关键词: 民事赔偿 酌定量刑情节 死刑限制适用
内容提要: 民事赔偿作为司法实践中重要的酌定量刑情节，对于死刑的限制适用具有重要意义。民事赔偿影响被告人刑事责任的轻重有充分的法律依据和理论根据。从实践层面看，民事赔偿对于死刑的适用确实产生了显著影响，但应当理性而节制地考量这种影响，以防止“以钱买命”等负面形象的出现。充分发挥民事赔偿在限制死刑适用中的作用，首先要理性确定民事赔偿适当从宽处罚的案件范围，除了严重侵害国家法益的犯罪之外，其它犯罪案件中都存在民事赔偿影响死刑适用的空间。其次，要准确衡量民事赔偿情节的分量，可以重点从赔偿数额、赔偿态度和赔偿时间等方面考虑。再次，案发后真诚悔罪并积极赔偿被害人损失的，应慎用死刑立即执行。最后，要正视被害方不予谅解或拒绝接受赔偿时的死刑适用问题。
一、前言
在我国现阶段全面废止死刑还不现实的情况下，要使死刑政策、死刑制度与死刑适用成为一种理性的实践，当务之急就是应当加强死刑的司法控制，即要切实减少和严格限制死刑的适用。而如何切实减少和严格限制死刑的适用，根据相关司法实践及其研究，酌定量刑情节就是最为关键的突破口和切入点。通过酌定量刑情节限制死刑的适用是死刑司法控制的一条非常重要而又现实的路径。相比于其它的死刑司法控制路径，这一重要路径对死刑的控制侧重于对个案中死刑的限制适用，在运作上更为内敛和缓和，更容易获得社会的广泛认同，而为将来我国废除死刑奠定良好的社会基础。在司法实践中，法定量刑情节一般易受到重视，但对酌定量刑情节的重视则不够。其实，对于刑事法官来说，能够让其发挥自身的主观能动性，有效地降低死刑适用的正是酌定情节。如果刑事法官都能在认真地考虑酌定从轻情节的基础上，从严控制死刑的适用，那么可以预计，我国死刑判决的数量一定会大大降低。[1]著名刑法学家高铭暄教授也精辟地指出：“重视酌定量刑情节在控制死刑适用中的作用，理论上是有根据的，实践中是可行的。”[2]因此，我们应当积极通过酌定量刑情节严格限制死刑的适用，而非被动和消极地等待立法上削减和废止死刑。因为这不仅是具有可操作性的现实之举，而且也是切实推进我国死刑由限制向废止之路实质性迈进的重要举措。可以说，高度重视酌定量刑情节限制死刑的适用，必定会对减少和严格控制我国的死刑发挥重要作用。
众所周知，民事赔偿是我国司法实践中非常重要而又备受关注的酌定量刑情节。在刑事诉讼中，侵犯公民人身权利犯罪案件通常都附带有被害方提起的民事赔偿之诉。如何处理好民事赔偿与量刑特别是死刑适用的关系是当前刑事审判工作亟待解决的一大课题。民事赔偿与死刑适用的关系重大而脆弱：一方面，处理好二者的关系能够使附带民事诉讼原告人尽可能地获得物质赔偿，有利于弱化被害方的激愤情绪和贯彻“少杀、慎杀”的刑事政策，促进社会和谐；另一方面，二者的关系处在正义的边缘，把握不好则会造成处刑上的贫富差距甚至出现“以钱赎命”现象，违背法律适用的平等原则，并损害公众对刑法无偏私性的认同与忠诚。[3]可见，正确处理好民事赔偿与死刑适用的关系，直接关系到死刑的限制适用以及适用刑法人人平等原则，关系到死刑政策的贯彻、正义的维护乃至社会的和谐稳定。因此，深入研究民事赔偿以限制死刑适用的问题是有重要意义的。那么，如何通过民事赔偿限制死刑的适用呢？不无遗憾的是，目前我国刑法学界对其的研究还很薄弱。有鉴于此，本着为切实推进我国死刑限制乃至废止进程贡献力量的初衷，我们拟展开对民事赔偿与死刑限制适用问题的理论探索。
二、民事赔偿影响刑事责任的依据
我国刑法典和刑事诉讼法典并没有明确规定民事赔偿可以影响被告人的刑事责任。相反，根据刑法典第36条第1款的规定，对于“由于犯罪行为而使被害人遭受经济损失的，对犯罪分子除依法给予刑事处罚外，并应根据情况判处赔偿经济损失。”可见，赔偿经济损失是犯罪分子应履行的法定义务之一，并不是一种权利。然而，在我国的司法实践中，对于被告人积极主动赔偿被害人经济损失的，法院一般都会酌情从宽处罚。易言之，民事赔偿可以影响到被告人刑事责任的承担。那么，民事赔偿影响被告人刑事责任的依据何在呢？在我们看来，大致可以从两方面来分析，一是民事赔偿影响刑事责任的法律依据，二是民事赔偿影响刑事责任的理论根据。
(一)民事赔偿影响刑事责任的法律依据
虽然现行立法并没有对民事赔偿这一情节进行明确规定，但这只能说明民事赔偿不是一种法定量刑情节，并不代表这一情节对被告人刑事责任大小的影响没有法律依据。事实上，民事赔偿影响被告人刑事责任的轻重是有充分的法律依据的。
首先，根据刑法典第61条的规定，“对于犯罪分子决定刑罚的时候，应当根据犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照本法的有关规定判处。”可见，犯罪行为对于社会的危害程度是法院量刑时必须考虑的重要因素。显然，被害人遭受的损害大小是包括在犯罪行为对社会的危害程度的评价之中的，故而如果被告人或者其亲属积极赔偿被害方的经济损失，减轻对被害方的损害，也就表明了行为的社会危害性程度有所降低。此其一。其二，按照刑法学界的理论通说，该条中所指的情节是指量刑情节。量刑情节当然包括犯罪后是否积极进行民事赔偿这一酌定量刑情节在内，因此，民事赔偿影响被告人刑事责任的大小是有法律依据的，只是基于法律语言的精练和高度概括而未明确。
其次，从有关司法解释和司法规范性文件来看，法院可以把民事赔偿的情况作为量刑情节予以考虑。如最高人民法院于1999年10月印发的《全国法院维护农村稳定刑事审判工作座谈会纪要》指出：“对于起诉到法院的坑农害农案件，要及时依法处理。对犯罪分子判处刑罚时，要注意尽最大可能挽回农民群众的损失。被告人积极赔偿损失的，可以考虑适当从轻处罚”；最高人民法院于2000年12月颁布的《关于刑事附带民事诉讼范围问题的规定》第4条规定：“被告人已经赔偿被害人物质损失的，人民法院可以作为量刑情节予以考虑”；最高人民法院于2004年6月颁布的《关于依法惩处生产销售伪劣食品、药品等严重破坏市场经济秩序犯罪的通知》第3条指出：“被告人和被告单位积极、主动赔偿受害人和受害单位损失的，可以酌情适当从轻处罚”；最高人民法院于2006年1月颁布的《关于审理未成年人刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第19条第2款规定：“被告人对被害人物质损失的赔偿情况，可以作为量刑情节予以考虑”；最高人民法院于2010年2月初出台的《关于贯彻宽严相济刑事政策的若干意见》第23条也明确指出：“被告人案发后对被害人积极进行赔偿，并认罪、悔罪的，依法可以作为酌定量刑情节予以考虑。”由上不难看到，上述司法解释和司法规范性文件都明确反映了一个基本精神，即民事赔偿情况对被告人刑事责任的承担是有重要影响的，法院可以据此对被告人适当从轻处罚。
(二)民事赔偿影响刑事责任的理论根据
关于民事赔偿影响刑事责任的理论根据，主要表现在三个方面：
1.积极进行民事赔偿反映了被告人有一定的悔罪表现，表明其人身危险性有所降低，这是民事赔偿情节影响刑事责任的首要理论根据。被告人积极进行民事赔偿，裁量刑罚时考虑到这一情节，适当对被告人从宽处罚，不仅可以有效地避免“空判”现象，有利于节约司法资源，而且也便于对被告人进行教育改造，使其认罪服法，预防其再犯罪，从而更好地实现刑罚的目的。正如德国刑法学家汉斯·海因里希·耶赛克和托马斯·魏根特曾精辟地指出，行为人为损害赔偿和被害人和解所作的努力，使得犯罪的物质的或非物质的后果减轻，它基于不同的原因降低了处罚的必要性。首先，预防的刑罚需要被降低：行为人通过其损害赔偿的努力表明，他承认其罪责(和因此被其以前违反的规范的社会有效性)，以至于不需要用刑罚来证明规范的有效性。此外，自愿的损害赔偿还常常表明，就预防行为人继续犯罪目的而言，不需要对他施加持续的影响。再者，行为人通过损害赔偿的努力，如提供物质的、非物质的(了解被害人的详细情况)，以便找到被害人予以补偿，这样事实上他已经将一部分刑罚服刑完毕。也就是说，由于行为人的损害赔偿努力，刑罚的多种目的已经实现，制裁可被(在特定的情况下明显地)减轻。[4]
2.积极进行民事赔偿也在一定程度上减轻了犯罪行为对于社会的危害。从社会危害性的角度看，被告人赔偿不仅仅是履行法律规定的义务，也是在积极弥补损失，减少犯罪的危害后果。社会危害程度的衡量当然应当包括损失的大小、被害方实际受到影响的大小。虽然损害赔偿目前仅限于物质损失，但至少可以在客观上缓解犯罪造成的实际损害，这也意味着被告人所实施的犯罪行为的社会危害性在减小。[5]根据犯罪行为社会危害性的这种趋轻变化，在量刑时对被告人适当从宽处罚，正是贯彻罪责刑相适应和刑罚个别化原则的体现。
3.积极进行民事赔偿具有重要的刑事政策意义。犯罪在形式上直接表现为犯罪人与被害人之间的夹杂着严重情绪对立的一种社会冲突。刑事政策的任务就在于消解这种社会冲突，而能否消解的关键在于能否在犯罪人与被害人之间直接对立的利益冲突中寻找利益的平衡点。利益的平衡点首先表现在通过公正的刑事追诉程序给予犯罪人依法应得的惩罚，使被害人的报复欲望和正义诉求通过公正程序以及适当的惩罚得到满足，从而缓解其复仇心理，强化其对法律的尊重和认同。其次，利益的平衡点还应当表现在通过合理的刑事被害人赔偿机制，补充被害人因犯罪而遭受的损害，从而给犯罪人一个直面悔罪、重新做人的机遇。[6]如果明确规定民事赔偿可以影响刑事责任，就可以充分保护被害人的合法权益，促进社会稳定，实践中不乏其例。[7]如实践中我们经常遇到的难题是，犯罪行为致使一个家庭的经济支柱陨折，导致小孩无钱读书、老人无人赡养。而犯罪人往往是没有任何经济基础的年轻人，即使法院判处犯罪人一定数额的刑事赔偿，一般也难以兑现。同时，由于犯罪人被判处了死刑，犯罪人的亲属即使有条件、有能力，也不愿意帮助犯罪人履行赔偿义务。导致的结果是，判决的刑事部分被执行了，而附带民事赔偿部分却是一纸空文，被害人或者亲属只能依靠民政部门一点微薄的补助或者乡邻的接济生活，生活的艰难可想而知，从而造成了社会新的不和谐。如果法院能在生命刑上给犯罪人以机会，同时责令或者同意犯罪人(或其亲属)给被害人足额的经济赔偿(或补偿)，使幼有所养、老有所靠，就能在一定程度上缓解被害方与被告人的矛盾冲突，实现在依法打击犯罪的同时更有力地保护被害方的利益，从而更好地体现社会的公平正义，实现社会的和谐稳定发展。事实上，被告人积极赔偿经济损失，往往也是被害方同意谅解的重要原因。
总而言之，民事赔偿作为一种罪后酌定量刑情节，主观上反映了被告人有一定的悔罪表现，人身危险性有所降低，客观上减轻了犯罪行为对社会的危害，并且具有化解社会矛盾、促进社会和谐的重要刑事政策意义。因此，其对被告人刑事责任大小的影响是有充分理论根据的。
三、民事赔偿之于死刑适用的影响力分析
前文已述，民事赔偿影响被告人刑事责任的大小有充分的法律依据和理论根据，那么，在死刑裁量中，这一情节对于死刑适用的影响力到底如何呢？这是接下来需要探讨的问题。
首先，从规范层面看，相关司法解释和司法规范性文件都明确认可了民事赔偿情节对于死刑适用的影响。如最高人民法院于2007年1月15日颁布的《关于为构建社会主义和谐社会提供司法保障的若干意见》［法发(2007)2号］明确提出，要“严格执行‘保留死刑、严格控制死刑’的政策，对于具有法定从轻、减轻情节的，依法从轻或者减轻处罚，一般不判处死刑立即执行；对于因婚姻家庭、邻里纠纷等民间矛盾激化引发的案件，因被害方的过错行为引发的案件，案发后真诚悔罪并积极赔偿被害人损失的案件，应慎用死刑立即执行。”最高人民法院于2007年9月13日颁布的《关于进一步加强审判工作的决定》也明确规定，“要正确处理严格控制和慎重适用死刑与依法严厉惩罚严重刑事犯罪的关系。……案发后真诚悔罪积极赔偿被害人经济损失的案件等具有酌定从轻情节的，应慎用死刑立即执行。”此外，最高人民法院、最高人民检察院、公安部和司法部于2007年3月9日联合颁布的《关于进一步严格依法办案确保办理死刑案件质量的意见》明确要求“对死刑案件适用刑罚时，既要防止重罪轻判，也要防止轻罪重判，做到罪刑相当，罚当其罪，重罪重判，轻罪轻判，无罪不罚。……对具有酌定从宽处罚情节的也依法予以考虑。”由上可见，最高司法机关的上述《意见》和《决定》都强调在对死刑案件适用刑罚时，对被告人具有民事赔偿等酌定从宽处罚情节的，要依法予以考虑。被告人真诚悔罪并积极赔偿被害人损失的，一般应慎用死刑立即执行。应当说，这些《意见》和《决定》为司法实践中发挥民事赔偿情节对死刑适用的调节作用提供了依据。
其次，从实践层面看，民事赔偿这一罪后酌定量刑情节对于死刑的适用确实产生了显著影响。据重庆有关实务部门的人士介绍，在2007－2008年，由重庆市人民检察院办理的死刑二审上诉案件中，因被告方赔偿而改判的案件，就占死刑二审上诉改判案件的57．89%。在因被告人方赔偿而改判的死刑案件中，由死刑立即执行改为死刑缓期执行的占到63．64%。[8]在重庆死刑二审上诉案件中，因民事赔偿情节而改判比例之高，由上可以窥见一斑。应当说，重庆的情况在全国是有一定代表性的。此外，有学者对某地审结的83件故意杀人案件进行了实证分析，结论显示：民事部分达成调解的被判死缓的机率是87．5%，不承担民事责任的被判死缓的机率是41．9%，法院判决赔偿的被判死缓的机率是37．8%，不积极赔偿的被判死缓的机率是14．3%。民事部分调解结案的被判死缓的机率最大，不积极赔偿被害人的被告人被判死缓的机率最小，说明民事部分的赔偿情况对判死刑还是死缓有显著影响。[9]另有学者对某地法院审结的440件死缓案件共507名死缓犯的“不是必须立即执行”的情节逐一进行了分析，其中，因“民事部分已和解或积极赔偿经济损失”这一酌定情节而适用死缓(包括“仅因单一的该情节适用死缓”和“与其他从轻情节并存适用死缓”两种情况)的考量次数为24次，[10]适用比例约占情节(法定情节和酌定情节)总数的5%。这也可进一步佐证司法实践中民事赔偿情节对死刑适用的重要影响。
当然，在司法实践中，也应当理性而节制地考量民事赔偿对于量刑尤其是死刑适用的影响。在办理具体案件时，应认真分析犯罪性质、情节和手段，综合犯罪的起因、被告人认罪悔罪的态度及被害人的谅解，结合被告人方的赔偿情况，正确适用死刑。[11]值得注意的是，当前司法实践中一定程度上存在着为了争取民事赔偿而“被迫”对本应判处死刑的被告人不适用死刑的情况。有些刑事被害人事实上是不愿意与被告人和解的，但碍于经济上十分困难，急于得到一些赔偿，所以勉强同意对被告人实施判前赔偿而从轻、减轻处罚。[12]这样的案件不多，但并非个别。在这种案件中，法院因被告人赔偿对被害方的重要性而选择判处死缓，尽管动机良好，从息讼止争的角度看社会效果也不错，但仍对刑事司法自在的正义有所损害，因为法院判决对被告方而言起到了“以钱赎命”的效果。这种案件的客观存在并不能成为批评法院工作的“把柄”，相反，它表明了法院在处理民事赔偿与死刑适用关系上的一种困境。[13]要走出这种困境，我们认为，首要的是应当树立正确的民事赔偿影响死刑适用的观念，即被告人或其亲属给予民事赔偿并不等同于在刑事责任上当然应予从宽处罚，其只是法院量刑时应当考虑的一个酌定情节。至于是否从宽以及从宽的幅度，则取决于所犯罪行的严重程度以及案件情节的具体情况。易言之，民事赔偿影响死刑的适用是存在限制条件的，对被告人最终是否判处死刑并不以被害方是否接受了民事赔偿为转移。对于应当判处死刑的，不能因其有赔偿能力而不适用死刑。否则，就不是实事求是的态度。正如有学者所言：“将赔偿被害人损失作为可以考虑的量刑情节正是对被告人赔偿行为的一种积极鼓励和引导。这里特别值得注意的是被告人不可以拿民事赔偿作为筹码，与法官讨价还价，以获取量刑上的利益。否则，就是赤裸裸的以钱换刑了，这是应坚决反对的。”[14]
谈到民事赔偿对死刑适用的影响力，尚需澄清的一个问题是：不能将对积极赔偿的被告人慎用死刑立即执行简单等同于“以钱买命”或者“以钱减刑”。近年来，有不少因被告人积极赔偿被害方经济损失而被判处死缓或者无期徒刑的典型案例。如北大学生安然杀死同学案、方强威等故意杀人案、孟某恋爱不成杀死女友案、孙伟铭以危险方法危害公共安全案、张明宝以危险方法危害公共安全案等，引起了社会的广泛关注，影响较大，法院对被告人的死缓或者无期徒刑判决也引发了社会各界的热议，并招致了“以钱买命”、“以钱减刑”的质疑声。如何看待这个问题？在我们看来，如果被告人仅有赔偿之举，而并无真诚悔罪或者其它从轻情节，那么，司法机关因此而对被告人不适用死刑立即执行的确有“以钱买命”之嫌。不过，如果被告人积极赔偿是其真诚悔罪的充分反映，或者被告人仍有其它从轻情节，那么就不能简单将之等同于“以钱买命”。因为在此情形下，对被告人不适用死刑立即执行并非仅仅因为其在犯罪后积极赔偿，而在于其真诚悔罪表现乃至人身危险性的降低，在于切实贯彻“保留死刑，严格控制和慎重适用死刑”的政策要求。[15]如在最近发生的两起醉酒驾车犯罪案件(即“黎景全以危险方法危害公共安全案”和“孙伟铭以危险方法危害公共安全案”)中，被告人黎景全、孙伟铭都对被害人给予了积极的经济赔偿。这样会不会造成“以钱买命”？不少网友提出了这样的疑问。最高人民法院有关负责人对这一说法给予了解释：对于罪行极其严重的犯罪分子，即使赔偿了被害人的经济损失，也是可以适用死刑的。但是，在有些情况下，罪行不是极其严重的，如果他犯罪后真诚悔罪，积极赔偿被害人的经济损失，可以考虑不适用死刑。[16]所以，社会上针对被告人真诚悔罪并积极赔偿被害人经济损失而未被判处死刑的案件，认为这是“以钱买命”、“以钱减刑”，实际上是一种误解。另有论者也指出，刑事附带民事诉讼中的刑事和解不能叫“私了”，并非“花钱减刑”，因为主导权仍然掌握在司法机关。而和解制度是否启动取决于司法机关而非个人，是一项非常严肃的司法程序，有相当严格的条件和范围。[17]被告人与被害方达成谅解，是在被告人的罪责已经确定的前提下，在人民法院的主持下，在相关人员的参与下解决对被害人的赔偿问题，这与民间中所说的“私了”是有本质区别的。[18]
四、民事赔偿如何限制死刑的适用
民事赔偿对死刑的适用有显著影响，前文我们也已就民事赔偿之于死刑适用的影响力进行了分析，顺着思维的逻辑，下文我们拟展开对民事赔偿情节如何限制死刑适用问题的探讨。具体来说，我们认为，要充分发挥民事赔偿这一酌定量刑情节在限制死刑适用中的作用，同时也为防止“以钱买命”等负面现象的出现，应当强调以下几个方面：
(一)理性确定民事赔偿适当从宽处罚的案件范围
诚然，做好民事赔偿工作是实现“保留死刑，但严格控制和慎重适用死刑”刑事政策、减少死刑案件数量的一条现实而有益的途径。但是，也需注意的是，民事赔偿与死刑适用之间的关系极为敏感，工作中必须把握好二者之间的平衡规则，尤其不能突破刑事司法正义的底线，出现“以钱赎命”现象。在力争被告人及其亲属交纳赔偿款的过程中，一方面要理性遵循亲属自愿帮赔原则，避免民赔责任累及无辜；另一方面，尊重被害方的求偿意愿，不能强迫被害方接受民事赔偿以对被告人不判处死刑。民事赔偿亦如一把双刃剑，用之得当，当事人双方均受其益；用之不当，则损害司法公正。[19]与一般案件不同，死刑案件中公众的报应情感希望得到满足的心理往往会超越功利性追求。因而，在现阶段大力提倡刑事和解在死刑案件中的适用确实超越了民众的接受度，大张旗鼓地提倡死刑案件的刑事和解总是难逃“以钱买命”之嫌。毕竟我们的社会还没有完全进化到超越报应与复仇的特定语境，民众的正当的报应诉求在死刑案件中仍是需要得到关照的。[20]著名刑法学家周道鸾教授也指出，被告人赔偿被害人经济损失，用现在的话讲，就是刑事和解。刑事和解是好事，不过有争议的就是刑事和解的范围。我倾向于要搞刑事和解，要特别慎重，要不然它会引起社会上的误解，甚至强烈的不满。[21]因此，对涉及民事赔偿的案件在量刑时应该权衡各种利益关系，处理上要从维护社会治安、维护公共利益和社会稳定多方面来考虑。从社会效果方面考虑，要防止“以钱买刑”这种现象，避免导致公众、媒体负面的宣传报道。哪些被告人积极的赔偿可以考虑从轻，哪些不考虑从轻，需要认真的把握。一言以蔽之，就是要理性确定民事赔偿适当从宽处罚的案件范围。
就目前司法实践中的情况看，一般认为，对因恋爱、家庭矛盾、邻里纠纷或生活琐事引发的故意杀人、故意伤害致人死亡案件；被害人有一定过错的故意杀人、故意伤害致人死亡案件；被告人具有自首、立功等法定或酌定从轻情节的案件，可进行附带民事诉讼赔偿调解，并将赔偿情况作为从轻处罚的量刑因素考虑。但对于抢劫、绑架、爆炸、涉黑、雇凶杀人伤害、预谋报复杀人等严重暴力犯罪，即使被告人积极赔偿了也不能从轻判处。[22]另有论者指出，对于真诚悔罪、积极赔偿损失并获得被害人及其亲属谅解而从轻处罚的，仅限于那些并非罪大恶极的被告人，而对于那些黑恶势力犯罪和严重危害社会治安犯罪的重大故意杀人案件，被告人尽管给予了赔偿，一般也不因此而考虑从轻。[23]还有论者认为，一般来讲，被告人赔偿被害人物质损失的情况，可以作为量刑情节予以考虑。对于因婚姻家庭、邻里纠纷等民间矛盾激化引发、事出有因、侵害对象特定的案件，如果被告人积极履行赔偿义务，获得被害人谅解或者被害人方没有强烈反应，可以依法从轻判处；对于侵害不特定公众、严重危害社会治安、严重影响人民群众安全的暴力犯罪，不能因为赔偿到位，或者得到了被害人的谅解就不适用死刑。[24]最高人民法院刑五庭庭长高贵君同志在北京师范大学刑事法律科学研究院主办的“死刑公众论坛”上发言时指出，我们在办理死刑案件复核当中，对于因为婚姻家庭、邻里纠纷等民间矛盾引发的案件，对于那些事出有因、侵害的对象很特定的案件，如果被告人积极赔偿被害人的损失，能够取得被害人谅解，一般是不适用死刑的。这与“花钱买刑”、“以钱赎刑”不是一回事情。我们掌握一个原则，对于危害社会治安的和危害不特定对象的犯罪，不能仅仅因为被告人愿意做出赔偿而无原则的从宽处罚。主要是考虑到两类犯罪的危害程度是不一样的。对于婚姻家庭、邻里纠纷等民间矛盾引发的案件，只要附带民事赔偿解决的好，对被告人是可以从轻处罚的。[25]最高人民法院刑三庭副庭长戴长林法官在北京师范大学刑事法律科学研究院主办的“死刑公众论坛”上发言时也指出，我们现在强调建设和谐社会，在死刑适用上也会考虑到和谐社会的建设。一般的民事纠纷引起的案件，只要被害人谅解，被告人或者家属同意拿出钱财赔偿被害人损失，尽管有一些达到了适用死刑的条件，但只要双方能够达成和解，我们也考虑不适用死刑。对这个问题也在研究。死刑核准权收回之后，才把这个问题明确的提出来。原来死刑核准权收回之前，各地法院也在尝试着实践这类做法。但现在我们在区分哪些案件可以由当事人自己来行使这个权利——杀与不杀，也就是说被告方同意赔偿，被害人也同意谅解他，什么样的案件可以不适用死刑？什么样的案件尽管双方达成谅解，但是法院还是应该判处死刑？对于严重危害社会治安的抢劫、投毒、爆炸等重大的危害社会安全的犯罪，是不是可以适用这个条件？我们一般还是只对民间纠纷引起的、双方能够达成谅解的案件不适用死刑。所以，哪些案件和解能够影响到死刑案件的裁判，我觉得还是有研究的空间。[26]
应当说，上述见解基本反映了我国司法实践中民事赔偿影响死刑适用的案件范围，特别是上述最高人民法院相关业务庭室负责同志的见解，更是直接地披露了最高人民法院办理死刑复核案件过程中对民事赔偿影响死刑适用的案件范围的把握情况，值得下级法院参考和借鉴。当然，从刑法学研究的角度讲，正如戴长林法官所言，哪些案件的民事赔偿能够影响到死刑案件的裁判，确实是还存在值得研究的空间的。
我们认为，上述从犯罪的危害程度来划分民事赔偿影响死刑适用的案件范围，尽管不无合理之处，但似乎不利于民事赔偿情节限制死刑适用作用的发挥，而且也没有足够的说服力，其司法审判的法律效果和社会效果并不见得一定都很好。例如，上述司法实践中比较重视民事赔偿情节适用的婚姻家庭、邻里纠纷等民间矛盾引发的案件，其中有不少当事人本就是一家人，被告人与被害人有的就是夫妻关系，家庭财产是共同共有的，此种案件中进行民事赔偿似乎意义并不大，该情节发挥限制死刑适用作用的空间也很少。事实上，在这种案件中，“因婚姻、家庭等民间矛盾激化引发”本身就是司法解释明确强调的一个酌定从宽情节，故而应慎用死刑立即执行，而被告人积极民事赔偿只不过是加大了适当从宽处罚的分量和力度。相反，对于危害社会治安的和危害不特定对象的犯罪，被告人真诚悔罪并积极赔偿的并非就不能适当从宽处罚。如近来在社会上引起广泛关注的“张明宝以危险方法危害公共安全案”、“孙伟铭以危险方法危害公共安全案”等，可以说都造成了多人死伤的极其严重的危害后果，严重危害社会治安秩序，危害和威胁不特定或者多数人的生命、健康或者重大公私财产安全，因而是社会危害性和危险性较大的犯罪。但毋庸讳言的是，民事赔偿情节在上述案件中发挥了重要作用，是法院最终没有判处被告人死刑的一个重要因素。如在孙伟铭案中，一审以危险方法危害公共安全罪判处其死刑，二审以同一罪名改判其为无期徒刑。虽然该案终审判决书给出的五条改判理由条条在理，但实际上促成孙免死的关键因素在于“另查明，案发后孙伟铭委托其父变卖名下财产筹款，其父亲亦全力筹款，倾力赔偿被害人经济损失，获得了被害人及亲属的谅解”这一导致量刑出现重大转折的关键情节。这一关键情节发生于一审判决之后。如是，孙免死之关键理由才从法律层面得以确认。就为何终审对孙免死之理由，最高人民法院将其解释为“贯彻宽严相济的刑事政策”，有意回避了孙及家属在一审判决后“倾力赔偿被害人经济损失”这一关键情节对改判的直接作用。很显然，有关方面另有难言之隐：顾忌舆论将长期存在的“以钱买刑”之司法腐败与孙案改判作直接对号入座，以至于弄成有口难辩之尴尬。[27]有鉴于此，考虑到犯罪后被告人积极赔偿经济损失，一方面表明其有一定的悔罪表现，另一方面也能在一定程度上减轻犯罪行为对于社会的危害，故而对其适当从宽处罚的案件范围不应作过多的限制。我们主张，从案件的性质看，除了严重侵害国家法益的犯罪之外，其它犯罪案件中都存在民事赔偿影响死刑适用的空间，被告人真诚悔罪并积极赔偿经济损失的，一般都可以考虑不判处死刑立即执行。因为在严重侵害国家法益的犯罪中，刑法保护的法益是国家安全，受害人相对来说比较抽象，被告人进行民事赔偿的实际意义不大，并不能有效地减轻犯罪行为对于社会的危害程度。易言之，即使被告人愿意给予民事赔偿，但由于侵犯国家法益的刚性，也难以达到修复受损社会关系的目的。而且这样的犯罪行为直接针对国家主权、领土完整以及人民民主专政的政权和社会主义制度，社会危害性十分严重，是刑法打击锋芒所指，在考量民事赔偿情节影响死刑的适用时，理当有所限制，似应更加慎重处理。
(二)准确衡量民事赔偿情节的分量
被告人赔偿被害人经济损失的情况不同，对死刑适用的影响力度也是存在差异的。要充分发挥民事赔偿在限制死刑适用中的作用，首先就必须准确衡量民事赔偿情节的分量。从司法实践中的情况看，准确衡量民事赔偿情节的分量，可以重点从以下几个方面考虑。
1．赔偿的数额。根据刑法典第36条之规定，犯罪行为给被害人造成经济损失的，对犯罪分子除依法给予刑事处罚外，并应根据情况判处赔偿经济损失。关于赔偿经济损失的范围，最高人民法院于2000年12月13日颁布的《关于附带民事诉讼范围问题的规定》作了明确规定，即可以提起附带民事诉讼的限于因人身权利受到犯罪侵犯而遭受的物质损失或者财物被犯罪分子毁坏而遭受的物质损失，被害人因犯罪行为遭受精神损失而提起的附带民事诉讼，人民法院不予受理。被害人因犯罪行为遭受的物质损失，是指被害人因犯罪行为已经遭受的实际损失和必然遭受的损失。毋庸置疑，犯罪后被告人应当全部赔偿被害人因犯罪行为已经遭受的实际损失和必然遭受的损失。在司法实践中，有的被告人及亲属确实能够全部赔偿被害人遭受的物质损失，有的甚至能够超额赔偿被害人的物质损失，但是由于各种主客观情况的影响，有的被告人只能赔偿极小的一部分甚或无力赔偿。就赔偿的数额对量刑的影响来说，因为法官裁量空间过大，致各地对依法从轻处罚幅度的掌控相差甚远，有的赔偿额过高，从轻的幅度过大或过小；有的同样判决结果的案件，赔偿数额相差过于悬殊等。诚然，因地域、经济贫富差异的客观存在，不同地区、不同的赔偿主体之间赔偿额存在一定差距是正常的，但如果法院不正确掌控赔偿数额与减轻处罚的幅度，必然产生诸多问题，不同程度地影响公众对司法公正的认同感，引发“同案不同判”、“同命不同价”的怀疑，[28]在一定程度上抵消了民事赔偿情节限制死刑适用功效的发挥。有学者建议，最高人民法院在深入调研的基础上，抓紧制定关于死刑案件乃至刑事案件附带民事诉讼赔偿调解的赔偿数额参考标准及从轻处罚的基本幅度范围，由各省、市、自治区高级法院在规定幅度内，结合本地经济与社会发展状况和司法实际，确定本辖区的执行标准。[29]我们认为，这一建议是合理的，值得重视。
2．赔偿的态度。需要注意的是，确定民事赔偿在具体案件中对死刑适用的影响力时，不能仅以赔偿数额为标准，赔偿数额只是其中的一个参考因素。正如有学者所说，被告方具有足够赔偿能力的案件在实践中并不多见，多数被告人及其亲属均无令人满意的赔偿能力，这时就不能唯数额论，还要看被告人及亲属的努力程度。[30]被告人及亲属的努力程度，实际上说明的是被告方的赔偿态度问题。具体来说，有的被告人及其亲属积极筹措钱款、不惜变卖家产倾力给予赔偿，有的被告人及其亲属有赔偿能力但恶意变卖转移财产，拒不赔偿，有的被告人及其亲属一拖再拖、不停讨价还价以压低赔偿金额，还有的被告人及其亲属确实愿意赔偿、但因家庭贫困没有足够的赔偿能力等等。赔偿的态度反映出被告人的悔罪程度以及人身危险性的大小，故而在确定民事赔偿情节的分量时应充分考虑这一因素。
3．赔偿的时间。从司法实践中的情况看，有的在侦查起诉阶段就积极给予赔偿，有的在起诉后、一审判决前给予赔偿，有的在法院一审判决后才赔偿，还有的是上诉后在二审阶段给予赔偿。赔偿的时间不同，所反映出被告人悔罪的程度和早晚就存在差异。赔偿的时间同样是衡量民事赔偿情节的价值和分量时不可忽视的一个参考因素。
(三)案发后真诚悔罪并积极赔偿被害人损失的，应慎用死刑立即执行
前文已经提到，最高人民法院于2007年1月15日颁布的《关于为构建社会主义和谐社会提供司法保障的若干意见》等司法解释都明确强调，案发后真诚悔罪并积极赔偿被害人损失的案件，应慎用死刑立即执行。时任最高人民法院院长肖扬同志在第五次全国刑事审判工作会议上也特别强调：“凡是可杀可不杀的，一律不杀，杀了就是犯错误。要更加注重贯彻执行宽严相济的基本刑事政策……案发后真诚悔罪并积极赔偿被害人损失的案件，应慎用死刑立即执行。”[31]在这里需要注意的是，考虑到当前我国死刑适用的现实状况，对被告人慎用死刑立即执行要以其案发后真诚悔罪为前提。也就是说，一方面，被告人必须积极进行赔偿。即被告人及其亲属积极、主动地赔偿被害人的损失或者为赔偿被害人损失而作出了诚挚努力。案发后被告人赔偿是否积极，涉及到赔偿的态度问题。司法实践中被告人具有足够赔偿能力的案件不多，多数被告人及其亲属均无令人满意的赔偿能力，此时，考察被告人及其亲属为赔偿被害人经济损失所作出的努力程度就能在很大意义上说明被告方的赔偿态度问题；另一方面，被告人真诚悔罪。对于并不是出于真诚悔罪，而是为了“以钱赎刑”或者“花钱买刑”的被告人，则不能简单地将民事赔偿情况作为对其从轻处罚的理由，即使其给予了超额赔偿，也不宜从轻处罚。因为此时被告人进行赔偿只不过是其逃避死刑适用的借口，而其人身危险性并没有降低，对其适当从宽处罚没有充分根据。诚如有学者所说，有关司法解释将一个单纯附带民事赔偿情节上升为刑法意义上的量刑情节，主要是考虑了通常情况下积极赔偿从一定程度上体现了被告人的悔罪表现，而悔罪本身又是刑法上量刑应考量的因素。如果被告人没有明确赔偿意愿，没有真诚悔罪，仅由其亲属代为赔偿后就予以从轻处理，难以解除公众“以钱赎刑”和“花钱买刑”的负面效应。[32]案发后被告人是否出于真诚悔罪的心态并积极进行赔偿，不仅能在一定程度上反映出被告人的悔罪程度以及人身危险性的大小，而且也是衡量其是否属于犯有“极其严重”的罪行且有该种犯罪最严重情节(即非杀不可)的一个依据。虽然被告人所犯罪行极其严重，就达到了死刑适用的标准。但是，符合罪行极其严重的犯罪行为之间，还是存在程度上的区别的。如故意杀害10人与故意杀害1人，可以说都属于罪行极其严重，但两者的严重程度显然是不同的，前一种情况属于刚刚达到罪行极其严重的标准，而后一种情况则基本属于极端严重的情形。对于前一种情况，在决定是否适用死刑立即执行时，似更应慎重一些。因为死刑适用的对象不应仅仅被理解为犯有“极其严重”的罪行的人，而应是犯有“极其严重”的罪行且有该种犯罪最严重情节的人。对于“罪行极其严重”但并不属于该种犯罪最严重情节的被告人，理当慎用死刑立即执行。因为这不仅可以在一定程度上软化公权力，更好地贯彻“少杀、慎杀”的方针政策，从而有效地限制死刑的适用，而且也有利于社会的和谐与稳定。在此不妨结合典型死刑案例“方强威、陈战峰故意杀人案”[33]稍作分析。该案由于具有相当的代表性和典型意义，《人民法院报》曾于2007年10月12日辟专栏对该案进行了重点发布，以作为今后司法实践中处理类似案件的导向性参考。在该案中，被告人方强威的行为构成故意杀人罪，犯罪情节严重，社会危害性极大，加之其又系人身危险性较大的累犯，论罪当处死刑。但由于案发后被告人能够真诚悔罪，其家属积极代为赔偿被害方经济损失，安抚被害人家属的悲伤情绪，由此获得了被害人家属的谅解并达成了和解协议。二审法院在充分考虑被告人方强威认罪态度较好，其家属积极赔偿被害人家家属损失等诸多可以酌定从宽处罚的情节的基础上，最后对本罪该处死的主犯方强威“刀下留人”，将其改判为死缓。可以说，该案的终审判决鲜明体现了“案发后真诚悔罪并积极赔偿被害人经济损失”这一酌定从宽情节对死刑的限制适用作用，取得了良好的法律效果与社会效果，体现了宽严相济基本刑事政策的精神。
(四)正视被害方不予谅解或拒绝接受赔偿时的死刑适用问题
一般来说，被告人案发后真诚悔罪并且积极赔偿经济损失，大都能在一定程度上获得被害方的谅解，法院通常也会根据被告人的具体犯罪情节和悔罪表现，不判处其死刑立即执行。但是，在有些案件中，被告人真诚悔罪并且也积极赔偿经济损失，但被害方不同意谅解或者拒绝接受赔偿，而是坚决要求“杀人偿命”，有的甚至通过上访、闹访等各种途径向法院施加压力，要求判处被告人死刑立即执行。那么，这种情况该如何处理呢？有的学者认为，如果被害方不接受民事赔偿，而坚决要求判处被告人死刑，法官在说服无效的情况下，如果坚持不判处被告人死刑则会受到极大的压力。这样一来，是否判处死刑就不是纯粹的规范适用问题，而要融入超规范的因素进行权衡，以取得相对较好的社会效果。[34]道理固然不错，但罔顾被告人真诚悔罪并积极赔偿经济损失之表现，而是一味迁就被害人亲属的意见，迫于被害方的压力判处被告人死刑立即执行，则十分不妥。一则，被告人真诚悔罪并积极赔偿经济损失，表明其有一定的悔罪表现，人身危险性有所降低，而且对减轻犯罪行为给被害方带来的物质损害也有一定的价值，故而量刑时适当从宽处罚无可非议。再则，审判虽需要聆听来自被害方的意见，但判决本身却不应以此为转移，不可简单地迁就被害方要求一判了之。试图在刑罚裁量尤其是死刑裁量中为息事宁人而一味迎合被害方态度的做法是片面的，对整个刑事法治必然会带来消极影响。刑法学者陈兴良教授也曾指出，实际上，在可杀可不杀的情况下，被害人亲属的意见发挥作用，还在可容忍范围之内。可怕的是，在根本不应杀的案件中，法院过分迁就被害人亲属的意见，满足其要求判处死刑的愿望而杀，则是在法律上没有任何根据的。[35]
至于被害方亲属在接受民事赔偿方面意见存在分歧时该如何处理？我国有学者指出，处理此类案件，应针对具体情况区别对待：对于附带民事诉讼赔偿调解案件存在多名原告人的，如果多名原告人共同委托一名原告人或其他代理人，且系具有代为承认、放弃、变更诉讼请求，进行和解，提起反诉或者上诉代理权限并具有特别授权委托书的，则原则上可直接由特别代理人与被告人或其委托的人签订赔偿协议。对于多名原告人直接参加诉讼的，则应分别取得各原告人的同意并全部签署意见才能签订赔偿协议。如果出现意见分歧，则应以各被害人亲属按照法律规定应判赔的扶养费数额的大小作为最后确定调解是否成功的依据。[36]我们基本赞同上述观点，在此不再赘述。
在这里，我们还想强调的一点是，尽管死刑裁量时不应以被害方的态度为转移，不可简单地迁就被害方的要求一判了之，但并不代表不能考虑或关注被害方的谅解态度。
首先，被害方愿意对犯罪人给予谅解、不强烈要求判处其重刑或死刑的案件中，犯罪人往往有一定的悔罪表现，如及时给予民事赔偿或者认罪态度好等，这在一定程度上反映出犯罪人的人身危险性有所降低。当然，在这种情况下，如果对犯罪人适当从轻处罚，与其说是考虑了被害方的谅解态度，毋宁说是因为犯罪人的认罪态度较好。
其次，从刑罚目的的角度考虑，在被害方愿意谅解的情况下，对犯罪人量刑考虑适当从轻处罚，不用担心稳控方面的问题，而且也容易息诉服判，有利于实现刑罚特殊预防与一般预防的目的。
再次，从有利被告的原则出发，在量刑时对被害方的谅解态度予以考虑，对于贯彻严格限制和慎重适用死刑的政策有非常积极的意义，而且这也是国外司法实践中通行的做法。如美国杀人罪被害人家属和解组织(Murder Victims’Families for Reconciliation)和希望之旅(Journey of Hope)等一些非政府组织，本着“自身失去亲人的经历而反对用更多杀害行为回应其他人失去亲人”的观念，在一定程度上影响着刑事司法实践中是否适用死刑的方向。对于那些反对适用死刑的被害人家属而言，检察官尊重他们不以死刑罪行起诉的意见，并得到法院不适用死刑判决的认可，从而在司法实践中减少了死刑的适用数量。[37]再如，在英国，受害者家属的意见或愿望对判决的影响到底有多大？英国法院目前对这个问题已经考虑了一段时间。上诉法院称，受害者家属的意见与正当的判决无关，而且判决法官应当漠视受害者家属的意见。显然，受害者家属持有的应对罪犯处以死刑的意见作为加重罪行的因素是不能获得认可的，因为这些意见具有主观性。但是受害者的死亡对其家属的影响程度可能对判决存在一定限度的影响。但是，实际上在有些案件中，受害者家属请求不要对罪犯处以死刑，虽然这很罕见但确实存在，应当如何处理这些案件？就这些案件而言，至少可以认为法官不应当漠视受害者家属的意见。[38]由上可见，尽管在英国法官考虑被害方的谅解意见使得判决带有一点任意性(因为这些因素具有一定的主观性)，但是排除所有可减轻刑罚的因素显然是不恰当的。
注释:
[1]参见莫洪宪：《民意与死刑司法相互作用的机制分析——兼论死刑司法控制的路径》，载《“死刑改革的趋势与适用标准——国际社会的经验与中国的实践”学术研讨会学术文集》(2009年6月17日至18日?北京)，北京师范大学刑事法律科学研究院编印，第117页。
[2]高铭暄：《宽严相济刑事政策与酌定量刑情节的适用》，载《法学杂志》2007年第1期。
[3]参见方文军：《民事赔偿与死刑适用的平衡规则探微》，载《法律适用》2007年第2期。
[4]参见［德］汉斯?海因里希?耶赛克、托马斯?魏根特：《德国刑法教科书》，徐久生译，中国法制出版社2001年版，第1068－1069页。
[5]参见于同志：《死刑裁量》，法律出版社2009年版，第252页。
[6]参见史小峰：《积极赔偿损失适当从轻处罚的适用依据》，载《人民法院报》2007年9月5日。
[7]参见李文平：《民事赔偿与刑事责任》，载《人民检察》2008年第13期。
[8]参见于天敏等：《因被告人方赔偿而改判的死刑案件情况分析》，载《人民检察》2009年第8期。
[9]参见欧阳玉静：《死刑缓期执行和死刑立即执行的量刑依据——以故意杀人罪为例的实证分析》，载《刑事法评论》第21卷，北京大学出版社2007年版，第179页。
[10]参见陈兴良主编：《宽严相济刑事政策研究》，中国人民大学出版社2006年版，第53页。
[11]前引[8]。
[12]参见高庆国：《浅析判前赔偿从轻、减轻处罚制度》，载《郑州经济管理干部学院学报》2008年第1期。
[13]前引[3]。
[14]前引[7]。
[15]参见阴建峰：《故意杀人罪死刑司法控制论纲》，载《政治与法律》2008年第11期。
[16]参见洪奕宜：《为何要改判？是否“以钱买命”？》，载《南方日报》2009年9月9日。
[17]参见曲昌荣：《杀人案适用刑事和解引争议达成谅解就能“花钱减刑”？》，载http：//www．cnr．cn/allnews/200910/t20091027_505542672_1．html
[18]前引[5]，第254页。
[19]前引[3]。
[20]参见朱文超：《死刑案件中“积极引导刑事和解”的适用及其限制条件——王锁明故意杀人案》，载《审判前沿观察》2008年第2辑，上海人民出版社2008年版。
[21]参见周道鸾教授在北京师范大学刑事法律科学研究院主办的“促进死刑系列改革论坛”第19期(死刑公众论坛：中美死刑制度的比较与考察——死刑的适用标准)上的点评发言。载http：//www．criminallawbnu．cn/criminal/Info/showpage．asp？pkID=16685
[22]参见柴建国、王宇辉：《刑事附带民事调解中的几个问题》，载《人民法院报》2009年7月1日。
[23]参见聂昭伟：《刑事和解对死刑是否适用——浙江高院判决方强威等人故意杀人案》，载《人民法院报》2007年10月12日。
[24]参见贺恒扬：《提高死刑案件质量要把好“五关”》，载《人民检察》2009年第8期。
[25]参见高贵君在北京师范大学刑事法律科学研究院主办的“促进死刑系列改革论坛”第19期(死刑公众论坛：中美死刑制度的比较与考察——死刑的适用标准)上的发言。载http：//www．criminallawbnu．cn/criminal/Info/showpage．asp？pkID=16685
[26]参见戴长林在北京师范大学刑事法律科学研究院主办的“促进死刑系列改革论坛”第19期(死刑公众论坛：中美死刑制度的比较与考察——死刑的适用标准)上的发言。载http：//www．criminallawbnu．cn/criminal/Info/showpage．asp？pkID=16685
[27]参见鲁宁：《“以钱买刑”论有损司法公正》，载《东方早报》2009年9月9日。
[28]前引[22]。
[29]前引[22]。
[30]前引[3]。
[31]参见王斗斗：《肖扬要求严格掌握和统一死刑适用标准》，载《法制日报》2006年11月9日。
[32]前引[22]。
[33]该案详细案情可参见浙江省高级人民法院编：《案例指导》(试刊)第2期，第15－18页。
[34]前引[3]。
[35]参见陈兴良：《被害人有过错的故意杀人罪的死刑裁量研究——从被害与加害的关系切入》，载《当代法学》2004年第2期。
[36]前引[22]。
[37]参见王秀梅：《论刑事司法对死刑的影响》，载《河北法学》2008年第2期。
[38]参见［英］死刑项目有限公司、Simons Muirhead＆Burton律师事务所联合编写：《死刑案件量刑指南》，英国牛津Holywell出版社2007年版，第19页。
内容提要: 民事赔偿作为司法实践中重要的酌定量刑情节，对于死刑的限制适用具有重要意义。民事赔偿影响被告人刑事责任的轻重有充分的法律依据和理论根据。从实践层面看，民事赔偿对于死刑的适用确实产生了显著影响，但应当理性而节制地考量这种影响，以防止“以钱买命”等负面形象的出现。充分发挥民事赔偿在限制死刑适用中的作用，首先要理性确定民事赔偿适当从宽处罚的案件范围，除了严重侵害国家法益的犯罪之外，其它犯罪案件中都存在民事赔偿影响死刑适用的空间。其次，要准确衡量民事赔偿情节的分量，可以重点从赔偿数额、赔偿态度和赔偿时间等方面考虑。再次，案发后真诚悔罪并积极赔偿被害人损失的，应慎用死刑立即执行。最后，要正视被害方不予谅解或拒绝接受赔偿时的死刑适用问题。
一、前言
在我国现阶段全面废止死刑还不现实的情况下，要使死刑政策、死刑制度与死刑适用成为一种理性的实践，当务之急就是应当加强死刑的司法控制，即要切实减少和严格限制死刑的适用。而如何切实减少和严格限制死刑的适用，根据相关司法实践及其研究，酌定量刑情节就是最为关键的突破口和切入点。通过酌定量刑情节限制死刑的适用是死刑司法控制的一条非常重要而又现实的路径。相比于其它的死刑司法控制路径，这一重要路径对死刑的控制侧重于对个案中死刑的限制适用，在运作上更为内敛和缓和，更容易获得社会的广泛认同，而为将来我国废除死刑奠定良好的社会基础。在司法实践中，法定量刑情节一般易受到重视，但对酌定量刑情节的重视则不够。其实，对于刑事法官来说，能够让其发挥自身的主观能动性，有效地降低死刑适用的正是酌定情节。如果刑事法官都能在认真地考虑酌定从轻情节的基础上，从严控制死刑的适用，那么可以预计，我国死刑判决的数量一定会大大降低。[1]著名刑法学家高铭暄教授也精辟地指出：“重视酌定量刑情节在控制死刑适用中的作用，理论上是有根据的，实践中是可行的。”[2]因此，我们应当积极通过酌定量刑情节严格限制死刑的适用，而非被动和消极地等待立法上削减和废止死刑。因为这不仅是具有可操作性的现实之举，而且也是切实推进我国死刑由限制向废止之路实质性迈进的重要举措。可以说，高度重视酌定量刑情节限制死刑的适用，必定会对减少和严格控制我国的死刑发挥重要作用。
众所周知，民事赔偿是我国司法实践中非常重要而又备受关注的酌定量刑情节。在刑事诉讼中，侵犯公民人身权利犯罪案件通常都附带有被害方提起的民事赔偿之诉。如何处理好民事赔偿与量刑特别是死刑适用的关系是当前刑事审判工作亟待解决的一大课题。民事赔偿与死刑适用的关系重大而脆弱：一方面，处理好二者的关系能够使附带民事诉讼原告人尽可能地获得物质赔偿，有利于弱化被害方的激愤情绪和贯彻“少杀、慎杀”的刑事政策，促进社会和谐；另一方面，二者的关系处在正义的边缘，把握不好则会造成处刑上的贫富差距甚至出现“以钱赎命”现象，违背法律适用的平等原则，并损害公众对刑法无偏私性的认同与忠诚。[3]可见，正确处理好民事赔偿与死刑适用的关系，直接关系到死刑的限制适用以及适用刑法人人平等原则，关系到死刑政策的贯彻、正义的维护乃至社会的和谐稳定。因此，深入研究民事赔偿以限制死刑适用的问题是有重要意义的。那么，如何通过民事赔偿限制死刑的适用呢？不无遗憾的是，目前我国刑法学界对其的研究还很薄弱。有鉴于此，本着为切实推进我国死刑限制乃至废止进程贡献力量的初衷，我们拟展开对民事赔偿与死刑限制适用问题的理论探索。
二、民事赔偿影响刑事责任的依据
我国刑法典和刑事诉讼法典并没有明确规定民事赔偿可以影响被告人的刑事责任。相反，根据刑法典第36条第1款的规定，对于“由于犯罪行为而使被害人遭受经济损失的，对犯罪分子除依法给予刑事处罚外，并应根据情况判处赔偿经济损失。”可见，赔偿经济损失是犯罪分子应履行的法定义务之一，并不是一种权利。然而，在我国的司法实践中，对于被告人积极主动赔偿被害人经济损失的，法院一般都会酌情从宽处罚。易言之，民事赔偿可以影响到被告人刑事责任的承担。那么，民事赔偿影响被告人刑事责任的依据何在呢？在我们看来，大致可以从两方面来分析，一是民事赔偿影响刑事责任的法律依据，二是民事赔偿影响刑事责任的理论根据。
(一)民事赔偿影响刑事责任的法律依据
虽然现行立法并没有对民事赔偿这一情节进行明确规定，但这只能说明民事赔偿不是一种法定量刑情节，并不代表这一情节对被告人刑事责任大小的影响没有法律依据。事实上，民事赔偿影响被告人刑事责任的轻重是有充分的法律依据的。
首先，根据刑法典第61条的规定，“对于犯罪分子决定刑罚的时候，应当根据犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照本法的有关规定判处。”可见，犯罪行为对于社会的危害程度是法院量刑时必须考虑的重要因素。显然，被害人遭受的损害大小是包括在犯罪行为对社会的危害程度的评价之中的，故而如果被告人或者其亲属积极赔偿被害方的经济损失，减轻对被害方的损害，也就表明了行为的社会危害性程度有所降低。此其一。其二，按照刑法学界的理论通说，该条中所指的情节是指量刑情节。量刑情节当然包括犯罪后是否积极进行民事赔偿这一酌定量刑情节在内，因此，民事赔偿影响被告人刑事责任的大小是有法律依据的，只是基于法律语言的精练和高度概括而未明确。
其次，从有关司法解释和司法规范性文件来看，法院可以把民事赔偿的情况作为量刑情节予以考虑。如最高人民法院于1999年10月印发的《全国法院维护农村稳定刑事审判工作座谈会纪要》指出：“对于起诉到法院的坑农害农案件，要及时依法处理。对犯罪分子判处刑罚时，要注意尽最大可能挽回农民群众的损失。被告人积极赔偿损失的，可以考虑适当从轻处罚”；最高人民法院于2000年12月颁布的《关于刑事附带民事诉讼范围问题的规定》第4条规定：“被告人已经赔偿被害人物质损失的，人民法院可以作为量刑情节予以考虑”；最高人民法院于2004年6月颁布的《关于依法惩处生产销售伪劣食品、药品等严重破坏市场经济秩序犯罪的通知》第3条指出：“被告人和被告单位积极、主动赔偿受害人和受害单位损失的，可以酌情适当从轻处罚”；最高人民法院于2006年1月颁布的《关于审理未成年人刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第19条第2款规定：“被告人对被害人物质损失的赔偿情况，可以作为量刑情节予以考虑”；最高人民法院于2010年2月初出台的《关于贯彻宽严相济刑事政策的若干意见》第23条也明确指出：“被告人案发后对被害人积极进行赔偿，并认罪、悔罪的，依法可以作为酌定量刑情节予以考虑。”由上不难看到，上述司法解释和司法规范性文件都明确反映了一个基本精神，即民事赔偿情况对被告人刑事责任的承担是有重要影响的，法院可以据此对被告人适当从轻处罚。
(二)民事赔偿影响刑事责任的理论根据
关于民事赔偿影响刑事责任的理论根据，主要表现在三个方面：
1.积极进行民事赔偿反映了被告人有一定的悔罪表现，表明其人身危险性有所降低，这是民事赔偿情节影响刑事责任的首要理论根据。被告人积极进行民事赔偿，裁量刑罚时考虑到这一情节，适当对被告人从宽处罚，不仅可以有效地避免“空判”现象，有利于节约司法资源，而且也便于对被告人进行教育改造，使其认罪服法，预防其再犯罪，从而更好地实现刑罚的目的。正如德国刑法学家汉斯·海因里希·耶赛克和托马斯·魏根特曾精辟地指出，行为人为损害赔偿和被害人和解所作的努力，使得犯罪的物质的或非物质的后果减轻，它基于不同的原因降低了处罚的必要性。首先，预防的刑罚需要被降低：行为人通过其损害赔偿的努力表明，他承认其罪责(和因此被其以前违反的规范的社会有效性)，以至于不需要用刑罚来证明规范的有效性。此外，自愿的损害赔偿还常常表明，就预防行为人继续犯罪目的而言，不需要对他施加持续的影响。再者，行为人通过损害赔偿的努力，如提供物质的、非物质的(了解被害人的详细情况)，以便找到被害人予以补偿，这样事实上他已经将一部分刑罚服刑完毕。也就是说，由于行为人的损害赔偿努力，刑罚的多种目的已经实现，制裁可被(在特定的情况下明显地)减轻。[4]
2.积极进行民事赔偿也在一定程度上减轻了犯罪行为对于社会的危害。从社会危害性的角度看，被告人赔偿不仅仅是履行法律规定的义务，也是在积极弥补损失，减少犯罪的危害后果。社会危害程度的衡量当然应当包括损失的大小、被害方实际受到影响的大小。虽然损害赔偿目前仅限于物质损失，但至少可以在客观上缓解犯罪造成的实际损害，这也意味着被告人所实施的犯罪行为的社会危害性在减小。[5]根据犯罪行为社会危害性的这种趋轻变化，在量刑时对被告人适当从宽处罚，正是贯彻罪责刑相适应和刑罚个别化原则的体现。
3.积极进行民事赔偿具有重要的刑事政策意义。犯罪在形式上直接表现为犯罪人与被害人之间的夹杂着严重情绪对立的一种社会冲突。刑事政策的任务就在于消解这种社会冲突，而能否消解的关键在于能否在犯罪人与被害人之间直接对立的利益冲突中寻找利益的平衡点。利益的平衡点首先表现在通过公正的刑事追诉程序给予犯罪人依法应得的惩罚，使被害人的报复欲望和正义诉求通过公正程序以及适当的惩罚得到满足，从而缓解其复仇心理，强化其对法律的尊重和认同。其次，利益的平衡点还应当表现在通过合理的刑事被害人赔偿机制，补充被害人因犯罪而遭受的损害，从而给犯罪人一个直面悔罪、重新做人的机遇。[6]如果明确规定民事赔偿可以影响刑事责任，就可以充分保护被害人的合法权益，促进社会稳定，实践中不乏其例。[7]如实践中我们经常遇到的难题是，犯罪行为致使一个家庭的经济支柱陨折，导致小孩无钱读书、老人无人赡养。而犯罪人往往是没有任何经济基础的年轻人，即使法院判处犯罪人一定数额的刑事赔偿，一般也难以兑现。同时，由于犯罪人被判处了死刑，犯罪人的亲属即使有条件、有能力，也不愿意帮助犯罪人履行赔偿义务。导致的结果是，判决的刑事部分被执行了，而附带民事赔偿部分却是一纸空文，被害人或者亲属只能依靠民政部门一点微薄的补助或者乡邻的接济生活，生活的艰难可想而知，从而造成了社会新的不和谐。如果法院能在生命刑上给犯罪人以机会，同时责令或者同意犯罪人(或其亲属)给被害人足额的经济赔偿(或补偿)，使幼有所养、老有所靠，就能在一定程度上缓解被害方与被告人的矛盾冲突，实现在依法打击犯罪的同时更有力地保护被害方的利益，从而更好地体现社会的公平正义，实现社会的和谐稳定发展。事实上，被告人积极赔偿经济损失，往往也是被害方同意谅解的重要原因。
总而言之，民事赔偿作为一种罪后酌定量刑情节，主观上反映了被告人有一定的悔罪表现，人身危险性有所降低，客观上减轻了犯罪行为对社会的危害，并且具有化解社会矛盾、促进社会和谐的重要刑事政策意义。因此，其对被告人刑事责任大小的影响是有充分理论根据的。
三、民事赔偿之于死刑适用的影响力分析
前文已述，民事赔偿影响被告人刑事责任的大小有充分的法律依据和理论根据，那么，在死刑裁量中，这一情节对于死刑适用的影响力到底如何呢？这是接下来需要探讨的问题。
首先，从规范层面看，相关司法解释和司法规范性文件都明确认可了民事赔偿情节对于死刑适用的影响。如最高人民法院于2007年1月15日颁布的《关于为构建社会主义和谐社会提供司法保障的若干意见》［法发(2007)2号］明确提出，要“严格执行‘保留死刑、严格控制死刑’的政策，对于具有法定从轻、减轻情节的，依法从轻或者减轻处罚，一般不判处死刑立即执行；对于因婚姻家庭、邻里纠纷等民间矛盾激化引发的案件，因被害方的过错行为引发的案件，案发后真诚悔罪并积极赔偿被害人损失的案件，应慎用死刑立即执行。”最高人民法院于2007年9月13日颁布的《关于进一步加强审判工作的决定》也明确规定，“要正确处理严格控制和慎重适用死刑与依法严厉惩罚严重刑事犯罪的关系。……案发后真诚悔罪积极赔偿被害人经济损失的案件等具有酌定从轻情节的，应慎用死刑立即执行。”此外，最高人民法院、最高人民检察院、公安部和司法部于2007年3月9日联合颁布的《关于进一步严格依法办案确保办理死刑案件质量的意见》明确要求“对死刑案件适用刑罚时，既要防止重罪轻判，也要防止轻罪重判，做到罪刑相当，罚当其罪，重罪重判，轻罪轻判，无罪不罚。……对具有酌定从宽处罚情节的也依法予以考虑。”由上可见，最高司法机关的上述《意见》和《决定》都强调在对死刑案件适用刑罚时，对被告人具有民事赔偿等酌定从宽处罚情节的，要依法予以考虑。被告人真诚悔罪并积极赔偿被害人损失的，一般应慎用死刑立即执行。应当说，这些《意见》和《决定》为司法实践中发挥民事赔偿情节对死刑适用的调节作用提供了依据。
其次，从实践层面看，民事赔偿这一罪后酌定量刑情节对于死刑的适用确实产生了显著影响。据重庆有关实务部门的人士介绍，在2007－2008年，由重庆市人民检察院办理的死刑二审上诉案件中，因被告方赔偿而改判的案件，就占死刑二审上诉改判案件的57．89%。在因被告人方赔偿而改判的死刑案件中，由死刑立即执行改为死刑缓期执行的占到63．64%。[8]在重庆死刑二审上诉案件中，因民事赔偿情节而改判比例之高，由上可以窥见一斑。应当说，重庆的情况在全国是有一定代表性的。此外，有学者对某地审结的83件故意杀人案件进行了实证分析，结论显示：民事部分达成调解的被判死缓的机率是87．5%，不承担民事责任的被判死缓的机率是41．9%，法院判决赔偿的被判死缓的机率是37．8%，不积极赔偿的被判死缓的机率是14．3%。民事部分调解结案的被判死缓的机率最大，不积极赔偿被害人的被告人被判死缓的机率最小，说明民事部分的赔偿情况对判死刑还是死缓有显著影响。[9]另有学者对某地法院审结的440件死缓案件共507名死缓犯的“不是必须立即执行”的情节逐一进行了分析，其中，因“民事部分已和解或积极赔偿经济损失”这一酌定情节而适用死缓(包括“仅因单一的该情节适用死缓”和“与其他从轻情节并存适用死缓”两种情况)的考量次数为24次，[10]适用比例约占情节(法定情节和酌定情节)总数的5%。这也可进一步佐证司法实践中民事赔偿情节对死刑适用的重要影响。
当然，在司法实践中，也应当理性而节制地考量民事赔偿对于量刑尤其是死刑适用的影响。在办理具体案件时，应认真分析犯罪性质、情节和手段，综合犯罪的起因、被告人认罪悔罪的态度及被害人的谅解，结合被告人方的赔偿情况，正确适用死刑。[11]值得注意的是，当前司法实践中一定程度上存在着为了争取民事赔偿而“被迫”对本应判处死刑的被告人不适用死刑的情况。有些刑事被害人事实上是不愿意与被告人和解的，但碍于经济上十分困难，急于得到一些赔偿，所以勉强同意对被告人实施判前赔偿而从轻、减轻处罚。[12]这样的案件不多，但并非个别。在这种案件中，法院因被告人赔偿对被害方的重要性而选择判处死缓，尽管动机良好，从息讼止争的角度看社会效果也不错，但仍对刑事司法自在的正义有所损害，因为法院判决对被告方而言起到了“以钱赎命”的效果。这种案件的客观存在并不能成为批评法院工作的“把柄”，相反，它表明了法院在处理民事赔偿与死刑适用关系上的一种困境。[13]要走出这种困境，我们认为，首要的是应当树立正确的民事赔偿影响死刑适用的观念，即被告人或其亲属给予民事赔偿并不等同于在刑事责任上当然应予从宽处罚，其只是法院量刑时应当考虑的一个酌定情节。至于是否从宽以及从宽的幅度，则取决于所犯罪行的严重程度以及案件情节的具体情况。易言之，民事赔偿影响死刑的适用是存在限制条件的，对被告人最终是否判处死刑并不以被害方是否接受了民事赔偿为转移。对于应当判处死刑的，不能因其有赔偿能力而不适用死刑。否则，就不是实事求是的态度。正如有学者所言：“将赔偿被害人损失作为可以考虑的量刑情节正是对被告人赔偿行为的一种积极鼓励和引导。这里特别值得注意的是被告人不可以拿民事赔偿作为筹码，与法官讨价还价，以获取量刑上的利益。否则，就是赤裸裸的以钱换刑了，这是应坚决反对的。”[14]
谈到民事赔偿对死刑适用的影响力，尚需澄清的一个问题是：不能将对积极赔偿的被告人慎用死刑立即执行简单等同于“以钱买命”或者“以钱减刑”。近年来，有不少因被告人积极赔偿被害方经济损失而被判处死缓或者无期徒刑的典型案例。如北大学生安然杀死同学案、方强威等故意杀人案、孟某恋爱不成杀死女友案、孙伟铭以危险方法危害公共安全案、张明宝以危险方法危害公共安全案等，引起了社会的广泛关注，影响较大，法院对被告人的死缓或者无期徒刑判决也引发了社会各界的热议，并招致了“以钱买命”、“以钱减刑”的质疑声。如何看待这个问题？在我们看来，如果被告人仅有赔偿之举，而并无真诚悔罪或者其它从轻情节，那么，司法机关因此而对被告人不适用死刑立即执行的确有“以钱买命”之嫌。不过，如果被告人积极赔偿是其真诚悔罪的充分反映，或者被告人仍有其它从轻情节，那么就不能简单将之等同于“以钱买命”。因为在此情形下，对被告人不适用死刑立即执行并非仅仅因为其在犯罪后积极赔偿，而在于其真诚悔罪表现乃至人身危险性的降低，在于切实贯彻“保留死刑，严格控制和慎重适用死刑”的政策要求。[15]如在最近发生的两起醉酒驾车犯罪案件(即“黎景全以危险方法危害公共安全案”和“孙伟铭以危险方法危害公共安全案”)中，被告人黎景全、孙伟铭都对被害人给予了积极的经济赔偿。这样会不会造成“以钱买命”？不少网友提出了这样的疑问。最高人民法院有关负责人对这一说法给予了解释：对于罪行极其严重的犯罪分子，即使赔偿了被害人的经济损失，也是可以适用死刑的。但是，在有些情况下，罪行不是极其严重的，如果他犯罪后真诚悔罪，积极赔偿被害人的经济损失，可以考虑不适用死刑。[16]所以，社会上针对被告人真诚悔罪并积极赔偿被害人经济损失而未被判处死刑的案件，认为这是“以钱买命”、“以钱减刑”，实际上是一种误解。另有论者也指出，刑事附带民事诉讼中的刑事和解不能叫“私了”，并非“花钱减刑”，因为主导权仍然掌握在司法机关。而和解制度是否启动取决于司法机关而非个人，是一项非常严肃的司法程序，有相当严格的条件和范围。[17]被告人与被害方达成谅解，是在被告人的罪责已经确定的前提下，在人民法院的主持下，在相关人员的参与下解决对被害人的赔偿问题，这与民间中所说的“私了”是有本质区别的。[18]
四、民事赔偿如何限制死刑的适用
民事赔偿对死刑的适用有显著影响，前文我们也已就民事赔偿之于死刑适用的影响力进行了分析，顺着思维的逻辑，下文我们拟展开对民事赔偿情节如何限制死刑适用问题的探讨。具体来说，我们认为，要充分发挥民事赔偿这一酌定量刑情节在限制死刑适用中的作用，同时也为防止“以钱买命”等负面现象的出现，应当强调以下几个方面：
(一)理性确定民事赔偿适当从宽处罚的案件范围
诚然，做好民事赔偿工作是实现“保留死刑，但严格控制和慎重适用死刑”刑事政策、减少死刑案件数量的一条现实而有益的途径。但是，也需注意的是，民事赔偿与死刑适用之间的关系极为敏感，工作中必须把握好二者之间的平衡规则，尤其不能突破刑事司法正义的底线，出现“以钱赎命”现象。在力争被告人及其亲属交纳赔偿款的过程中，一方面要理性遵循亲属自愿帮赔原则，避免民赔责任累及无辜；另一方面，尊重被害方的求偿意愿，不能强迫被害方接受民事赔偿以对被告人不判处死刑。民事赔偿亦如一把双刃剑，用之得当，当事人双方均受其益；用之不当，则损害司法公正。[19]与一般案件不同，死刑案件中公众的报应情感希望得到满足的心理往往会超越功利性追求。因而，在现阶段大力提倡刑事和解在死刑案件中的适用确实超越了民众的接受度，大张旗鼓地提倡死刑案件的刑事和解总是难逃“以钱买命”之嫌。毕竟我们的社会还没有完全进化到超越报应与复仇的特定语境，民众的正当的报应诉求在死刑案件中仍是需要得到关照的。[20]著名刑法学家周道鸾教授也指出，被告人赔偿被害人经济损失，用现在的话讲，就是刑事和解。刑事和解是好事，不过有争议的就是刑事和解的范围。我倾向于要搞刑事和解，要特别慎重，要不然它会引起社会上的误解，甚至强烈的不满。[21]因此，对涉及民事赔偿的案件在量刑时应该权衡各种利益关系，处理上要从维护社会治安、维护公共利益和社会稳定多方面来考虑。从社会效果方面考虑，要防止“以钱买刑”这种现象，避免导致公众、媒体负面的宣传报道。哪些被告人积极的赔偿可以考虑从轻，哪些不考虑从轻，需要认真的把握。一言以蔽之，就是要理性确定民事赔偿适当从宽处罚的案件范围。
就目前司法实践中的情况看，一般认为，对因恋爱、家庭矛盾、邻里纠纷或生活琐事引发的故意杀人、故意伤害致人死亡案件；被害人有一定过错的故意杀人、故意伤害致人死亡案件；被告人具有自首、立功等法定或酌定从轻情节的案件，可进行附带民事诉讼赔偿调解，并将赔偿情况作为从轻处罚的量刑因素考虑。但对于抢劫、绑架、爆炸、涉黑、雇凶杀人伤害、预谋报复杀人等严重暴力犯罪，即使被告人积极赔偿了也不能从轻判处。[22]另有论者指出，对于真诚悔罪、积极赔偿损失并获得被害人及其亲属谅解而从轻处罚的，仅限于那些并非罪大恶极的被告人，而对于那些黑恶势力犯罪和严重危害社会治安犯罪的重大故意杀人案件，被告人尽管给予了赔偿，一般也不因此而考虑从轻。[23]还有论者认为，一般来讲，被告人赔偿被害人物质损失的情况，可以作为量刑情节予以考虑。对于因婚姻家庭、邻里纠纷等民间矛盾激化引发、事出有因、侵害对象特定的案件，如果被告人积极履行赔偿义务，获得被害人谅解或者被害人方没有强烈反应，可以依法从轻判处；对于侵害不特定公众、严重危害社会治安、严重影响人民群众安全的暴力犯罪，不能因为赔偿到位，或者得到了被害人的谅解就不适用死刑。[24]最高人民法院刑五庭庭长高贵君同志在北京师范大学刑事法律科学研究院主办的“死刑公众论坛”上发言时指出，我们在办理死刑案件复核当中，对于因为婚姻家庭、邻里纠纷等民间矛盾引发的案件，对于那些事出有因、侵害的对象很特定的案件，如果被告人积极赔偿被害人的损失，能够取得被害人谅解，一般是不适用死刑的。这与“花钱买刑”、“以钱赎刑”不是一回事情。我们掌握一个原则，对于危害社会治安的和危害不特定对象的犯罪，不能仅仅因为被告人愿意做出赔偿而无原则的从宽处罚。主要是考虑到两类犯罪的危害程度是不一样的。对于婚姻家庭、邻里纠纷等民间矛盾引发的案件，只要附带民事赔偿解决的好，对被告人是可以从轻处罚的。[25]最高人民法院刑三庭副庭长戴长林法官在北京师范大学刑事法律科学研究院主办的“死刑公众论坛”上发言时也指出，我们现在强调建设和谐社会，在死刑适用上也会考虑到和谐社会的建设。一般的民事纠纷引起的案件，只要被害人谅解，被告人或者家属同意拿出钱财赔偿被害人损失，尽管有一些达到了适用死刑的条件，但只要双方能够达成和解，我们也考虑不适用死刑。对这个问题也在研究。死刑核准权收回之后，才把这个问题明确的提出来。原来死刑核准权收回之前，各地法院也在尝试着实践这类做法。但现在我们在区分哪些案件可以由当事人自己来行使这个权利——杀与不杀，也就是说被告方同意赔偿，被害人也同意谅解他，什么样的案件可以不适用死刑？什么样的案件尽管双方达成谅解，但是法院还是应该判处死刑？对于严重危害社会治安的抢劫、投毒、爆炸等重大的危害社会安全的犯罪，是不是可以适用这个条件？我们一般还是只对民间纠纷引起的、双方能够达成谅解的案件不适用死刑。所以，哪些案件和解能够影响到死刑案件的裁判，我觉得还是有研究的空间。[26]
应当说，上述见解基本反映了我国司法实践中民事赔偿影响死刑适用的案件范围，特别是上述最高人民法院相关业务庭室负责同志的见解，更是直接地披露了最高人民法院办理死刑复核案件过程中对民事赔偿影响死刑适用的案件范围的把握情况，值得下级法院参考和借鉴。当然，从刑法学研究的角度讲，正如戴长林法官所言，哪些案件的民事赔偿能够影响到死刑案件的裁判，确实是还存在值得研究的空间的。
我们认为，上述从犯罪的危害程度来划分民事赔偿影响死刑适用的案件范围，尽管不无合理之处，但似乎不利于民事赔偿情节限制死刑适用作用的发挥，而且也没有足够的说服力，其司法审判的法律效果和社会效果并不见得一定都很好。例如，上述司法实践中比较重视民事赔偿情节适用的婚姻家庭、邻里纠纷等民间矛盾引发的案件，其中有不少当事人本就是一家人，被告人与被害人有的就是夫妻关系，家庭财产是共同共有的，此种案件中进行民事赔偿似乎意义并不大，该情节发挥限制死刑适用作用的空间也很少。事实上，在这种案件中，“因婚姻、家庭等民间矛盾激化引发”本身就是司法解释明确强调的一个酌定从宽情节，故而应慎用死刑立即执行，而被告人积极民事赔偿只不过是加大了适当从宽处罚的分量和力度。相反，对于危害社会治安的和危害不特定对象的犯罪，被告人真诚悔罪并积极赔偿的并非就不能适当从宽处罚。如近来在社会上引起广泛关注的“张明宝以危险方法危害公共安全案”、“孙伟铭以危险方法危害公共安全案”等，可以说都造成了多人死伤的极其严重的危害后果，严重危害社会治安秩序，危害和威胁不特定或者多数人的生命、健康或者重大公私财产安全，因而是社会危害性和危险性较大的犯罪。但毋庸讳言的是，民事赔偿情节在上述案件中发挥了重要作用，是法院最终没有判处被告人死刑的一个重要因素。如在孙伟铭案中，一审以危险方法危害公共安全罪判处其死刑，二审以同一罪名改判其为无期徒刑。虽然该案终审判决书给出的五条改判理由条条在理，但实际上促成孙免死的关键因素在于“另查明，案发后孙伟铭委托其父变卖名下财产筹款，其父亲亦全力筹款，倾力赔偿被害人经济损失，获得了被害人及亲属的谅解”这一导致量刑出现重大转折的关键情节。这一关键情节发生于一审判决之后。如是，孙免死之关键理由才从法律层面得以确认。就为何终审对孙免死之理由，最高人民法院将其解释为“贯彻宽严相济的刑事政策”，有意回避了孙及家属在一审判决后“倾力赔偿被害人经济损失”这一关键情节对改判的直接作用。很显然，有关方面另有难言之隐：顾忌舆论将长期存在的“以钱买刑”之司法腐败与孙案改判作直接对号入座，以至于弄成有口难辩之尴尬。[27]有鉴于此，考虑到犯罪后被告人积极赔偿经济损失，一方面表明其有一定的悔罪表现，另一方面也能在一定程度上减轻犯罪行为对于社会的危害，故而对其适当从宽处罚的案件范围不应作过多的限制。我们主张，从案件的性质看，除了严重侵害国家法益的犯罪之外，其它犯罪案件中都存在民事赔偿影响死刑适用的空间，被告人真诚悔罪并积极赔偿经济损失的，一般都可以考虑不判处死刑立即执行。因为在严重侵害国家法益的犯罪中，刑法保护的法益是国家安全，受害人相对来说比较抽象，被告人进行民事赔偿的实际意义不大，并不能有效地减轻犯罪行为对于社会的危害程度。易言之，即使被告人愿意给予民事赔偿，但由于侵犯国家法益的刚性，也难以达到修复受损社会关系的目的。而且这样的犯罪行为直接针对国家主权、领土完整以及人民民主专政的政权和社会主义制度，社会危害性十分严重，是刑法打击锋芒所指，在考量民事赔偿情节影响死刑的适用时，理当有所限制，似应更加慎重处理。
(二)准确衡量民事赔偿情节的分量
被告人赔偿被害人经济损失的情况不同，对死刑适用的影响力度也是存在差异的。要充分发挥民事赔偿在限制死刑适用中的作用，首先就必须准确衡量民事赔偿情节的分量。从司法实践中的情况看，准确衡量民事赔偿情节的分量，可以重点从以下几个方面考虑。
1．赔偿的数额。根据刑法典第36条之规定，犯罪行为给被害人造成经济损失的，对犯罪分子除依法给予刑事处罚外，并应根据情况判处赔偿经济损失。关于赔偿经济损失的范围，最高人民法院于2000年12月13日颁布的《关于附带民事诉讼范围问题的规定》作了明确规定，即可以提起附带民事诉讼的限于因人身权利受到犯罪侵犯而遭受的物质损失或者财物被犯罪分子毁坏而遭受的物质损失，被害人因犯罪行为遭受精神损失而提起的附带民事诉讼，人民法院不予受理。被害人因犯罪行为遭受的物质损失，是指被害人因犯罪行为已经遭受的实际损失和必然遭受的损失。毋庸置疑，犯罪后被告人应当全部赔偿被害人因犯罪行为已经遭受的实际损失和必然遭受的损失。在司法实践中，有的被告人及亲属确实能够全部赔偿被害人遭受的物质损失，有的甚至能够超额赔偿被害人的物质损失，但是由于各种主客观情况的影响，有的被告人只能赔偿极小的一部分甚或无力赔偿。就赔偿的数额对量刑的影响来说，因为法官裁量空间过大，致各地对依法从轻处罚幅度的掌控相差甚远，有的赔偿额过高，从轻的幅度过大或过小；有的同样判决结果的案件，赔偿数额相差过于悬殊等。诚然，因地域、经济贫富差异的客观存在，不同地区、不同的赔偿主体之间赔偿额存在一定差距是正常的，但如果法院不正确掌控赔偿数额与减轻处罚的幅度，必然产生诸多问题，不同程度地影响公众对司法公正的认同感，引发“同案不同判”、“同命不同价”的怀疑，[28]在一定程度上抵消了民事赔偿情节限制死刑适用功效的发挥。有学者建议，最高人民法院在深入调研的基础上，抓紧制定关于死刑案件乃至刑事案件附带民事诉讼赔偿调解的赔偿数额参考标准及从轻处罚的基本幅度范围，由各省、市、自治区高级法院在规定幅度内，结合本地经济与社会发展状况和司法实际，确定本辖区的执行标准。[29]我们认为，这一建议是合理的，值得重视。
2．赔偿的态度。需要注意的是，确定民事赔偿在具体案件中对死刑适用的影响力时，不能仅以赔偿数额为标准，赔偿数额只是其中的一个参考因素。正如有学者所说，被告方具有足够赔偿能力的案件在实践中并不多见，多数被告人及其亲属均无令人满意的赔偿能力，这时就不能唯数额论，还要看被告人及亲属的努力程度。[30]被告人及亲属的努力程度，实际上说明的是被告方的赔偿态度问题。具体来说，有的被告人及其亲属积极筹措钱款、不惜变卖家产倾力给予赔偿，有的被告人及其亲属有赔偿能力但恶意变卖转移财产，拒不赔偿，有的被告人及其亲属一拖再拖、不停讨价还价以压低赔偿金额，还有的被告人及其亲属确实愿意赔偿、但因家庭贫困没有足够的赔偿能力等等。赔偿的态度反映出被告人的悔罪程度以及人身危险性的大小，故而在确定民事赔偿情节的分量时应充分考虑这一因素。
3．赔偿的时间。从司法实践中的情况看，有的在侦查起诉阶段就积极给予赔偿，有的在起诉后、一审判决前给予赔偿，有的在法院一审判决后才赔偿，还有的是上诉后在二审阶段给予赔偿。赔偿的时间不同，所反映出被告人悔罪的程度和早晚就存在差异。赔偿的时间同样是衡量民事赔偿情节的价值和分量时不可忽视的一个参考因素。
(三)案发后真诚悔罪并积极赔偿被害人损失的，应慎用死刑立即执行
前文已经提到，最高人民法院于2007年1月15日颁布的《关于为构建社会主义和谐社会提供司法保障的若干意见》等司法解释都明确强调，案发后真诚悔罪并积极赔偿被害人损失的案件，应慎用死刑立即执行。时任最高人民法院院长肖扬同志在第五次全国刑事审判工作会议上也特别强调：“凡是可杀可不杀的，一律不杀，杀了就是犯错误。要更加注重贯彻执行宽严相济的基本刑事政策……案发后真诚悔罪并积极赔偿被害人损失的案件，应慎用死刑立即执行。”[31]在这里需要注意的是，考虑到当前我国死刑适用的现实状况，对被告人慎用死刑立即执行要以其案发后真诚悔罪为前提。也就是说，一方面，被告人必须积极进行赔偿。即被告人及其亲属积极、主动地赔偿被害人的损失或者为赔偿被害人损失而作出了诚挚努力。案发后被告人赔偿是否积极，涉及到赔偿的态度问题。司法实践中被告人具有足够赔偿能力的案件不多，多数被告人及其亲属均无令人满意的赔偿能力，此时，考察被告人及其亲属为赔偿被害人经济损失所作出的努力程度就能在很大意义上说明被告方的赔偿态度问题；另一方面，被告人真诚悔罪。对于并不是出于真诚悔罪，而是为了“以钱赎刑”或者“花钱买刑”的被告人，则不能简单地将民事赔偿情况作为对其从轻处罚的理由，即使其给予了超额赔偿，也不宜从轻处罚。因为此时被告人进行赔偿只不过是其逃避死刑适用的借口，而其人身危险性并没有降低，对其适当从宽处罚没有充分根据。诚如有学者所说，有关司法解释将一个单纯附带民事赔偿情节上升为刑法意义上的量刑情节，主要是考虑了通常情况下积极赔偿从一定程度上体现了被告人的悔罪表现，而悔罪本身又是刑法上量刑应考量的因素。如果被告人没有明确赔偿意愿，没有真诚悔罪，仅由其亲属代为赔偿后就予以从轻处理，难以解除公众“以钱赎刑”和“花钱买刑”的负面效应。[32]案发后被告人是否出于真诚悔罪的心态并积极进行赔偿，不仅能在一定程度上反映出被告人的悔罪程度以及人身危险性的大小，而且也是衡量其是否属于犯有“极其严重”的罪行且有该种犯罪最严重情节(即非杀不可)的一个依据。虽然被告人所犯罪行极其严重，就达到了死刑适用的标准。但是，符合罪行极其严重的犯罪行为之间，还是存在程度上的区别的。如故意杀害10人与故意杀害1人，可以说都属于罪行极其严重，但两者的严重程度显然是不同的，前一种情况属于刚刚达到罪行极其严重的标准，而后一种情况则基本属于极端严重的情形。对于前一种情况，在决定是否适用死刑立即执行时，似更应慎重一些。因为死刑适用的对象不应仅仅被理解为犯有“极其严重”的罪行的人，而应是犯有“极其严重”的罪行且有该种犯罪最严重情节的人。对于“罪行极其严重”但并不属于该种犯罪最严重情节的被告人，理当慎用死刑立即执行。因为这不仅可以在一定程度上软化公权力，更好地贯彻“少杀、慎杀”的方针政策，从而有效地限制死刑的适用，而且也有利于社会的和谐与稳定。在此不妨结合典型死刑案例“方强威、陈战峰故意杀人案”[33]稍作分析。该案由于具有相当的代表性和典型意义，《人民法院报》曾于2007年10月12日辟专栏对该案进行了重点发布，以作为今后司法实践中处理类似案件的导向性参考。在该案中，被告人方强威的行为构成故意杀人罪，犯罪情节严重，社会危害性极大，加之其又系人身危险性较大的累犯，论罪当处死刑。但由于案发后被告人能够真诚悔罪，其家属积极代为赔偿被害方经济损失，安抚被害人家属的悲伤情绪，由此获得了被害人家属的谅解并达成了和解协议。二审法院在充分考虑被告人方强威认罪态度较好，其家属积极赔偿被害人家家属损失等诸多可以酌定从宽处罚的情节的基础上，最后对本罪该处死的主犯方强威“刀下留人”，将其改判为死缓。可以说，该案的终审判决鲜明体现了“案发后真诚悔罪并积极赔偿被害人经济损失”这一酌定从宽情节对死刑的限制适用作用，取得了良好的法律效果与社会效果，体现了宽严相济基本刑事政策的精神。
(四)正视被害方不予谅解或拒绝接受赔偿时的死刑适用问题
一般来说，被告人案发后真诚悔罪并且积极赔偿经济损失，大都能在一定程度上获得被害方的谅解，法院通常也会根据被告人的具体犯罪情节和悔罪表现，不判处其死刑立即执行。但是，在有些案件中，被告人真诚悔罪并且也积极赔偿经济损失，但被害方不同意谅解或者拒绝接受赔偿，而是坚决要求“杀人偿命”，有的甚至通过上访、闹访等各种途径向法院施加压力，要求判处被告人死刑立即执行。那么，这种情况该如何处理呢？有的学者认为，如果被害方不接受民事赔偿，而坚决要求判处被告人死刑，法官在说服无效的情况下，如果坚持不判处被告人死刑则会受到极大的压力。这样一来，是否判处死刑就不是纯粹的规范适用问题，而要融入超规范的因素进行权衡，以取得相对较好的社会效果。[34]道理固然不错，但罔顾被告人真诚悔罪并积极赔偿经济损失之表现，而是一味迁就被害人亲属的意见，迫于被害方的压力判处被告人死刑立即执行，则十分不妥。一则，被告人真诚悔罪并积极赔偿经济损失，表明其有一定的悔罪表现，人身危险性有所降低，而且对减轻犯罪行为给被害方带来的物质损害也有一定的价值，故而量刑时适当从宽处罚无可非议。再则，审判虽需要聆听来自被害方的意见，但判决本身却不应以此为转移，不可简单地迁就被害方要求一判了之。试图在刑罚裁量尤其是死刑裁量中为息事宁人而一味迎合被害方态度的做法是片面的，对整个刑事法治必然会带来消极影响。刑法学者陈兴良教授也曾指出，实际上，在可杀可不杀的情况下，被害人亲属的意见发挥作用，还在可容忍范围之内。可怕的是，在根本不应杀的案件中，法院过分迁就被害人亲属的意见，满足其要求判处死刑的愿望而杀，则是在法律上没有任何根据的。[35]
至于被害方亲属在接受民事赔偿方面意见存在分歧时该如何处理？我国有学者指出，处理此类案件，应针对具体情况区别对待：对于附带民事诉讼赔偿调解案件存在多名原告人的，如果多名原告人共同委托一名原告人或其他代理人，且系具有代为承认、放弃、变更诉讼请求，进行和解，提起反诉或者上诉代理权限并具有特别授权委托书的，则原则上可直接由特别代理人与被告人或其委托的人签订赔偿协议。对于多名原告人直接参加诉讼的，则应分别取得各原告人的同意并全部签署意见才能签订赔偿协议。如果出现意见分歧，则应以各被害人亲属按照法律规定应判赔的扶养费数额的大小作为最后确定调解是否成功的依据。[36]我们基本赞同上述观点，在此不再赘述。
在这里，我们还想强调的一点是，尽管死刑裁量时不应以被害方的态度为转移，不可简单地迁就被害方的要求一判了之，但并不代表不能考虑或关注被害方的谅解态度。
首先，被害方愿意对犯罪人给予谅解、不强烈要求判处其重刑或死刑的案件中，犯罪人往往有一定的悔罪表现，如及时给予民事赔偿或者认罪态度好等，这在一定程度上反映出犯罪人的人身危险性有所降低。当然，在这种情况下，如果对犯罪人适当从轻处罚，与其说是考虑了被害方的谅解态度，毋宁说是因为犯罪人的认罪态度较好。
其次，从刑罚目的的角度考虑，在被害方愿意谅解的情况下，对犯罪人量刑考虑适当从轻处罚，不用担心稳控方面的问题，而且也容易息诉服判，有利于实现刑罚特殊预防与一般预防的目的。
再次，从有利被告的原则出发，在量刑时对被害方的谅解态度予以考虑，对于贯彻严格限制和慎重适用死刑的政策有非常积极的意义，而且这也是国外司法实践中通行的做法。如美国杀人罪被害人家属和解组织(Murder Victims’Families for Reconciliation)和希望之旅(Journey of Hope)等一些非政府组织，本着“自身失去亲人的经历而反对用更多杀害行为回应其他人失去亲人”的观念，在一定程度上影响着刑事司法实践中是否适用死刑的方向。对于那些反对适用死刑的被害人家属而言，检察官尊重他们不以死刑罪行起诉的意见，并得到法院不适用死刑判决的认可，从而在司法实践中减少了死刑的适用数量。[37]再如，在英国，受害者家属的意见或愿望对判决的影响到底有多大？英国法院目前对这个问题已经考虑了一段时间。上诉法院称，受害者家属的意见与正当的判决无关，而且判决法官应当漠视受害者家属的意见。显然，受害者家属持有的应对罪犯处以死刑的意见作为加重罪行的因素是不能获得认可的，因为这些意见具有主观性。但是受害者的死亡对其家属的影响程度可能对判决存在一定限度的影响。但是，实际上在有些案件中，受害者家属请求不要对罪犯处以死刑，虽然这很罕见但确实存在，应当如何处理这些案件？就这些案件而言，至少可以认为法官不应当漠视受害者家属的意见。[38]由上可见，尽管在英国法官考虑被害方的谅解意见使得判决带有一点任意性(因为这些因素具有一定的主观性)，但是排除所有可减轻刑罚的因素显然是不恰当的。
注释:
[1]参见莫洪宪：《民意与死刑司法相互作用的机制分析——兼论死刑司法控制的路径》，载《“死刑改革的趋势与适用标准——国际社会的经验与中国的实践”学术研讨会学术文集》(2009年6月17日至18日?北京)，北京师范大学刑事法律科学研究院编印，第117页。
[2]高铭暄：《宽严相济刑事政策与酌定量刑情节的适用》，载《法学杂志》2007年第1期。
[3]参见方文军：《民事赔偿与死刑适用的平衡规则探微》，载《法律适用》2007年第2期。
[4]参见［德］汉斯?海因里希?耶赛克、托马斯?魏根特：《德国刑法教科书》，徐久生译，中国法制出版社2001年版，第1068－1069页。
[5]参见于同志：《死刑裁量》，法律出版社2009年版，第252页。
[6]参见史小峰：《积极赔偿损失适当从轻处罚的适用依据》，载《人民法院报》2007年9月5日。
[7]参见李文平：《民事赔偿与刑事责任》，载《人民检察》2008年第13期。
[8]参见于天敏等：《因被告人方赔偿而改判的死刑案件情况分析》，载《人民检察》2009年第8期。
[9]参见欧阳玉静：《死刑缓期执行和死刑立即执行的量刑依据——以故意杀人罪为例的实证分析》，载《刑事法评论》第21卷，北京大学出版社2007年版，第179页。
[10]参见陈兴良主编：《宽严相济刑事政策研究》，中国人民大学出版社2006年版，第53页。
[11]前引[8]。
[12]参见高庆国：《浅析判前赔偿从轻、减轻处罚制度》，载《郑州经济管理干部学院学报》2008年第1期。
[13]前引[3]。
[14]前引[7]。
[15]参见阴建峰：《故意杀人罪死刑司法控制论纲》，载《政治与法律》2008年第11期。
[16]参见洪奕宜：《为何要改判？是否“以钱买命”？》，载《南方日报》2009年9月9日。
[17]参见曲昌荣：《杀人案适用刑事和解引争议达成谅解就能“花钱减刑”？》，载http：//www．cnr．cn/allnews/200910/t20091027_505542672_1．html
[18]前引[5]，第254页。
[19]前引[3]。
[20]参见朱文超：《死刑案件中“积极引导刑事和解”的适用及其限制条件——王锁明故意杀人案》，载《审判前沿观察》2008年第2辑，上海人民出版社2008年版。
[21]参见周道鸾教授在北京师范大学刑事法律科学研究院主办的“促进死刑系列改革论坛”第19期(死刑公众论坛：中美死刑制度的比较与考察——死刑的适用标准)上的点评发言。载http：//www．criminallawbnu．cn/criminal/Info/showpage．asp？pkID=16685
[22]参见柴建国、王宇辉：《刑事附带民事调解中的几个问题》，载《人民法院报》2009年7月1日。
[23]参见聂昭伟：《刑事和解对死刑是否适用——浙江高院判决方强威等人故意杀人案》，载《人民法院报》2007年10月12日。
[24]参见贺恒扬：《提高死刑案件质量要把好“五关”》，载《人民检察》2009年第8期。
[25]参见高贵君在北京师范大学刑事法律科学研究院主办的“促进死刑系列改革论坛”第19期(死刑公众论坛：中美死刑制度的比较与考察——死刑的适用标准)上的发言。载http：//www．criminallawbnu．cn/criminal/Info/showpage．asp？pkID=16685
[26]参见戴长林在北京师范大学刑事法律科学研究院主办的“促进死刑系列改革论坛”第19期(死刑公众论坛：中美死刑制度的比较与考察——死刑的适用标准)上的发言。载http：//www．criminallawbnu．cn/criminal/Info/showpage．asp？pkID=16685
[27]参见鲁宁：《“以钱买刑”论有损司法公正》，载《东方早报》2009年9月9日。
[28]前引[22]。
[29]前引[22]。
[30]前引[3]。
[31]参见王斗斗：《肖扬要求严格掌握和统一死刑适用标准》，载《法制日报》2006年11月9日。
[32]前引[22]。
[33]该案详细案情可参见浙江省高级人民法院编：《案例指导》(试刊)第2期，第15－18页。
[34]前引[3]。
[35]参见陈兴良：《被害人有过错的故意杀人罪的死刑裁量研究——从被害与加害的关系切入》，载《当代法学》2004年第2期。
[36]前引[22]。
[37]参见王秀梅：《论刑事司法对死刑的影响》，载《河北法学》2008年第2期。
[38]参见［英］死刑项目有限公司、Simons Muirhead＆Burton律师事务所联合编写：《死刑案件量刑指南》，英国牛津Holywell出版社2007年版，第19页。