关键词: 重整程序/管理人的选任/管理人的职责
内容提要: 中国企业重整程序中的管理人制度尚存有诸多需要用立法或司法解释作出进一步改进的地方。这里主要包括两个大问题，首先是管理人的选任方法、任职资格以及报酬等有关管理人的选任程序相关的问题；其次是管理人的权限、义务等涉及管理人就任后的职责履行方面的规制问题。
为了顺利地实践和运营破产程序，现代各国在其破产法律中均规定了法院、债权人会议及对债务人财产和营业事务进行管理的管理人等专门机构。破产法律制度的目的，在于通过上述程序性机构协助权利人行使其各自的权利，以使各方利益得以最终的保护和实现。其中，管理人的作用尤为关键。
中国2006年企业破产法（2006年8月27日公布，2007年6月1日施行），在借鉴各国立法经验的基础上，引入了管理人制度。本文将从解释论和立法论的视角，考察和分析中国企业重整程序中管理人的法律地位、权限及义务等问题。管理人是独立于债务人、债权人的中立机构，因此重整程序中的管理人制度首先应当考察管理人的选任方法、任职资格以及报酬等有关管理人的选任程序，即与入口阶段如何规制相关的问题。其次，还要就管理人的权限特别是与自行管理中的债务人的权限分工，以及管理人的义务等涉及管理人就任后的职责履行方面的规制问题进行探讨。在第一点问题上，恰逢澳大利亚近期对其破产法律中的管理人制度进行了重要的修改，而其中很多修改反映了许关国家管理人选任制度的争议性问题。因此，本文将借助澳大利亚自愿管理程序中的管理人制度，来进行比较性的考察和分析。另外，本文还将借助日本法中的详细而富有启发性的理论和实践成果。
一、中国破产程序中的管理人制度
企业破产法在对重整程序（第8章）、和解程序（第9章）及破产清算程序（第10章）分别作出规定的同时，将三种程序的受理阶段作了合并性规定。根据该法，即使法院依清算程序受理的案件，在法院受理后作出破产宣告之前，也可以转为重整程序或者和解程序。由于这样的制度设计，合并规定受理阶段的立法模式显得更为合理。合并性规定中包含了管理人制度（第3章）。这里所称的管理人，是对重整程序中承担重整工作之人（各国通常称之为重整人）、破产清算程序中承担清算工作之人（各国通常称之为清算人）的一种统称。管理人的工作开始于法院受理破产申请的裁定引致的程序启动，并横贯三个程序。当然，由于程序之间的目的和特性差异，各种破产程序必然要求管理人行使其相对应的职责。因此企业破产法在重整程序和破产清算程序的章节中，均对管理人的职责作出了补充性规定。此外，考虑到管理人制度的重要性，最高人民法院的司法解释特别对管理人的选任办法和报酬作出了细致的规定（《最高人民法院关于审理企业破产案件指定管理人的规定》（以下简称指定管理人的规定）《最高人民法院关于审理企业破产案件确定管理人报酬的规定》（以下简称确定管理人报酬的规定）（两者均于2007年4月12日公布、同年6月1日起施行）。
根据法律和相关司法解释以及学说和实务操作，中国现行破产管理人制度的概况如下。
（一）关于管理人的选任
依中国破产法，只有法院享有指定管理人的权限，法院应当在裁定受理破产申请的同时指定管理人（企业破产法第13条）。为防止程序的迟延，债权人未被赋予选任管理人的权限，但是债权人享有申请更换管理人的权限。
法院指定管理人时，原则上采用名册制（指定管理人的规定第1条）。即，管理人一般由受理破产案件的法院从高级人民法院或者中级人民法院编制的本地管理人名册所列名单中，采取轮候、抽签、摇号等随机方式指定（指定管理人的规定第2~14条、第20~26条）。但是，对于涉及商业银行等金融机构，或者在全国范围有重大影响、法律关系复杂、债务人财产分散的企业破产案件，法院可以采取公告的方式，邀请编入各地法院管理人名册中的上述机构参与竞争（指定管理人的规定第21条）。采用随机方式，是基于防止法官的肆意、进行公平选任而确保管理人中立性的制度考量，但这种方式并不能保证由最适合本案的人担任管理人。于是，在企业破产法实施后的全国首例破产案件——北京丹耀房地产有限公司破产案件中，北京市第二中级人民法院没有局限于法律的框架而是采用了竞争（首先基于社会中介机构提出的工作方案，由法院选出数家备选机构）与随机（其次通过公开摇号的方式作出选任）相结合的方式
能够列入管理人名册进而任职为管理人所应具备的资格，即管理人的任职资格，这是一个关键性的问题。管理人的任职资格制度，通常基于确保管理人专业性和中立性、独立性的视角来进行设计。
首先从专业性的视角出发，多数国家一般都要求管理人具备一定的积极性专业资格。在中国企业破产法的立法过程中，也曾有人提出设置专门的管理人资格考试，（注：立法过程中有关管理人制度的研究参见，王欣新：“论新破产法中管理人制度的设置思路”，载《法学杂志》2004年第5期。）但考虑到有可能造成新的市场准入障碍，该意见最后没有被采纳。企业破产法最终规定清算组、律师事务所、会计师事务所、破产清算事务所等社会中介机构，或者所属于该机构并取得律师、会计师等相关执业资格的个人具有管理人的任职资格（企业破产法第24条、指定管理人的规定第18条）。不过，由于法律没有明确规定什么样的案件继续适用传统的清算组制度，实践中，已经出现了扩大利用这一制度的案件。但是，这种做法显然有勃于新法的立法宗旨。关于这一点，可以借鉴一些学者提出的观点，即就任管理人的情形应当限定于譬如破产程序开始前已经依照其他法律（参见公司法第184条）成立清算组等几类特殊的情形[1]（P.67）。但是，除了事实清楚、债权债务关系简单、债务人财产相对集中的企业破产案件，法院一般不指定个人，而指定社会中介机构为管理人（指定管理人的规定第16条、第17条）。另外，社会中介机构及个人申请编入管理人名册时，需要向所在地区编制管理人名册的法院提出；法院指定管理人，一般也从本地管理人名册中指定（指定管理人的规定第4条、第15条）。即，在中国，管理人的任职是受地区限制的。（注：参见韦忠语，法院指定破产管理人应首选适任原则，2009年6月13日，载于http：//www. chinainso.l org/show. aspx？id=272&cid=3。）并且，这些机构和个人并不当然地被列入到管理人名册，而必须经过法院专门评审委员会的综合评审和异议审查程序（指定管理人的规定第10条、第11条）。
基于管理人中立性、独立性的视角，企业破产法在管理人的消极资格相关规定中作出“与本案有利害关系的社会中介机构和个人等不得担任管理人”（企业破产法第24条第3款第1项至第3项）。这里的“与本案有利害关系”的人具体指：（1）与债务人、债权人有债权债务关系；（2）破产程序受理之前3年内为债务人提供了中介服务；（3）现在或破产程序受理之前3年内担任了债务人、债权人的财务顾问、法律顾问、董事等（指定管理人的规定第23~24条。另见第26条）。为确保实现这些规定的宗旨，进入管理人指定程序后，机构和个人如发现存在前述利害关系的，应当主动申请回避并向法院书面说明情况（指定管理人的规定第25条）。机构或个人已被指定为管理人后，如被发现存在前述情形的，债权人会议可以申请法院予以更换；法院也可以依职权更换管理人（企业破产法第22条、指定管理人的规定第32条、第33条第1款第3项、第34条第1款第2项）。
管理人的报酬由审理破产案件的法院根据债务人最终清偿的财产价值总额以及法定的上限比例范围内，酌情考虑案件的复杂性、管理人的勤勉程度、实际贡献、承担的风险和责任等诸要素后进行确定。（确定管理人报酬的规定第2条、第9条）。由于多年的破产实践显示隐匿财产等情形相当普遍，司法解释采取了由债权人、管理人、债务人的出资人等利害关系人提前垫付管理人报酬后，从债务人财产中将其作为破产费用“随时进行清偿的特殊方法（确定管理人报酬的规定第12条）。另外，为确保报酬的合理性，债权人会议享有提出异议之权利（确定管理人报酬的规定第17条）。（注：关于管理人报酬制度，参见符望：“于破产管理人报酬规定的理解与思考”载于《上海审判实践》2007年第8期。）实践中被指出的主要问题是，法院在法定的上限范围内对确定管理人报酬具有很大的裁量权，并且各个法院采用的标准不一，从而影响了报酬制度的透明性及公平性。
（二）关于管理人的职责
管理人制度的另外一个重要内容，是管理人选任之后的职责履行。企业破产法设置管理人制度的目的，在于顺利实施对债务人财产的管理和处分，以图持续营业（重整程序）或变价和分配债务人财产（清算程序）。由此，法律首先赋予管理人以一般性的权限，如债务人财产的接管和处分等（企业破产法第25条）。其次，为有效地实现破产制度的目的，法律还赋予管理人某些特别权限，如决定双方未履行合同的解除或继续履行、行使撤销权、接受债权申报等（企业破产法第18条、32条、34条、38条、39条、36条、48条、第57条）。另外，重整程序中管理人享有主持债务人营业或监督债务人自行营业、监督重整计划执行的权限（企业破产法第73条、74条、90条）。破产清算程序中，法律则赋予管理人拟定和执行破产变价方案、分配方案的权限（企业破产法第111条以下）。
管理人履行其职责负有一定的义务或限制。首先，管理人负有向法院及债权人会议报告工作的义务（企业破产法第23条）。其次，管理人实施不动产的转让、营业转让、借款等对债权人利益有重大影响的财产处分行为时，应当及时向债权人委员会或法院报告，第一次债权人会议开始前实施的上述行为应当经法院的事前许可（企业破产法第26条、第69条）。再次，作为一般行为准则，管理人在履行其职责时，应当遵守勤勉尽责（即善管义务）、忠实执行职务（企业破产法第27条）。前者主要指善良管理人（第三人）注意、谨慎、认真、细致地处理管理事务；后者指管理人不通过管理行为谋取私利[1]（P.6-7）。管理人违反法律规定的上述义务时，将导致其更换（指定管理人的规定第33条、第34条）；同时还将依法被处以罚款；违反义务给债权人、债务人或者第三人造成损失的，承担赔偿责任（企业破产法第130条）。由此来看，焦点问题是在实践中管理人的善管义务如何具体操作。
值得留意的是，企业破产法在引进重整程序时，采纳了附条件的债务人自行管理制，该制度参考了美国联邦破产法第11章程序中所谓占有中的债务人制度（Debtor In Possession）。（注：关于立法背景，参见李曙光：“关于<新破产法>起草中的几个重要问题”，载《政法论坛》2002年20卷第3期，17页以下。另参见王卫国：《破产法》，人民法院出版社，1999年，41页以下。）即，在重整程序期间，经债务人申请、法院批准，债务人可以在管理人的监督下自行管理财产和营业事务（企业破产法第73条）。重整期间，由管理人负责管理财产和营业事务的，管理人也可以聘请债务人的管理层负责营业事务（企业破产法第74条）。
然而，仅从条文的表述来看，无从判断债务人自行管理制与管理人负责制之间的原则例外关系。当前的实践中，重整程序的适用对象大多数是上市公司。这些案例中，法院大多数倾向于采用管理人负责制。与此相对，部分非上市公司的重整案例中则多采用债务人自行管理制。（注：参见Alan CW Tang，How theNew PRC Enterprise BankruptcyLaw hasFared - Restructuring ofA-shareListed Companies and Cross-border Implications》INSOL InternationalTechnical Series Issue No. 9，2009年9月，载于http：//evanflaschen. net/New% 20PRC% 20Law.pdf（2010年8月18日）；《全国首例破产案件撞出多重困惑：律师大倒苦水》，2007年9月10日，载于http：//www. law-lib. com /fzdt/ne-wshtml/fzjd/20070910150243. htm。）
即便原则上采用了债务人自行管理制，重整程序中的管理人仍具有不可忽视的作用。具体而言：第一，根据企业破产法的规定，法院裁定受理破产申请时就应当同时指定管理人（企业破产法第13条）。由于债务人可以直接向法院提出重整申请（企业破产法第7条），且法院在作出债务人重整的裁定时除一定的形式要件外，无需考虑债务人是否具备“有重整的希望”等实质要件，法院在裁定受理破产申请之时可以同时裁定债务人进入重整。但是，法院也可以在受理破产申请时决定由管理人先行接管，并在听取债权人等意见之后作出债务人自行管理的决定。第二，当事人提出破产清算申请时，在法院受理破产申请后宣告债务人破产前，债务人等仍然可以申请重整（企业破产法第71条）。由于法院自裁定破产申请之日起至裁定债务人重整，存在相当大的时间间隔，因此在此期间必须由管理人负责管理债务人财产和实际营业。第三，采用债务人自行管理制，并不意味着债务人自行管理财产和经营营业事务不受任何约束。此时，债务人也必须接受管理人的监督（企业破产法第73条第1款）。当然，法律对于自行管理中的债务人职权与管理人的监督权限划分标准没有做出明确的规定。考虑到债务人本身对其财产进行管理的特性和弊端，有些专家已指出有必要探讨由法律对自行管理的债务人的某些权限加以明文禁止。（注：近期的研究参见王欣新，李江鸿：《论重整程序中的债务人自行制度》，2009年，载于http：//www. fatianxia. com /civillaw/list. asp？id=76818；另参见破产法起草组专家：《企业重整制度有五大缺陷》，2007年，载于http：//exonerate. blog. hexun. com /36490067_d. html。）
需要留意的是，中国1986年企业破产法（试行）第24条曾经规定：企业被宣告破产后，由清算组负责破产财产的保管、清理、估价、处理和分配。清算组成员由人民法院从企业上级主管部门、政府财政部门等有关部门和专业人员中指定。在过去多年的破产法实践中，清算组在管理破产财产和处理破产事务中发挥重要作用的同时，也暴露了很多问题。其中最为严重的是，由于清算组的成员来自于政府部门，而政府在破产实践中往往优先照顾职工的安置，导致清算组在履行职责时倾向于保护职工的利益而严重损害担保权人及其他债权人利益。在2006年企业破产法草案起草过程中，如何确保破产财产管理的职业化、专业化，以使财产管理机构公正地履行职责，从而维护各方权利人的利益成为了争论的焦点。于是，企业破产法在规定管理人制度之时，大量借鉴了发达国家破产法律制度中的先进的管理人模式和实践经验[2]。企业破产法和相关司法解释中对破产管理人制度的详细规定充分反映了这种成果，体现了中国破产管理人制度的发展与完善。
但是，另一方面，从充分保证管理人公正地履行其职责，促进法院公平、公正地审理企业破产案件的角度而言，现行制度尚存有诸多需要用立法或司法解释作出进一步改进的地方。上述的专家对有关问题的各种提议及近三年的审判实践中各地法院面对困难作出的各种有益探索已经证实了这一点。而这种改进的必要性似乎更多地体现于重整程序中的管理人制度。因为，重整程序实务操作的成败与否，是中国破产法界当前最为关注的问题。但是由于法律对于管理人和自行管理中的债务人职权相关的规定仅作出了原则性规定，实践中就其具体推行方法存在着众多的争点。笔者认为，重整程序中管理人地位和作用之问题仍然是破产管理人制度中的最重要的研究课题之一。
二、澳大利亚自愿管理程序中的管理人制度
澳大利亚是一个联邦制国家，法系上属于英国法系、普通法系。澳大利亚现行的个人破产制度规定于作为联邦法而适用于全国的“破产法（BankruptcyAct1966）”；而现行的公司破产制度则规定于适用首都特别区并由各州加以采纳的“公司法（CorporationsAct2001）”第5章。
公司法第5章分别规定了重组安排计划（Scheme ofArrangement）、自愿管理程序（VoluntaryAdministration ）、清算程序（W inding up）及类似于一种担保权执行程序的接管程序（Receivership）。
重组安排计划是指，通过制定包含债务减免和延缓清偿期甚至股东权益调整的“重组安排计划”，经债务人法定多数同意和法院许可后，以执行该计划而实现公司重整的带有和解性质的程序。但是由于在程序过程中法院和澳大利亚证券投资委员会（Australian Securities and Investments Commission （以下简称ASIC））干预过多，提高了程序的门槛和成本，实践中适用的例子很少。
自愿管理程序是指，公司已经或将要陷入破产状态时，从外部选任管理人（Voluntary Administra-tor），并由该管理人对公司所有财产、业务进行管理、经营，在公司存在重整可能性时，及时地向债权人会议提议缔结公司债务整理计划（aDeed ofCompanyArrangement），债权人会议通过提议正式缔结该计划后，转为由董事在计划管理人的监督下控制公司并执行计划，从而实现公司重整的程序。债权人会议也可以作出自愿清算或者终止自愿管理程序的决议。（注：关于2007年修改之前的澳大利亚公司自愿管理程序的中文论文参见王卫国：“企业拯救制度在中国的采用：比较改观”，载于《中国证卷法破产法改革》，中国政法大学出版社，1999年。）实践中，公司选择自愿清算的形式也较为常见。因此从另一角度而言，自愿管理程序是一种促使公司及时选择重整或清算的制度措施，即该程序主要用于规制陷入经济困境的公司接受外部管理的初期阶段。（注：参见Colin Anderson and DavidMorrison，“Part5. 3A：The ImpactofChanges to theAustralian CorporateRescueRegime”（2007） 15Insolv LJ 243-257，248。据该文，整合（ integration）公司外部管理的阶段是哈默报告的设计原则（design rinciple）的核心。）另外，由于法律原则上规定，自愿管理程序开始到决定公司未来的第二次债权人会议的期间，不能超过25日（439A条）。（注：实际上，在大型企业的自愿管理程序中，管理人经常要求法院许可延长该期间。）很多人提出批评，认为程序期间的设计过于短暂而不尽合理。（注：参见Colin Anderson and DavidMorrison，‘Part5. 3A：The ImpactofChanges to theAustralian CorporateRescueRegime’（2007） 15Insolv LJ 254页、注（73）。该处引用了Corporations and SecuritiesAdvisoryCommitteeReport，CorporateVoluntaryAdministration June 1998，Ch 2 and Andrew Keay，‘VoluntaryAdministrations：The Convening and Conducting ofMeetings’（1996） 4 Insolv LJ 9。）但是程序期间的短暂性从某种意义而言恰恰有助于债权人全力支持因经济困境而急需缓冲期的公司。因此立法者一贯性地认为程序的短暂性是自愿管理程序的重要且必要的特征。（注：参见众议院公布的2007年修改法案解释备忘录（House ofRepresentatives，ExplanatoryMemorandum to theCorporationsAmendment（Insolvency） Bill2007 ），7. 114部分。）
自愿管理程序最初引进于1992年，以修改公司法的形式编入到了公司法第5. 3A编。引起这项修改的契机，是澳大利亚法律改革委员会于1988年颁布的“澳大利亚破产法现状调查报告书”（由于哈默律师时任法律改革委员会会长，因此该报告书又通称“哈默报告”）。（注：Colin Anderson and David Morrison，“Part5. 3A：The Impact of Changes to the Australian Corporate Rescue Regime”（2007） 15 InsolvLJ 243-257，243.）哈默报告的初衷无疑是为维护公司的营业和劳动者的利益而提供一个有效的机制。（注：Colin Anderson and DavidMorrison，Crutchfield’sCorporateVoluntaryAdministration，3rd edn，Lawbook Co.，Pyrmont，6-7，2003.）自1993年6月施行以来，自愿管理程序在澳大利亚得到了广泛的运用，并取得了良好的成果。从初衷来看，自愿管理程序的制定是为那些处于经济困境且具备重整可能性的中小型公司提供一个及时决定其未来命运的有效机制。但是，实践中也出现了一些大型公司申请和适用的案例（如世界最大的锌生产商Pasminco公司破产案和澳大利亚第二大航空公司Ansett航空破产案）。（注：Corporations and Markets Advisory Committee，Rehabilitating Large and Complex Enterprises in Financial Difficulties，Sep 2003，http：//www. camac. gov. au/camac/camac. nsf/byHeadline/PDFDiscussion+Papers/$file/Large_Enterprises_Discussion_Paper. pd，f 6.）时至今日，澳大利亚司法界和学术界都普遍认为，自愿管理程序是便捷、经济、有效的企业重整制度。（注：ColinAnderson and DavidMorrison，“Part5.3A：The Impact ofChanges to theAustralian Corporate Rescue Regime”（2007） 15 InsolvLJ.）
自1992年的重大修改之后，澳大利亚的公司破产制度仅经历了一些细微的修改。但是到了2007年8月，澳大利亚颁布了公司法修改（破产部分）法案（“the CorporationsAmendment （ Insolvency）Act2007”。以下称2007年修改法案”），并于同年12月1日起实施。尽管2007年修改法案没有对自愿管理程序加以根本性的修改，（注：ColinAnderson and DavidMorrison，“Part5.3A：The Impact ofChanges to theAustralian Corporate Rescue Regime”（2007） 15 InsolvLJ.）但该法案对破产从业人员制度进行了重要的改革，从修改过程与诸多修改内容可以看出澳大利亚破产实务界和理论界长期以来存在的针对破产从业人员功能的争论。修改法案解释备忘录对本次修改背景做出如下阐述：（注：参见众议院公布的2007年修改法案解释备忘录（House ofRepresentatives，ExplanatoryMemorandum to theCorporationsAmendment（Insolvency） Bill2007 ），，3. 64部分。该说明书里同时附有过去发表的有关阐明应当修改破产从业人员制度的一系列报告、解析书。）“实践中的破产从业人员存在着重要的问题，即选任的破产从业人员缺乏中立性、独立性，破产从业人员在履行其职责的过程中并没有遵守法律规定的诚实、高技能、勤勉的义务，换言之没有能够遵守公平、高效履行其职责的义务”。该解释备忘录特别指出：（注：参见众议院公布的2007年修改法案解释备忘录（House ofRepresentatives，ExplanatoryMemorandum to theCorporationsAmendment（Insolvency） Bill2007 ），3. 65部分。）现行制度在确保破产从业人员的中立性问题上，选任方法、报酬确定、初次注册和延续注册为破产从业人员所需的条件等方面，都存在着诸多问题点。
下文仅就任意管理程序中的管理人选任程序相关的改革状况进行考察。
（一）管理人的选任方法
选任管理人的方式有三种：（1）董事会决议认为公司已经或者将要陷入破产状态（ insolvent）而需要选任管理人的，公司可以任命管理人（436A条）；（2）公司正在清算的，清算人或者临时清算人认为公司已经或者将要陷入破产状态时可以任命管理人（436条B）；（3）概括性浮动担保权人（“the whole，orsubstantially thewhole，of a company’s property”），已经处于能够行使担保权状态的，可以任命管理人（436C条）。
由于陷入经济困境的公司其经济状况转好的可能性较低，因此清算人或者临时清算人任命管理人的例子极为罕见。另一方面，概括性浮动担保权人任命管理人的情形也相当罕见，这是因为银行等担保权人唯恐其作为企业公民“corporate citizens”的声誉受损，除非其认为为维护自身利益必须为一定的积极行为，否则一般不会对陷入经济困境的公司采取某种行动。实践中，最为普遍的情形，是公司的董事提前与作为公司主要债权人的银行进行协商之后任命管理人。（注：Colin Anderson and DavidMorrison，‘Part5. 3A：The Impact ofChanges to theAustralian CorporateRescueRegim’（2007） 15 InsolvLJ P. 245.）公司任命管理人之后，管理人应当于下一个工作日，把接受任命的事实通知于ASIC以及概括性浮动担保权人，并在接受任命后的三个工作日之内在全国性报刊上进行公告（450条A）。
（二）管理人的任职资格
1.中立性、独立性问题
从上述内容来看，在自愿管理程序中，法院对于管理人的任命和监督不具有强大的控制力。公司在任命管理人时作出书面任命后即可生效，无须获得法院的批准。立法过程中，有些人对此提出过质疑，但是最终因以下意见而遭到驳回：（1）作为公司任命管理人的前提（436A条），董事会必须对公司已经或者将要陷入破产状态（ insolvent）作出决议，这一点和美国联邦破产法所规定的“债务人向法院申请破产时无需证明其处于破产状态”存在重要的区别；（2）自愿管理程序没有采用美国联邦破产法中的占有中的债务人制度，而它是一种外部管理的入口，这就意味着法院对于程序的入口不应加以过多的干预；（注：Colin Anderson andDavidMorrison，“Part5. 3A：The Impactof changes to theAustralian CorporateRescueRegime”（2007） 15 InsolvLJ 245.）（3）美国联邦破产法第11章程序中规定了程序开始的自动停止效力，而自愿管理程序开始的效力并不如美国的自动停止效力那么范围广泛。
可以看出，法院对管理人的选任不进行直接的干预（且不对债权人会议的决议程序进行干涉、不对债务整理计划加以批准），即没有把自愿管理程序作为一般普遍性的司法程序进行设计，是经过慎重考虑而作出的选择。立法者在当初引入该程序时，主要是考虑到在简单轻微的案件中，法院的监督可能导致程序的迟延，而当时代表性的重整型程序“重组安排计划”恰恰存在着同样的问题点。但是另一方面，如最近适用自愿管理程序的Ansett航空公司破产案件，在其复杂且期限漫长的自愿管理程序中，管理人往往非常需要获得法院认可新的解决方案。（注：不过，有些人批评Ansett航空公司破产案件中管理人过于依赖法院。）就这一点，447条A（1）规定，依据公司、债权人、管理人等利害关系人的申请，法院享有“作出任何一个自己认为对于自愿管理程序的运作适当合理的命令”之权限。譬如公司并没有陷入破产状态，即存在程序的滥用等事由时，法院可以作出终结管理程序的命令。从这一角度来看，可以说法院享有对程序加以广泛干预的权限。但不可忽视的一点是，这种权限只能基于利害关系人的申请（447条A（4））。
当然，有些人会认为由董事直接任命管理人且法院无需对其进行监督的做法，不利于维护管理人的中立性、独立性。因此，1988年的哈默报告中就已经指出，维护管理人的中立性、独立性是一个非常重要的问题。当时法律改革委员会也收到了一些对董事直接任命管理人的做法提出质疑的意见书。（注：Australian Law Reform Commission，General Insolvency Inquiry，ReportNo 45，AGPS，Canberra，1988 ，载于http：//www. austli.iedu. au/au/other/alrc/publications/reports/45 /，71部分和72部分。）委员会甚至曾考虑制定管理人统一注册制度，即董事应当从进行统一注册的管理人名单中申请任命管理人，并根据轮回制使某管理人自然地被选任。但是，委员会最终得出结论：首先，上述作法会损害自愿管理的基本性质，即损害自愿性；其次，不同的案件对管理人的业务水平等存在不同的要求；再次，董事会可能会要求具备使公司摆脱经济困境能力的最适当管理人获得选任。最终，委员会主张，董事享有自主任命管理人的权利，与此同时，立法应当考虑设立其他相关制度以维护管理人的中立性、独立性。（注：Australian Law Reform Commission，General Insolvency Inquiry，ReportNo 45，AGPS，Canberra，1988 ，载于http：//www. austli.iedu. au/au/other/alrc/publications/reports/45 /，70部分和72部分。）
就这一相关制度，哈默报告曾经提议，管理人应当对本人与公司之间的一切关系进行申报，以保障其身份的中立性、独立性。尽管从1992年立法中无法找到直接规定这一机制的条文，但是，取而代之的下列相关条文正是旨在维护管理人在整个程序中公正中立地行使其职责：（注：Colin Anderson andDavidMorrison，“Part5. 3A：The ImpactofChanges to theAustralian CorporateRescueRegime”（2007） 15 InsolvLJ p. 247.）（1）管理人必须是在ASIC以清算师身份进行注册的“注册清算师”（448B）。对该公司或者该公司的关联公司拥有超过5000澳元以上的债权债务关系的人；该公司的抵押权人法人实体中的高级职员；该公司的高级职员、审计员或者该公司的审计员、高级职员的合伙人、雇主、雇员；该公司高级职员的雇员的合伙人、雇主等，除有法院批准，不得要求或者同意被任命为管理人（448C条）。由于实践中，担任管理人的一般是会计事务所或者咨询公司的合伙人，上述规定中审计员相关的规定显得尤为重要。（2）任何个人、公司或者债权人等利害关系人如对管理人的任命存在质疑，可以向法院提出异议，法院经综合审查后裁定管理人的任命是否有效（447C条）。（3）债权人会议可以撤换管理人（436E条），不过，任命管理人的董事，不享有撤换管理人的权限。
尽管法律已规定得如此详细，但实践中，影响管理人中立性的事件仍屡屡发生。Ansett航空公司破产案件中，PwC事务所的管理人组在已获得任命之后，因被发现存在有损于管理人中立性的特定关系，而最终全体辞职。
于是，2007年修改法案认同了长期以来围绕管理人的中立性、独立性所存在的问题。该法案采纳了哈默报告中的提议，明确规定管理人应当就本人对公司的追偿权或本人与公司之间的一切关系进行主动申报（436DA条）。具体而言，管理人应当申报之前因担任管理人而发生的债务中应负的个人保证责任（参见SubdivisionA ofDivision，9 ofPar，t 5. 3A）或因担任管理人产生的报酬（449E）而对公司享有的追偿权（详见9条）），以及申报其本人或本人所属机构与处于自愿管理程序的公司或公司相关人员之间在过去的24个月内发生的所有关系（详见60条）。申报应当明确说明，与处于自愿管理程序的公司或公司相关人员不存在利益或义务冲突。管理人应当在发出第一次债权人会议通知之时，将申报（复印件）尽可能提供于多数债权人，同时在该债权人会议上将副本提交于债权人（436条DA（3）（4）），如果债权人要求，还应当提交其他追加性申报资料。学者指出，由于债权人并不积极参与第一次债权人会议，债权人基于管理人提出的申报资料监督管理人的可能性也许不大，并且债权人如对管理人的中立性存在异议，可以适用原法案中有关撤换权的规定。但是他们同时指出，申报义务可以促使管理人在接受涉及利益冲突的案件之前自愿放弃其任命。考虑到参与复杂且大规模自愿管理程序的通常是大型的会计事务所，而澳大利亚整个市场规模较小，因而申报义务可以促使管理人就其是否存在利益冲突再行实施检查。另外，由于管理人的申报提高了信息的公开性，因此在债权人对于管理人现有的关系产生细微疑问之时，可能提升其选任的合理性。（注：Colin Anderson andDavidMorrison，“Part5. 3A：The ImpactofChanges to theAustralian CorporateRescueRegime”（2007） 15 InsolvLJ 251.）
除了申报义务，2007年修改法案针对管理人的中立性还作出了其他重要的规定。譬如，修改之前的公司法第595条规定，禁止以向公司成员或债权人提供贿赂的方式，获得管理人或公司债务整理计划的计划管理人任命。修改法案扩大了该规定适用的当事人范围，即禁止以确保自己被任命或提名为管理人或确保、阻止第三人被任命或者提名为管理人、公司债务整理计划的计划管理人为目的，向他人提供或者同意、提议对他人提供相当的对价。根据新的规定，任何个人或法人等法律主体都可能成为被规制的对象。
2.管理人的专业资格
只有在澳大利亚证券投资委员会ASIC注册为清算师的人，即注册清算师（“registered liquidator”），才有资格被任命为管理人（448B条）。2006年的统计显示，澳大利亚全境共有743位注册清算师，其中有一部分人还不是“实际从事破产业务的人”。注册清算师中大部分是会计师，其余很小一部分是律师。2007年修改法案的解释备忘录，曾考察分析澳大利亚是否应当建立类似于英国的破产从业人员专业资格制度。但是，解释备忘录阐述，“目前实际从事破产业务的人员只有450多位，为这些人员专门建立一个破产从业人员专业资格制度，显然是成本超出利益的”。（注：参见前述解释备忘录（17），3. 61部分，3. 85部分。）最终政府决定不建立破产从业人员专业资格制度，仅对现有的注册制度进行必要的改进。
管理人必须从注册清算师中选任。关于注册为清算师的条件，公司法第1282条（2）作出了三项规定，并委托ASIC具体管理和规制这些条件。首先，申请人必须是在ASIC指定的大学、专业机构获得会计和商法学位、专业资格并通过相关考试考核、或者具备ASIC认为相当于前述资格的其他资格和实务经验的人（1282条（2）（a））。之前的法律，曾规定注册会计师协会等机构的成员或其他指定机构的成员（ membership of certain named or prescribed professionalbodies）一般都可以具备清算师的条件。2007年修改法案为了进一步加强ASIC的监控权，将其限定为ASIC“指定的大学、专业机构”或者其他ASIC依其裁量权认定的大学、专业机构。其次，申请人必须具备实务经验（1282条（2）（b））。之前的法律规定，申请人必须具备法人公司的清算经验。对此，2007年修改法案将“法人公司的清算”经验部分的表述，作了更为一般化的修改，即管理人应当具备“法人公司的外部管理”经验（1282条（2）（b））。（注：详细内容参见ASIC，Regulatory Guide 186，External administration：liquidator registration，2005，载于http：//www. asic. gov. au/asic/pdflib. nsf/LookupByFileName/ps186. pdf/$file/ps186. pdf。）换言之，拥有清算或者外部管理经验的人，具备注册为清算师的资格。我们推测，之前的法案或许是考虑到在自愿管理程序刚刚颁布施行的情形下，即使法律将“具备管理人的经验”作为注册清算师的条件，（注：Australian Law Reform Commission，General Insolvency Inquiry，ReportNo 45，AGPS，Canberra，1988 ，载于http：//www. austli.iedu. au/au/other/alrc/publications/reports/45 /，69部分。）实践中也不会存在满足该要件的人员。而2007年修改法案，则恰恰反映了自愿管理程序在当今澳大利亚已经被普遍认知为其他外部管理程序入口阶段的事实变化。（注：Colin Anderson andDavidMorrison，“Part5. 3A：The ImpactofChanges to theAustralian CorporateRescueRegime”（2007） 15 InsolvLJ 247.）最后，申请人必须是ASIC认为具备担任清算师的能力、适合担任清算人之人（参见1282条（2）条（c））。
（三）管理人的报酬
关于这一点，2007年修改前的法律并未作出详细的规定。而仅原则性规定，由公司的债权人在决定公司命运的第二次债权人会议或者决定结束、变更债务整理计划的债权人会议上进行确定（449条E（1）（a））；如果公司的债权人没有确定其报酬，法院将根据管理人的书面申请确定（同条（b））。管理人、公司的高级职员、股东、债权人对债权人确定（根据449条E（1）（a））的管理人报酬的合理性有异议的，可以申请法院对其进行审理，法院经审理可以确认或者增减报酬额（449条E（2））。法院根据449条E（1）（a）或者（2）确定管理人报酬时，应当考虑管理人行使职责的必要性、期间、质量、工作的复杂程度、管理人已经或可能承担的成本或责任、交易财产的价格和类型等（449条E（4））。
管理人就其报酬总额对公司财产享有的权利被赋予最优先求偿权，具体该权利除了财团的管理和处分相关的费用优先于浮动担保权人（443条D、E，556条）和其他所有债权。（注：MichaelMurray，Keay’s insolvency：personal and corporate law and practice，6th edn，Lawbook Co.，Pyrmont，2008，535.）
实践中，在一些期间较长的自愿管理程序中，自任命管理人到第二次债权人会议（确定报酬的一般时点）存在较长间隔。因此这些案件，如Ansett航空公司破产案件中，管理人根据447条A向法院申请于债权人同意前许可从公司财产中为其支付报酬。（注：MichaelMurray，Keay’s insolvency：personal and corporate law and practice，6th edn，Lawbook Co.，Pyrmont，2008，535.）法院认为，管理人在自愿管理程序开始后一个月中，已投入了巨大的人力财力且该管理程序仍可能持续近两个月，因此认可了管理人的请求并确定了其报酬。
值得留意的是，为了提高管理人报酬确定问题的透明度和合理性，2007年修改法案设置了以下重要的规定。第一，新增加ASIC为就管理人报酬的合理与否提出异议并请求法院对其进行审理的权利人（449条E（2））。第二，明确规定管理人必须制备包含足够信息的报告书，以供债权人等确定管理人报酬的机构在确定管理人报酬前依据该信息就报酬的合理性作出“详细评估”（449条E（5））。对于这点，有人指出“工作效率高的管理人”自然会遵守提交上述信息的惯例，并且之前的判例已经要求管理人必须提交详细的信息以供债权人判断管理人提出的报酬要求确实具有合理性。尽管既已存在这些实务惯例和判例，立法者仍选择了以法律明文规定的形式，明确管理人请求费用时提交信息报告书的义务。这一事实也从侧面说明，过去的实践中管理人可能没有提供充分的信息。（注：Colin Anderson andDavidMorrison，“Part5. 3A：The ImpactofChanges to theAustralian CorporateRescueRegime”（2007） 15 InsolvLJ 252页-253页；Insolvency PractitionersAssociation ofAustralia，Statement ofBestPractice？Remuneration：June 2000，载于http：//www.ipaa. com. au/user/docs/best_practice. pdf。）
三、日本的公司更生管财人制度和民事再生监督委员制度
日本现行破产法主要由《破产清算法》（2004年6月颁布，前身是旧《破产清算法》（1922年颁布））、《公司更生法》（2002年12月颁布，前身是旧《公司更生法》（1952年颁布））及《民事再生法》（1999年12月颁布）三部分组成。其中，公司更生法与民事再生法都是以债务人重整为目的的破产制度。
公司更生法规定：法院裁定开始公司更生程序的，应当同时任命更生管财人，由更生管财人全权行使对公司财产的管理处分权限（公司更生法第67条第1款、第72条第1款）。
民事再生法则规定：法院裁定开始再生程序后，再生债务人继续保留营业事务或者管理处分其财产的权利（民事再生法第38条第1款）；此情形下，法院如认为确有必要的，可经权利人申请或者依照职权作出由监督委员进行监督的处分命令（民事再生法第54条第1款）；再生债务人为法人时，如其存在不公正执行管理或者处分财产之事由或者为再生债务人事业的再生确属特别必要等例外情形，经权利人申请或者依照职权，法院可以作出由管理人经营事务或者管理财产的命令（民事再生法第64条第1款）。但是在实践中，除债务人有隐匿财产行为或者制作假账行为等几类例子外，采用管财人负责制的例子极为罕见。在一些案件中，法院如认为应当选任管财人的，将直接引导债务人申请公司更生程序。
由此可知，公司更生程序采用了管财人负责制，而民事再生法则基本采用了占有中的债务人制度，这也是两种程序间最大的区别。除此之外，两种程序的区别还在于：公司更生程序是调整和限制所有权利人权益的强有力的重整型破产程序。即，包括担保权人的所有权利人的权利行使一律受到禁止；所有权利人根据其性质将被分成不同的小组对更生计划草案进行表决，然后依照经由各类组多数债权人同意而获得通过的更生计划，从公司未来收益中获得清偿；相对于此，民事再生法基于简化程序和提高效率的立法宗旨，为了避免分组表决等措施，规定必须依照程序、按照再生计划的规定行使其权利的权利人原则上只有普通债权人，担保权人除了受程序上的一定限制，可以作为别除权行使其权利[3]（P.27）。
由此来看，中国的重整程序是一种介于日本公司更生程序和民事再生程序之间的一种程序，而重整程序中的管理人，兼有公司更生管财人和民事再生监督委员的性质。因此，下文分别对公司更生管财人和民事再生监督委员制度进行考察。
（一）公司更生管财人制度（注：以下内容参见山本克己、山本和彦、濑户英雄编，《新公司更生法的理论与实务》，判例时报1132号，2003年，129页以下；福永有利监修、山本克己等编，《详解民事再生法——理论与实务的交叉》，民事法研究会，2006年，58页，60页；山本和彦等，《倒产法概论（第2版）》，弘文堂，2010年，485页以下。）
1.更生管财人的选任
更生管财人由法院指定，法院应当从适合担任更生管财人职务的人中指定（公司更生法第67条，公司更生法规则第20条第1款）。但是，对于具体什么样的人具备任职资格，法律未做出进一步的规定。由于公司更生案件涉及众多的法律问题，实践中，为确保案件的顺利进行，法院首先指定律师担任更生管财人（通常称之为法律管财人）。具体的指定方法各地区之间略有不同，同时也与各地区指定破产清算管财人的方法相关。目前，东京地方法院选任破产清算管财人的做法是：有3年以上实务经验的律师，经律师协会主办的破产管财培训之后，在该法院进行管财人注册，并由法院破产再生庭根据案情从名册中指定合适的破产清算管财人（作为例外，在一些特殊类型的案件中，法院也曾指定律师以外的人担任破产清算管财人，譬如在一家医院的破产清算案件中，为顺利办理住院患者的转院等程序，法院指定了医师担任管财人）。另外，在一些偏远地区的案件中，由于当地律师数量不足，法院也曾指定律师职业以外的专业人员，如司法书士担任管财人。
相对于此，法律对更生管财人的要求则要更高一些。除具备上述要件之外，该律师还必须已具有丰富破产清算管财经验（在东京地方法院，专门受理公司更生案件的是商事庭）。由于公司更生案件同时涉及众多复杂的商业技巧与经营性判断，法院一般同时指定相关产业界人士作为专管公司营业和事务的管财人（通常称之为事业管财人）。实务中常见的做法是，由更生债务人的Sponsor派遣的高级管理人员或职员担任事业管财人。如果案件较复杂，如公司营业范围涉及不同地域，则法院会许可该管财人任命数名代理人以分担其职责（破产清算法第70条第1款）。法院也可以聘任对公司陷入经济困境的事实不负有法定责任的董事等现有管理层为管财人（公司更生法第67条第3款）。当然，由于申请适用该程序的案件，一般都涉及董事的法定责任，因而实践中适用本条文的例子很少。另外，法人虽可以担任管财人（公司更生法第67条第2款），但是这种例子仍不多见（如日本航空公司重整案件中，企业再生机构成为了更生管财人）。
法院在作出更生程序开始裁定的同时任命更生管财人，并应当在指定更生管财人后公告其姓名或者名称，并通知债务人、债权人及工会等（公司更生法第42条第1款、第43条第1款第2项）。为防止程序的迟延，债权人等利害关系人不得对指定更生管财人的裁定本身提出异议。不过，利害关系人如果对于更生管财人的中立性等有异议，可以向法院申请撤销更生管财人（公司更生法第68条2款）。
更生管财人有权提前收取其履行职责所需（主要包括管理、变价和分配财产或持续营业所需）的费用，并作为其履行职责的对价从更生财产中获得相应的报酬（公司更生法第81条）。更生管财人的报酬由审理该破产案件的法院依据职权确定（公司更生法规则第22条）。以往的实践中，法院主要依据管财人投入的精力和管财人在本职工作的年收入等因素进行考量。但是，在当前的实践中，法院会更多地综合考虑更生公司的规模、更生的难易度、债权人的意见等因素。更生管财人如有不服，可以提起即时抗告进行上诉（公司更生法第81条第4款）。该报酬被视为共益债权，因此劣后于公司更生案件的诉讼费用，优先于其他所有债权而优先受偿（公司更生法第267条）。为了确保更生管财人报酬的支付，法院通常命令当事人在申请公司更生程序时以现金方式预缴大致相当于上述费用的预付金。
2.更生管财人的职责
（1）职权
为履行其职责，更生管财人享有如下职权：第一，公司营业的经营、财产的管理和处分方面的专属权限。第二，更生程序相关的权限。这两点与中国重整程序中采用管理人负责制时的管理人的职权基本相似。
（2）职务行为限制
为了保证更生管财人公正、合理地履行职责，法律同时规定了几项重要措施以期规制管理人的职务行为。
第一，更生管财人行使重要的职权行为时，受到法院的监督。譬如，更生管财人实施更生计划之外的营业转让、小额债权的清偿、更生管财人代理的选任、担保权消灭请求时，应当提前获得法院的许可（公司更生法第46条第2款、第70条第2款、第104条）。其次，更生管财人实施财产的处分和受让、借款行为、双务合同的解除、起诉、和解或仲裁协议、权利的放弃，共益债权或取回权的认可、担保物的取回及其他法院指定的行为的，法院认为必要时，可以指定其应当提前获得法院的许可（公司更生法第78条第2款）。更生管财人应当获得法院的许可但未经许可实施上述行为的，该行为无效，但不能对抗善意的第三人（公司更生法第78条第3款）。
第二，作为一般性的行为准则，法律明文规定，更生管财人在履行职责时，负有善良管理人的注意义务（公司更生法第80条第1款），更生管财人不履行该义务，造成债务人财产损失的，应当对所有利害关系人承担连带赔偿民事责任（同条第2款），同时可能被撤销职务。这里所指的善良管理人的注意义务即善管义务，主要借鉴最高法院对破产清算管财人的相关判例。该判例指出：善管义务指管财人在履行其职务时，为实现所有债权人都公平地获得清偿的目标，负有以善良管理人的注意调整各种利害关系人的利益并合理地形成破产财团的义务。具体而言，管财人首先负有为债权人的利益而合理地维持破产财团并使其增值的义务；其次，管财人负有合理地调整和解决其他利害关系人（债务人、别除权人、共益债权人等）各种法律关系的义务。即负有义务的对象人首先针对债权人，其次才指向其他权利人。
具体到实际的操作中，管财人违反应当履行的一般性的、平均性义务，即被视为未履行该义务。譬如，债务人对申报债权提出了异议，但是管财人未经充分的调查就确定破产债权（名古屋地方法院昭和29年4月13日判决，下级法院民事裁判例集第5卷第4号第491页）；管财人回收债务人所属债权时，没有进行适当的调查并因疏忽导致时效逾期不能维权（东京地方法院昭和36年9月19日判决，判例时报第276号第24页）；因疏忽对可撤销的行为没有进行调查和进行撤销（东京地方法院昭和36年12月19日判决，下级法院民事裁判例集第12卷第12号第2994页）；在事实关系明确的前提下，拒绝了对国税债权（共益债权）进行立即清偿而终结破产程序（最高法院昭和45年10月30日判决，民事裁判例集24卷11号1667页）[4]（P.62）。
除了善管义务，更生管财人还负有自己交易禁止和竞业禁止义务。即除非法院许可，更生管财人不得为了自己或第三人利益而与更生公司进行交易（公司更生法第78条）；更生管财人为自己或第三人利益与更生公司进行交易的，应当事前向法院申报交易相关的重要事实，并获得法院的认可（公司更生法第79条）。另外，法律还对更生管财人职务终止后的报告义务（第82条）等分别作出了规定。
更生管财人违背上述义务导致债权人、担保权人或股东利益受损的，构成特别背任罪，处10年以下有期徒刑、1000万日元以下的罚金或者两刑并处（公司更生法第268条）。
第三，法院认为更生管财人没有公正履行管理和处分财产职责时，经由债权人、债务人等利害关系人的申请或者依据职权，可以撤销更生管财人的职务（公司更生法第68条）。这是对管财人职务行为进行限制的最现实有效的制度。
（二）民事再生监督委员制度
1.占有中的再生债务人
占有中的再生债务人的法律地位，不同于程序开始前的债务人。法律明确规定，再生债务人对债权人负有公平诚实地行使其权限并追行程序的义务（民事再生法第38条第2款）。公平义务，是指平等地对待所有债权人。诚实义务，是指不得为自己的利益而牺牲债权人的利益。应当说，从理念来讲，再生债务人的法律地位是为债权人利益独立地行使其职务的机构，而不再是再生程序开始前的债务人本人。违反该义务的，再生债务人负有损害赔偿义务，必要时法院可发出由管理人负责管理的命令（民事再生法第64条第1款）
另外，再生债务人实施财产转让、接受、借款行为、双务合同的解除、起诉、和解、仲裁条款、权利的放弃、共益债权、优先债权和取回权的认可、担保标的物的回收等影响债权人利益的重要行为的，法院认为有必要时，可以指定再生债务人提前获得法院的许可（民事再生法第41条第1款。这些行为被称为要许可行为）。
2.监督委员
尽管存在上述规定，但仍无法有效地避免占有中的再生债务人为图私利而行使财产管理权限和营业管理权限。为了规制再生债务人的职务行为，民事再生法规定了重要措施。即，法院认为有必要的，经权利人申请或者依照职权，可以作出选任监督委员监督再生债务人行为的命令（民事再生法第54条第1款）。当前的实践中，考虑到债权人并不积极参与再生程序，因此，几乎所有的民事再生案件中，法院都会在利害关系人申请再生程序时或者裁定开始再生程序时选任监督委员。监督委员目前主要是从已具备破产案件实务经验的律师，如担任过破产清算管财人的律师中选任。但是，随着案件数量的增加，今后也有可能从会计师和税理师中选任。另外，当前的实践中，监督委员的人选并不被要求与本案无任何利害关系。这主要是基于对律师行业的信任，但也有人指出其弊病。
监督委员的职权分为下列五类[5]（P.42）[6]（P.145）：
（1）最重要的是监督再生债务人的行为。具体而言，在再生债务人行使法院作出的监督命令中指定的行为之时，给予事前同意或不同意（民事再生法第54条第2款）。再生债务人未经监督委员同意而行使指定行为时，该行为归于无效（同条第4款），同时也可引致程序的终止（民事再生法第193条第1款第2项）。究竟怎样的行为需要作为民事再生法第54条第2款所规定的法院指定行为，法律并未作出具体规定，委诸于法官的裁量学说认为，法院适用该条文时，在考虑确保监督行为有效性的同时，也要充分考虑尽量避免损害再生债务人行使财产管理处分权和业务执行行为的灵活机动性，因此应当将其限定于影响债权人利益的重要行为。从这一点而言，与上述民事再生法第41条第1款各项的要许可行为制度具有同一价值取向。实践中的一般做法是，法院把该条款规定的各种行为作为需要监督委员同意的指定行为，换言之，民事再生程序中法院对要许可行为的监督，实质上是委任于监督委员行使。
（2）行使撤销权相关的财产管理处分权（民事再生法第56条第1款、第2款）。需要留意的是，虽然引进了占有中的债务人制度，但民事再生法并未赋予再生债务人行使撤销权的权限，而是将该权限赋予了监督委员，这一点与美国联邦破产法第11章的规定有着明显的区别。这主要是因为，立法过程中很多人认为，再生债务人对自己做出的行为进行事后撤销的作法不尽合理，并且由债权人行使撤销权很容易导致其滥用，并且如发生多数债权人同时申请行使撤销权的情形时，其制度设计比较复杂。
（3）当事人申请再生程序后、法院作出程序开始裁定前的期间内，债务人进行新借款等，监督委员可以认可当事人享有的请求权将被视为程序期间的共益债权（民事再生法第120条第2款），而不仅仅是一般债权。这一规定，有助于债权人尽早地获得企业再生所急需的资金。
（4）就再生债务人的业务、财产管理状况进行调查，并将这些事项以及法院命令的其他事项报告于法院（民事再生法第59条、第125条第3款）。具体包括：就再生程序开始的原因事实、条件（民事再生法第21条第1款、第25条）的存在与否及程序开始的正当与否、再生计划草案是否存在不应认可的事由、是否存在撤销权该当事由及程序中途终止事由（民事再生法第191条、第193条）进行调查和报告。再生债务人不协助该调查或进行虚假报告的，处3年以下有期徒刑或300万日元以下的罚金（民事再生法258条）。
（5）监督再生债务人是否执行再生计划（民事再生法第186条第2款）。监督人如判断认为再生计划明显存在执行不能的可能性时，应当申请终止再生程序（民事再生法第194条）。
四、关于完善中国企业重整程序中的管理人制度的建议
（一）管理人选任制度
澳大利亚的自愿管理程序是对处于经济困境的企业进行外部管理的初期阶段加以管制的制度。因此该程序力图在当事人自治和司法监督之间、程序的效率性和公平性之间寻找到最大的平衡点。作为这种平衡点之一，该程序在管理人选任制度上采用的模式是，由董事直接任命管理人，而法院及债权人不对其施加直接的干预；法院的职能主要在于，监督管理人是否适当行使了其职权，并对程序中各方利害关系人的权利加以调整。尽管在近期的大型案件中，显示出有必要加强法院对管理人的监督权和对程序的指挥权，（注：Ansett航空公司破产案件已证明，大型企业的复杂的自愿管理程序中，因自愿管理程序的灵活性而设计的立法导致了管理人及其代理律师在程序中的过度谨慎，而倾向于寻求法院的判断。）但是该程序在管理人选任的问题上，并没有改变原有的基本模式，而是指向了进一步加强和完善管理人的中立性、独立性与专业性等具体性措施，譬如赋予管理人申报义务以使管理人在接受涉及利益冲突的案件之前自愿放弃其任命；以及提高管理人专业知识和技能的准入门槛并加强监控，如将专业机构成员限定于ASIC指定的专业机构之成员，并要求其具备相当的法人公司清算经验或其他外部管理经验。
相对于澳大利亚，日本法采用了由法院任命公司更生管财人、民事再生监督委员的模式；另一方面法律对该类人员的选任方式、任职资格等，均未明文作出详细严格的规定，而是采取了基本委诸于法院裁量的方式。前者是因为公司更生程序和民事再生程序在其程序性质和设计上与自愿管理程序相比较更注重于程序的职权性和稳定性；后者则因为依日本法的传统，破产从业人员通常是由律师来担任，而日本法院和国民对于律师执业本身以及律师法内部的惩戒规定都给予了高度的信赖和认可。当然，所谓法院的裁量并不意味着各个法院之间存在完全不同的运作模式。相反，经过多年的实践，日本法院中已经形成了一套选任模式，即从重视专业性的视角出发，一般从已经具有丰富的破产案件实务经验的律师中选任公司更生管财人、监督委员。
在中国，包括重整程序管理人在内的各类管理人都是由法院指定。这一点区别于澳大利亚法而接近于日本法。重整程序是介于日本公司更生程序和民事再生程序之间的一种制度。从兼顾程序的力度与效率之角度而言，该程序实现了良好的制度构造。而由法院来选任管理人的模式似乎也符合程序的这种构造。
问题在于，一方面实践中非常缺乏有经验的、能公正地履行职务的破产从业人员，另一方面法院特别是地方法院滥用指定权的可能性较高，因此企业破产法和相关司法解释都较倾向于确保和维护管理人的中立性、独立性。管理人的指定在原则上采用摇号等随机方式以及依地域限制编制管理人名册等，都集中地体现了这一点。但是正如澳大利亚立法过程中放弃轮回制的理由一样，随机方式存在无法保证最有业务能力的、最适合本案的人选获得选任的缺陷，而这种缺陷在重整型破产程序中将引致更多的问题。因为重整型破产程序中对管理人专业知识和业务能力的要求要高于清算型破产程序，日本公司更生管财人的选任方法也充分考虑了这一问题。因此，在中国，对于重整程序中的管理人选任模式可以设计与清算程序不同的模式。这一点，如有些专家已经指出，一些法院施行的竞争与随机相结合的方式，应该是可供选择的模式。此外，在将来也可考虑废除管理人任职的地区限制，并在任职资格，例如在机构规模或个人业务经验等方面对重整程序的管理人设置更高的门槛等更加严格的要件，甚至还可以考虑针对重整程序的管理人编制单独的名册等方法。
另一方面，关于消极资格中的“与本案有利害关系”之人，中国的企业破产法和相关司法解释已经作出了较细致的规定，同时规定，已经进入指定程序后，管理人如发现存在法定的利害关系的，应当主动申请回避。但是，从澳大利亚自愿管理程序的实践来看，这种规定似乎并不能有效地实现确保管理人地位的中立性、独立性的目标。考虑到在中国除律师之外，会计师事务所及其成员担任管理人的例子也很多。因此澳大利亚2007年修改法案作为制度完善措施引入的管理人应当对任何利益冲突关系进行申报的制度，就促使管理人在接受案件之前自愿放弃其任命，从提高程序的效率和降低成本角度，将会为中国法提供良好的借鉴作用。当然要注意的是，由于法律规定债权人有权更换管理人，债权人应当就管理人的信息享有与法院相同的权利。因此，有必要完善相关措施来促使债权人充分获悉管理人的上述相关信息，从而加强信息的透明度。
关于管理人的报酬，从澳大利亚法和日本法的制度和实践来看，由法院确定的做法具有合理性和可行性。但是为了确保其透明和公平，应当参照两国法赋予最为利害关系人的管理人提起不服的权限并设置相关配套措施。当然为了确保报酬的合理性，可以参照澳大利亚法要求管理人制备包含其工作状况等足够信息的报告书，提交于法院，同时提交于债权人会议以期充分有效地行使其异议权。
（二）管理人的职责
债务人自行管理制的优点在于促使企业现有的管理层更早地申请再生程序，并同时促使其充分地发挥经营技能。这些优点对于提高整个重整程序的效率性和灵活性有着不可估量的积极作用。民事再生法的实践已经证实了这一点。因此，在重整程序的具体审判操作中，法院应当可以批准占有中的债务人制度。当然，由于对企业原有管理层的信赖度尚低，并且当前重整程序的适用对象多数为大型的具有全国影响力的上市公司，作为过渡期，实践中法院倾向于采用管理人负责制的做法，也是可以理解的。
采用管理人负责制的情形下，关于勤勉尽责（即善管义务）的具体含义，实践中特别要注意的是，不能对其作出扩大性的解释以免阻碍刚刚起步的管理人队伍的发展。关于这一点，日本法判例中的“管理人应当履行的一般性的、平均性义务”将是一个可供参考的标准。
采用债务人自行管理制的，应当明确管理人的监督权限范围（企业破产法第73条）。从确保债务人公正地行使管理财产和营业事务，从而获得债权人信赖的角度而言，管理人的监督是极为必要的。但是，过多的监督将可能导致债务人自行管理制变得流于形式。因此，把握好债务人的职权与管理人的监督权限间的划分标准，就显得尤为重要，应与管理人职务行为的限制规定采取统一的价值取向。由此可以解释为：自行管理的债务人行使对于不动产和知识产权及有价证券等重要财产权的转让、营业转让、借款等对债权人利益有重大影响的财产处分行为的（参见企业破产法第69条） ，以及在第一次债权人会议召开之前行使前述各项职权之一或者决定继续或者停止债务人的营业的（参见企业破产法第26条），应当获得管理人或者法院的许可，或者法院可以根据个案案情明确指定应当获得管理人或者法院许可的对债权人利益有重大影响的具体行为。
是否应当禁止债务人行使撤销权呢？民事再生法基于债务人撤销自身行为本身所包含的内在逻辑矛盾，未赋予债务人撤销权而赋予了监督委员该项权限。在中国，考虑到重整程序是一种强有力的程序，而实践中隐匿财产的现象又普遍，设置撤销权是完成债务人财产最大化，从而更好地实现重整程序之目的的重要途径。但是，从可行性角度来讲，债务人主动行使撤销权以否定自身行为的可能性确实很低；另一方面，与美国不同，中国的债权人参与程序的积极性不是很高，因此期待债权人会议行使监督权以促使债务人行使撤销权的可能性又不大。因此立法论上可以考虑将该权限全权委诸于管理人。
除了行使监督权和撤销权外，是否应当扩大或加强管理人的权限呢？由于中国刚刚引入债务人自行管理人制度，且企业管理层的诚信度不是很高，可以适当地限制债务人的权限或强化管理人的权限，譬如可以考虑赋予管理人通过核查账目等形式对债务人的业务、财产管理状况等详细情况进行调查，以期正确认识企业现状从而更好地行使其监督权和撤销权等。
为了促进尽早地实现新的借款，民事再生法的作法是，即便是再生程序开始前（只要是申请开始程序后）债务人进行的新借款，经监督委员行使了许可权限后，也可视为共益债权的措施。这一点，中国的重整程序仅规定，管理人或债务人为了获得新借款可以以债务人公司财产提供担保。考虑到债务人公司的大部分财产已设有担保，今后需要继续完善相关措施来解决这一问题，届时处理好管理人和债务人的权限分工同样是一个关键问题。
注释:
作者简介：金春，日本大东文化大学法学部专任讲师，专攻破产法、民事诉讼法；Stacey Steele，Associate Director（Japan），澳大利亚墨尔本大学亚洲法中心（ the Asian Law Centre，The University of Melbourne），专攻破产法；Andrew Godwin，Associate Director （Asian Commercial Law），澳大利亚墨尔本大学亚洲法中心（ the Asian Law Centre，The University of Melbourne）、专攻金融法。
本文是澳大利亚墨尔本大学Law School研究基金项目“the International Research Visitors Scheme”（2008年，项目承担人上述3位）的研究成果。另外，本中文稿校稿过程中得到了一桥大学法学研究科研究生史明军和墨尔本大学法律系研究助理Adam Laidlaw的帮助，特此表示谢意。
[1]王卫国：《破产法精义》，法律出版社2007年版。
[2]王欣新：“论新破产法中管理人制度的设置思路”，载《法学杂志》2004年第5期。
[3]金春：“中国重整程序与和解程序的功能及构造”，载《政法论坛》2008年第1期。
[4] [日]三谷忠之：《民事倒产法讲义》，成文堂2006年版。
[5] [日]松下淳一：《民事再生法入门》，有斐阁2009年版。
[6] [日]山本和彦：《倒产处理法入门（第3版）》，有斐阁2008年版。
内容提要: 中国企业重整程序中的管理人制度尚存有诸多需要用立法或司法解释作出进一步改进的地方。这里主要包括两个大问题，首先是管理人的选任方法、任职资格以及报酬等有关管理人的选任程序相关的问题；其次是管理人的权限、义务等涉及管理人就任后的职责履行方面的规制问题。
为了顺利地实践和运营破产程序，现代各国在其破产法律中均规定了法院、债权人会议及对债务人财产和营业事务进行管理的管理人等专门机构。破产法律制度的目的，在于通过上述程序性机构协助权利人行使其各自的权利，以使各方利益得以最终的保护和实现。其中，管理人的作用尤为关键。
中国2006年企业破产法（2006年8月27日公布，2007年6月1日施行），在借鉴各国立法经验的基础上，引入了管理人制度。本文将从解释论和立法论的视角，考察和分析中国企业重整程序中管理人的法律地位、权限及义务等问题。管理人是独立于债务人、债权人的中立机构，因此重整程序中的管理人制度首先应当考察管理人的选任方法、任职资格以及报酬等有关管理人的选任程序，即与入口阶段如何规制相关的问题。其次，还要就管理人的权限特别是与自行管理中的债务人的权限分工，以及管理人的义务等涉及管理人就任后的职责履行方面的规制问题进行探讨。在第一点问题上，恰逢澳大利亚近期对其破产法律中的管理人制度进行了重要的修改，而其中很多修改反映了许关国家管理人选任制度的争议性问题。因此，本文将借助澳大利亚自愿管理程序中的管理人制度，来进行比较性的考察和分析。另外，本文还将借助日本法中的详细而富有启发性的理论和实践成果。
一、中国破产程序中的管理人制度
企业破产法在对重整程序（第8章）、和解程序（第9章）及破产清算程序（第10章）分别作出规定的同时，将三种程序的受理阶段作了合并性规定。根据该法，即使法院依清算程序受理的案件，在法院受理后作出破产宣告之前，也可以转为重整程序或者和解程序。由于这样的制度设计，合并规定受理阶段的立法模式显得更为合理。合并性规定中包含了管理人制度（第3章）。这里所称的管理人，是对重整程序中承担重整工作之人（各国通常称之为重整人）、破产清算程序中承担清算工作之人（各国通常称之为清算人）的一种统称。管理人的工作开始于法院受理破产申请的裁定引致的程序启动，并横贯三个程序。当然，由于程序之间的目的和特性差异，各种破产程序必然要求管理人行使其相对应的职责。因此企业破产法在重整程序和破产清算程序的章节中，均对管理人的职责作出了补充性规定。此外，考虑到管理人制度的重要性，最高人民法院的司法解释特别对管理人的选任办法和报酬作出了细致的规定（《最高人民法院关于审理企业破产案件指定管理人的规定》（以下简称指定管理人的规定）《最高人民法院关于审理企业破产案件确定管理人报酬的规定》（以下简称确定管理人报酬的规定）（两者均于2007年4月12日公布、同年6月1日起施行）。
根据法律和相关司法解释以及学说和实务操作，中国现行破产管理人制度的概况如下。
（一）关于管理人的选任
依中国破产法，只有法院享有指定管理人的权限，法院应当在裁定受理破产申请的同时指定管理人（企业破产法第13条）。为防止程序的迟延，债权人未被赋予选任管理人的权限，但是债权人享有申请更换管理人的权限。
法院指定管理人时，原则上采用名册制（指定管理人的规定第1条）。即，管理人一般由受理破产案件的法院从高级人民法院或者中级人民法院编制的本地管理人名册所列名单中，采取轮候、抽签、摇号等随机方式指定（指定管理人的规定第2~14条、第20~26条）。但是，对于涉及商业银行等金融机构，或者在全国范围有重大影响、法律关系复杂、债务人财产分散的企业破产案件，法院可以采取公告的方式，邀请编入各地法院管理人名册中的上述机构参与竞争（指定管理人的规定第21条）。采用随机方式，是基于防止法官的肆意、进行公平选任而确保管理人中立性的制度考量，但这种方式并不能保证由最适合本案的人担任管理人。于是，在企业破产法实施后的全国首例破产案件——北京丹耀房地产有限公司破产案件中，北京市第二中级人民法院没有局限于法律的框架而是采用了竞争（首先基于社会中介机构提出的工作方案，由法院选出数家备选机构）与随机（其次通过公开摇号的方式作出选任）相结合的方式
能够列入管理人名册进而任职为管理人所应具备的资格，即管理人的任职资格，这是一个关键性的问题。管理人的任职资格制度，通常基于确保管理人专业性和中立性、独立性的视角来进行设计。
首先从专业性的视角出发，多数国家一般都要求管理人具备一定的积极性专业资格。在中国企业破产法的立法过程中，也曾有人提出设置专门的管理人资格考试，（注：立法过程中有关管理人制度的研究参见，王欣新：“论新破产法中管理人制度的设置思路”，载《法学杂志》2004年第5期。）但考虑到有可能造成新的市场准入障碍，该意见最后没有被采纳。企业破产法最终规定清算组、律师事务所、会计师事务所、破产清算事务所等社会中介机构，或者所属于该机构并取得律师、会计师等相关执业资格的个人具有管理人的任职资格（企业破产法第24条、指定管理人的规定第18条）。不过，由于法律没有明确规定什么样的案件继续适用传统的清算组制度，实践中，已经出现了扩大利用这一制度的案件。但是，这种做法显然有勃于新法的立法宗旨。关于这一点，可以借鉴一些学者提出的观点，即就任管理人的情形应当限定于譬如破产程序开始前已经依照其他法律（参见公司法第184条）成立清算组等几类特殊的情形[1]（P.67）。但是，除了事实清楚、债权债务关系简单、债务人财产相对集中的企业破产案件，法院一般不指定个人，而指定社会中介机构为管理人（指定管理人的规定第16条、第17条）。另外，社会中介机构及个人申请编入管理人名册时，需要向所在地区编制管理人名册的法院提出；法院指定管理人，一般也从本地管理人名册中指定（指定管理人的规定第4条、第15条）。即，在中国，管理人的任职是受地区限制的。（注：参见韦忠语，法院指定破产管理人应首选适任原则，2009年6月13日，载于http：//www. chinainso.l org/show. aspx？id=272&cid=3。）并且，这些机构和个人并不当然地被列入到管理人名册，而必须经过法院专门评审委员会的综合评审和异议审查程序（指定管理人的规定第10条、第11条）。
基于管理人中立性、独立性的视角，企业破产法在管理人的消极资格相关规定中作出“与本案有利害关系的社会中介机构和个人等不得担任管理人”（企业破产法第24条第3款第1项至第3项）。这里的“与本案有利害关系”的人具体指：（1）与债务人、债权人有债权债务关系；（2）破产程序受理之前3年内为债务人提供了中介服务；（3）现在或破产程序受理之前3年内担任了债务人、债权人的财务顾问、法律顾问、董事等（指定管理人的规定第23~24条。另见第26条）。为确保实现这些规定的宗旨，进入管理人指定程序后，机构和个人如发现存在前述利害关系的，应当主动申请回避并向法院书面说明情况（指定管理人的规定第25条）。机构或个人已被指定为管理人后，如被发现存在前述情形的，债权人会议可以申请法院予以更换；法院也可以依职权更换管理人（企业破产法第22条、指定管理人的规定第32条、第33条第1款第3项、第34条第1款第2项）。
管理人的报酬由审理破产案件的法院根据债务人最终清偿的财产价值总额以及法定的上限比例范围内，酌情考虑案件的复杂性、管理人的勤勉程度、实际贡献、承担的风险和责任等诸要素后进行确定。（确定管理人报酬的规定第2条、第9条）。由于多年的破产实践显示隐匿财产等情形相当普遍，司法解释采取了由债权人、管理人、债务人的出资人等利害关系人提前垫付管理人报酬后，从债务人财产中将其作为破产费用“随时进行清偿的特殊方法（确定管理人报酬的规定第12条）。另外，为确保报酬的合理性，债权人会议享有提出异议之权利（确定管理人报酬的规定第17条）。（注：关于管理人报酬制度，参见符望：“于破产管理人报酬规定的理解与思考”载于《上海审判实践》2007年第8期。）实践中被指出的主要问题是，法院在法定的上限范围内对确定管理人报酬具有很大的裁量权，并且各个法院采用的标准不一，从而影响了报酬制度的透明性及公平性。
（二）关于管理人的职责
管理人制度的另外一个重要内容，是管理人选任之后的职责履行。企业破产法设置管理人制度的目的，在于顺利实施对债务人财产的管理和处分，以图持续营业（重整程序）或变价和分配债务人财产（清算程序）。由此，法律首先赋予管理人以一般性的权限，如债务人财产的接管和处分等（企业破产法第25条）。其次，为有效地实现破产制度的目的，法律还赋予管理人某些特别权限，如决定双方未履行合同的解除或继续履行、行使撤销权、接受债权申报等（企业破产法第18条、32条、34条、38条、39条、36条、48条、第57条）。另外，重整程序中管理人享有主持债务人营业或监督债务人自行营业、监督重整计划执行的权限（企业破产法第73条、74条、90条）。破产清算程序中，法律则赋予管理人拟定和执行破产变价方案、分配方案的权限（企业破产法第111条以下）。
管理人履行其职责负有一定的义务或限制。首先，管理人负有向法院及债权人会议报告工作的义务（企业破产法第23条）。其次，管理人实施不动产的转让、营业转让、借款等对债权人利益有重大影响的财产处分行为时，应当及时向债权人委员会或法院报告，第一次债权人会议开始前实施的上述行为应当经法院的事前许可（企业破产法第26条、第69条）。再次，作为一般行为准则，管理人在履行其职责时，应当遵守勤勉尽责（即善管义务）、忠实执行职务（企业破产法第27条）。前者主要指善良管理人（第三人）注意、谨慎、认真、细致地处理管理事务；后者指管理人不通过管理行为谋取私利[1]（P.6-7）。管理人违反法律规定的上述义务时，将导致其更换（指定管理人的规定第33条、第34条）；同时还将依法被处以罚款；违反义务给债权人、债务人或者第三人造成损失的，承担赔偿责任（企业破产法第130条）。由此来看，焦点问题是在实践中管理人的善管义务如何具体操作。
值得留意的是，企业破产法在引进重整程序时，采纳了附条件的债务人自行管理制，该制度参考了美国联邦破产法第11章程序中所谓占有中的债务人制度（Debtor In Possession）。（注：关于立法背景，参见李曙光：“关于<新破产法>起草中的几个重要问题”，载《政法论坛》2002年20卷第3期，17页以下。另参见王卫国：《破产法》，人民法院出版社，1999年，41页以下。）即，在重整程序期间，经债务人申请、法院批准，债务人可以在管理人的监督下自行管理财产和营业事务（企业破产法第73条）。重整期间，由管理人负责管理财产和营业事务的，管理人也可以聘请债务人的管理层负责营业事务（企业破产法第74条）。
然而，仅从条文的表述来看，无从判断债务人自行管理制与管理人负责制之间的原则例外关系。当前的实践中，重整程序的适用对象大多数是上市公司。这些案例中，法院大多数倾向于采用管理人负责制。与此相对，部分非上市公司的重整案例中则多采用债务人自行管理制。（注：参见Alan CW Tang，How theNew PRC Enterprise BankruptcyLaw hasFared - Restructuring ofA-shareListed Companies and Cross-border Implications》INSOL InternationalTechnical Series Issue No. 9，2009年9月，载于http：//evanflaschen. net/New% 20PRC% 20Law.pdf（2010年8月18日）；《全国首例破产案件撞出多重困惑：律师大倒苦水》，2007年9月10日，载于http：//www. law-lib. com /fzdt/ne-wshtml/fzjd/20070910150243. htm。）
即便原则上采用了债务人自行管理制，重整程序中的管理人仍具有不可忽视的作用。具体而言：第一，根据企业破产法的规定，法院裁定受理破产申请时就应当同时指定管理人（企业破产法第13条）。由于债务人可以直接向法院提出重整申请（企业破产法第7条），且法院在作出债务人重整的裁定时除一定的形式要件外，无需考虑债务人是否具备“有重整的希望”等实质要件，法院在裁定受理破产申请之时可以同时裁定债务人进入重整。但是，法院也可以在受理破产申请时决定由管理人先行接管，并在听取债权人等意见之后作出债务人自行管理的决定。第二，当事人提出破产清算申请时，在法院受理破产申请后宣告债务人破产前，债务人等仍然可以申请重整（企业破产法第71条）。由于法院自裁定破产申请之日起至裁定债务人重整，存在相当大的时间间隔，因此在此期间必须由管理人负责管理债务人财产和实际营业。第三，采用债务人自行管理制，并不意味着债务人自行管理财产和经营营业事务不受任何约束。此时，债务人也必须接受管理人的监督（企业破产法第73条第1款）。当然，法律对于自行管理中的债务人职权与管理人的监督权限划分标准没有做出明确的规定。考虑到债务人本身对其财产进行管理的特性和弊端，有些专家已指出有必要探讨由法律对自行管理的债务人的某些权限加以明文禁止。（注：近期的研究参见王欣新，李江鸿：《论重整程序中的债务人自行制度》，2009年，载于http：//www. fatianxia. com /civillaw/list. asp？id=76818；另参见破产法起草组专家：《企业重整制度有五大缺陷》，2007年，载于http：//exonerate. blog. hexun. com /36490067_d. html。）
需要留意的是，中国1986年企业破产法（试行）第24条曾经规定：企业被宣告破产后，由清算组负责破产财产的保管、清理、估价、处理和分配。清算组成员由人民法院从企业上级主管部门、政府财政部门等有关部门和专业人员中指定。在过去多年的破产法实践中，清算组在管理破产财产和处理破产事务中发挥重要作用的同时，也暴露了很多问题。其中最为严重的是，由于清算组的成员来自于政府部门，而政府在破产实践中往往优先照顾职工的安置，导致清算组在履行职责时倾向于保护职工的利益而严重损害担保权人及其他债权人利益。在2006年企业破产法草案起草过程中，如何确保破产财产管理的职业化、专业化，以使财产管理机构公正地履行职责，从而维护各方权利人的利益成为了争论的焦点。于是，企业破产法在规定管理人制度之时，大量借鉴了发达国家破产法律制度中的先进的管理人模式和实践经验[2]。企业破产法和相关司法解释中对破产管理人制度的详细规定充分反映了这种成果，体现了中国破产管理人制度的发展与完善。
但是，另一方面，从充分保证管理人公正地履行其职责，促进法院公平、公正地审理企业破产案件的角度而言，现行制度尚存有诸多需要用立法或司法解释作出进一步改进的地方。上述的专家对有关问题的各种提议及近三年的审判实践中各地法院面对困难作出的各种有益探索已经证实了这一点。而这种改进的必要性似乎更多地体现于重整程序中的管理人制度。因为，重整程序实务操作的成败与否，是中国破产法界当前最为关注的问题。但是由于法律对于管理人和自行管理中的债务人职权相关的规定仅作出了原则性规定，实践中就其具体推行方法存在着众多的争点。笔者认为，重整程序中管理人地位和作用之问题仍然是破产管理人制度中的最重要的研究课题之一。
二、澳大利亚自愿管理程序中的管理人制度
澳大利亚是一个联邦制国家，法系上属于英国法系、普通法系。澳大利亚现行的个人破产制度规定于作为联邦法而适用于全国的“破产法（BankruptcyAct1966）”；而现行的公司破产制度则规定于适用首都特别区并由各州加以采纳的“公司法（CorporationsAct2001）”第5章。
公司法第5章分别规定了重组安排计划（Scheme ofArrangement）、自愿管理程序（VoluntaryAdministration ）、清算程序（W inding up）及类似于一种担保权执行程序的接管程序（Receivership）。
重组安排计划是指，通过制定包含债务减免和延缓清偿期甚至股东权益调整的“重组安排计划”，经债务人法定多数同意和法院许可后，以执行该计划而实现公司重整的带有和解性质的程序。但是由于在程序过程中法院和澳大利亚证券投资委员会（Australian Securities and Investments Commission （以下简称ASIC））干预过多，提高了程序的门槛和成本，实践中适用的例子很少。
自愿管理程序是指，公司已经或将要陷入破产状态时，从外部选任管理人（Voluntary Administra-tor），并由该管理人对公司所有财产、业务进行管理、经营，在公司存在重整可能性时，及时地向债权人会议提议缔结公司债务整理计划（aDeed ofCompanyArrangement），债权人会议通过提议正式缔结该计划后，转为由董事在计划管理人的监督下控制公司并执行计划，从而实现公司重整的程序。债权人会议也可以作出自愿清算或者终止自愿管理程序的决议。（注：关于2007年修改之前的澳大利亚公司自愿管理程序的中文论文参见王卫国：“企业拯救制度在中国的采用：比较改观”，载于《中国证卷法破产法改革》，中国政法大学出版社，1999年。）实践中，公司选择自愿清算的形式也较为常见。因此从另一角度而言，自愿管理程序是一种促使公司及时选择重整或清算的制度措施，即该程序主要用于规制陷入经济困境的公司接受外部管理的初期阶段。（注：参见Colin Anderson and DavidMorrison，“Part5. 3A：The ImpactofChanges to theAustralian CorporateRescueRegime”（2007） 15Insolv LJ 243-257，248。据该文，整合（ integration）公司外部管理的阶段是哈默报告的设计原则（design rinciple）的核心。）另外，由于法律原则上规定，自愿管理程序开始到决定公司未来的第二次债权人会议的期间，不能超过25日（439A条）。（注：实际上，在大型企业的自愿管理程序中，管理人经常要求法院许可延长该期间。）很多人提出批评，认为程序期间的设计过于短暂而不尽合理。（注：参见Colin Anderson and DavidMorrison，‘Part5. 3A：The ImpactofChanges to theAustralian CorporateRescueRegime’（2007） 15Insolv LJ 254页、注（73）。该处引用了Corporations and SecuritiesAdvisoryCommitteeReport，CorporateVoluntaryAdministration June 1998，Ch 2 and Andrew Keay，‘VoluntaryAdministrations：The Convening and Conducting ofMeetings’（1996） 4 Insolv LJ 9。）但是程序期间的短暂性从某种意义而言恰恰有助于债权人全力支持因经济困境而急需缓冲期的公司。因此立法者一贯性地认为程序的短暂性是自愿管理程序的重要且必要的特征。（注：参见众议院公布的2007年修改法案解释备忘录（House ofRepresentatives，ExplanatoryMemorandum to theCorporationsAmendment（Insolvency） Bill2007 ），7. 114部分。）
自愿管理程序最初引进于1992年，以修改公司法的形式编入到了公司法第5. 3A编。引起这项修改的契机，是澳大利亚法律改革委员会于1988年颁布的“澳大利亚破产法现状调查报告书”（由于哈默律师时任法律改革委员会会长，因此该报告书又通称“哈默报告”）。（注：Colin Anderson and David Morrison，“Part5. 3A：The Impact of Changes to the Australian Corporate Rescue Regime”（2007） 15 InsolvLJ 243-257，243.）哈默报告的初衷无疑是为维护公司的营业和劳动者的利益而提供一个有效的机制。（注：Colin Anderson and DavidMorrison，Crutchfield’sCorporateVoluntaryAdministration，3rd edn，Lawbook Co.，Pyrmont，6-7，2003.）自1993年6月施行以来，自愿管理程序在澳大利亚得到了广泛的运用，并取得了良好的成果。从初衷来看，自愿管理程序的制定是为那些处于经济困境且具备重整可能性的中小型公司提供一个及时决定其未来命运的有效机制。但是，实践中也出现了一些大型公司申请和适用的案例（如世界最大的锌生产商Pasminco公司破产案和澳大利亚第二大航空公司Ansett航空破产案）。（注：Corporations and Markets Advisory Committee，Rehabilitating Large and Complex Enterprises in Financial Difficulties，Sep 2003，http：//www. camac. gov. au/camac/camac. nsf/byHeadline/PDFDiscussion+Papers/$file/Large_Enterprises_Discussion_Paper. pd，f 6.）时至今日，澳大利亚司法界和学术界都普遍认为，自愿管理程序是便捷、经济、有效的企业重整制度。（注：ColinAnderson and DavidMorrison，“Part5.3A：The Impact ofChanges to theAustralian Corporate Rescue Regime”（2007） 15 InsolvLJ.）
自1992年的重大修改之后，澳大利亚的公司破产制度仅经历了一些细微的修改。但是到了2007年8月，澳大利亚颁布了公司法修改（破产部分）法案（“the CorporationsAmendment （ Insolvency）Act2007”。以下称2007年修改法案”），并于同年12月1日起实施。尽管2007年修改法案没有对自愿管理程序加以根本性的修改，（注：ColinAnderson and DavidMorrison，“Part5.3A：The Impact ofChanges to theAustralian Corporate Rescue Regime”（2007） 15 InsolvLJ.）但该法案对破产从业人员制度进行了重要的改革，从修改过程与诸多修改内容可以看出澳大利亚破产实务界和理论界长期以来存在的针对破产从业人员功能的争论。修改法案解释备忘录对本次修改背景做出如下阐述：（注：参见众议院公布的2007年修改法案解释备忘录（House ofRepresentatives，ExplanatoryMemorandum to theCorporationsAmendment（Insolvency） Bill2007 ），，3. 64部分。该说明书里同时附有过去发表的有关阐明应当修改破产从业人员制度的一系列报告、解析书。）“实践中的破产从业人员存在着重要的问题，即选任的破产从业人员缺乏中立性、独立性，破产从业人员在履行其职责的过程中并没有遵守法律规定的诚实、高技能、勤勉的义务，换言之没有能够遵守公平、高效履行其职责的义务”。该解释备忘录特别指出：（注：参见众议院公布的2007年修改法案解释备忘录（House ofRepresentatives，ExplanatoryMemorandum to theCorporationsAmendment（Insolvency） Bill2007 ），3. 65部分。）现行制度在确保破产从业人员的中立性问题上，选任方法、报酬确定、初次注册和延续注册为破产从业人员所需的条件等方面，都存在着诸多问题点。
下文仅就任意管理程序中的管理人选任程序相关的改革状况进行考察。
（一）管理人的选任方法
选任管理人的方式有三种：（1）董事会决议认为公司已经或者将要陷入破产状态（ insolvent）而需要选任管理人的，公司可以任命管理人（436A条）；（2）公司正在清算的，清算人或者临时清算人认为公司已经或者将要陷入破产状态时可以任命管理人（436条B）；（3）概括性浮动担保权人（“the whole，orsubstantially thewhole，of a company’s property”），已经处于能够行使担保权状态的，可以任命管理人（436C条）。
由于陷入经济困境的公司其经济状况转好的可能性较低，因此清算人或者临时清算人任命管理人的例子极为罕见。另一方面，概括性浮动担保权人任命管理人的情形也相当罕见，这是因为银行等担保权人唯恐其作为企业公民“corporate citizens”的声誉受损，除非其认为为维护自身利益必须为一定的积极行为，否则一般不会对陷入经济困境的公司采取某种行动。实践中，最为普遍的情形，是公司的董事提前与作为公司主要债权人的银行进行协商之后任命管理人。（注：Colin Anderson and DavidMorrison，‘Part5. 3A：The Impact ofChanges to theAustralian CorporateRescueRegim’（2007） 15 InsolvLJ P. 245.）公司任命管理人之后，管理人应当于下一个工作日，把接受任命的事实通知于ASIC以及概括性浮动担保权人，并在接受任命后的三个工作日之内在全国性报刊上进行公告（450条A）。
（二）管理人的任职资格
1.中立性、独立性问题
从上述内容来看，在自愿管理程序中，法院对于管理人的任命和监督不具有强大的控制力。公司在任命管理人时作出书面任命后即可生效，无须获得法院的批准。立法过程中，有些人对此提出过质疑，但是最终因以下意见而遭到驳回：（1）作为公司任命管理人的前提（436A条），董事会必须对公司已经或者将要陷入破产状态（ insolvent）作出决议，这一点和美国联邦破产法所规定的“债务人向法院申请破产时无需证明其处于破产状态”存在重要的区别；（2）自愿管理程序没有采用美国联邦破产法中的占有中的债务人制度，而它是一种外部管理的入口，这就意味着法院对于程序的入口不应加以过多的干预；（注：Colin Anderson andDavidMorrison，“Part5. 3A：The Impactof changes to theAustralian CorporateRescueRegime”（2007） 15 InsolvLJ 245.）（3）美国联邦破产法第11章程序中规定了程序开始的自动停止效力，而自愿管理程序开始的效力并不如美国的自动停止效力那么范围广泛。
可以看出，法院对管理人的选任不进行直接的干预（且不对债权人会议的决议程序进行干涉、不对债务整理计划加以批准），即没有把自愿管理程序作为一般普遍性的司法程序进行设计，是经过慎重考虑而作出的选择。立法者在当初引入该程序时，主要是考虑到在简单轻微的案件中，法院的监督可能导致程序的迟延，而当时代表性的重整型程序“重组安排计划”恰恰存在着同样的问题点。但是另一方面，如最近适用自愿管理程序的Ansett航空公司破产案件，在其复杂且期限漫长的自愿管理程序中，管理人往往非常需要获得法院认可新的解决方案。（注：不过，有些人批评Ansett航空公司破产案件中管理人过于依赖法院。）就这一点，447条A（1）规定，依据公司、债权人、管理人等利害关系人的申请，法院享有“作出任何一个自己认为对于自愿管理程序的运作适当合理的命令”之权限。譬如公司并没有陷入破产状态，即存在程序的滥用等事由时，法院可以作出终结管理程序的命令。从这一角度来看，可以说法院享有对程序加以广泛干预的权限。但不可忽视的一点是，这种权限只能基于利害关系人的申请（447条A（4））。
当然，有些人会认为由董事直接任命管理人且法院无需对其进行监督的做法，不利于维护管理人的中立性、独立性。因此，1988年的哈默报告中就已经指出，维护管理人的中立性、独立性是一个非常重要的问题。当时法律改革委员会也收到了一些对董事直接任命管理人的做法提出质疑的意见书。（注：Australian Law Reform Commission，General Insolvency Inquiry，ReportNo 45，AGPS，Canberra，1988 ，载于http：//www. austli.iedu. au/au/other/alrc/publications/reports/45 /，71部分和72部分。）委员会甚至曾考虑制定管理人统一注册制度，即董事应当从进行统一注册的管理人名单中申请任命管理人，并根据轮回制使某管理人自然地被选任。但是，委员会最终得出结论：首先，上述作法会损害自愿管理的基本性质，即损害自愿性；其次，不同的案件对管理人的业务水平等存在不同的要求；再次，董事会可能会要求具备使公司摆脱经济困境能力的最适当管理人获得选任。最终，委员会主张，董事享有自主任命管理人的权利，与此同时，立法应当考虑设立其他相关制度以维护管理人的中立性、独立性。（注：Australian Law Reform Commission，General Insolvency Inquiry，ReportNo 45，AGPS，Canberra，1988 ，载于http：//www. austli.iedu. au/au/other/alrc/publications/reports/45 /，70部分和72部分。）
就这一相关制度，哈默报告曾经提议，管理人应当对本人与公司之间的一切关系进行申报，以保障其身份的中立性、独立性。尽管从1992年立法中无法找到直接规定这一机制的条文，但是，取而代之的下列相关条文正是旨在维护管理人在整个程序中公正中立地行使其职责：（注：Colin Anderson andDavidMorrison，“Part5. 3A：The ImpactofChanges to theAustralian CorporateRescueRegime”（2007） 15 InsolvLJ p. 247.）（1）管理人必须是在ASIC以清算师身份进行注册的“注册清算师”（448B）。对该公司或者该公司的关联公司拥有超过5000澳元以上的债权债务关系的人；该公司的抵押权人法人实体中的高级职员；该公司的高级职员、审计员或者该公司的审计员、高级职员的合伙人、雇主、雇员；该公司高级职员的雇员的合伙人、雇主等，除有法院批准，不得要求或者同意被任命为管理人（448C条）。由于实践中，担任管理人的一般是会计事务所或者咨询公司的合伙人，上述规定中审计员相关的规定显得尤为重要。（2）任何个人、公司或者债权人等利害关系人如对管理人的任命存在质疑，可以向法院提出异议，法院经综合审查后裁定管理人的任命是否有效（447C条）。（3）债权人会议可以撤换管理人（436E条），不过，任命管理人的董事，不享有撤换管理人的权限。
尽管法律已规定得如此详细，但实践中，影响管理人中立性的事件仍屡屡发生。Ansett航空公司破产案件中，PwC事务所的管理人组在已获得任命之后，因被发现存在有损于管理人中立性的特定关系，而最终全体辞职。
于是，2007年修改法案认同了长期以来围绕管理人的中立性、独立性所存在的问题。该法案采纳了哈默报告中的提议，明确规定管理人应当就本人对公司的追偿权或本人与公司之间的一切关系进行主动申报（436DA条）。具体而言，管理人应当申报之前因担任管理人而发生的债务中应负的个人保证责任（参见SubdivisionA ofDivision，9 ofPar，t 5. 3A）或因担任管理人产生的报酬（449E）而对公司享有的追偿权（详见9条）），以及申报其本人或本人所属机构与处于自愿管理程序的公司或公司相关人员之间在过去的24个月内发生的所有关系（详见60条）。申报应当明确说明，与处于自愿管理程序的公司或公司相关人员不存在利益或义务冲突。管理人应当在发出第一次债权人会议通知之时，将申报（复印件）尽可能提供于多数债权人，同时在该债权人会议上将副本提交于债权人（436条DA（3）（4）），如果债权人要求，还应当提交其他追加性申报资料。学者指出，由于债权人并不积极参与第一次债权人会议，债权人基于管理人提出的申报资料监督管理人的可能性也许不大，并且债权人如对管理人的中立性存在异议，可以适用原法案中有关撤换权的规定。但是他们同时指出，申报义务可以促使管理人在接受涉及利益冲突的案件之前自愿放弃其任命。考虑到参与复杂且大规模自愿管理程序的通常是大型的会计事务所，而澳大利亚整个市场规模较小，因而申报义务可以促使管理人就其是否存在利益冲突再行实施检查。另外，由于管理人的申报提高了信息的公开性，因此在债权人对于管理人现有的关系产生细微疑问之时，可能提升其选任的合理性。（注：Colin Anderson andDavidMorrison，“Part5. 3A：The ImpactofChanges to theAustralian CorporateRescueRegime”（2007） 15 InsolvLJ 251.）
除了申报义务，2007年修改法案针对管理人的中立性还作出了其他重要的规定。譬如，修改之前的公司法第595条规定，禁止以向公司成员或债权人提供贿赂的方式，获得管理人或公司债务整理计划的计划管理人任命。修改法案扩大了该规定适用的当事人范围，即禁止以确保自己被任命或提名为管理人或确保、阻止第三人被任命或者提名为管理人、公司债务整理计划的计划管理人为目的，向他人提供或者同意、提议对他人提供相当的对价。根据新的规定，任何个人或法人等法律主体都可能成为被规制的对象。
2.管理人的专业资格
只有在澳大利亚证券投资委员会ASIC注册为清算师的人，即注册清算师（“registered liquidator”），才有资格被任命为管理人（448B条）。2006年的统计显示，澳大利亚全境共有743位注册清算师，其中有一部分人还不是“实际从事破产业务的人”。注册清算师中大部分是会计师，其余很小一部分是律师。2007年修改法案的解释备忘录，曾考察分析澳大利亚是否应当建立类似于英国的破产从业人员专业资格制度。但是，解释备忘录阐述，“目前实际从事破产业务的人员只有450多位，为这些人员专门建立一个破产从业人员专业资格制度，显然是成本超出利益的”。（注：参见前述解释备忘录（17），3. 61部分，3. 85部分。）最终政府决定不建立破产从业人员专业资格制度，仅对现有的注册制度进行必要的改进。
管理人必须从注册清算师中选任。关于注册为清算师的条件，公司法第1282条（2）作出了三项规定，并委托ASIC具体管理和规制这些条件。首先，申请人必须是在ASIC指定的大学、专业机构获得会计和商法学位、专业资格并通过相关考试考核、或者具备ASIC认为相当于前述资格的其他资格和实务经验的人（1282条（2）（a））。之前的法律，曾规定注册会计师协会等机构的成员或其他指定机构的成员（ membership of certain named or prescribed professionalbodies）一般都可以具备清算师的条件。2007年修改法案为了进一步加强ASIC的监控权，将其限定为ASIC“指定的大学、专业机构”或者其他ASIC依其裁量权认定的大学、专业机构。其次，申请人必须具备实务经验（1282条（2）（b））。之前的法律规定，申请人必须具备法人公司的清算经验。对此，2007年修改法案将“法人公司的清算”经验部分的表述，作了更为一般化的修改，即管理人应当具备“法人公司的外部管理”经验（1282条（2）（b））。（注：详细内容参见ASIC，Regulatory Guide 186，External administration：liquidator registration，2005，载于http：//www. asic. gov. au/asic/pdflib. nsf/LookupByFileName/ps186. pdf/$file/ps186. pdf。）换言之，拥有清算或者外部管理经验的人，具备注册为清算师的资格。我们推测，之前的法案或许是考虑到在自愿管理程序刚刚颁布施行的情形下，即使法律将“具备管理人的经验”作为注册清算师的条件，（注：Australian Law Reform Commission，General Insolvency Inquiry，ReportNo 45，AGPS，Canberra，1988 ，载于http：//www. austli.iedu. au/au/other/alrc/publications/reports/45 /，69部分。）实践中也不会存在满足该要件的人员。而2007年修改法案，则恰恰反映了自愿管理程序在当今澳大利亚已经被普遍认知为其他外部管理程序入口阶段的事实变化。（注：Colin Anderson andDavidMorrison，“Part5. 3A：The ImpactofChanges to theAustralian CorporateRescueRegime”（2007） 15 InsolvLJ 247.）最后，申请人必须是ASIC认为具备担任清算师的能力、适合担任清算人之人（参见1282条（2）条（c））。
（三）管理人的报酬
关于这一点，2007年修改前的法律并未作出详细的规定。而仅原则性规定，由公司的债权人在决定公司命运的第二次债权人会议或者决定结束、变更债务整理计划的债权人会议上进行确定（449条E（1）（a））；如果公司的债权人没有确定其报酬，法院将根据管理人的书面申请确定（同条（b））。管理人、公司的高级职员、股东、债权人对债权人确定（根据449条E（1）（a））的管理人报酬的合理性有异议的，可以申请法院对其进行审理，法院经审理可以确认或者增减报酬额（449条E（2））。法院根据449条E（1）（a）或者（2）确定管理人报酬时，应当考虑管理人行使职责的必要性、期间、质量、工作的复杂程度、管理人已经或可能承担的成本或责任、交易财产的价格和类型等（449条E（4））。
管理人就其报酬总额对公司财产享有的权利被赋予最优先求偿权，具体该权利除了财团的管理和处分相关的费用优先于浮动担保权人（443条D、E，556条）和其他所有债权。（注：MichaelMurray，Keay’s insolvency：personal and corporate law and practice，6th edn，Lawbook Co.，Pyrmont，2008，535.）
实践中，在一些期间较长的自愿管理程序中，自任命管理人到第二次债权人会议（确定报酬的一般时点）存在较长间隔。因此这些案件，如Ansett航空公司破产案件中，管理人根据447条A向法院申请于债权人同意前许可从公司财产中为其支付报酬。（注：MichaelMurray，Keay’s insolvency：personal and corporate law and practice，6th edn，Lawbook Co.，Pyrmont，2008，535.）法院认为，管理人在自愿管理程序开始后一个月中，已投入了巨大的人力财力且该管理程序仍可能持续近两个月，因此认可了管理人的请求并确定了其报酬。
值得留意的是，为了提高管理人报酬确定问题的透明度和合理性，2007年修改法案设置了以下重要的规定。第一，新增加ASIC为就管理人报酬的合理与否提出异议并请求法院对其进行审理的权利人（449条E（2））。第二，明确规定管理人必须制备包含足够信息的报告书，以供债权人等确定管理人报酬的机构在确定管理人报酬前依据该信息就报酬的合理性作出“详细评估”（449条E（5））。对于这点，有人指出“工作效率高的管理人”自然会遵守提交上述信息的惯例，并且之前的判例已经要求管理人必须提交详细的信息以供债权人判断管理人提出的报酬要求确实具有合理性。尽管既已存在这些实务惯例和判例，立法者仍选择了以法律明文规定的形式，明确管理人请求费用时提交信息报告书的义务。这一事实也从侧面说明，过去的实践中管理人可能没有提供充分的信息。（注：Colin Anderson andDavidMorrison，“Part5. 3A：The ImpactofChanges to theAustralian CorporateRescueRegime”（2007） 15 InsolvLJ 252页-253页；Insolvency PractitionersAssociation ofAustralia，Statement ofBestPractice？Remuneration：June 2000，载于http：//www.ipaa. com. au/user/docs/best_practice. pdf。）
三、日本的公司更生管财人制度和民事再生监督委员制度
日本现行破产法主要由《破产清算法》（2004年6月颁布，前身是旧《破产清算法》（1922年颁布））、《公司更生法》（2002年12月颁布，前身是旧《公司更生法》（1952年颁布））及《民事再生法》（1999年12月颁布）三部分组成。其中，公司更生法与民事再生法都是以债务人重整为目的的破产制度。
公司更生法规定：法院裁定开始公司更生程序的，应当同时任命更生管财人，由更生管财人全权行使对公司财产的管理处分权限（公司更生法第67条第1款、第72条第1款）。
民事再生法则规定：法院裁定开始再生程序后，再生债务人继续保留营业事务或者管理处分其财产的权利（民事再生法第38条第1款）；此情形下，法院如认为确有必要的，可经权利人申请或者依照职权作出由监督委员进行监督的处分命令（民事再生法第54条第1款）；再生债务人为法人时，如其存在不公正执行管理或者处分财产之事由或者为再生债务人事业的再生确属特别必要等例外情形，经权利人申请或者依照职权，法院可以作出由管理人经营事务或者管理财产的命令（民事再生法第64条第1款）。但是在实践中，除债务人有隐匿财产行为或者制作假账行为等几类例子外，采用管财人负责制的例子极为罕见。在一些案件中，法院如认为应当选任管财人的，将直接引导债务人申请公司更生程序。
由此可知，公司更生程序采用了管财人负责制，而民事再生法则基本采用了占有中的债务人制度，这也是两种程序间最大的区别。除此之外，两种程序的区别还在于：公司更生程序是调整和限制所有权利人权益的强有力的重整型破产程序。即，包括担保权人的所有权利人的权利行使一律受到禁止；所有权利人根据其性质将被分成不同的小组对更生计划草案进行表决，然后依照经由各类组多数债权人同意而获得通过的更生计划，从公司未来收益中获得清偿；相对于此，民事再生法基于简化程序和提高效率的立法宗旨，为了避免分组表决等措施，规定必须依照程序、按照再生计划的规定行使其权利的权利人原则上只有普通债权人，担保权人除了受程序上的一定限制，可以作为别除权行使其权利[3]（P.27）。
由此来看，中国的重整程序是一种介于日本公司更生程序和民事再生程序之间的一种程序，而重整程序中的管理人，兼有公司更生管财人和民事再生监督委员的性质。因此，下文分别对公司更生管财人和民事再生监督委员制度进行考察。
（一）公司更生管财人制度（注：以下内容参见山本克己、山本和彦、濑户英雄编，《新公司更生法的理论与实务》，判例时报1132号，2003年，129页以下；福永有利监修、山本克己等编，《详解民事再生法——理论与实务的交叉》，民事法研究会，2006年，58页，60页；山本和彦等，《倒产法概论（第2版）》，弘文堂，2010年，485页以下。）
1.更生管财人的选任
更生管财人由法院指定，法院应当从适合担任更生管财人职务的人中指定（公司更生法第67条，公司更生法规则第20条第1款）。但是，对于具体什么样的人具备任职资格，法律未做出进一步的规定。由于公司更生案件涉及众多的法律问题，实践中，为确保案件的顺利进行，法院首先指定律师担任更生管财人（通常称之为法律管财人）。具体的指定方法各地区之间略有不同，同时也与各地区指定破产清算管财人的方法相关。目前，东京地方法院选任破产清算管财人的做法是：有3年以上实务经验的律师，经律师协会主办的破产管财培训之后，在该法院进行管财人注册，并由法院破产再生庭根据案情从名册中指定合适的破产清算管财人（作为例外，在一些特殊类型的案件中，法院也曾指定律师以外的人担任破产清算管财人，譬如在一家医院的破产清算案件中，为顺利办理住院患者的转院等程序，法院指定了医师担任管财人）。另外，在一些偏远地区的案件中，由于当地律师数量不足，法院也曾指定律师职业以外的专业人员，如司法书士担任管财人。
相对于此，法律对更生管财人的要求则要更高一些。除具备上述要件之外，该律师还必须已具有丰富破产清算管财经验（在东京地方法院，专门受理公司更生案件的是商事庭）。由于公司更生案件同时涉及众多复杂的商业技巧与经营性判断，法院一般同时指定相关产业界人士作为专管公司营业和事务的管财人（通常称之为事业管财人）。实务中常见的做法是，由更生债务人的Sponsor派遣的高级管理人员或职员担任事业管财人。如果案件较复杂，如公司营业范围涉及不同地域，则法院会许可该管财人任命数名代理人以分担其职责（破产清算法第70条第1款）。法院也可以聘任对公司陷入经济困境的事实不负有法定责任的董事等现有管理层为管财人（公司更生法第67条第3款）。当然，由于申请适用该程序的案件，一般都涉及董事的法定责任，因而实践中适用本条文的例子很少。另外，法人虽可以担任管财人（公司更生法第67条第2款），但是这种例子仍不多见（如日本航空公司重整案件中，企业再生机构成为了更生管财人）。
法院在作出更生程序开始裁定的同时任命更生管财人，并应当在指定更生管财人后公告其姓名或者名称，并通知债务人、债权人及工会等（公司更生法第42条第1款、第43条第1款第2项）。为防止程序的迟延，债权人等利害关系人不得对指定更生管财人的裁定本身提出异议。不过，利害关系人如果对于更生管财人的中立性等有异议，可以向法院申请撤销更生管财人（公司更生法第68条2款）。
更生管财人有权提前收取其履行职责所需（主要包括管理、变价和分配财产或持续营业所需）的费用，并作为其履行职责的对价从更生财产中获得相应的报酬（公司更生法第81条）。更生管财人的报酬由审理该破产案件的法院依据职权确定（公司更生法规则第22条）。以往的实践中，法院主要依据管财人投入的精力和管财人在本职工作的年收入等因素进行考量。但是，在当前的实践中，法院会更多地综合考虑更生公司的规模、更生的难易度、债权人的意见等因素。更生管财人如有不服，可以提起即时抗告进行上诉（公司更生法第81条第4款）。该报酬被视为共益债权，因此劣后于公司更生案件的诉讼费用，优先于其他所有债权而优先受偿（公司更生法第267条）。为了确保更生管财人报酬的支付，法院通常命令当事人在申请公司更生程序时以现金方式预缴大致相当于上述费用的预付金。
2.更生管财人的职责
（1）职权
为履行其职责，更生管财人享有如下职权：第一，公司营业的经营、财产的管理和处分方面的专属权限。第二，更生程序相关的权限。这两点与中国重整程序中采用管理人负责制时的管理人的职权基本相似。
（2）职务行为限制
为了保证更生管财人公正、合理地履行职责，法律同时规定了几项重要措施以期规制管理人的职务行为。
第一，更生管财人行使重要的职权行为时，受到法院的监督。譬如，更生管财人实施更生计划之外的营业转让、小额债权的清偿、更生管财人代理的选任、担保权消灭请求时，应当提前获得法院的许可（公司更生法第46条第2款、第70条第2款、第104条）。其次，更生管财人实施财产的处分和受让、借款行为、双务合同的解除、起诉、和解或仲裁协议、权利的放弃，共益债权或取回权的认可、担保物的取回及其他法院指定的行为的，法院认为必要时，可以指定其应当提前获得法院的许可（公司更生法第78条第2款）。更生管财人应当获得法院的许可但未经许可实施上述行为的，该行为无效，但不能对抗善意的第三人（公司更生法第78条第3款）。
第二，作为一般性的行为准则，法律明文规定，更生管财人在履行职责时，负有善良管理人的注意义务（公司更生法第80条第1款），更生管财人不履行该义务，造成债务人财产损失的，应当对所有利害关系人承担连带赔偿民事责任（同条第2款），同时可能被撤销职务。这里所指的善良管理人的注意义务即善管义务，主要借鉴最高法院对破产清算管财人的相关判例。该判例指出：善管义务指管财人在履行其职务时，为实现所有债权人都公平地获得清偿的目标，负有以善良管理人的注意调整各种利害关系人的利益并合理地形成破产财团的义务。具体而言，管财人首先负有为债权人的利益而合理地维持破产财团并使其增值的义务；其次，管财人负有合理地调整和解决其他利害关系人（债务人、别除权人、共益债权人等）各种法律关系的义务。即负有义务的对象人首先针对债权人，其次才指向其他权利人。
具体到实际的操作中，管财人违反应当履行的一般性的、平均性义务，即被视为未履行该义务。譬如，债务人对申报债权提出了异议，但是管财人未经充分的调查就确定破产债权（名古屋地方法院昭和29年4月13日判决，下级法院民事裁判例集第5卷第4号第491页）；管财人回收债务人所属债权时，没有进行适当的调查并因疏忽导致时效逾期不能维权（东京地方法院昭和36年9月19日判决，判例时报第276号第24页）；因疏忽对可撤销的行为没有进行调查和进行撤销（东京地方法院昭和36年12月19日判决，下级法院民事裁判例集第12卷第12号第2994页）；在事实关系明确的前提下，拒绝了对国税债权（共益债权）进行立即清偿而终结破产程序（最高法院昭和45年10月30日判决，民事裁判例集24卷11号1667页）[4]（P.62）。
除了善管义务，更生管财人还负有自己交易禁止和竞业禁止义务。即除非法院许可，更生管财人不得为了自己或第三人利益而与更生公司进行交易（公司更生法第78条）；更生管财人为自己或第三人利益与更生公司进行交易的，应当事前向法院申报交易相关的重要事实，并获得法院的认可（公司更生法第79条）。另外，法律还对更生管财人职务终止后的报告义务（第82条）等分别作出了规定。
更生管财人违背上述义务导致债权人、担保权人或股东利益受损的，构成特别背任罪，处10年以下有期徒刑、1000万日元以下的罚金或者两刑并处（公司更生法第268条）。
第三，法院认为更生管财人没有公正履行管理和处分财产职责时，经由债权人、债务人等利害关系人的申请或者依据职权，可以撤销更生管财人的职务（公司更生法第68条）。这是对管财人职务行为进行限制的最现实有效的制度。
（二）民事再生监督委员制度
1.占有中的再生债务人
占有中的再生债务人的法律地位，不同于程序开始前的债务人。法律明确规定，再生债务人对债权人负有公平诚实地行使其权限并追行程序的义务（民事再生法第38条第2款）。公平义务，是指平等地对待所有债权人。诚实义务，是指不得为自己的利益而牺牲债权人的利益。应当说，从理念来讲，再生债务人的法律地位是为债权人利益独立地行使其职务的机构，而不再是再生程序开始前的债务人本人。违反该义务的，再生债务人负有损害赔偿义务，必要时法院可发出由管理人负责管理的命令（民事再生法第64条第1款）
另外，再生债务人实施财产转让、接受、借款行为、双务合同的解除、起诉、和解、仲裁条款、权利的放弃、共益债权、优先债权和取回权的认可、担保标的物的回收等影响债权人利益的重要行为的，法院认为有必要时，可以指定再生债务人提前获得法院的许可（民事再生法第41条第1款。这些行为被称为要许可行为）。
2.监督委员
尽管存在上述规定，但仍无法有效地避免占有中的再生债务人为图私利而行使财产管理权限和营业管理权限。为了规制再生债务人的职务行为，民事再生法规定了重要措施。即，法院认为有必要的，经权利人申请或者依照职权，可以作出选任监督委员监督再生债务人行为的命令（民事再生法第54条第1款）。当前的实践中，考虑到债权人并不积极参与再生程序，因此，几乎所有的民事再生案件中，法院都会在利害关系人申请再生程序时或者裁定开始再生程序时选任监督委员。监督委员目前主要是从已具备破产案件实务经验的律师，如担任过破产清算管财人的律师中选任。但是，随着案件数量的增加，今后也有可能从会计师和税理师中选任。另外，当前的实践中，监督委员的人选并不被要求与本案无任何利害关系。这主要是基于对律师行业的信任，但也有人指出其弊病。
监督委员的职权分为下列五类[5]（P.42）[6]（P.145）：
（1）最重要的是监督再生债务人的行为。具体而言，在再生债务人行使法院作出的监督命令中指定的行为之时，给予事前同意或不同意（民事再生法第54条第2款）。再生债务人未经监督委员同意而行使指定行为时，该行为归于无效（同条第4款），同时也可引致程序的终止（民事再生法第193条第1款第2项）。究竟怎样的行为需要作为民事再生法第54条第2款所规定的法院指定行为，法律并未作出具体规定，委诸于法官的裁量学说认为，法院适用该条文时，在考虑确保监督行为有效性的同时，也要充分考虑尽量避免损害再生债务人行使财产管理处分权和业务执行行为的灵活机动性，因此应当将其限定于影响债权人利益的重要行为。从这一点而言，与上述民事再生法第41条第1款各项的要许可行为制度具有同一价值取向。实践中的一般做法是，法院把该条款规定的各种行为作为需要监督委员同意的指定行为，换言之，民事再生程序中法院对要许可行为的监督，实质上是委任于监督委员行使。
（2）行使撤销权相关的财产管理处分权（民事再生法第56条第1款、第2款）。需要留意的是，虽然引进了占有中的债务人制度，但民事再生法并未赋予再生债务人行使撤销权的权限，而是将该权限赋予了监督委员，这一点与美国联邦破产法第11章的规定有着明显的区别。这主要是因为，立法过程中很多人认为，再生债务人对自己做出的行为进行事后撤销的作法不尽合理，并且由债权人行使撤销权很容易导致其滥用，并且如发生多数债权人同时申请行使撤销权的情形时，其制度设计比较复杂。
（3）当事人申请再生程序后、法院作出程序开始裁定前的期间内，债务人进行新借款等，监督委员可以认可当事人享有的请求权将被视为程序期间的共益债权（民事再生法第120条第2款），而不仅仅是一般债权。这一规定，有助于债权人尽早地获得企业再生所急需的资金。
（4）就再生债务人的业务、财产管理状况进行调查，并将这些事项以及法院命令的其他事项报告于法院（民事再生法第59条、第125条第3款）。具体包括：就再生程序开始的原因事实、条件（民事再生法第21条第1款、第25条）的存在与否及程序开始的正当与否、再生计划草案是否存在不应认可的事由、是否存在撤销权该当事由及程序中途终止事由（民事再生法第191条、第193条）进行调查和报告。再生债务人不协助该调查或进行虚假报告的，处3年以下有期徒刑或300万日元以下的罚金（民事再生法258条）。
（5）监督再生债务人是否执行再生计划（民事再生法第186条第2款）。监督人如判断认为再生计划明显存在执行不能的可能性时，应当申请终止再生程序（民事再生法第194条）。
四、关于完善中国企业重整程序中的管理人制度的建议
（一）管理人选任制度
澳大利亚的自愿管理程序是对处于经济困境的企业进行外部管理的初期阶段加以管制的制度。因此该程序力图在当事人自治和司法监督之间、程序的效率性和公平性之间寻找到最大的平衡点。作为这种平衡点之一，该程序在管理人选任制度上采用的模式是，由董事直接任命管理人，而法院及债权人不对其施加直接的干预；法院的职能主要在于，监督管理人是否适当行使了其职权，并对程序中各方利害关系人的权利加以调整。尽管在近期的大型案件中，显示出有必要加强法院对管理人的监督权和对程序的指挥权，（注：Ansett航空公司破产案件已证明，大型企业的复杂的自愿管理程序中，因自愿管理程序的灵活性而设计的立法导致了管理人及其代理律师在程序中的过度谨慎，而倾向于寻求法院的判断。）但是该程序在管理人选任的问题上，并没有改变原有的基本模式，而是指向了进一步加强和完善管理人的中立性、独立性与专业性等具体性措施，譬如赋予管理人申报义务以使管理人在接受涉及利益冲突的案件之前自愿放弃其任命；以及提高管理人专业知识和技能的准入门槛并加强监控，如将专业机构成员限定于ASIC指定的专业机构之成员，并要求其具备相当的法人公司清算经验或其他外部管理经验。
相对于澳大利亚，日本法采用了由法院任命公司更生管财人、民事再生监督委员的模式；另一方面法律对该类人员的选任方式、任职资格等，均未明文作出详细严格的规定，而是采取了基本委诸于法院裁量的方式。前者是因为公司更生程序和民事再生程序在其程序性质和设计上与自愿管理程序相比较更注重于程序的职权性和稳定性；后者则因为依日本法的传统，破产从业人员通常是由律师来担任，而日本法院和国民对于律师执业本身以及律师法内部的惩戒规定都给予了高度的信赖和认可。当然，所谓法院的裁量并不意味着各个法院之间存在完全不同的运作模式。相反，经过多年的实践，日本法院中已经形成了一套选任模式，即从重视专业性的视角出发，一般从已经具有丰富的破产案件实务经验的律师中选任公司更生管财人、监督委员。
在中国，包括重整程序管理人在内的各类管理人都是由法院指定。这一点区别于澳大利亚法而接近于日本法。重整程序是介于日本公司更生程序和民事再生程序之间的一种制度。从兼顾程序的力度与效率之角度而言，该程序实现了良好的制度构造。而由法院来选任管理人的模式似乎也符合程序的这种构造。
问题在于，一方面实践中非常缺乏有经验的、能公正地履行职务的破产从业人员，另一方面法院特别是地方法院滥用指定权的可能性较高，因此企业破产法和相关司法解释都较倾向于确保和维护管理人的中立性、独立性。管理人的指定在原则上采用摇号等随机方式以及依地域限制编制管理人名册等，都集中地体现了这一点。但是正如澳大利亚立法过程中放弃轮回制的理由一样，随机方式存在无法保证最有业务能力的、最适合本案的人选获得选任的缺陷，而这种缺陷在重整型破产程序中将引致更多的问题。因为重整型破产程序中对管理人专业知识和业务能力的要求要高于清算型破产程序，日本公司更生管财人的选任方法也充分考虑了这一问题。因此，在中国，对于重整程序中的管理人选任模式可以设计与清算程序不同的模式。这一点，如有些专家已经指出，一些法院施行的竞争与随机相结合的方式，应该是可供选择的模式。此外，在将来也可考虑废除管理人任职的地区限制，并在任职资格，例如在机构规模或个人业务经验等方面对重整程序的管理人设置更高的门槛等更加严格的要件，甚至还可以考虑针对重整程序的管理人编制单独的名册等方法。
另一方面，关于消极资格中的“与本案有利害关系”之人，中国的企业破产法和相关司法解释已经作出了较细致的规定，同时规定，已经进入指定程序后，管理人如发现存在法定的利害关系的，应当主动申请回避。但是，从澳大利亚自愿管理程序的实践来看，这种规定似乎并不能有效地实现确保管理人地位的中立性、独立性的目标。考虑到在中国除律师之外，会计师事务所及其成员担任管理人的例子也很多。因此澳大利亚2007年修改法案作为制度完善措施引入的管理人应当对任何利益冲突关系进行申报的制度，就促使管理人在接受案件之前自愿放弃其任命，从提高程序的效率和降低成本角度，将会为中国法提供良好的借鉴作用。当然要注意的是，由于法律规定债权人有权更换管理人，债权人应当就管理人的信息享有与法院相同的权利。因此，有必要完善相关措施来促使债权人充分获悉管理人的上述相关信息，从而加强信息的透明度。
关于管理人的报酬，从澳大利亚法和日本法的制度和实践来看，由法院确定的做法具有合理性和可行性。但是为了确保其透明和公平，应当参照两国法赋予最为利害关系人的管理人提起不服的权限并设置相关配套措施。当然为了确保报酬的合理性，可以参照澳大利亚法要求管理人制备包含其工作状况等足够信息的报告书，提交于法院，同时提交于债权人会议以期充分有效地行使其异议权。
（二）管理人的职责
债务人自行管理制的优点在于促使企业现有的管理层更早地申请再生程序，并同时促使其充分地发挥经营技能。这些优点对于提高整个重整程序的效率性和灵活性有着不可估量的积极作用。民事再生法的实践已经证实了这一点。因此，在重整程序的具体审判操作中，法院应当可以批准占有中的债务人制度。当然，由于对企业原有管理层的信赖度尚低，并且当前重整程序的适用对象多数为大型的具有全国影响力的上市公司，作为过渡期，实践中法院倾向于采用管理人负责制的做法，也是可以理解的。
采用管理人负责制的情形下，关于勤勉尽责（即善管义务）的具体含义，实践中特别要注意的是，不能对其作出扩大性的解释以免阻碍刚刚起步的管理人队伍的发展。关于这一点，日本法判例中的“管理人应当履行的一般性的、平均性义务”将是一个可供参考的标准。
采用债务人自行管理制的，应当明确管理人的监督权限范围（企业破产法第73条）。从确保债务人公正地行使管理财产和营业事务，从而获得债权人信赖的角度而言，管理人的监督是极为必要的。但是，过多的监督将可能导致债务人自行管理制变得流于形式。因此，把握好债务人的职权与管理人的监督权限间的划分标准，就显得尤为重要，应与管理人职务行为的限制规定采取统一的价值取向。由此可以解释为：自行管理的债务人行使对于不动产和知识产权及有价证券等重要财产权的转让、营业转让、借款等对债权人利益有重大影响的财产处分行为的（参见企业破产法第69条） ，以及在第一次债权人会议召开之前行使前述各项职权之一或者决定继续或者停止债务人的营业的（参见企业破产法第26条），应当获得管理人或者法院的许可，或者法院可以根据个案案情明确指定应当获得管理人或者法院许可的对债权人利益有重大影响的具体行为。
是否应当禁止债务人行使撤销权呢？民事再生法基于债务人撤销自身行为本身所包含的内在逻辑矛盾，未赋予债务人撤销权而赋予了监督委员该项权限。在中国，考虑到重整程序是一种强有力的程序，而实践中隐匿财产的现象又普遍，设置撤销权是完成债务人财产最大化，从而更好地实现重整程序之目的的重要途径。但是，从可行性角度来讲，债务人主动行使撤销权以否定自身行为的可能性确实很低；另一方面，与美国不同，中国的债权人参与程序的积极性不是很高，因此期待债权人会议行使监督权以促使债务人行使撤销权的可能性又不大。因此立法论上可以考虑将该权限全权委诸于管理人。
除了行使监督权和撤销权外，是否应当扩大或加强管理人的权限呢？由于中国刚刚引入债务人自行管理人制度，且企业管理层的诚信度不是很高，可以适当地限制债务人的权限或强化管理人的权限，譬如可以考虑赋予管理人通过核查账目等形式对债务人的业务、财产管理状况等详细情况进行调查，以期正确认识企业现状从而更好地行使其监督权和撤销权等。
为了促进尽早地实现新的借款，民事再生法的作法是，即便是再生程序开始前（只要是申请开始程序后）债务人进行的新借款，经监督委员行使了许可权限后，也可视为共益债权的措施。这一点，中国的重整程序仅规定，管理人或债务人为了获得新借款可以以债务人公司财产提供担保。考虑到债务人公司的大部分财产已设有担保，今后需要继续完善相关措施来解决这一问题，届时处理好管理人和债务人的权限分工同样是一个关键问题。
注释:
作者简介：金春，日本大东文化大学法学部专任讲师，专攻破产法、民事诉讼法；Stacey Steele，Associate Director（Japan），澳大利亚墨尔本大学亚洲法中心（ the Asian Law Centre，The University of Melbourne），专攻破产法；Andrew Godwin，Associate Director （Asian Commercial Law），澳大利亚墨尔本大学亚洲法中心（ the Asian Law Centre，The University of Melbourne）、专攻金融法。
本文是澳大利亚墨尔本大学Law School研究基金项目“the International Research Visitors Scheme”（2008年，项目承担人上述3位）的研究成果。另外，本中文稿校稿过程中得到了一桥大学法学研究科研究生史明军和墨尔本大学法律系研究助理Adam Laidlaw的帮助，特此表示谢意。
[1]王卫国：《破产法精义》，法律出版社2007年版。
[2]王欣新：“论新破产法中管理人制度的设置思路”，载《法学杂志》2004年第5期。
[3]金春：“中国重整程序与和解程序的功能及构造”，载《政法论坛》2008年第1期。
[4] [日]三谷忠之：《民事倒产法讲义》，成文堂2006年版。
[5] [日]松下淳一：《民事再生法入门》，有斐阁2009年版。
[6] [日]山本和彦：《倒产处理法入门（第3版）》，有斐阁2008年版。