【内容摘要】“司法能动主义”与“司法能动性”是一对紧密关联但却明显有别的一对范畴。其中，前者是关于司法或司法过程的一种主张、追求或理念，而后者则是对司法性状的描述。然而，目前学界似乎并没有清楚且有意识地界分二者，进而导致在讨论司法能动主义问题时往往游移于两种不同的主张而不自知。这两种主张是：一种认为司法能动性首先是一个有－无问题，其次才是一个多－少问题，因而所谓司法能动主义即主张司法应当具有、并尽可能多地发挥能动性；另一种则认为司法能动性是恒定存在的，因而只有多－少问题，也因而所谓司法能动主义即一种关于司法过程中应当更多地发挥司法能动性的主张。深入分析后发现，前者是一种建立于对司法幻想基础上因而逻辑上就无法成立的主张，而只有后者才可能成立。
【关 键 词】司法；司法能动性；司法能动主义；司法内部立场；立法
记得数年前曾在《读书》杂志上读到过一篇文章，题名为《讨论的与实际讨论的》〔1〕。时过境迁，那篇论文具体谈的内容已经不再清晰，反倒是其标题“讨论的与实际讨论的”经常出现在脑海中。之所以如此，是因为在我们的学术对话过程中，确实经常会出现讨论者想说的与其实际上在说的（也许尤其是听众听到的）两者间的错位。
从经验上来看，引起这种错位的关键原因就在于很多时候人们似乎总是想当然地在使用一个概念，却浑然没有意识到不同的人由于知识背景或语境的不同因而在使用同一个术语时往往具有不同的意味；或者没有意识到这个术语经过不同语境的旅游后，已然具有了不同的内涵；当然，更“严重”的是，有时候讨论者甚至根本不清楚正讨论的某个术语到底具有什么意义。
在我看来，当下学界[①]对于“司法能动主义”一词的使用或关于“司法能动主义”的讨论就是此种典型，因而有特别的必要对其进行专门的讨论。
一、司法能动性、司法能动主义及其种类
首先，几乎没有学者有意识且清楚地界分“司法能动性”（judicial activity）和“司法能动主义”（judicial activism）两个术语，其中相当多的学者根本上就是混用二者。譬如说，部分学者对“司法能动主义”所作的如下解释实际上指的是“司法能动性”：所谓司法能动主义（实际上是司法能动性），指的就是司法机构在审理案件的具体过程中，不因循先例和遵从成文法的字面含义进行司法解释的一种司法理念以及基于此理念的行动。[②]然而，从逻辑以及语法习惯上讲，所谓“司法能动性”指的本应当是司法本身所具有的如上一种属性；相对应地，所谓“司法能动主义”则指的应当是关于司法的具有如上倾向的“特定信仰（faith/ belief）或行动（action）”，或是一种关于司法的所持有的如上倾向的“系统的理论或主张”[③]。申言之，与司法能动性不同，司法能动主义不应当是一种对司法实践过程的描述性说明，而应当、或至少应当主要是一种具有如上倾向的主张、追求、理想、理念或思潮。也正因如此，诸如“当下中国是否需要司法能动主义”或“司法能动主义不适合当下中国”等说法才能成立并可被理解。
其次，也似乎很少有论者注意到司法能动主义其实严格说来包括两种：一种是承认理性主义三权分立模式基础上的司法能动主义（简称“能A”）；另一种则是建立在对司法恒定能动之认识基础上的司法能动主义（简称“能B”）。
在这里，所谓理性主义三权分立模式指的是那种一方面认为并相信人们的理性完全可以创造出完美的立法之法，所谓“只要通过理性的努力，法学家们便能塑造出一部为最高立法者指挥而由法官机械地运用的完美无缺的法典”〔2〕（第13页）；另一方面又认定法官应该在法律之下、通过严格依法办案的方式来裁判案件，以避免司法权对立法权的侵蚀，这也正是当年孟德斯鸠（Montesquieu）的那个著名论断所意欲表达的核心意旨，“国家的法官不过是法律的代言人，不过是一些呆板的人物”〔3〕（第163页）。很显然，建立在此种认识基础上的司法能动主义，强调的其实就是司法权扩张意义上的能动主义，也即司法官造法意义上的司法能动主义。同样明显的是，秉持此种司法能动主义理念的学者或司法官将或多或少地具有某种“负罪感”，因为他（或她）在内心里会认为自己其实正在倡导司法越权（法学者）进而危害三权分立乃至法治本身或实际上在偷偷地侵蚀立法权（司法官）；他（或她）并会认为，司法能动是一种可以避免、当然也可以实现的倾向或理想，因而司法能动首先不是一个“多”或“少”的程度问题，而首先是一个“有”或“无”的性质问题，然后才是多少问题。
与此相对应，第二种司法能动主义的支持者则首先承认这样一个事实，即司法的能动性过去存在、现在存在、将来也一定会继续存在，因为理性主义所想象的那样一种完美的法典根本上是不可能的，而法官也不可能像理性主义者所宣称的那样满足于扮演“呆板的人物”进而“严格依法办案”，事实上除立法之法外，诸如道德、现实利益、价值观以及其它社会规范都实际上将影响案件审理的结果。可以看到，建立在此种认识基础上的司法能动主义与“能A”将具有如下明显的不同：首先，司法能动主义主要是一个度或量的问题，而非有或无的性质问题；其次，它意欲倡导的是此种恒定存在的司法能动性应该尽可能多地发扬，而非尽可能地克制压抑。
判断一个司法能动主义者到底秉持的是“能A”还是“能B”的简易标准是，他（或她）在讨论司法能动问题时是否总是关联着司法权与立法权的权力界限，总是自觉不自觉地涉及国家的权力体制？或者是否总是有意无意地提及司法能动性的有无、是否问题？如果是，那么，我们大体可以认定他（或她）属于“能A”阵营；反之，则应归于“能B”阵营。按照这一标准来看，目前学界能够清楚地归类的似乎大体秉持的都是“能A”；当然，也有相当部分论者似乎根本没有意识到“能A”与“能B”的区分，因此其论说也往往游移于两者之间但却往往具有明显的“能A”倾向；[④]而几乎没有可以直接归属于“能B”阵营的论者。
如果说在如上提及的两组混淆中，对“司法能动主义”与“司法能动性”的混淆除了本身没有尊重基本的语法、构词逻辑外，并不会带来更为严重的理论问题的话，那么，对“能A”和“能B”两种司法能动主义区分的无意识或对两者的直接混淆则将很有可能导致论者放弃对司法实际过程的考察，而满足于某种是是而非的文字游戏：如果没有对两者的清楚区分，就将很可能意识不到第一，“能A”在很大程度上其实就是“皇帝的新衣”，只不过可能是后者的反装版而已：说它是“皇帝的新衣”，是因为它也根本上建立在一种与现实相反的想象基础上；说它是“皇帝的新衣”的反装版，则因为在皇帝的新衣中，那件所谓的新衣尽管为几乎所有人所赞叹但实际上是不存在的，而对于司法过程而言，实际上正如“能B”主义者所意识到的从来都是“能动的”、并且不得不“能动”。与此相关联，进而也意识不到第二，真正能够成立的且有意义的司法能动主义应当建立的基础到底是“司法能动性的有无”还是“司法能动性有之基础上的多少”。
二、“能A”：一种虚幻的司法能动主义
如果顾名而思义，则“司法能动主义”应当是一场源于司法实践领域或司法研究领域内部逻辑的运动或信仰，但实际情况却似乎并非如此，因为它似乎恰恰更多地缘起于外部立场之考量。在很大程度上，也正因为此种能动主义源头上的外部立场使得它始终没有正视司法过程本身实际过程并进而导致了它的虚幻性。
以美国为例，司法能动主义作为一种理念、信仰或思潮、运动产生的背景及历程大体如下：它最早其实可以追溯到美国建国之初联邦党人（现共和党前身）关于司法权的一种认识。汉密尔顿（Alexander Hamilton）曾提醒当时的建国者们，“大凡认真考虑权力分配方案者必可察觉在分权的政府中，司法部门的任务性质决定该部对宪法授与的政治权力危害最寡，因其具备的干扰与为害能力最小。行政部门不仅具有荣誉、地位的分配权，而且执掌社会的武力。立法机关不仅掌握财权，且制定公民权利义务的准则。与此相反，司法部门既无军权、又无财权，不能支配社会的力量和财富，不能采取任何主动的行动。故可正确断言：司法部门既无强制、又无意志，而只有判断；而且欲实施其判断亦需借助于行政部门的力量”，因此，“司法机关为分立的三权中最弱的一个”就是一个“无可辩驳的”事实〔4〕（第391页）。可以说，正是早期联邦党人所奠定的此种关于司法权之基调主导并最后推动了美国司法能动性的倡扬并进而催生了美国式的“司法能动主义”，其中最典型的事件及人物有：联邦党人马歇尔大法官对1804年“马伯里诉麦迪逊”案的判决直接拓展了司法权，也明显地体现出司法的能动性（当然，此时尚不存在明确的所谓“司法能动主义”的说法或思潮），而这个案件本身恰恰正是主要基于当时两党斗争的考量〔5〕；在民主党人推行“罗斯福新政”后，联邦党人的司法能动性之幽灵又再次游荡出来，并对新政后日益强悍的行政权给予了更强有力地回击，这种回击大概从斯通（Harlan F. Stone）担任美联邦最高法院首席大法官（1941-1946年在任）始，到由联邦党人艾森豪威尔总统任命的沃伦（Earl Warren）担任首席大法官（1953-1969年在任）时达到顶峰，后者始终坚信当民权（civil right）可能受到威胁、尤其是来自政府（包括立法和行政）方面的威胁时，“联邦最高法院或任何法院都应当将其职位的功能发挥至极致”〔6〕（P276）；等。
因此我们大体上可以说，至少就美国的司法能动主义根本上是一种政治实践的需要：简言之，即作为三权之一的司法权如何擎肘直接来自民意的立法权，又如何制约越来越强悍的行政权，尤其是当后两者可能造成对民权的侵轧时？不难想象，出自这种大背景的美式司法能主义必将紧密关联着权力分立及制衡的问题展开，因而也必定是典型的“能A”意义上的司法能动主义[⑤]。无独有偶，至少就欧洲法院的司法实践而言，它的司法能动性之加强或减弱，也恰恰主要是基于与立法机构或行政机构的互动所致，而非司法本身的内在逻辑使然，因此学者在讨论相应的“司法能动主义”问题时也往往更多地从外部立场、尤其是权力机制角度展开。〔7〕也因此，我们似乎可以认为，不仅仅美国、欧陆秉持的也是一种“能A”意义上的司法能动主义。这也就是说，在相关的司法能动主义者看来，司法的能动性首先并且主要是一种性质问题，也即它首先涉及的是权力的分割与制衡问题。
可以肯定的是，站在维护权力分立以及制衡的角度看，“能A”当然有其道德吸引力，也具有极大的政治正确性，但问题的关键是：第一，“能A”所赖以建立的前提――权力分立――本身是否可能？与此相关联，第二，我们也可以问：难道关于司法能动主义的讨论无需建立内在于司法立场的考察基础上？
我们首先尝试着来回答如上第一个问题。
从源头上讲，权力分立作为一种政治运作模式起自英国，但一开始作为英国政治实际经验的此种政制并没有对外产生什么影响，直至后来由于理论界的抽象、总结和宣传方才风行开来。这其中，孟德斯鸠（Montesquieu）的研究及相应影响也许最具代表性，他的那个“当立法权和行政权几种在同一个人或同一个机关之手，自由便不存在了；……如果司法权不同立法权和行政权分立，自由也就不存在了”〔3〕（第153页）之论断几乎就是西方诸国权力机制设置、运作的最高纲领[⑥]。正是在权力分立以及这种理性主义思潮的作用下，当然也基于人们对当时司法体系的不信任（尽管新兴的资产阶级在其它领域获得了压倒性的胜利，但司法领域却仍然掌握在传统贵族手中并且主要以继承、买卖等方式进行权力转移），当时欧陆才风行各种追求完美的大部头法典――爱尔兰人凯利（J. M. Kelly）曾对以法国为例对当时的欧陆立法工作作了这样的描述，“法国立法者的主导思想是排除司法的不确定性及专断性，出于这个目的，他们希望尽可能地减少为他们所不信任的法官的解释和创造功能。他们希望法官不过是适用一套清晰而稳定的规则的智能机器；因此，这些规则应当是完整、光滑而无缝的网，应是任何问题都可从中得到解决的测量工具”，在这种观念的影响下，当时一个民法学者甚至宣称“我对‘民法’一无所知，我教的是《拿破仑民法典》（言下之意是《拿破仑民法典》涵括了所有的民法问题，引者注）”。〔8〕（第299页）这段话在今日看来似乎有点过于极端，但这很可能真是当时人们的普遍观念，因为孟德斯鸠就明确宣称过，“国家的法官不过是法律的代言人，不过是一些呆板的人物”。
不难想见，在这种思潮的作用下，当时人们对于司法或司法过程的想象将相对比较单纯。我们大体可以用一句话来描述：面对如此完美的立法之法，司法官不需要也不应该发挥主观能动性，而应当绝对地谨守司法权的界限。因此，秉持此种观念的人们在谈及司法能动性问题时，首先涉及的必然是能动性的有无问题，因而相应的司法能动主义也只能是“能A”。
诚如前述，对于权力分立理念、理性主义思潮以及“能A”主义者来讲，最根本的一个问题是：人们可能制定出这样的完美法典以至于法官只需要扮演“呆板的人物”即可？更进一步，理性是完美且无所不能的吗？也许就整个人类来讲，理性可能如此，但立法毕竟只是一时一地的部分人之工作，它可能做到完美吗？如果特定人之理性是不完美的，因而依赖它所制定的法典怎么可能是完美的？进而法官怎么可能既解决问题又满足于扮演“呆板的人物”？显然，我们似乎只能对如上问题作否定回答，而这其实也正是各种面貌之法律现实主义者――主要包括20世纪初盛行于欧洲的“自由法运动”（the free-law movement）以及稍后分别在美国和斯堪的纳维亚半岛独领风骚的“法律现实主义”（legal realism）――所敏锐把握但尚未证立的一种现象，所以他们才一再宣称：法官事实上不可能像理性主义者所宣称的那样“严格依法办案”，除立法之法外，诸如道德、现实利益、价值观以及其它社会规范都实际上将影响案件审理的结果〔8〕（第341－352页）。
仅此而言，我们就有理由认为，那种认为司法能动性可以有、也可能没有的观念根本上是无法成立的，因而“能A”就只能是一种关于司法实际过程的一厢情愿式的想象、错觉。尤其考虑到它还是一种主要基于政制考量并因而也是外部立场的想象，因此，简单地将此种意义上的“司法能动主义”引入司法领域或司法研究领域显然不合适。
当然，如果我们尝试站在司法运作的内部立场来观察司法，就将发现，能动性其实是司法的一种根本属性，而不是一种可以因了外在规范而“可以有”、也“可以没有”的表现或追求。换言之，对司法运作的内部立场之考察将表明，真正有意义的司法能动主义将只能是“能B”。
三、“能B”：司法能动主义的不得不然之面貌
正如前述，“能B”主义者强调司法过程中的能动性不是“可以有”或“可以无”的问题，而仅仅是一个程度的问题，因此，所谓“司法能动主义”指的就是相信并认定司法过程中法官应该更多的发扬此种能动性；相对应地，则为“司法克制主义”（judicial restraint doctrine或judicial restrictionism），即一种关于司法官应当尽可能克制自身能动性发挥的主张或信仰。那么，“能B”主义者所认定的司法能动性必定有、或其实是司法的本质属性之认识是否能够成立？
对于如上问题的回答，人们习惯于劈头就从司法过程本身谈起，其实，首先应该谈的问题当是立法与司法互动的互动关系，也即从立法与司法互动之角度切入，因为司法表现为何种面貌首先取决的恰恰是立法，而非司法本身。从这个意义上讲，任何关于司法问题的讨论如果没有了立法的面向都将是片面的；当然，从立法的使命在于实施角度讲，我们也可以说任何关于立法的讨论都不应完全无涉于司法。
1．立法对司法能动性的奠基
事实上，也正是立法所具有的一些特点从源头上决定了司法不得不能动。仅以语言学视角为例，我们可以看到，至少如下几点使得立法欲得到落实就必得仰赖司法能动性的发挥：
首先，用以表达立法的语言是一种典型的语用性语言使得它必得仰赖司法官能动性的发挥方有可能显现出其意义、进而得到实施。所谓语用性语言，区别并相对于语法性语言，指的是一种必得仰赖具体语境才可以被恰切理解的语言现象。譬如说，“你真讨厌”这句话如果仅从语文学角度理解，则意思应当是很明确且确定的，但如果结合具体语境，则其可能具有多种且完全不同的语义。〔9〕考虑到“法律的生命在于实施”，因此完全有理由相信并认定法律语言只能是一种语用语言，也即立法之法的规范意义只有在具体语境中才是有实际意义的，那种单纯地从语法角度并且仅仅站在立法者立场分析出来的立法语义可能仅仅具有示范意义，但却毕竟不是现实意义。举例来说，《中华人民共和国婚姻法》第6条规定，“结婚年龄，男不得早于二十二周岁，女不得早于二十周岁……”，从语法角度讲，这一规定不可谓不准确、肯定、清晰而具体，然而，当它在落实也即成为“活的”或生活中的规定时，尤其是当它面对诸如这样的案件（语境）时，我们就会发现，其实它也是不清楚的。譬如，一对分别为21周岁和23周岁的天阉去登记结婚，是否符合该规定？又譬如，一对分别为21周岁和23周岁的同性恋去登记结婚（我国目前并无明文禁止同性婚姻因而这种婚姻从法理上讲应当是合法的），是否符合该规定？甚而至于，一个20周岁的中国香港男子想跟他21周岁的大陆未婚妻在大陆登记结婚，又是否符合该规定？……很显然，当面对此类案件（可用“疑难案件”概称）时，承载着立法意图的立法语言之语义就必定会变得非常不准确、不肯定、不清晰、不具体。考虑到经验世界中几乎所有的案件都具有疑难案件之属性，再考虑到真正面对具体语境去确定立法之意义的人毕竟不可能是立法者而只能是用法者，因此，完全可以认为无论怎样完善立法，都会由于立法语言本身所具有的语用属性而使得它必得仰赖用法者之能动性方能得到实现。
换个角度看，这其实也关联着其次，用以表达立法的语言符号还具有意义的流变性以及模糊性，而法官又必得为当下案件提供一确定的答案，因而必须仰赖其能动性的发挥进而确定立法规范的某种意义。符号哲学的研究已经清楚地表明，“一个符号不仅仅是普遍的，而且是极其多变的。……真正的人类符号并不体现在它的一律性上，而是体现在它的多面性上。它不是僵硬呆板的而是灵活多变的”〔10〕（第46-47页）；“人类语言的标志在于，它不像动物的表达标志那样僵硬，而是保持着可变性”〔11〕（第60页）。因此，除非法官无意为当下案件提供确定的答案，否则，他（或她）就必须通过自己的权衡、选择并最终确定立法规范的当下意义，而这种权衡、选择或确定其实也就是法官的能动性着力之处。
再次，从根本上讲，立法之所以内在地需要用法者的“协助”才能显现出其规范意图在于立法语言从根本上是一种“语言之言”。瑞士学者索绪尔（F. de Saussure）接续着前人研究系统地提出了人类语言的“语言之语”（langue）与“语言之言”（parole）之划分理论。按照此种理论，“语”和“言”是人类语言（活动）之二元结构的一对范畴，前者大体指的是人类语言的语素、语范、语法等所组成的一个系统，后者则是指特定的言说者根据前者而具体表达出来的内容。很显然，前者是社会性的、规范性的，后者是个人性的、创造性的，因此后者必须遵从前者的规约、并且唯有通过前者才能得到恰切的理解，与此同时前者又必须通过后者的累积才能形成。〔12〕（第40-42页）这意味着，一个被写出来的语词或一句被说出来的话之意义并不是通过它自身而被理解，毋宁说是根据它背后的“语言之语”它才显示出其意义。举例来说，“漂亮”这个被写出来的词，从其本身来看充其量不过也就是一些笔划的组合体，它本身并不能自明地显示诸如“好看”、“美观”、“出色”等意义，它的这些意义只有根据整个当下汉语言“语言之语”以及它在此种“语言之语”中的位置才能确立。也正因一个语词的意义不是自明的，我们才能理解为何一个不懂汉语的人看到（look at）“漂亮”这个写出来的词时一定只能看到（see）一些笔划而非其所具有的前述意义；而如果一个语词的意义是自明的，那么，就应当所有人都应当一见到该词就可明了其意义。很显然，立法语言作为立法者这一具体言说者的语言活动及相应产物，它注定只能是一种语言之言，因而在很大程度上[⑦]它的意义不是自明的，也因而必得通过背后的“语言之语”才能得到理解，考虑到“语言之语”、尤其是特定案件所处时空中的语言之语显然不是立法者所能确定的，因此，显然只有用法者（典型者如司法官）发挥其主观能动性才能完成立法的规范意义。
如上，我从语言学的角度解释了为何立法首先“奠定”了司法能动性的必然性基础。从这个角度看，即便人的理性是万能的，也会因立法表达所仰赖的工具（语言）所具有的如上属性而使得它不可能制定出一部完美无缺、以至于司法官只需要满足于扮演一个“呆板的人物”即可断案的法典出来。[⑧]
2．司法过程实际上充盈着司法官的能动性
对这一命题的证成，可以从很多个角度进行。我将根据司法官在司法过程中的三大任务模块为框架，来分析、展现其中所必定蕴含的能动性。大体说来，司法官的任务模块有三个：认定事实、选定规范以及得出结论。
首先，关于事实的认定。我们不妨用机器人工程师来喻指法官的事实认定工作。一个意欲组装机器人的工程师，首先要做的应当是收集尽可能多的零部件，然后再根据自己收集到的零部件去型构机器人――很显然，工程师无法保证将一定收集到怎样的零部件，更无法保证根据所收集的零部件只能型构出一种样子的机器人（想想变形金刚）。相对应地，对于意欲认定某一案件事实的司法官来讲，他（或她）首先也必须收集足够多的案件片断（证据），然后根据这些片断去回构一个案件事实――同样明显的是，司法官也无法保证将一定收集到怎么样的案件片断，他（或她）更无法保证回构出来的事实就一定是哪种样子。可以肯定的是，收集案件片断以及回构案件事实的过程将一定充盈着司法官主观能动性，区别可能仅仅在于这种主观性的程度：对那些证据（尤其是书证、物证）相对更为充分的案件来说，司法官的主观能动性相对更小；反之，则需要更多地仰赖其能动性。
当然，在事实认定的过程中之所以需要仰赖司法官的主观能动性还在于对后者来讲，他（她）所面对的、也即最后作为裁判结论之事实依据的“事实”并非赤裸裸的或物自体意义上的事实，而一定是司法官給它“穿上外衣”的事实。举例来说，对于司法官而言，如果仅仅知道了“Tom砍了Mike一刀”，他（或她）肯定无法得出一个相应的结论，而必得先給“Tom砍了Mike一刀”这个事实穿上诸如“故意伤害”、“故意杀人”或“履行合同”（如外科医生动手术）等“外衣”，方有可能得出一个法律上的裁判结论。考虑到事实本身不会显现其法律意义，因而说白了，这件“外衣”不过就是司法官主观加诸事实之上的。而其中当然也必定将充盈着司法官的能动性。
其次，关于法律的识别和选定。尽管理性主义者曾经幻想司法官在面对法律时只需要满足于扮演“呆板的人物”即可，然而正如前述，考虑到立法不可能十全十美，因而总是会有这样或那样的非典型案例处于立法的灰色、乃至空白地带，也因而法官在进行法律识别时与其说是单纯的识别，毋宁说是“识别－选定－建构”的三位一体。换言之，首先可以肯定的是，至少在非典型案例中法官必须对他（或她）所识别的法律进行某种程度的加工方有可能提供一个有说服力且具有合法律性的裁判结论。接下来让我们以当年的“四川泸州财产继承案”为例来展开说明。该案案情始末大体是这样的[⑨]：
本案中的被告蒋伦芳与本案中的遗赠人黄永彬于1963年登记结婚，婚后感情一直不合。在1996年，黄永彬与张学英相识后，二人便一直在外租房公开同居生活。2001年初，黄永彬因患肝癌病住院治疗，张学英一直在旁照料。黄永彬于2001年4月18日立下书面遗嘱，将其所有（其中部分是共有）的价值总额6万元的财产用遗赠的方式赠与张学英。
该案的判决理由及结果如下：
法院审理后认定，第一，本案中的遗赠人与受遗赠人由于从1996年以来长期进行非法同居，违反了《婚姻法》第1条规定的一夫一妻的婚姻制度和第3条禁止有配偶者与他人同居的法律规定，属违法行为。所以，应当被视为违反了“公序良俗”。第二，《民法通则》规定了“公序良俗”原则，而对婚外同居人所作之遗赠便是一种违背公序良俗的行为，所以黄永彬的遗赠行为无效。第三……。最后，综合如上各条，法院作出判决，驳回原告的遗产受赠请求。
仔细分析如上判决理由就会发现，其实司法官不仅仅发现了一些规范，他（或她）还“偷偷地”加工了所发现的规范，因为其实际上将“公序良俗”条款替换为了“不得遗赠婚外同居人”（另一个法官完全有可能认为，“知恩图报”才是最大的公序良俗进而支持张学英的诉求）。此处无意讨论该判决的可取与否，而仅仅是为了表明，在非典型案例中，法官必须对所发现的规范进行加工，否则根本无以圆洽地作为裁判结论的规范依据。
当然，严格说来，不仅仅非典型案例中需要司法官对立法规范进行加工，在哪怕是典型案例中也同样需要，因为所有的立法规范必定只能存在于理念世界（只有通过思维才能把握），因而其中的各种术语、规范也一定只能是“理想类型”（ideal types）意义上的。在这里，所谓“理想类型”是渊源于新康德主义理论的一个术语：在新康德主义者看来，人们借助科学思维所建造的概念工具把感性客体加以整理的做法并不能给予我们以自在之物（Dinge an sich 或thing in itself），给出的仅仅是通过认知思维活动所分离出来的、经过组织因而也是经过改造了的现实；因而，社会科学充其量不过是关于理解（verstehen）的学问。根据这种理论，韦伯（Max Web）进一步提出了“理想类型”这个概念。理想类型的典型例子是经济学研究中的各种经济模型：它在现实中并不存在，但却可以用来作为我们分析、理解现实的工具〔13〕（第53-56页）。如果这种理论是可接受的，再考虑到案件事实又总是存在于经验世界，而这实际上也就意味着现实中不可能存在与立法规范中各种理想类型严格对应的经验；进而也就意味着，即便在所谓典型案例中，也必须通过司法官的“偷偷地”加工方可能圆洽地解决当下案件。申言之，从根本上讲，由于立法之法与案件事实本就“天人两隔”（前者存在于理念世界，后者存在于经验世界），因而无论多么典型的案例，其实都需要司法官的能动性的发挥方有可能实现两者的“无缝链接”。
再次，关于法律结论的得出。也许有相当一部分人会认为，当一个案件的事实得到并且相应规范也被确认之后，案件的结论就将是确定的。其实仍然不一定，举例来说，一个专门盗窃学生自行车的嫌疑人对于其盗窃数辆自行车的案件事实已经基本确定，此时法官应以《中华人民共和国刑法》（1997年）第264条“盗窃公私财物，数额较大或者多次盗窃的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；……”的规定为依据进行处理。在这种情况下，设想一个法官正好本人曾在大学期间深受自行车失窃之苦，而另一位法官却从无此种“切肤之痛”，那么，前者判处该嫌疑人三年有期徒刑而后者却仅仅判处其罚金若干就将不是什么不可想象的事儿。此时，可以清楚地看到，法官的一些特殊经历、乃至个人情感或其它什么因素都可能最终影响判决结论，而所谓“影响”不正是法官能动性发挥作用的地方？须进一步明确的是，所有这些影响判决的、来自法官前见的因素对法官决策的影响在很多时候是法官不自知也无法控制的，因为这就正如哲学解释学的研究所已然表明的，“占据解释者意识的前见和前见解，并不是解释者自身可以自由支配的”〔14〕（第382页）。因此，即便事实与规范都已经确定了，司法官的能动性也仍然是一种必然性的存在。[⑩]
3．司法能动主义只能是“能B”
由是，我们可以清楚地看到，不管我们是否愿意，也不管法官是否有意，司法裁判的过程却实实在在地充盈着司法官的能动性。
而这一方面更为清楚而全面地揭示出所谓“能A”意义上的司法能动主义是一种完全的一厢情愿，因为它所赖以建立的司法能动性“可以有”也“可以无”这样一个根本前提就是不成立的；另一方面也就确证了真正有意义的司法能动主义只能是建立在期望“司法能动性”应该多一点发挥基础之上。申言之，司法能动主义只能是“能B”。
四、结语
其实，仅仅从语义学的角度也完全有理由认为对司法能主义问题的讨论一定需要建立在对“司法能动性”与“司法能动主义”二者区别的基础上，因为后者是一种价值与其而前者是一种实然描述；而对司法能动性的研究，首先要面对的问题就一定是司法能动性的“有－无”以及“多－少”问题。
当下学界对司法能动主义问题的研究却似乎并没有考虑上述逻辑，因为正如前文所揭示的，人们似乎并没有清楚而有意识地区分司法能动性和司法能动主义，（因而也）更没有直面司法能动性的“有－无”、“多－少”问题，进而陷入这样的泥淖之中却不自知也就不奇怪了：几乎所有研究者都在讨论一个空中楼阁式的“能A”意义上的司法能动主义。因此，从司法能动性以及司法能动主义的概念出发，并系统地考察司法能动性的“有－无”、“多－少”问题，进而厘清司法能动主义的应有内涵就显得犹有必要。本文的研究表明，由于立法本身的原因，也由于司法过程中不可避免的能动性的存在，使得司法能动性以及司法能动主义不可能是一个有关“有－无”、而只能是一个有关“多－少”的故事。
论及此处，也许有人会问、或会表达这样一种担心：本文的这种研究及其结论会否导致司法官能动性的滥用？这个可能的问题，让我不禁想起了王小波讲的“花剌子模国王”故事，在花剌子模国中，国王惩罚那些带来“坏消息”的信使，却浑不知坏消息的有无与信使是否传递以及信使本人完全没有关系――就算一个信使每天制造好消息报呈国王，坏消息难道就不会存在？〔15〕（第19-25页）相对应地，如果我的研究走的是道德吸引力、政治正确性的路数，那么，倒确实有可能得出司法能动性“可以无”的结论，但问题的关键是，前文分析所清楚揭示出来的司法过程中的能动性会因为该结论而不存在吗？另外，其实迄今为止，我并没有得出到底应该走司法能动主义还是司法克制主义的任何结论（相应结论应当建立在大量的实证研究并且对当下中国的司法大背景、小环境的具体把握基础上，而这显然不是本文所意欲、能够承担的任务）。因此，在很大程度上，如上这个疑问其实就类似于“能A”：不过是又一个虚假说辞罢了。
参考文献
〔1〕俞江.讨论的与实际讨论的[J].读书，2001，（8）.
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〔4〕〔美〕汉密尔顿等.联邦党人文集[M].程逢如等译.北京：商务印书馆，1980.
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〔6〕Bernard Schwartz, A History of the Supreme Court, Oxford University Press, 1993.
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〔10〕〔德〕卡西尔.人论[M].甘阳译.上海：上海译文出版社，1985.
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〔14〕〔德〕加达默尔.真理与方法（上卷）[M].洪汉鼎译.上海：上海译文出版社，2004.
〔15〕王小波.我的精神家园[M].北京：文化艺术出版社，1997.
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[①] 本文对相关问题、概念的讨论针对的对象仅限于理论界的相关论说，而实践界提出的某些说法，如“能动司法”（参见王胜俊：《坚持能动司法、切实服务大局》，
[②] 可参见Black’s Law Dictionary, 6th ed., West Publishing Co., 1990, p. 847；程红星：《WTO争端解决中的司法能动主义》，载《国际经济法学刊》第12卷第2期，北京大学出版社2005年版；周汉华：《论建立独立、开放与能动的司法制度》，载《法学研究》1999年第5期；张榕：《司法克制下的司法能动》，载《现代法学》2008年第2期；【美】沃尔夫：《司法能动主义――自由的保障还是安全的威胁》，黄金荣译，中国政法大学出版社2004年版，第2页；吴英姿：《司法的限度：在司法能动与司法克制之间》，载《法学研究》2009年第5期；张志铭：《中国司法的功能形态：能动司法还是积极司法》，载《中国人民大学学报》2009年第6期等。
[③] 此处分别援引的是当下两种相对较权威之文献对“主义”（ism）的解释，前者见Raymond Williams, Keywords: A vocabulary of Culture and Society, Oxford University Press, 1983, p.174；后者见“中国社会科学院语言研究所词典编辑室”编：《现代汉语词典》，商务印书馆2005年（第5版），第1780页。
[④] 典型的相关文献如Bernard Schwartz, A History of the Supreme Court, Oxford University Press, 1993；周汉华：《论建立独立、开放与能动的司法制度》，载《法学研究》1999年第5期；【美】沃尔夫：《司法能动主义――自由的保障还是安全的威胁》，黄金荣译，中国政法大学出版社2004年版；张榕：《司法能动性何以实现？——以最高人民法院司法解释为分析基础》，载《法律科学》2007年第5期；等。
这里也许有必要特别提及张榕先生的论说，因为其一方面清楚地意识到“司法能动与司法克制的区别更多只是在程度上而非性质上的”（就笔者的阅读面而言，这是既有研究中罕有地相关把握，在这个意义上笔者认为其超越了其他相关研究），另一方面却又在谈论司法能动性或司法能动主义问题时总是以权力划分为切入点。相关文献尤其可参见张榕：《司法克制下的司法能动》，载《现代法学》2008年第2期。
[⑤] 这一点不仅仅过去如此，现在仍然如此。相关代表性文献可参阅Bernard Schwartz, A History of the Supreme Court, Oxford University Press, 1993；【美】沃尔夫：《司法能动主义――自由的保障还是安全的威胁》，黄金荣译，中国政法大学出版社2004年版；等。
[⑥] 当然，英国不属于此列，因为孟德斯鸠该观点本就建立在对英国政制的考察基础上。另外，美国的权力分立机制可能也略有不同，这种不同主要体现在它不像典型的欧陆体制那样强调三权之间的绝对分立，而更加讲究所谓的“分立且交融”的权力架构（相关详细解说，可参见【美】汉密尔顿等：《联邦党人文集》，程逢如等译，商务印书馆1980年版，“第四十七篇”，尤其是第247-248页），但总体而言，它仍然遵循了权力分立原则。
[⑦] 之所以说“很大程度上”，是因为汉语言中有些象形文字的意义其实是接近自明的，也就是说，即便一个完全不懂汉语言的人，也有可能根据某些汉文字的象形属性而了解其意义。当然，在现代汉语、尤其是简化体汉语中，这种文字的数量已经大大减少。
这也提示出，对西方语言学理论的借鉴，必须有所“提防”，而忌于盲目跟从。
[⑧] 这并不是说我们只能从语言学的角度对此一观点进行证立，事实上，哈特（H. L. A. Hart）就从尽管略有关联但却根本不同的角度得出了与这个结论几乎一致的结论，所谓“即使作为一个理想也不应当保有这样的观念：一个规则应详尽无遗，以使它是否适用于特定案件总是预先确定，在实际适用中从不发生在自由选项中作出新选择的问题”，可参见【英】哈特：《法律的概念》，张文显等译，中国大百科全书出版社1996年版，第128页。
[⑨] 相关详情，可参见http://www.chinalawedu.com/news/2004_4/9/1642438625.htm（最后浏览日期
[⑩] 唯一的例外也许是那种根本没有给予法官任何裁量空间的立法规范，然而――至少以中国大陆地区的立法而言――这种规范非常罕见。