能够契合社会生活的实际需要，裁判者在适用前述法律规则进行纠纷裁断时，必须进行法律漏洞的填补。填补的依据就是公序良俗原则。公序良俗是公共秩序和善良风俗的合称,包括两层含义：一是从国家的角度定义公共秩序；二是从社会的角度定义善良风俗。公序良俗原则是现代民法一项重要的法律原则，是指一切民事活动应当遵守公共秩序及善良风俗。在现代市场经济社会，它有维护国家社会一般利益及一般道德观念的重要功能。我国《民法通则》第6条规定：民事活动必须遵守法律，法律没有规定的，应当遵守国家政策。第7条规定：民事活动应当尊重社会公德，不得损害社会公共利益，破坏国家经济计划，扰乱社会经济秩序。我国《合同法》第7条规定，当事人订立、履行合同，应当遵守法律、行政法规，尊重社会公德，不得扰乱社会经济秩序，损害社会公共利益。以上条文确立了我国法上的公序良俗原则。依据学者的研究，公序良俗原则起源于罗马法。在罗马法上，所谓公序，即国家的安全，市民的根本利益；良俗即市民一般的道德准则，二者涵义广泛，且随时间空间的不同而不同，非一成不变。违反公序良俗的行为无效。[18]近现代许多国家和地区的民事立法都明文规定了这一原则。如《法国民法典》第6条规定：“个人不得以特别约定违反有关公共秩序和善良风俗的法律”。《德国民法典》第138条规定：“违反善良风俗的行为，无效”；《日本民法典》第90条规定：“以违反公共秩序或善良的事项为标的的法律行为无效。”我国台湾地区民法第72条规定：“法律行为，有悖于公共秩序或善良风俗者，无效。”公序良俗原则中的公序，一般应当限定为经由法律、法规的强行性规定，尤其是禁止性规定建构的秩序。这里所谓“法律、法规”不限于民事法律和民事法规，一切法律和法规中的禁止性规范都可以通过公序原则在民法中发挥作用。在这种意义上，公序原则属于民法中的引致规范。它经历了一个发展的过程：起初公共秩序仅指政治的公序，包括与保卫社会主要组织即国家和家庭为目的的公共秩序。第二次世界大战以后，由于市场经济的发展及国家经济政策的变化，在传统的政治公序之外，又认可了经济的公序。所谓经济的公序，是指为了调整当事人间的契约关系，而对经济自由予以限制的公序。经济的公序分为指导的公序和保护的公序两类。市场经济条件下，指导的公序地位趋微，保护的公序逐渐占据了重要位置。与保护劳动者、消费者、承租人和接受高利贷的债务人等现代市场经济中的弱者相关的保护性公序，成为目前各个国家和地区判例学说上的讨论、研究的焦点。在我国现行民事立法尚未明确认可混合性规范的背景下，裁判者就应当以保护性公序为依据，进行法律漏洞填补，让混合性规范发挥其应有作用。

注释：
[1]参见〔德〕迪特尔×施瓦布：《民法导论》，郑冲译，法律出版社2006年版，第39页。
[2]黄越钦：《劳动法论》，1993年版，第12－14页。
[3]广义的民事法律关系既包括商事法律关系，又包括狭义的民事法律关系。这里所谓民事法律关系，是指狭义的民事法律关系。
[4]顾功耘：《商法教程》，上海人民出版社2001年版，第35页。
[5] 〔日〕田中耕太郎：《作为法律学中“经济人”的商人》，收于《田中耕太郎著作集》第7卷。转引自〔日〕星野英一：《私法中的人》，王闯译，载梁慧星主编：《民商法论丛》，法律出版社1997年版。
[6] 〔日〕星野英一：《私法中的人》。
[7] 〔日〕星野英一：《私法中的人》。
[8]就此问题稍微详细一些的论述，参看王轶：《民法价值判断问题的实体性论证规则》，载《中国社会科学》2004年第6期。
[9] 〔德〕汉斯－彼得·本纽儿：《鱼厂女工与联邦宪法法院》，郑骏飞译，方小敏校，载南京大学－哥廷根大学中德法学研究所编《中德法学论坛》，南京大学出版社2005年版，第19页。
[10]〔德〕C.W.Canaris, Handelsrecht, 23rd edition, Verlag.C.H.Beck oHG,Muechen 2000,s356.另《德国民法典》第780条规定，根据某一合同，某项给付被约定，并以该约定应独自设立义务的方式被约定的，为使该合同（债务约定）有效，除规定了其他形式外，必须以书面作出该约定。不得以电子形式做出该约定。第781条规定，根据某一合同，债务关系的存在被承认的，为使该合同（债务承认）有效，必须以书面做出承认的意思表示。不得以电子形式作出承认的意思表示。以上规定商人在商行为中也可不予遵守，是为混合性规范。
[11]Hartkamp, Einfuehrung in das neun Niederlandische Schuldrecht ,Teil: Rechtsgeschaefte und Vertrag ,AcP 191,396ff.(1991)s.407.
[12]参见〔德〕卡尔·拉伦茨：《德国民法通论》（上册），王晓晔、邵建东、程建英、徐国建、谢怀栻译，法律出版社2003年版，沃尔夫序。王泽鉴：《民法总则》（增订版），中国政法大学出版社2001年版，第49页。沃尔夫教授主张，半强行性规范可以被区分为主观的半强行性规范、客观的半强行性规范以及阶段性的半强行性规范。主观的半强行性规范即用于保护处于弱势地位的合同一方当事人利益的规范；客观的半强行性规范如故意不告知买受人标的物瑕疵的，出卖人与买受人事前关于免除出卖人违反瑕疵担保义务责任的约定不发生效力；阶段性的半强行规范即合同当事人不得在特定时段作出与法律规定不同的约定。如当事人不得事先约定免除债务人的故意行为带来的责任。参见Larenz/Wolf, Allgemeiner Teil des Buergerlichen Rechts, 8 Auflage,S.89-90
[13]陈自强：《民法讲义Ⅱ契约之内容与消灭》，法律出版社2004年版，第46-48页。
[14] 〔德〕卡尔·拉伦茨：《德国民法通论》（上），第44页。
[15]尹田：《法国合同法对消费者权益的特殊保护》，载《外国法译评》1994年第3期。
[16]如《经济合同法》第2条规定，经济合同是“平等民事主体的法人、其他经济组织、个体工商户、农村承包经营户相互之间，为实现一定经济目的，明确相互权利义务关系而订立的合同”。《涉外经济合同法》第2条规定，涉外经济合同是“中华人民共和国的企业或者其他经济组织同外国的企业和其他经济组织或者个人之间订立的经济合同。”
[17]胡小红：《论私法的强行性规范》，载《安徽大学学报（哲学社会科学版）》第24卷第4期（2000年）。
[18]周枏：《罗马法原论》（下册），商务印书馆1994年版，第599页。