[摘 要]罗马法中的胎儿保佐制度开创了权利能力始于出生的体制，也开创了胎儿扶养制度，但具有歧视母亲的色彩。近现代至少有14部民法典或草案继受了这一制度，但法国和意大利因为这一制度有歧视母亲的特点而废除了它。然而，维持这一制度的民法典证明，它在去掉了歧视母亲的色彩后仍有运用价值。在当代，产生了存在于试管或冰箱中的胎儿，阿根庭已尝试为这样的胎儿指定监护人。在我国，《继承法》赋予胎儿的继承权对于胎儿有“画饼”之嫌，只有承认胎儿保佐制度，才可使这样的“画饼”变成“疗饥之饼”，为此，需要考虑以人的制度取代权利能力制度。
[关键词]胎儿保佐；有待出生的人；人工辅助生殖；先予执行
一、罗马法中的国家主义的胎儿保佐
罗马法有保护胎儿的法律体系，例如，被判处死刑的孕妇分娩后才行刑（D.1,5,18）、已死孕妇人葬前先剖出胎儿（D.11,8）、在关涉胎儿利益的事项上视他们为已出生的原则等。其中一个很有意思的制度是胎儿保佐。
胎儿保佐制度是裁判官在共和晚期（至少在公元前1世纪之前[1]）通过发布告示确立的。它被转述在乌尔比安的《告示评注》第41卷中，并得到法学家们的广泛评注。乌尔比安转述的裁判官的告示内容如下：D.37,9,1pr.。乌尔比安：《告示评注》第41卷。正如裁判官给已降临人世的子女们以保佐一样，亦不忽视那些虽尚未出生、但有望出生的孩子。事实上，告示的这一部分也通过授予这些胎儿遗产占有而不是违背遗嘱的遗产占有保护他们。[2]
这一片段告诉我们，其一，胎儿保佐是罗马继承法上的制度，仅为保障即将出生之人取得遗产而设。换言之，对于与继承无关的胎儿，不设立这样的保佐人。这样，在罗马继承法上就有了两种继承主体。第一是已出生的子女；第二是即将出生的子女。这样，胎儿就被赋予了遗嘱能力。遗嘱能力是权利能力的一个方面，在本片段中，它起自受孕。而按《德国民法典》第1条，这样的能力只能起自出生。[3]其二，胎儿保佐是违背遗嘱人的意志为他们提供遗产的制度。对于遗嘱人来说，这里的胎儿是他们的遗腹子。对于这种遗腹子，法律原本允许指定他们为继承人。[4]但在本段转述的裁判官告示涉及的情形，遗嘱人出于某种原因遗漏了他们或已剥夺他们的继承权。“遗漏”指既未指定他们为继承人，又未剥夺其继承权。没有指定的原因可能有：遗嘱人不知妇女怀孕、怀疑所怀之孕非自己所施等等。但裁判官仍不顾遗嘱人的遗漏或剥夺赋予这样的胎儿遗产占有权。这样做，裁判官已突破了不确定的人无遗嘱能力的规则（1.2,20,25），因为腹中的胎儿到底是男是女，有几个，到底能否活着出生，都是未知的，他们应属于不确定的人。[5]其三，裁判官赋予了此等胎儿一种更好的遗产占有权，即胎儿的遗产占有。与之相比较次的是违背遗嘱的遗产占有，这种遗产占有要求申请人在遗嘱人死亡时处在其权力下或已被解放（1.3,1,12)。换言之，在遗嘱人死亡时已出生，胎儿不符合这个条件。如果不赋予其第一种占有，意味着其要等到出生才能占有遗产。这样，在遗嘱人死亡与其出生之间的期间，其扶养没有保障。所以，第一种占有具有先予执行（参见《中华人民共和国民事诉讼法》第97条）的作用。这样不仅保障了胎儿的生命权和受扶养权，而且保护了母亲的尊严，因为在胎儿出生前，对胎儿的扶养是通过为母亲提供衣食进行的。[6]
顺便指出，裁判官的上述告示并未像现代人一样把被孕育者根据其不同的发育阶段分为不同的类别而作区别对待，而是一体地赋予他们遗产占有权，这跟当时的人们对胚胎学缺乏研究有关，也说明裁判官不区分胚胎发育阶段一体保护处于各个发育阶段的胎儿的立场。
在胎儿被确定享有遗产占有权后，怀孕的母亲为其及其财产申请保佐人，在此可看出母亲的地位低下，因为如果她像现代妇女一样独立，她就可以保佐自己的胎儿了，何须申请一个外人作为保佐人？但我们知道，在胎儿保佐制度产生的公元前1世纪，妇女受终身监护。这样，她自己尚且需要保护，谈不上担任自己胎儿的保佐人了。
胎儿保佐人由罗马人民的长官通过调查任命。在罗马，他们是市长官或裁判官；在行省，是总督(1.1,20,4)。调查的内容之一是保佐人是否有足够的财产。因为其如果同时担任胎儿及其财产的保佐人，其要对此等财产的债权人担保其债权的安全（D.37,9,1,17）。其职责是为怀孕妇女根据死者的财产状况和孕妇的身份提供相应的吃喝、衣服和居处（D.37,9,1,17）。如果死者无房，保佐人要为孕妇租房（D.37,9,2）。即使此等孕妇有自己的嫁资，保佐人也不应支用，因为为她提供的这些扶养实际上是为胎儿提供的（D.37,9,5）。而胎儿属于父亲的家族，取得父亲的姓氏，自然要由父亲的财产负担其扶养。胎儿出生或夭折后，保佐人应被解职。在前种情形，胎儿保佐应由未适婚人监护取代。
必须指出的是，按现代人的保佐制度适用于部分无行为能力人的观念，裁判官在打造胎儿保佐人这一概念时犯了一个错误，因为在保佐制度产生后，它就成为一个与监护衔接的制度。监护解决未适婚人的保护问题，保佐解决适婚后、成年前的少年人的保护问题。用现代的术语来说，监护人保护的是完全无行为能力人，保佐人辅佐或保护的是限制行为能力人。胎儿当然属于完全无行为能力人，对他们的保护应该是监护而非保佐。然而，把这一错误放到把“公物”（Res publica）都以保佐人管理的罗马公法背景下，它可能就不是错误了。“公物”之例有著名的罗马大道和罗马水道，它们都是由罗马国家委任保佐人管理的，前者称道路保佐人（Curator viarum），负责管理和维修罗马大道，每条大道设这样的保佐人一名；[7]后者称水道保佐人（Curator aquarum或curator aquaeductus），奥古斯都首次设立这一官职。[8]由于那个裁判官把胎儿保佐人与公物保佐人相提并论，造成已把保佐制度私法化的今人以为他犯了一个错误。实际上，在私法的范围内，罗马人是把胎儿的保护人称为监护人的。例如1.1,14, 5就允许父亲为其遗腹子女指定监护人。有意思的是，罗马裁判官的这一“错误”历来无法学家纠正，直到现代的《魁北克民法典》才纠正之。
罗马法中的胎儿保佐制度兼具保卫公共利益和私人利益的功能（D.37,9,1,15）。就前者而言，对胎儿的保护可增加国家的人口，壮大城邦。罗马法是人类历史上第一个对人口增殖进行全面的干预的法律体系，以解决战争、扩张、防卫、生产的需要，胎儿保佐制度是这一体系的一个环节。而且要看到，在罗马，未成年人保佐都是官选保佐，不存在私人指定的这种保佐人，因此它具有保护公共利益（Res publica）的目标。就后者而言，保护胎儿提高其出生的机会可延续某个家庭的香火。
二、近现代民法典对胎儿保佐制度的继承
在笔者搜检到的范围内，胎儿保佐人制度得到如下近现代民法典或草案的继承，兹按它们的年代顺序兼顾国别因素介绍：
(1)1804年《拿破仑法典》。该法典第393条第1款规定，如夫死而妻怀有身孕，亲属会议应任命胎儿的保佐人。[9]
要指出的是，此语中的“胎儿保佐人”（Curateur au ventre）一语是根据M.特龙歇（M.Tronchet）的提议取代草案中使用的“有待出生的婴儿的保佐人，”（Curateur a l' enfant a naitre）一语的，理由是前者是一个法律术语，它更简洁，更好地表达了保佐人的功能。后一术语给人的感觉是其还要照顾出生后的婴儿，而前一术语不会给人这样的误解。[10]但有意思的是，这个被放弃的表达后来为《智利民法典》、《阿根廷民法典》广泛借用，成为一个非常通行的表达，甚至成为一个国际性节日的名称。
我们可看到，这一款与罗马法的规定形同实异，因为所谓的胎儿保佐人不是出于公权力机关的任命，而是出自亲属会议。这样，胎儿保佐制度的国家主义色彩被抹掉了。
《法国民法典》中的胎儿保佐制度后来被废除，理由似乎是法国法上的胎儿保佐人是为了防范母亲而管理胎儿财产的。[11]在男女平权以后，母亲自己就可管理胎儿的财产，何须假手于胎儿保佐人？
(2)1808年《路易斯安那民法典》。该法典第270条规定，如夫死而妻怀有身孕，应任命胎儿的保佐人。此等遗腹子出生后，该保佐人成为其监护人。[12]此条有《拿破仑法典》一样的轻视妇女问题。所以，现行的《路易斯安那民法典》第252条改为规定，妻子在丈夫死亡前受孕的，孩子出生前不应指定任何监护人；但若指定确有必要，则法官可以指定一名保佐人以保护未出生孩子的权利并管理可能属于此孩子的财产。遗腹子出生时，此保佐人当然成为监督监护人。[13]这样，妻子有了保佐自己的腹中胎儿的机会，只有在例外的情形，才指定他人为保佐人。
(3)1810年《奥地利民法典》。该法典第22条规定，未出生的儿童自其受孕起受保护。在涉及到他们个人权利而不涉及第三人权利的范围内，他们被视为已经出生。就其如果活着出生就会享有的权利而言，死胎须视为从未受孕。
该法典第274条规定，对于未出生的人，可以为一般的后裔或为已存在的胚胎指定保佐人。在前种情形，保佐人须防止上述后代在为他们实行的继承中蒙受损害；在后种情形，他们须保存未出生儿童的权利。[14]
《奥地利民法典》的规定比较抽象，没有胎儿父亲已死、母亲不能自我维持的凄惨背景因素，也未把他们享有的权利能力限定为继承遗产，所以是来自罗马法，但超越罗马法。这样的规定不怕男女不平等的质疑，因而更经得起历史的考验。
(4)1855年《智利民法典》。该法典第487条规定，不在人的财产保佐人，待继承遗产的保佐人，以及有待出生之人的不确定权利的保佐人，称为财产保佐人。[15]
此条超出了罗马法蓝本设定的背景，把《拿破仑法典》放弃的有待出生的儿童的术语借用过来作为胎儿的代称，在实在法的范围内首次使用了有待出生的人的术语，[16]承认了胎儿的保佐制度，但以财产保佐为限，且未就其具体的运作提供充分的规定。[17]
(5)1865年《意大利民法典》。该法典第236条规定，如夫死而妻怀有身孕，法院应利害关系人的请求，可以任命胎儿的保佐人。[18]
此条有浓厚的继受上述《法国民法典》规定的痕迹，但有回归罗马法的改进：保佐人的任命机关改成了法院这样的公权力机构，申请设立人采用了“利害关系人”的广泛表达。实际上，管辖儿童事务的公权力机构可能是这样的利害关系人。
(6)1942年《意大利民法典》。该法典第339条规定，如夫死而妻怀有身孕，法院应任何利害关系人或检察院的请求，可以任命保佐人保护胎儿的利益，并在必要的情况下管理其财产。[19]
此条在1865年规定的基础上进一步回归罗马法。首先明确检察院可以像利害关系人一样申请设立胎儿保佐人；其次明确此等保佐人的职责还包括管理财产，这当然是被占有的遗产，从而暗示了胎儿保佐制度与遗产占有制度的关联。
意大利1975年的《家庭法改革法》废除了民法典中的胎儿保佐制度，理由是这一制度限制了母亲的权利，也忽视了母亲自行保证胎儿出生前和出生后扶养的能力。[20]在后文中，笔者会证明，这种废除是武断的，并未影响其他后来的民法典继续采用胎儿保佐制度。
(7)1871年《阿根廷民法典》。该法典对胎儿保佐制度作了最详细的规定，最符合罗马法的相应规定且很有创新，所以详细介绍如下：
首先，该法典第57条第1款第1项规定：“父母为有待出生之人的代理人，如无父母或父母无能力，由指定的保佐人作为代理人。”此条从代理制度的角度确立了胎儿保佐，并承认父母可为胎儿之保佐人，尤其承认母亲可以如此，彰显了这一民法典的夫妻平等立场。只有在他们两者都缺位时，才由其他人充当同样的角色。
其次，该法典第64条确定了胎儿保佐制度的适用范围：“只要将出生的人应该依赠与或遗产继承取得财产，则对此等人发生代理。”此条像罗马法蓝本一样，把胎儿保佐限定在为继承遗产所必要的范围内。
第三，该法典第65条考虑到了母亲诈称怀孕以胎儿名义骗取遗产的可能：“依母亲、其夫或其他利害关系人的单纯声明，应认为母亲的怀孕已被承认。”但采取了完全相信母亲的处理，与罗马法基于绝对的不信任孕妻而采取的有辱妇女尊严的监视分娩[21]做法形成对照。
第四，该法典第66条确定了可以提出设立申请及其他事项的利害关系人的范围：“为此项目的，下列人为利害关系人：1．未出生之人的一般亲属，以及只要未发生分娩，或新生儿出生时为死体，或出生前已证实该子女并非在正确的时间受孕，即能取得财产的人；2.遗产的债权人；3．未成年人部。”[22]此条揭示了胎儿保佐成功实施后对其他继承人利益的不利影响：增加一个参与分配者，并把未成年人部作为公共利益的代表列为可以申请胎儿保佐的利害关系人，实际上已把胎儿塞人了“未成年人”的概念。
第五，该法典第69条规定了胎儿保佐的终止：“对将出生之人的代理，在分娩之日终止，如果该子女出生时为活体，则自此时起开始未成年人的代理，或者在本法典规定的最长孕期终结时，对将出生之人的代理在分娩前即可终止。”[23]这是罗马法蓝本中没有的内容。其中最长孕期的术语很有意思。按该法典第77条的规定，为300天。实际上，现代研究证明280天足矣。立法者如此安排，是给诈孕者留体面。孕期已多给你20天，到这个时候你还生不出来，恐怕是不会生出来了，于是安排胎儿保佐人打道回府，让诈孕者无干扰地从衣服中扯出一个枕头。
(8)1887年《哥伦比亚民法典》。该法典第91条规定：(1)法律保护有待出生的生命。(2)因此，法官应任何人的请求或依职权作出他看来合适的裁决保护未出生者的存在，但以他相信此等存在面临某种危险为限。[24]
本条把对胎儿的保护提高到一般的层次，超出了罗马法蓝本采用的继承层次，内在地具有保护胎儿的生命权、健康权甚至名誉权的含义。
(9)1916年《巴西民法典》。该第463条第1款规定，如夫死亡而妻怀有身孕且无亲权，应为胎儿指定保佐人。[25]
此条默认妻子可以亲权的名义保护自己腹中的孩子，只有在她自己无亲权的情形才有由家外人担任的胎儿保佐之发生。无亲权的原因可能是这种权利遭到了褫夺。这样的规定承认了法意两国废除这一制度的男女平权理由，但指出了两国立法者的一个疏漏：如果父亲死亡，母亲又被剥夺了亲权，胎儿还是需要一个保佐人的。不过，这样的保佐人的发生几率已经很低了。富有意味的是，本条本身已击破了1975年的意大利废除者排斥胎儿保佐制度的理由，但不幸的是，这些废除者没有考虑这一60年前的规定。
(10)2002年《巴西新民法典》。该法典第1779条规定，(1)在妻子怀孕时，丈夫死亡的，如前者不享有亲权，应给胎儿指定保佐人；(2)此等妻子被禁治产的，其保佐人亦是此等胎儿的保佐人。[26]本条沿袭老民法典的相应规定，但增加了孕妻不能以亲权的名义保护自己腹中的孩子的一个理由：妻子本身被禁治产。这是对86年前的立法留下的一个法律漏洞的填补。
(11)1964年《波兰家庭与监护法典》。该法典第182条也规定了胎儿保佐：如果为保护其将来的权利所必要，应为已受孕但尚未出生的胎儿指定保佐人。如果他们彼此间有利益冲突，父母的一方可被任命为胎儿的保佐人。监护法官依职权为此等指定。胎儿保佐随其出生当然消灭。[27]这可能是社会主义国家中唯一关于胎儿保佐的规定。此条设想的背景不是父死母孕，而是母亲怀孕了，父亲与她闹矛盾，很可能是离婚，此时法院要指定父母的一方为胎儿的保佐人。
(12)1984年《秘鲁民法典》。该法典第598条规定，在父亲死亡而母亲被剥夺亲权的情形，应任何利害关系人的或检察院的请求，有待出生者的财产将托付给保佐人。此等保佐由父亲指定来监护其儿子或保佐其财产的人承担。无此等人时，由法院指定的人承担，但母亲已被宣告无行为能力的情形除外，在此等情形，母亲的保佐人也是胎儿的保佐人。
该法典第617条规定，胎儿的财产保佐因其出生或死亡终止。[28]
这些条文不排除母亲在正常情况下以亲权的名义保护自己腹中孩子的可能。在母亲不能这样做的情况下，立法者采用尽量让已出生的孩子和未出生的孩子共用一个保护人的立场，由此把两种子女同化并节约资源。甚至还采用让母亲与她腹中的孩子共用一个保佐人的立场。
(13)1994年《魁北克民法典》。该法典第192条第2款规定，父母为胎儿的监护人，有义务在其财产利益要求的全部情形代表胎儿行事。[29]此条像《波兰家庭与监护法典》一样不在家庭成员以外找胎儿的保护人，而是让父母承担这一职责。但此条不像《波兰家庭与监护法典》一样把父母的这一职责叫作保佐，因为保佐仅仅为事而设，监护是为人而设，对胎儿的保护是持续的而非间歇的，更符合监护的特征。故《魁北克民法典》改胎儿保佐为胎儿监护，可以说是改正了罗马法的一个错误。不过，既然是父母担任胎儿的保护职责，为何不称他们为亲权人而称监护人呢？这是因为在《魁北克民法典》中，父母既是子女的亲权人，又是其监护人，[30]故无妨用监护描述他们针对胎儿的这种关系。
(14)2004年《绿色民法典草案》。该法典第一分编第7条规定，胎儿根据遗赠或继承取得财产的，其母亲是其法定代理人。就胎儿的此等期待遗产，可设立保佐人。[31]
此条摆脱了意大利立法者对于胎儿保佐制度的大丈夫主义影响，干脆把母亲设立为此等胎儿的保佐人。但如果母亲觉得如此很辛苦，她可以申请为胎儿设立保佐人。尽管如此，此条仍把胎儿保佐限定在遗产继承的语境内。
对于上述14个胎儿保佐（监护）的立法例，[32]最古的出自1804年，最新的出自2004年，时间跨度正好是200年，证明胎儿保佐制度具有强大的跨历史阶段（原始积累资本主义阶段—垄断资本主义阶段—福利国家资本主义阶段；农业社会—工业化社会—后工业化社会）生存能力。以1975年为界，此后仍诞生了至少4部承认胎儿保佐制度的民法典或民法典草案，这证明1975年意大利立法者废除这一制度的理由不充分。上述14个立法例12个出自资本主义国家，两个出自社会主义国家（1964年的波兰是个社会主义国家），这证明胎儿保佐制度的跨意识形态的生存能力。
对于上述14个立法例，可大致分为“来自罗马法”和“超越罗马法”两组。
“来自罗马法”组包括：1804年《拿破仑民法典》、1808年《路易斯安那民法典》、1865年《意大利民法典》、1942年《意大利民法典》、1871年《阿根庭民法典》、1916年《巴西民法典》、2002年《巴西新民法典》、1984年《秘鲁民法典》。共计8个立法例，占多数，它们关于胎儿保佐制度的规定更多地受罗马法蓝本的支配，故名。“超越罗马法”组包括：1810年《奥地利民法典》、1855年的《智利民法典》、1877年的《哥伦比亚民法典》、1964年的《波兰家庭与监护法典》、1994年的《魁北克民法典》、2004年的《绿色民法典草案》，共计6个立法例，占少数，它们关于胎儿保佐制度的规定更多地得罗马法蓝本的精神而不受其具体规定的约束，故名。
“来自罗马法”组有以下共同点：1都以父死母孕的凄惨情形为制度背景；2.从法律的整体来看，都把胎儿保佐定为财产保佐；3．大都不考虑母亲当自己胎儿的保佐人的可能，只有《路易斯安那民法典》和《阿根廷民法典》在这一问题上是个例外。这样的安排，实际上是把胎儿定位为有限主体，即继承法上的主体，默示地否认了胎儿充当其他法律领域的主体的资格。例如，如果胎儿被杀害、被诽谤为私生子，这些立法例都未告诉我们保佐人这时可以为胎儿做什么。
在“来自罗马法”组内部，也有一些细微的区别。例如，有的立法例注重胎儿保佐的公益性质，因此把设立机关定为法院，把检察院包括在申请人的名单中。但有的立法例，如《拿破仑法典》，就把胎儿保佐看作私事，亲属会议即可任命这样的保佐人。又如，本组的多数立法例持男女不平等立场，视怀孕母亲于不见，在其他人中寻找胎儿保佐人，尽管这有免除孕母辛劳的客观效果，仍导致了胎儿保佐制度在意大利的废除。为了避免这种指责，有的立法例如《秘鲁民法典》和《巴西新民法典》尽管也在孕母之外找胎儿保佐人，但都假定此等母亲自己无亲权或自身处于保佐下，从而证明意大利废除者考虑有所不周，但它们都未设想没有这两个障碍的母亲自己充当腹中的胎儿的保佐人的可能，所以属于防守性的规定而非进攻性的规定。更有甚者，罗马法采用对胎儿的保佐的术语本身是一错误，这些立法例出于对罗马法蓝本的崇拜，竟然没有一个指出这一错误。
尽管如此，本组的《阿根廷民法典》富有创意，把胎儿保佐不是放到继承法的框架中规定，而是放到代理制度的框架中去规定，并且承认母亲保护自己的胎儿的可能。
“超越罗马法”组也有一些共同点：1．基本脱离了继承法的语境规定胎儿保佐，为这样的保佐人具有保护胎儿的生命权、健康权等的职责留下了解释空间；2.有的立法例，如《波兰家庭与监护法典》和《魁北克民法典》、《绿色民法典草案》考虑父母为胎儿的保佐人，这样就摆脱了罗马法蓝本的父死母孕语境，并彻底地打破了大丈夫主义禁忌，但由此开启了亲权与父母保佐职责的界线问题，只有在亲权开始于子女的出生的前提下，这样的两分法才能成立；3．有些立法例如《魁北克民法典》把制度的名称改为胎儿监护，从而纠正了共和时期的罗马裁判官一个延续了2000多年的错误，并取消了父母对于自己子女责任的以出生为界的两大领域的划分。
上述民法典的胎儿保佐制度，大都保留至今，只有《法国民法典》和1942年《意大利民法典》例外。所以，罗马裁判官开创的胎儿保佐制度在2000多年的历史发展中经过了男女平权主义的考验，但未被放弃，而是被发展并得到创造性的利用。所以，笔者现在谈论的不是“老古董”，而是对中国具有参考意义的活法。
三、胎儿保佐制度在当代的扩展
上述民法典规定的胎儿保佐制度在1978年后获得了新的适用空间，是年，诞生了人类历史上第一个试管婴儿。尔后，开启了自然生殖与人工辅助生殖的双轨制。按后种生殖方式，为了确保受孕成功，需要采集超过需要的卵子并受精之，在成功让不孕者受孕后，这些剩余胚胎的法律地位便成为一个重要的生命伦理学问题。可以说，凡采用胎儿保佐制度的国家都至少间接承认了生命始于受孕，基此保护自然生殖条件下的“子宫居者”。在人工辅助生殖条件下，产生了“试管居者”甚至“冰箱居者”，他们是否也应受到保护呢？这涉及到两种出生前生命的平等问题。下面，笔者分别介绍关于这两个问题的不同学说。
关于剩余胚胎的法律地位问题，有有限自然人说、法人说、财产说、私生活利益说、中介说5种观点。[33]其他观点与本文无关，这里只介绍第一种观点。按这种观点，受精卵作为自然人的“有限”体现在两个方面。第一，只享有财产权；第二，其权利的享有以他们活着出生为条件。阿根廷学者为起草《医学辅助人类生殖法草案》（Proyecto de Ley de Reproduccion Humana Medicamente Asistida）准备的《马丁内兹草案》[34]持有限自然人说，它建议现行的《阿根廷民法典》第63条的规定“孕育于母腹尚未出生的人，为即将出生的人”应修改为“孕育于母腹以内和以外尚未出生的人，为即将出生的人。人类生命的受孕开始于人类的精子与人类卵子聚合之时”。意大利于2004年2月19日颁布的《医学辅助生殖规范》也采此说。该规范第8条明确规定受精胎胚具有婚生子女的地位。为了保障受精胎胚的生命权，该规范第13条禁止以任何形式对人类胎胚进行试验、选择。第14条原则上禁止冷冻和销毁胎胚，规定为植入制作的胎胚不得超过3个。在他们被植入后，原则上不得减胎。[35]
关于剩余胚胎与自然孕育的胎儿的地位平等问题，显然可见，阿根廷的《马丁内兹草案》明确承认这种平等，意大利的《医学辅助生殖规范》不怎么明确地承认这种平等。但日本不承认这种平等。日本学界或司法界的主流观点认为对冷冻受精卵不适用民法第886条关于胎儿的特别规定，形成两种生殖方式产生的胎胚在法律上处遇不同的局面，遭到北川善太郎等学者的批评。[36]
在承认受精卵为有限自然人并与自然孕育的胎儿平等的前提下，很容易得出过去对后者适用的胎儿保佐制度也要对前者适用的推论。采用胎儿保佐制度的民法典显然都面临这个问题。它首先在阿根廷得到了回应。
1993年6月17日，阿根廷律师、教授里卡尔多·大卫·拉宾诺维奇（Ricardo David Rabinovich）向法院提交了一份申请，内称：根据许多期刊文章反映，不少自然人和法人在未成年人部和有管辖权的法官的控制之外，都掌握了对待出生的人的冷冻技术。他呼吁未成年人部部长（Asesor）对此干预，因为按现行有效的法律，他应依职权这样做（参见上引《阿根廷民法典》第66条）。为了解决他提出的问题，2004年，布宜诺斯艾利斯市法院任命他为在其管辖区内的所有冷冻胚胎和经单精子显微注射的卵泡[37]的特别监护人。[38]其职责有三。第一，对未植入被冷藏的胚胎和经单精子显微注射的卵泡数目进行一次普查；第二，禁止所有针对上述胚胎和卵泡实施的销毁和实验行动，不论配子的捐献人实施的还是专业机构实施的，都不例外；第三，禁止所有针对上述胚胎和卵泡实施的事实上和法律上的处分，不论配子的捐献人实施的还是专业机构实施的，都不例外，只可以经男性配子提供者同意把她们植入女性配子提供者体内。[39]这样，针对自然孕育的胎儿的保佐终于推广到了人工辅助产生的“胎儿”，而且改正了把这种保护职务叫作保佐的错误，改称监护。[40]
在胎儿保护方面，阿根廷总是领世界风气之先，这次也不例外。那些确定了有待出生的儿童节的国家都有可能跟进。它们都是天主教国家、移民国家、美洲国家。按天主教信仰，对生命的尊重是绝对的命令。按移民输入国的需要，人口的增殖是绝对的善。作为美洲国家，应遵守1969年的《美洲人权公约》(Convencion Americana sobre Derecho Humanos)，该公约第4条第1款规定：“任何人都享有其生命受尊重权，此等权利自受孕开始受法律的一般保护。”[41]此款把对生命权的保护扩及于受孕的胎胚，从解释空间来看，可以包括体内受孕的和体外受孕的胎胚。
以上只是谈论的制度性的胎儿保佐，非制度性的这种保佐也存在于美国。在戴维斯诉戴维斯一案中，曾是夫妻的两个戴维斯受不孕症之苦。于是安排自配子人工受孕，获得了7枚受精卵。正当此时，他们闹起了离婚，由此发生这些卵子的归属问题。1989年9月21日，初审法院作出判决：“人类的生命始于受孕。因此，被冷冻保存的实际上是试管里的小孩，妻子戴维斯是其监护人。”[42]这一判词承认了可为剩余胚胎设立监护人。此外，那些征用脑死亡妇女身体孵化她们腹中的胎儿直到出生完成的判例，也都证明这些孕妇所在的州是这些胎儿的保佐人。[43]
四、结论
胎儿保佐制度，无论是运用于自然生殖的还是运用于人工辅助生殖的，都有一个基点：把受孕看作权利主体的起点。罗马法第一个建构了这样的基点，它把胎儿看作Persona。自从《德国民法典》打造了以出生为起点的权利能力制度后，胎儿保佐制度面临挑战。在拉丁法族的许多国家，继续遵行罗马人的Persona制度，尤其是《阿根廷民法典》，把人分为有待出生的人和已经存在的人，为胎儿保佐制度保留了足够的空间。到目前为止，权利能力始自出生的命题面临越来越多的难题。看来，抛弃权利能力制度回归人的制度，是一个应该考虑的问题。[44]具体而言，我国《民法通则》第9条与《德国民法典》第1条如出一辙，都把自然人的权利能力的起点定为出生，看来，应废除此条，采用《阿根庭民法典》采用的有待出生的人和已经存在的人的二分制。
在一个计划生育大国，胎儿的监护在我国没有什么谈论的空间。我国对胎儿的处置方式也让笔者在这里谈论胎儿的保佐显得“不合拍”。但我们对未出生的生命的尊重会提高人们对已存在之生命的尊重，提高我国的人权保护水平。归根结底，我国在世界上还有话语权，还有人怕我们，很大的原因就是我们的不小的人口。[45]所以，不能把人多完全看作消极因素。
而且，我国《继承法》有关胎儿有继承权的规定也呼唤胎儿监护制度。该法第28条规定，遗产分割时，应当保留胎儿的继承份额。胎儿出生时是死体的，保留的份额按照法定继承办理。该条也以父死母孕为背景，但不给予胎儿获得“先予执行”的机会。实际上，如果胎儿的母亲在夫丧后取得胎儿应得的遗产前处于贫困中，胎儿的未来遗产对于她不过是“画饼”而已。如果让她提前支用胎儿的应得遗产，此等“画饼”便可变为“疗饥之饼”。当然，这需要承认母亲是其腹中胎儿的监护人并以此等名义提出“先予执行”的请求。如果她不愿或不能为此等监护人，法院也可任命其他人为胎儿的监护人。
当然，以上讲的是自然生殖条件下的胎儿的监护，对于人工辅助生殖条件下的胚胎和经单精子显微注射的卵泡，在夫妻共同使用辅助生殖技术的过程中离婚的情况下，如同戴维斯诉戴维斯一案的一审判决所表明的，也可为此等胚胎和经单精子显微注射的卵泡设立监护人。他们可以是前配偶中的一人或两者，他或他们将决定是否将此等胚胎和经单精子显微注射的卵泡植入卵子提供者体内或将其出养给其他需要的夫妇。当然，为了排除或减少剩余胚胎出现的机会，应修改卫生部的《人类辅助生殖技术规范》，增加为人工受精目的采卵每次不得超过3枚的规定，以及对剩余胚胎只允许植入或收养的规定。
【参考文献】
[1]因为到公元前191年，《普雷托流斯法》（Lex plaetoria）才确立未成年人保佐，胎儿保佐当属于未成年人保佐的特殊类型，应该在未成年人保佐制度成熟后才可能确立
[2]参见[意]桑德罗·斯奇巴尼选编：《婚姻·家庭和遗产继承》，费安玲译，中国政法大学出版社2001年版，第377页及以次。译文有改动。
[3]该条规定：“人的权利能力自出生完成之时开始。”参见《德国民法典》，郑冲、贾红梅译，法律出版社1999年版，第1页。
[4]1.2,13,1。参见[古罗马]优士丁尼：《法学阶梯》（第二版），徐国栋译，中国政法大学出版社2005年版，第189页。
[5]Vease Pedro Gomez de la Serna, D. Justiniani Institutionum Libri, IV, Tomo I, Libreria de Sanchez, Madrid,1856, pag.554.
[6]Cfr.Maria Pia Baccari, La difesa del concepito nel diritto romano:da, Digesta dell'imperatore Giustiniano, G.Giappichelli Editore,Torino,2006,p.6.
[7]See Adole Berger, Encyclopedic Dictionary of Roman Law. Philadelphia:The American Philosophical ociety, 1991,pp.421s.
[8]ee Adole Berger, Encyclopedic Dictionary of Roman Law. Philadelphia:The American Philosophical ociety, 1991,p.421.
[9]参见《拿破仑法典》，李浩培等译，商务印书馆1983年版，第51页。译文有改动。
[10]Cfr.Maria Pia Baccari, La difesa del concepito nel diritto romano:dai Digesta dell'imperatore Giustiniano, G.Giappichelli Editore,Torino,2006,p.54,nota 7.
[11]Voir Xavier Labbee, Condition Juridique du Corp Human avant la Naissance et apres la Mort, Presses de Universitaires de Lille,1990,p.71.
[12]See The Civil Code of the State of Louisiana, De Imprimerie De E.Duvkrger,1825, p.107.
[13]参见《路易斯安那民法典》，娄爱华译，厦门大学出版社2010年版，第32页。
[14]See Parker School of Foreign and Comparative Law, The General Civil Code of Austria, Revised and Annotated by Paul L.Baeck,Oceana Publications,Inc.New York,1972,p.7;p.47.
[15]参见徐国栋主编：《智利共和国民法典》，徐涤宇译，金桥文化出版（香港）有限公司2002年版，第128页。
[16]这一术语在南美国家广泛流行。1993年，萨尔瓦多首设“有待出生的儿童节”。之后，阿根廷于1998年12月7日确立3月25日为“有待出生的儿童节”;1999年5月18日，智利确定了每年的3月25日为“已受孕但未出生者节”；两天后，危地马拉确立了3月25日为“全国未出生者节”;1999年，哥斯达黎加宣布6月27日为“全国出生前生命节”；尼加拉瓜于2000年1月25日宣布3月25日为“有待出生的儿童节”。2002年1月，秘鲁确立3月25日为“有待出生的儿童节”;2003年4月14日，巴拉圭确立3月25日为“有待出生的儿童节”。2006年6月8日，厄瓜多尔也确定每年的3月25日为“有待出生的儿童节”。承认有待出生儿童节的国家如此之多，以至有人称它是“国际有待出生儿童节”。Vease Ecuador Decreta el 25 de marzo“Dia del Nino por Nacer”, Sobre http://www.ecuadorinmediato.com /Noticias /news_user_view/ecuador _decreta_el_25_de_mar-zo_quotdia_del_nino_por_nacer_quot--35488 ,2010年11月7日。
[17]根据卡塔兰诺教授的研究，《阿根廷民法典》采用的有待出生的人的概念来自巴西学者奥古斯多·泰伊赫拉·福雷塔斯起草的《巴西民法典草案》第53条：“有待出生的人是那些尚未出生，但已受孕于母腹中的人”。Cfr.Pirangelo Catalano, Diritto e per-sone: Studi su origine e attualita del sistema romano, I,Giappichelli Editore, Torino, 1990,p. 196.
[18]Cfr.Iolanda Pepe(a cura di), Codice Civile(1865),Codice Commercio(1882), Edizione Simone,Napoli,1996,p.46.
[19]Cfr.Maria Pia Baccari, La difesa del concepito nel diritto romano:dai Digesta dell'imperatore Giustiniano, G.Giappichelli Editore,Torino,2006,p.52.
[20]Cfr.Mana Pia Baccari, La difesa del concepito nel diritto romano:dai Digesta dell'imperatore Giustiniano, G.Giappichelli Editore,Torino,2006,p.52.
[21]D.25,4,1,10（乌尔比安：《告示评注》第24卷）：“丈夫死后，如果妻子声明怀有他的孩子，在一个月内要向涉及到的有关人员或他们的委托人发出两次通知。如果他们希望派出一些女士检查胎儿，只能派出5个女自由人。她们将共同对胎儿进行检查，以免她们中的一个在检查时违反怀孕妇女的意愿伤害胎儿。该妇女要在我指定的一位品德非常好的妇女家中分娩。在该妇女分娩前的30天要通知有关人员或他们的委托人，如果他们愿意，他们可以派人观察分娩。在妇女分娩的房间内只有一个出人口，如果有两个以上的门，则要用木板封上。房门外要有3个男自由人和3个女自由人带着两个仆从守护。当该妇女要进人那个房间或其他房间洗漱时，保护人员如果愿意，可事先看一下房间并搜查进去的每一个人。在房门外的保护人员如果愿意，可在人们进人该房间或该家之前对其进行严格的盘问。妇女阵痛开始时要通知有关人员或者他们的委托人派人到分娩现场。派去的人只能是5名女自由人。这样，除了两名以上的助产士外，房间里有不超过10名的自由人，还有6名照顾她的女仆。但是这些将要进入房间的人要被仔细查询一番，以便肯定她们本人不是怀孕者时方可进入房间。房间内要有不少于3盏的油灯，因为黑暗更适宜于虚假分娩。如果有关人员或他们的委托人愿意观察一下，出生的孩子要展示给他们。孩子由家父指定的人来抚养。如果家父没有任何安排，或者他指定的人不愿抚养他，我在了解情况后将指定进行抚养的人。如果有人想看孩子，在孩子出生3个月内每月看望二次；从3个月至6个月，若愿意看望，可以每月看望一次；从7个月开始至满一周岁，可以每两个月看望一次，其他时间不行。一周岁至能够讲话，每6个月看望一次。如果有人未经许可检查胎儿，或者护管之，或者有人违反了上述规定，我在了解情况后不让其替孩子占有遗产。当有人违反规定想观察孩子时，我在了解情况后，将通过我的告示不授予其提起‘遗产占有之诉’的权利”。参见前引[2]，桑德罗·斯奇巴尼选编书，第131页及以次。
[22]阿根廷的未成年人部亦称被监护人部(Ministerio Pupilar)，后一名称更加确切，因为它包括了一切无行为能力人。该部于1814年创立，是检察院下设的一个部门。其职责是帮助和掌控无行为能力之人。
[23]参见《最新阿根廷共和国民法典》，徐涤宇译注，法律出版社2007年版，第21页、24页。
[24]Vease Codigo Civil de Is Repubulica de Colombia, Sobre http://www.encolombia.com/derecho/C%C3%a B3digoCivilColombiano/CodCivilLibro l-T2.htm,2010年11月7日。
[25]See The Civil Code of Brazil, Translated in English by Joseph Wheless, The Thomas Law Book Co. New York,1920,p.106.
[26]参见《巴西新民法典》，齐云译，中国法制出版社2009年版，第278页及以次。
[27]Cfr. Jan Zablocki, Pozycja nasciturusa w polskim prawie cywilnym, In W.kregu nowozytnej inajnowszej historii ustroju Polski. Ks-iega dedykowana profesorowi Marianowi Kallasowi, Warszawa 2010, p. 829-835. See George F. Cole, Stanis?aw Frankowski,Abortion and protection of the human fetus: legal problems in a cross-Cultural Perspective, University of Santa Clara. Institute ofInternational and Comparative Law,p.31 1.
[28]Vease El Codigo Civil de 1984, Ponteficia Universidad Catolica del Peru',Facultad de Derecho,Fondo Editorial, 1997,pag.158;pag.161.
[29]参见《魁北克民法典》，孙建江等译，中国人民大学出版社2005年版，第25页。
[30]该法典第598条规定父母为其子女的亲权人。第192条又规定父母为其未成年子女的法定监护人。
[31]参见徐国栋主编：《绿色民法典草案》，社会科学文献出版社2004年版，第46页。
[32]实际上的立法例更多。因为《厄瓜多尔民法典》与《智利民法典》和《哥伦比亚民法典》一样，都出自安德雷斯·贝略之手，它应该像这两部民法典一样规定了胎儿保佐制度，因为笔者目前未找到这部民法典的有关部分，只好暂时不计入它。
[33]参见徐国栋：《民法典与民法哲学》，中国人民大学出版社2007年版，第160页及以次。
[34]Vease Sin Autor,Teenicas de Reproduccion Asistida, Sobre http://www.eticacyt.gov.ar/reproduccion_asistida.pdf,2005年6月1日。
[35]Cfr. “Norme in materia di procreazione medicalmente assistita”,Sul www.parlamento.it/parlam/leggi/040401. htm. 2005年5月25日。
[36]参见[日]北川善太郎：《关于最近之未来的法律模型》，李薇译，载梁慧星主编：《民商法论丛》第6卷，法律出版社1996年版，第284页。
[37]卵泡是尚未发育成卵子的女性生殖细胞，对于少精或不能排出精子的男子，可取出其一个精子在显微环境下经穿刺送人卵泡，完成受精，这样产生的为第二代试管婴儿。
[38]Vease Maria Eleonora Cano, El tutor especial de Jos embriones congelados, Sobre http://www.salvador.edu.ar/juri/aequitasNE/nrouno/AEQUITAS%20VIRTUAL%20-%20Curador%20a%201os%20embriones%20congelados.pdf,2010年11月10日访问。
[39]Vease Ricardo David Rabinovich,La Tutela De Los Embriones Congelados en la Republica Argentina [2004-2006) Analisis desu fracaso a Is luz de la cura ventris, Sobre http://www.edictum.com.ar/miWeb4/congreso /Ricardo%20D.%2ORabinovich-Berkman.doc,2010年11月17日。
[40]See Frida Simonstein(Edited by), Reprogen -Ethitics and the Future of Gender, Springer,Heidelberg, London, New York, 2009,p.85.
[41]Vease Gorki Gonzales Mantilla, La Consideracione Juridica del Embrion in Vitro,Fondo Editorial, Lima,1996, pag.45.
[42]参见前引[33]，徐国栋书，第153页及以次。
[43]参见[美]劳笛卡·劳：《财产、私生活和人的身体》，孙建江译，载徐国栋主编：《罗马法与现代民法》第6卷，厦门大学出版社2008年版，第245页及多处。
[44]Cfr. Giorgio Oppo, Declino del soggetto e ascesa della persona, In Rivista di diritto civile, n.6(novembre-dicembre 2002).
[45]1963年，蒋经国担任台湾地区“国防部长”，他在访美期间，多次敦促美国突袭中国大陆的核武器。1965年9月20日，宋美龄在美国国务卿鲁斯克为她举行的晚宴上，建议美国用常规武器摧毁大陆的核武器。鲁斯克回答：“如果美国这样做，中国必倾全国之力报复，美国1.9亿的人口无法对付中国的6亿人口。”参见戚嘉林：《台湾六十年》，海峡学术出版社2009年版，第116页。