内容提要：行政行为效力判断是对意定主义模式下行政行为产生的“相当于法律的效力”是否认可的问题。合法性只是效力判断的一个基准而非全部基准，是进行判断的重要条件而非充分条件。这一点决定了效力判断不可能是一个在合法性与效力之间进行简单比照的过程，而必须综合考虑行为与结果并存的二元化对象基准、主客观对立统一的要素基准以及法、理、情互补的逻辑基准，在此基础上恰当地运用瑕疵衡量、利害衡量、价值衡量等规则进行分析判断。

关键词：行政行为 效力判断基准 效力判断规则

行政行为“合法有效”或“违法无效”是我们耳熟能详的两个词。其中，合法、违法属于合法性判断的范畴，有效、无效则属于效力判断的范畴。[1]“合法有效”和“违法无效”实际上是对行政行为进行合法性判断和效力判断后产生的两组对应关系：其一，行政行为如果符合法律规定，同时也就具有法律效力，概括为“合法有效”；其二，行政行为如果违反法律规定，同时也就不具有法律效力，概括为“违法无效”。但是，“合法有效”、“违法无效”并未涵盖所有的对应关系，一方面，合法性和效力并不始终体现为某种对应关系，也可能出现“对应不能”的状态；另一方面，如果把合法有效、违法无效形象地比作一种“同向对应”的话，实践中尚存在大量的“反向对应”，即“合法无效”、“违法有效”的情形。

“对应不能”、“反向对应”的现象对我们习以为常的“合法即有效、违法即无效”的传统观念提出了挑战，它表明行政行为的合法性与效力之间存在一种比较“复杂”的对应关系。本文的目的就是为了解决这种“复杂”性，使之更加清晰、确定。为此，本文首先梳理二者可能存在的所有对应状态，从中发现对应的规律，进而确定效力判断的基准和规则，最终为行政行为的效力判断提供一个相对确定的分析框架。

一、行政行为合法性与效力的对应不能和反向对应

（一）行政行为合法性与效力的“对应不能”

对一个行政行为，如果我们即可以进行合法性判断，也可以进行效力判断，最终将形成某种对应状态，这是比较普遍的情况。但特定情况下，行政行为的合法性与效力之间可能无法形成任何一种对应状态，这就是“对应不能”。“对应不能”主要存在于以下两种情况：

1、行政法律行为以外的行政行为

并非所有的行政行为都能进行效力判断。我国目前一些教科书或著作一方面使用广义行政行为的概念，甚至认为不作为是一种行政行为，另一方面在论述行政行为效力时，又不加区别。这在逻辑上是有问题的。严格地讲，只有对行政法律行为才能进行效力判断，对行政法律行为以外的行为谈不上效力问题。

（1）行政不作为无法进行效力判断。不作为并非真正的行政行为，而是拟制的行政行为，对它只能进行合法性判断，而无法进行效力判断。《最高人民法院关于执行<中华人民共和国行政诉讼法>若干问题的解释》（以下简称行政诉讼法《若干问题的解释》）第57条第2款第1项规定，被告不履行法定职责，但判决责令其履行法定职责已无实际意义的，应当作出确认违法之判决。“确认违法”是一种合法性判断，之所以这样处理，是因为在无法进行效力判决的情况下只能通过合法性判断来解决行政不作为引起的争议。

（2）行政事实行为无法进行效力判断。行政事实行为本身并无创设行政法律关系的意图，不发生行政法上的法律效果，因此不能进行效力判断。按照我国行政诉讼法《若干问题的解释》第57条第2款第2项的规定，行政事实行为属于“不具有可撤销内容的行政行为”，[2]依法只能判决确认违法。

2、合法、违法范围之外的行政行为

并非所有的行政行为都能归到“合法”或“违法”的范围内。“合法”或者“违法”是法律上对某个行为的评价，但即便法律体系再完备，总有一定的不足或疏漏使某个行为缺少判定为合法或违法的根据，或有判断的根据但难于判定为合法或违法。我们在行政诉讼制度中建立确认无效、有效以及驳回诉讼请求的裁判方式，原因之一就是考虑到在违法、合法之外还存在这样一个“中间地带”。

（1）在无法律明文规定的领域，某一行政行为如属法律保留事项，则可认定为违法。但由于法律保留的范围一般并不及于行政之全部领域，[3]如奉行“侵害保留说”则对无法可依的行政奖励、行政给付等授益行为仍予认可，奉行“重要事项说”则对无法可依的非重要事项性质的行为仍予认可。对于上述之“授益行为”或“非重要事项性质的行为”，由于缺少合法性判断的法律根据，难以判定为“合法”或“违法”，只能说它属于合法和违法之间的“中间地带”。“仍予认可”指的是认可该行为的效力，对这类行为是能够进行效力判断的。

（2）虽有法律明文规定，也可能存在难于进行合法性判断的情形。举一个例子：某地警察局除了一名警察都外出执行紧急任务。该警察恰巧在同一时间接到两个情况相同的求救电话，都危在旦夕，迫切需要救助。警察出警救了其中一人，另一人死亡。那么，如何评价该行政救助行为？在该情形中，他必须选择其一进行救助。这是其法定职责所在。但无论如何选择，都要放弃另一求救人，而置自己于“无解的职责冲突”中。对该行为，不能说合法，它毕竟舍弃了一个本可救助的生命，对这个人而言警察是行政不作为；说违法呢，他毕竟是在别无选择的情况下实施了对另一个人的行政救助。因此，对于该情况难于进行合法性判断，只能将其划在“中间地带”的范围。

（二）行政行为合法性与效力的“反向对应”

1、“合法无效”的主要情形

（1）行政行为成立后因各种原因尚不具备法律效力的，虽合法但无效。第一，自送达、通知或使知悉时起对相对人生效的行政行为，在未送达、通知或使知悉之前，对该相对人不具有法律效力。[4]第二，行政行为延迟产生效力的，在产生效力之前不具有法律效力。[5]第三，须经公开才生效的行政行为，未履行法定公开义务前不产生法律效力。[6]

（2）行政主体不当行使自由裁量，虽经合法性判断确定为合法，也可能被撤销而导致无效。例如在我国台湾地区，行政裁量决定如有不当时，相对人可以“提起诉愿”（即行政复议）予以撤销。这也会导致合法与无效相对应的情形。需注意的是，为尊重行政主体的行政裁量权，对不当的行政裁量决定一般不能请求法院加以审查撤销，而只能请求作出该行为的机关或复议机关撤销。只有在行政裁量决定有违法瑕疵或具备滥用特征时，才可诉诸法院。

（3）意思表示有严重瑕疵的行政行为，即便合法也属无效。如意思误解的行政行为，依瑕疵性质并非“违法”而是“错误”，对该行为仍应认定为无效。此外，我国澳门行政程序法第122条、葡萄牙行政程序法第133条规定受胁迫而作出之行为是无效行政行为，也属于这种情况。

（4）即使某一行政行为合乎法律明文规定，但如有违“自然公正”、“良好行政”这样的根本性原则，也可认定为无效。[7]如英国1723年R.v.Chancellor of Cambridge Universityan案件，[8]一名学生因指责剑桥大学副校长的“愚蠢”而被剥夺学位，法院认为虽然该行政决定并未违反法律的明文规定，但不符合“自然公正”原则，应予撤销。再如，根据意大利行政程序法草案（1955年）第44条规定，“行政行为违反行政上之妥当性或平衡性，或以任何方式违背‘良好行政’之法则者”，以欠缺正当性之瑕疵论，属无效行政行为。

（5）当要求非常明显以至于需明文规定，行政行为应符合该要求，否则可认定该行为无效。确定这个规则的是法国1950年的Billard案。[9]在该案中行政机关未阐明任何理由，就将原告的土地划为属于重新调整的范围内。政府委员勒通纳（Letourneur）认为尽管议会未明确要求不具备司法功能的行政决定必须附带理由，但这个要求是如此明显，以至无需明文规定。国家参事院（即最高行政法院）采纳了这个意见，改变了以前的案例法，判决行政决定因缺乏法律理由而无效。[10]

（6）行政行为内容如属完全不能实现，即便符合法律明文规定，也应认定无效。当然，如果一个国家在法律中明确将此种情形纳入可认定无效的情形，则这个行为应当也是违法的；如果某一个国家没有在法律中对此进行规范，从其他方面（如权限、形式、程序等）看这个行为是符合法律规定的，可将其划入广义的合法范围。

2、“违法有效”的主要情形

（1）在紧急避险且别无选择情况下所作行政行为，虽违法亦有效。如我国澳门行政程序法（1999年）第3条第2款规定：“在紧急避险时未依本法典所定之规则而作出之行政行为，只要其结果不能以他法达致，均为有效。”另外联邦德国行政程序法（1976年）第3条第4款也有这样的规定。

（2）存在轻微瑕疵或遗漏但于合法权利未构成侵犯的，虽违法亦有效。如《湖南省行政程序规定》第164条规定，程序上存在轻微瑕疵或者遗漏，未侵犯公民、法人或者其他组织合法权利的行政执法行为，应当予以补正或更正。既然是“应当”予以补正或更正，则不能以撤销等手段使其无效。

（3）违反程序但对行政行为的实体内容没有决定性影响的，虽违法亦有效。如挪威公共行政法（1967年）第41条规定：“在作出个别决定时违反了本法或者相应规章规定的程序规则的，如果程序的违法对行政决定的实体内容没有决定性影响，该行政决定有效。”再如根据联邦德国行政程序法（1976年）第44条第3款规定，未遵守有效土地管辖权的规定等四种情况，一般也并不无效。

（4）损害私人权利或受法律保护的利益，但目的适当及适度的，虽违法亦有效。如葡萄牙行政程序法（1996年）第5条第2款规定：“行政当局之决定与私人之权利或受法律保护之利益有冲突时，仅得在对所拟达致之目的属适当及适度下，损害该等权利或利益。”

（5）因违法应被撤销的行政行为在未撤销前，虽违法但有效。如联邦德国行政程序法（1976年）第43条第2款规定：“行政行为未被撤销、废止、以其他方式终止或通过期限届满或其他方式消灭之前，持续有效。”另外，对违法的行政行为，相对人未提起复议或者诉讼，在超过法定救济期限后，该违法行为具有了形式的存续力或不可争力，原则上不可再起争议，相应地也具备了实质存续力。

（6）撤销或变更违法的行政行为将严重损害公益时，经充分斟酌并采取补救措施，可不予撤销，此时该行为虽违法但有效。如日本行政案件诉讼法第31条规定：“由于撤销（处分）将给公共利益带来严重危害，在考虑原告所蒙受的损害的程度、其损害的赔偿或者防止的程度及方法以及其他一切情况的基础上，认为撤销处分或者裁决不符合公共利益时，法院可以驳回请求。在判决的正文中，必须宣告处分或者裁决是违法的。”我国台湾地区行政诉讼法第198条以及我国行政诉讼法《若干问题的解释》第58条也有类似的规定。

（7）除以上情形外，行政诉讼程序也会“滋生”出一生违法但有效的行政行为。例如，当事人之间达成和解的，经法院允许撤回起诉，可能会形成“违法有效”的状态。又如，行政非诉执行案件对行政行为合法性审查的标准一般较宽（如我国行政诉讼法《若干问题的解释》第95条规定的“三个明显”标准），不明显违法的行为往往都被执行，也会导致“违法有效”的情况。

二、两种调控方式及效力判断问题之本质

（一）意定主义调控方式与法定义务调控方式

法律对行政的调控过程也就是将行政关系转化为行政法律关系的过程。换言之，行政关系是行政法的调整对象，而行政法律关系是行政法调整的结果。从创设行政法律关系这个结果反观行政法的调解方式，不外乎有二：其一，允许行政法主体通过意思表示直接创设法律关系。此时，法律的作用表现为“授权”、[11]“条件”限定和“情况”限定。获得授权的行政法主体可自行创设法律关系，或在有“条件”限定和“情况”限定的情况下具体确定法律关系的创设。我们暂且称之为意定主义调整方式。由于这种方式以意思表示为调整对象，因此它针对的是以意思表示为构成要素的行政法律行为。

其二，由法律直接创设法律关系。此时，法律的作用是具体规定法律关系的权利义务内容以及法律关系据以创设的根据。我们暂且称之为法定义务调整方式。与针对行政法律行为的意定主义调整方式不同，法定主义调整方式主要针对根据法律规定直接产生法律后果的行政事实行为。

两种调整方式的关系及其与行政行为的对应关系，见下图。

法定主义调整方式与意定主义调整方式关系图

根据图示，法定主义调整方式作用于A部分，意定主义调整方式作用于B、C、D部分，其中B部分是符合法律规定的行为，C部分是违反法律规定的行为，D部分是合法、违法以外的行为，用“中间地带”表示。A、D部分的行政行为，包括行政事实行为和合法、违法以外的行政法律行为，是“对应不能”存在的领域；B、C部分的行政行为，包括合法行政法律行为、违法行政法律行为是“同向对应”和“反向对应”存在的区域。

E部分游离于以上两种调整方式之外，是不作判断的领域。它概括的是这样一种情况：不论有无法律规定，都不作行政法上的判断。之所以存在这样一个领域，是因为行政主体除了承担行政法上的职能以外，还可能承担政治上的职能或者其他方面的职能。特别是行政和政治，在现实中区分并不像“政治一行政”二分法的理论模型看起来那么容易。新公共管理学派的欧文·休斯对此指出：“要对政治与行政，或政策与行政进行严格的区分永远都是不现实的。”[12]比如说统治行为，尽管会影响公民、法人和其他组织的权益，但它更多涉及国家整体利益，关系国家的声誉、尊严和安全。对这种政治上的重大问题，通常根据政治上的原则和方法进行调整，最终承担的也是政治性责任，对此一般不作行政法上的判断，尤其是司法上的判断。

那么，无法归入合法、违法范围的“中间地带”的行为根据什么来判断其效力？合法的行为不一定有效，违法的行为不一定无效，其中的规律到底是什么？

（二）效力判断问题的本质

意定主义调整方式承认行政主体以其意思表示设立、变更、消灭行政法律关系，并使这种行政法律关系的变动国在相关主体间产生“相当于法律”的效力。这种效力表现为行政主体的意思表示单方面创设行政法上的权利义务关系，或者与相对人的意思表示一起创设行政法上的权利义务关系。前者是单方性的行政法律行为，主要是行政决定；后者是双方性的行政法律行为，主要是行政合同。行政行为效力判断的本质就是对意思表示在创设行政法上权利义务关系过程中产生的“相当于法律的效力”是否予以认可的问题，认可的给予肯定性评价，不认可的则给予否定性评价。

通过上文的梳理我们发现，合法的行政行为可能有效也可能无效，违法的行政行为同样如此，这是否表明行政行为的合法性与效力之间不存在内在关联性呢？这种理解与开篇提到的将合法性看成是衡量行政行为效力的唯一标准的观点恰好构成认识上的两个极端。

为了说明这个问题，在此要引入两个概念，即“判断基准”和“判断规则”。前者是确定行政行为效力需要考量的因素，后者是如何运用这些基准进行效力判断。简单地说，一个解决的是要素问题，一个解决的是机制问题，二者共同构成行政行为效力判断体系的主体内容。而之所以我们对行政行为合法性和效力之间的对应关系容易走向两个极端，根源就在于对合法性在行政行为效力判断中的定位把握不准。实际上，合法性只是行政行为效力判断的一个基准而非全部基准，是进行判断的重要条件而非充分条件。这一点决定了行政行为的效力判断不可能是一个在合法性与效力之间进行简单比照的过程，而必须综合考虑各项基准、运用相关规则进行判断。

三、行政行为效力判断的基准

效力判断的基准分为三个层次：（1）对象基准，解决对什么进行判断的问题；（2）要素基准，解决从哪些方面进行判断的问题；（3）逻辑基准，解决根据什么进行判断的问题。

（一）效力判断的对象基准

行政行为效力判断的对象基准是行为，这个理解无疑是正确的，但并不完整。综观各国（及地区）行政程序法及相关判例，效力判断的对象基准实际上是二元的，即行为及其结果。

1、行为。行为作为对象基准就是看该行为是否与行政法所设定的规范秩序标准有所脱离以及脱离的程序有多严重。例如葡萄牙行政程序法（1996年）第133条规定，有越权瑕疵的行为、不属职责范围内的行为、以根本违反法定方式作出的行为、与既判案件相悖的行为无效。联邦德国行政程序法第44条规定，应给予证书而未给予的、违背善良风俗的、在管辖权以外所为的行为无效。显而易见，这些情形就是看行为本身是否符合权限的要求、方式的要求、形式的要求、程序的要求、善良风俗的要求等等，总之就是看行为是否符合既定的标准，符合的就有效，反之就无效。通过行为基准进行效力判断，体现了行政法维持基本规范秩序的功能。它支持的是一般性的预防，而且强调积极的、规范的一般预防。之所以说是“一般的”，是因为效力判断针对的是所有情况相同的行政行为，有利于防止违规行为再次发生；之所以说是“积极的”，是因为这种效力判断的目的在于培养、训练行政主体的规范意识和按照法定要求作出规范行为的习惯。可见，行为基准对于维护秩序、规范行为、实现形式法治是有益的。

2、结果。结果作为对象基准就是看该行为的结果是否侵害了法律保护的利益以及是否有违行政之目的。例如葡萄牙行政程序法（1996年）第133条规定，侵犯基本权利的根本内容的行为、标的属不能或不可理解的行为无效。西班牙公共行政机关法律制度及共同的行政程序（1999年）第62条规定，破坏受宪法保护的权利和自由的行为、含有不可能内容的行为无效。“侵犯基本权利的根本内容”、“破坏受宪法保护的权利和自由”即行为结果侵害了其他合法权益。而“标的属不能或不可理解”、“含有不可能内容”，意味着行为的结果对处理公共行政事务毫无裨益，不符合行政目的，应给予否定性评价。结果作为基准，能够将客观的、纯粹的、确定的不利事态作为效力判断的考量因素，对实体问题、特定利益的损害进行调节，往往更容易与行政目的保持一致。与行为基准的作用相比，当行政行为造成法益侵害或者有违目的时，通过结果基准进行否定性评价，有利于行政法律秩序正当性的实现，有利于实质法治的实现。

3、二元化的对象基准。行为基准以形式法治为导向，彰显秩序的价值，致力于引导行政主体养成规范意识、实现一般预防的目的。而结果基准以实质法治为导向，着眼于保护受损的合法权益、维护行政目的、实现行政秩序的正当性。一方面，一般预防与个别保护、形式法治与实质法治是能够互补的，因此，行为基准和结果基准也是能够相辅相成的，这决定了二者相互配合的可行性。另一方面，单纯的行为基准无法保证秩序的正当性、合理性问题，而单纯的结果基准不能顾及行为主体的主观因素和行为本身的可责难性问题，这决定了二者互相配合的必要性。因此，效力判断的基准不应是一元的，而应是二元的。我们在实践中的做法也印证了这一点。例如对违法的行政行为予以撤销，这是以行为为基准进行判断的；但撤销该行为将严重损害公共利益的，一般不予撤销，这是以结果为基准进行判断的。把二者结合起来考虑得出的结论才是最恰当的。

（二）效力判断的要素基准

进行效力判断要考虑的相关因素可以分为两类，即主观要素和客观要素。

1、客观要素。概括起来，客观要素主要包括四个方面内容：（1）权限瑕疵。一般考虑是否存在无权限、逾越权限等情形。如葡萄牙行政程序法（1996年）第133条规定，有越权瑕疵的行为、不属于行为主体职责范围内的行为无效。又如西班牙行政程序法（1958年）第47条规定，明确由无权限之机关所为者当然无效。（3）程序瑕疵。一般考虑程序是否严格依照法律规定。如美国联邦行政程序法（1946年）第706条规定，没有遵循法定程序的行为应当撤销。又如葡萄牙行政程序法（1996年）第133条规定：“根本违反法定方式作出的行为”属无效。（3）形式瑕疵。一般考虑是否欠缺了必不可少的形式。如联邦德国行政程序法（1976年）第44条规定，“根据法规，行政行为仅可以一定的文书方式作出，而未交付文书的”，该行为无效。我国台湾地区行政程序法（1999年）第111条规定，“应以证书方式做成而未给予证书者”无效。（4）内容瑕疵。行为内容如属认定事实错误、适用法律错误、履行不能、侵犯基本权利的，一般也应认定无效。如奥地利普通行政程序法（1991）第68条规定，行政行为事实上不能执行者无效。美国联邦行政程序法（1946年）第706条规定，缺乏事实根据因而要由负责审查的法院重新审查案件事实的行政行为应当撤销。

2、主观要素。在效力判断过程中，除了考虑客观因素外，还要充分考虑足以影响效力的主观要素。主观要素，依德国通说，包括行为意思、表示意思、效果意思三项。[13]（1）行为意思是意愿为某种作为或不作为的意思。如某人强拉公务人员的手在许可证上盖章，则该行政行为属行为意思欠缺。（2）表示意思是旨在通过该行为引起、变更、消灭某种法律关系的意思。如某行政机关在行政许可申请文件上盖章，他以为这份文件只是一张收到申请材料的证明而已，此时该行政行为的表示意思具有瑕疵。（3）效果意思是旨在引起特定的法律后果的意思。如某行政主体作出一张罚款决定书，但并未确定具体的处罚数额，此时属效果意思的瑕疵。我国澳门行政程序法第122条、葡萄牙行政程序法第133条规定受胁迫而作出的行为无效，考虑的是该行为的表示意思存在重大瑕疵。另外，美国联邦行政程序法第706条第2款第2项规定行政行为存在主观武断、滥用自由裁量权等方面问题的应当撤销，其中“主观武断、滥用自由裁量权”是行为意思上具有的重大瑕疵。

主观要素在效力判断时往往不受重视。审判实践中曾遇到这样的案件。某城市规划机关对一正在施工的违章建筑作出处理，让相对人从建筑质量、消防设施等各方面达到标准。两年后，该行政机关作出处罚决定，责令相对人拆除该违章建筑。在讨论该案的时候，有些人主张基于违章建筑的存在，作出行政处罚决定是没有问题的，应认可其效力。该机关在最初并未作出适当的处理，两年之后再做处罚确属不当，但这并不影响行政处罚行为的效力，因为这是两个不同的法律关系，行政机关应承担的是另一种法律责任。这种分析方式就没有充分考虑主观要素。由于行政机关最初的处理从动机或目的上看是对违章建筑采取补救措施，而不是拆除。相对人基于这样的信赖和目的判断完成该建筑并积极采取各种补救措施，其信赖利益应得到保护。如果考虑主观要素，就应认定拆除的行政处罚决定无效。

（三）效力判断的逻辑基准

根据什么对“对象基准”、“要素基准”进行效力判断，属于逻辑基准的范畴。在依法行政状态下，最基本的逻辑基准无疑就是法律规定。但仅靠合法性逻辑基准不能解决所有的问题，诚如鲍姆加腾（Baumgarten）指出的，法律行为有效和无效的区别，并不是像说“是”和“不是”的区别那么简单和直接。[14]如果只用合法与否来决定一个行政行为的有效或无效，可能会导致大量的合法但不合理、不合情的情况出现。有鉴于此，各个国家和地区往往采用多个逻辑基准对行政行为的效力进行综合判断。这些逻辑标准包括：是否符合法律规定（合法），是否符合行政目的（合理），是否符合伦理规则（合情）。

1、是否符合法律规定。根据大陆法系关于行政行为效力的一般见解，符合法律规定的行政行为一般应具有效力，违反法律规定的行政行为一般不应具有效力。对于违反法律的行政行为，如系重大且明显的违法则当然无效，如系轻微的违法则不应否定其效力，除此之外的一般违法属可撤销的范畴。而合法的行为在什么情况下认定为无效，可撤销的违法行为在什么情况下认定为有效，不能归在合法、违法范围内的行政行为如何判断其效力，这是合法性逻辑不能解决的问题。

2、是否符合行政目的。行政行为是实现行政目的的手段，合目的性是行政行为应当遵循的基本准则。[15]为了保障行政目的，很多国家和地区在行政程序法典中明确提出行政行为应当合乎行政目的，例如荷兰基本行政法（1994年）第3条第3款规定：“行政机关不应当违背授权目的，而利用这一权力发布某种命令。”葡萄牙行政程序法（1996年）第3条第1款规定：“公共行政当局机关之活动……应符合将该等权力赋予该机关所拟达致之目的。”联邦德国行政程序法（1976年）第10条规定：“行政程序的进行应……符合目的。”意大利行政程序与公文查阅法（1990年）第1条第1款规定：“行政行为应力求达到法律确立的目标。”

合目的性的价值主要体现在两方面：第一，合法性无法触及的地方（主要是行政裁量活动）须用合目的性进行调整。如联邦德国行政程序法（1976年）第40条规定：“行政机关被授权依其裁量行为时，裁量活动须符合授权目的。”第二，当恪守合法性的要求会导致更大的错误（主要是紧急状态），须用合目的性进行变通。如挪威公共行政法（1967年）第7条规定：“不管公务员是否具备资格，在案件不能延迟并且不会造成相当大的不便或损害时，他可以处理案件或作出临时性决定。”“是否具备资格”是一个合法性问题，不具备资格在很多国家和地区都是明文规定的无效行为。但在紧急状态下，肯定不具备资格的公务人员作出行为的效力，正是考虑到此时只有突破法律的限定才能真正实现行政目的，否则将造成比违法更严重的后果。

3、是否符合伦理规则。几乎所有的国家都信奉依法行政原则，但是当行政行为违背公序良俗、自然正义、正当法律程序、良好行政等根本性原则时，没有一个国家的法律制度放弃将该行政行为宣告为无效的权力。这是因为行政法律行为欲发挥法律效力，必然要与行政法的其他制度、乃至整个行政法律体系一样，以具备伦理正当性为前提。现代法律，特别是成文法的条文，在形式上虽然仅规定特定行为的法律后果，但实质上仍是以一般的伦理规范的预设为前提的。[16]如果说法律是“什么应当做”的规范体系，伦理是“什么是善”的价值体系，二者的内在一致性表现为：“只有值得做（有价值）的事，才‘应当’去做；换言之，惟有对善与恶有所认定，才能进而形成何者当为，何者不当为的行为规范。”[17]基于伦理之于法律的先在性和基础性，其检视、批判和修正法律的能力使其成为行政法律行为效力判断的终极逻辑依据。为此，一些国家在行政程序法上明确规定行政活动应当符合根本性的伦理规则，如上文中提到的意大利的“良好行政”、德国的“善良风俗”、韩国的“诚实信用”、葡萄牙的“善意”皆属此种情形。

在效力判断时，合伦理性规则与合目的性规则的作用是一样的，包括在合法、违法以外的中间地带发挥补充性作用以及在合法性判断之后发挥矫正性作用。这就在一定程度上回应了前文提出的问题，即在合法、违法以外的中间地带，行政行为效力判断的根据是合目的性基准与合伦理性基准，而“反向对应”情况的存在往往是由于合伦理性基准与合目的性基准发挥了矫正性作用。

四、行政行为效力判断的规则

（一）逻辑基准间的适用规则

判断行政行为效力存在三种不同的逻辑基准，它们之间的适用规则是：（1）在一般情况下，用合法性进行效力判断；（2）在不能进行合法性判断的情况下，用合目的性和合伦理性进行效力判断；（3）在合法性逻辑判断的结果或法律规定本身明显背离行政目的、伦理规则的情况下，用合目的性、合伦理性适当矫正；（4）当行政目的与伦理规则出现冲突时，伦理规则优先适用。例如，上文中提到了紧急避险以及其他紧急状态，此时没有权限的行政主体行使其他主体的职能，或者有权限的行政主体未依照行政程序法的规定作出行政行为，按照合法性逻辑基准的判断，不应承认其效力。但考虑到在这种情况下的违法实属别无选择，并且如果不这样做会使公益遭受更大的损失，合目的性基准在这个时候应发挥矫正性作用，维护该行政行为的效力。

上述关于逻辑基准间的适用规则，实际上受到了法哲学家拉德布鲁赫“法的效力论”的启发。既然行政行为的效力是一种“相当于法律的效力”，在判断行政行为效力之时，适当借鉴对法的效力判断的方法，理论上并无障碍。按照拉氏所言，实在法的理念要素包括“正义”、“合目的性”和“法的安定性”。法律理念的三个要求虽然是相互补充的，但同时也可能是相互矛盾的。一个法律秩序的效力作为足以成为根据的法的绝对价值，实际上是法的安定性。这样，法中第一的、最根本的命题是，在“万人对于万人的斗争”中划上句号，在所有人的上面建立一个秩序。“在法律见解的争议中给予一个终结的事情是符合正义的，并且符合目的的终结比所给予的更重要，一个法律秩序的存在，比其秩序的正义及目的性更重要。正义和合目的性是第二课题，所有的人都一样认为必要的法的第一课题，是法的安定性即秩序、和平。”[18]

诚如拉氏所言，法的安定性是第一课题。只有对法的安定性给予足够尊重，才能使法律秩序变得确定，才能让人们的预期变得确定，才能在遵循法律规定的同时获得真正意义上的自由。正因为如此，对于效力判断，一般情况下都应尽量促成“同向对应”的状态，以体现法的安定性的价值。与此同时，在“第一课题”之外容纳行政目的、伦理规则作为逻辑基准，也是具有必要性和现实意义的。从深层次的原因看，由于自由主义的法学思想逐渐将法律规范与目的和伦理进行剥离，使法律规范变得越来越中立。一些自由主义者甚至还假定，只要有良好的制度和程序上的制衡保障了公民的合法权益，对国家而言，行政的目的及德性是无关紧要的。然而这种剥离往往会在人们严格守法的状态下形成无法接受的却又必须接受（类似于“恶法亦法”）的状态，为此，将行政目的、伦理规则引进行政行为效力判断的逻辑基准中，实际上就是将法律规定进行“再目的化”和“再伦理化”的一个过程。从这一点看，对我国行政审判中坚持的“合法性审查原则”不应机械地理解，在必要的情况下也要进行合目的性审查、合伦理性审查，以尽量消除行政审判结果合法但不合理、不合情的情况。

（二）各逻辑基准共通之适用规则

共通适用规则主要有三：瑕疵衡量规则、利害衡量规则和价值衡量规则。

1、瑕疵衡量规则

瑕疵包括不合法、不正确、不适当三种情况。[19]违反法律规定、行政目的、伦理规则的，都构成瑕疵。瑕疵衡量规则的内容主要是：行政行为的效力依瑕疵严重程序进行判断，明显重大者无效，明显轻微者有效。其他的情况通过利害衡量和价值衡量进行判断。那么，何为明显的瑕疵？根据德国学者哈契克（J.Hatschek）的观点，所谓“明显”，是一般理智、谨慎的市民依据一切足以斟酌的情况，通过合理判断均可辨别出的瑕疵。[20]同时，衡量违反某个逻辑基准的瑕疵的程序，往往需要借助于另外的逻辑标准。举一个例子来说明。根据联邦德国行政程序法（1976年）第20条的规定，行政机关工作人员在行政程序中应当回避的情况包括：“（1）本人是参与人的；（2）是参与人亲属的；（3）是参与人的法定代理人或指定代理人，一般或特别在行政程序中代理参与人的；（4）是代理参与人之人的亲属；（5）为报酬而为参与人服务，或作为董事会、监事会或其他类似机构的成员为其服务的人；但聘用的社团参与人，不在此限；（6）在其官方职务范围以外鉴定或提供其他服务的人。”如果某一行政行为违反了上述规定，如何判断其效力？该法第44条第3款第2项规定，对第（2）至（6）项规定的应回避未回避的行政行为并不因违法而无效。隐含的意思是，如违反的是第1项规定，则可认定为无效。究其原因，第1项规定的“本人是参与人”的情况是违反回避制度中最严重的情况，如承认这种行为的效力，则明显有悖于自然正义，而自然正义属于伦理规则的范畴。此时，是否违反伦理规则就影响到对违法瑕疵程序的认定。相比之下，第2至6项尽管违法，但程序上并未到达严重的程度，故不应判定为无效。

2、利害衡量规则

利害衡量规则适用于排除了明显重大或明显轻微的瑕疵以外的领域，它通过对复杂的情势和多种需要同时考虑的因素进行权衡分，作出效益最大化的选择。利害衡量的过程包括三个阶段：（1）确定相关利益范围；（2）进行利害比较；（3）选择处理方案。利害衡量主要的适用规则可以概括为“两害相权取其轻，两利相权取其重”。具体来讲，利与利相较时取其大，害与害相较时取其小，利与害相较时取利而弃害。

利害衡量规则对于行政行为的效力判断具有广泛的应用空间，是最重要的判断规则。例如，根据西班牙公共行政机关法律制度及共同的行政程序（1999年）第63条的规定，形式上的瑕疵一般不予撤销。这个规定就是对该行为撤销或不撤销两种方案进行对比的结果，由于撤销并不会增加利益，反而会加大行政程序的成本，故以不撤销为宜。该法同时规定，当形式上具有瑕疵的行为在引起利害关系人无自卫能力时可予撤销。“引起利害关系人无自卫能力”是一种不利益（或称为“害”），这个条件使原来进行比较的天平发生了倾斜，不撤销的害处明显大于撤销的害处，此时以撤销为宜。在我国的行政审判实践中，审查原告起诉行政机关没有遵循法定的程序，往往要考虑该程序瑕疵是否损害了相对人的合法权益。这种考虑方法，也是运用了利害衡量规则。

从根本上讲，利害衡量规则是建立在社会功利主义理论上的一种应用性规则。社会功利主义主张应采纳社会公共效益最大化的方案，体现在行政行为的效力判断问题上，就是通过利害衡量发现社会公共效益最大化的方案，并据此决定行政行为的效力。举个情况判决的例子。假设规划局为相对人核发建设工程规划许可证，该工程影响到了相关人房屋的采光。处理这个问题有以下几种方案：

（√代表满意，×代表不满意）

“满意”是对主观状态的推定，当主体得到的利益大于或等于其应得到的利益，就推定为满意。在方案一中，撤销该许可意味着拆除工程，相对人因利益受损而不满意，相关人因恢复到以前的状态而满意，规划局基于原行为的违法性而满意（得其应得）。在方案二中，不撤销则相对人因利益不受损而满意，相关人因采光受影响而不满意，规划局满意。在方案三中，不撤销则相对人满意，赔偿、补救后相关人满意，规划局仍满意。与前两个方案相比，方案三属于更佳方案，是一种帕累托改进。作为经济学中解决资源配置问题的规则，帕累托改进指的是与原来的方案比较，现在的方案能在不使任何其他人境况变坏的情况下，使某些人的境况变得更好。方案三显然满足这一点。另外，方案三中的主体都已经达到满意状态，已经实现了帕累托最优，再无改进空间，因此方案三是实现社会公共利益最大化的方案。利害衡量的实质就是发现帕累托最优的方案，从而实现社会公共利益的最大化。需要指出的是，利害衡量中的社会公共利益，不是其中哪个主体代表的利益（如上例中的社会公共利益并非建筑工程一方的利益），而是哪一种方案能使“公共利益”最大化。从这个角度看，人们往往误读了情况判断的适用情况。如根据我国行政诉讼法第58条的规定，情况判决适用的条件是“被诉具体行政行为违法，但撤销该具体行政行为将会给国家利益或者公共利益造成重大损失”，实践中很多人将其中的公共利益理解为例如征地一方、拆迁一方代表的利益。这种认识忽略的问题是，规定中的“撤销该具体行政行为将使……造成重大损失”的含义是撤销与否两种方案的比较，即通过利害衡量观察撤销方案相比不撤销方案是否具有重大不利。[21]

综上，利害平衡规则的内容和要求可以概括为：（1）全面、正当考虑相关利益；（2）形成多个方案，发现并选择帕累托最优的方案；（3）如改变“同向对应”不符合帕累托改进要求，即这种变化并未增利或减害的，一般不应发生转换；（4）当“同向对应”转换为“反向对应”能产生“明显收益”的，[22]一般可发生转换。

3、价值衡量规则

当无法进行利害比较，或者经比较仍无法确定时，需要运用价值衡量规则。例如某行政机关通过“放水养鱼”的方式进行罚款，对该罚款行为的效力应当如何判断？一方面，它不属于明显的瑕疵，不能用瑕疵衡量的规则进行判断。另一方面，相对人的利益是违法的，而违法的利益不能拿来比较，故也不能用利益衡量的规则。此时，就需要求诸价值衡量规则。由于相对人的违法行为是一种恶，而这种恶是在行政主体的放任甚至创造条件情况下产生的。换言之，行政主体的恶性在先，并导致了相对人的违法。相比之下，基于我们在价值标准上对行政主体更高程度的要求，应当否定该行政处罚行为的效力。

又如，引致信赖利益的违法行为是否撤销，其标准一般是看该信赖利益应否值得保护。联邦德国行政程序法（1976年）第48条规定，违法行政行为可以撤销，但受益人已信赖行政行为的存在，且其信赖依照公法衡量在撤销行政行为时候需要保护，则不得撤销。是否“需要保护”，往往是一个价值判断问题，即这种利益是否值得保护。正因为如此，该条进而规定当受益人以欺诈、胁迫或行贿的方式，以严重不正确或不完整的陈述取得一行政行为，或者明知、因重大过失不知行政行为的违法性而取得一行政行为，这些反映受益人主观恶性的情形都不值得保护，不因此构成信赖保护之根据。

价值衡量规则的实质是将具体的行为、权利等对象体现出的价值进行比较，以确定何者需要优先保护。任何一个法律问题，背后必定对应一定的价值要素，这一点决定了价值衡量解决行政法效力判断问题的可能性。在行政行为效力判断问题上，价值衡量的规则主要包括：

（1）体现基本权利者一般应优先实现。[23]在制定了行政程序法的国家和地区，大多规定了基本权利是不可侵犯、不可克减的，与之冲突的行为不具有效力，以保障基本权利的优先实现。如西班牙公共行政机关法律制度及共同的行政程序（1999年）第62条规定，破坏受宪法保护的权利和自由的行为完全无效；葡萄牙行政程序法（1996年修订）第133条规定，侵犯基本权利的根本内容的行为尤属无效；美国联邦行政程序法（1946年）第706条规定，与宪法规定权利、权力、特许权或豁免权相抵触的行为应予撤销。

（2）体现善意者一般应优先实现。根据上文所述，伦理规则相较于法律规定具有先在性和基础性，体现善意的行为是伦理规则在现实中的表达，应赋予其优先实现的能力。如上面论及之信赖利益是否值得保护问题，一个重要的标准就是看该信赖获得是否有善意，如属善意，原则上应保护；反之则不保护。而在“放水养鱼”式处罚的例子中认定该行政行为不具有效力，也是基于抑恶扬善的考虑。另外，很多国家和地区在行政程序法中规定违反善良风俗的行政行为无效，也是为了保障善意的优先实现。

（3）体现效率者一般应优先实现。行政之目标是在参与主体“得其应得”的基础上实现社会公共利益的最大化。“社会公共利益最大化”的目标决定了“效率优先”原则，“得其应得”的前提决定了“兼顾公平”原则。这里的“效率”并不是指行政机关的办事速度，如果行政权力侵犯公民权利的速度越快，其对社会效益的损害就越大。效率在这里的真实含义是“在单位时间与成本下所取得的社会净收益”，效率优先就是指这种公共利益的最大化。[24]

最后，我们再举一个例子。对一般性的违法行为在多数时候都不被撤销，一个重要原因就是此时该行为在公共行政中的“效率”价值应得到优先实现。这个例子无疑体现了价值衡量在行政行为效力判断中的重要作用，但更重要的是，通过这个例子我们看到，同样是一般性违法的情况，以利害衡量、瑕疵衡量、价值衡量的方法都能得到同样的结果，这表明三种判断规则之间不是相互排斥、相互对立、相互矛盾的，相反，它们应该而且能够相互交融、相互补充、相辅相成。这一点决定了它们能与判断基准一起构成效力判断的体系，或者一个分析模型。

本文的主题是行政行为的效力判断。所谓判断，无疑是主观的。这一点从根本上决定了对此不可能形成一个高度量化、程式化、精准化、确定化的体系。因此，笔者并不奢求寻找到一个标准，藉此一劳永逸地解决行政行为的效力判断问题。我们只希望通过这种努力，让效力判断体系向确定化方向不断推进。

关于行政行为效力判断的论述并没有局限于哪一个具体的领域，这是考虑到立法、司法、行政毫无例外地都需要面对这个问题，因此，这只是从一般意义上对效力判断的共通性问题进行探讨。另外，本文提出的二元化的对象基准，主客观对立统一的要素基准，合法合情合理相配合的逻辑基准，以及瑕疵衡量、利害衡量、价值衡量的判断规则，也是尝试性的，其科学性、严谨性、可行性尚待进一步论证。

注释：

[1]在本文中，行政行为的“有效”、“无效”是一种泛指，分别代表“具有法律效力”、“不具有法律效力”。它们与有效行政行为、无效行政行为并不等同。在广义上使用“有效”、“无效”概念，并非不顾及大陆法系无效行政行为理论对“无效”的限定，而是因为我国立法上大量存在的关于行政行为“无效”的规定都是从广义上来理解的，这决定了在广义上理解更具实践意义。

[2]另见《湖南省程序条例》第165条第2项之规定。

[3]法律保留的范围有侵害保留说、全部保留说、重要事项说、机关功能说等理论。除了全部保留说以外，其他理论都为法律保留的范围设定一定的限制。而全部保留说不适应复杂多变的行政需要，无法满足行政积极主动地为民谋福利之要求，或为规避这一要求而造成概括性立法的结果，故认可采纳该说者甚少。

[4]如我国台湾行政程序法（1999年）第110条第1款规定：“书面之行政处分自送达相对人及已知之利害关系人起；书面以外之行政处分自以其他方式通知或使其知悉时起，依送达、通知或使知悉之内容对其发生效力。”另见我国澳门行政程序法第121条第1款、联帮德国行政程序法第43条第1款、葡萄牙行政程序法第132条第1款，韩国行政程序法第15条。

[5]如葡萄牙行政程序法第129条规定：“在下列情况下，行政行为延迟产生效力：①行政行为须经核准或副署；②行政行为的效果受停止条件或停止期限拘束；③基于行政行为之性质或因法律的规定，必须符合与行为本身的有效无关的任何要件时，该行为才产生效果。”另见我国澳门行政程序法第119条。

[6]如我国澳门行政程序法第120条规定：“法律要求将行政行为公开而未公开时，该等行政行为不产生效力。”另见我国葡萄牙行政程序法（1996年）第130条第2款，西班牙行政程序法（1958年）第46条第2款。

[7]需要特别指出的是，此类情况在将法律原则确定为法源的国家，属于违法行为，但在不承认法律原则为法源的国家，则不属于违法行为。

[8]R.v.Chancellor of Cambridge Universityan,l Stra.557.

[9]同上引案例，第466—469页。

[10]1979年的法律肯定了国家参事院的这一司法实践，明确要求行政机关的决定说明法律与事实根据。案件情况请参见张千帆、赵娟、黄建军：《比较行政法—体系、制度与过程》，法律出版社2008年版，第355页。

[11]对此，凯尔森这样论述：“一个行为是否有约束力要依行为人是否已‘被授权’为根据。假定他已被授权的话，那么这个行为就是有约束力的。一个行为之所以有约束力，并不是因为命令人在权力上有实际优势，而是因为他‘被授权’或‘被赋权’发出有约束力的命令。而他之‘被授权’或‘被赋权’，只是由于一个预定是有约束力的命令授予他这种能力，即发出有约束力命令的权限。”（[奥]凯尔森：《法与国家的一般理论》，沈宗灵译，中国大百科全书出版社1996年版，第33页）

[12][美]文·休斯：《公共管理导论》第2版，彭和平等译，中国人民大学出版社2001年版，第64页。

[13]Bernd Rüthers/Astrid Stadler,Allgemeiner Teil des BGB,12 Aufl.,S.13;另参见张金海：《意思表示的主观要素研究》，《中国法学》2007年第1期。

[14]Cheshire,Fifoot & Furmstons, Law of Contract,13th ed., Dublin: Butterworths,1996,p.373.

[15]人们一般认为行政目的在于公益，例如德国法学家毛雷尔指出，行政的出发点是公共利益。行政是社会塑造活动，其客体为社会共同生活，行政致力于共同体的事务，服务于共同体中的人。（参见[德]哈特穆特·毛雷尔：《行政法学总论》，高家伟译，法律出版社2000年版，第6页。）另外也有人认为可将行政目的归结为公共性的实现。参见城仲模主编：《行政法之一般法律原则》（二），台湾三民书局1999年版，第7页以下。

[16]郑成良：《法律之内的正义》，法律出版社2002年版，第54页。

[17]杨国荣：《伦理与存在——道德哲学研究》，上海人民出版社2002年版，第77页。

[18]Gustav Radbruch, Rechtsphilosophie,5 Aufl.1956,S.169.转引自[日]铃木敬夫：《论法的效力》，陈根发译，《太平洋学报》2006年第9期。

[19][印]M·P·塞夫：《德国行政法——普通法的分析》，周伟译，山东人民出版社2006年版，第80页。

[20]胡建淼：《行政行为基本范畴研究》，浙江大学出版社2005年版，第493页。

[21]造成这种误解的根源在于错误理解公共利益，忽略了公共利益是所有私益的抽象，在认定公共利益时没有考虑具体的私益。这种错误认识是形成“公益绝对优于私益”观点的根源，据此指导行政行为效力的判断，难免会得出错误结论。

[22]利益衡量只能存在于比较对象之间利益程度差距比较明显的情况，对于相差不大的，往往难以作出取舍。正是由于这个原因，行政程序法在规范利益衡量时往往会明确要求排除不明显的情况。如韩国行政程序法（1996年）第4条第2款规定：法令之解释或行政机关之惯例为国民普遍接受后，除对公益或第三者的正当利益有明显危害之虑外，不得依新的解释或惯例溯及而为不利之处理。

[23]这个规则的理论根据是“基本权利的双重性质理论”：基本权利既是个人对抗国家的“主观防御权”，同时又是国家公权力必须遵守的“客观价值秩序”。按照这一理论，国家对基本权利的义务就不仅仅是不予侵犯的“消极义务”，国家公权力还应当尽一切可能为基本权利的实现创造条件、排除妨害，这就是所谓的国家对基本权利的“保护义务”。

[24]参见张千帆：《公共利益的构成——对行政法的目标以及“平衡”的意义之探讨》，《比较法研究》2005年第5期。