[内容摘要] 对烟品焦油含量进行形式规制没有侵犯烟品生产者和销售者的表达自由，也没有违反平等则。烟品焦油含量最高标准具有强制力，属于强制性技术标准的范围，具有法律效力。法院在焦油含量这类技术标准问题上应当采取一种节制态度，即不对烟品焦油含量的实质内容进行司法审查，但是，它可以对焦油含量最高标准制定的程序进行司法审查。对中国烟品焦油含量最高标准制定程序进行立法法规制是降低烟草焦油含量的必要选择。

[关键词] 焦油含量 信息披露 表达自由 平等原则 技术标准 立法审查

烟品焦油含量[1]的法律规制问题愈来愈成为学术界和实务界关注的一个热点问题。特别是世界卫生组织2003年制定和公布的《烟草控制框架公约》使烟品焦油含量的法律规制呈现出全球化的趋势。一方面，《烟草控制框架公约》对焦油含量的相关信息披露作了形式上的规定；另一方面，它也敦促各国采取有效措施降低烟品的焦油含量。在《烟草控制框架公约》的支配下，烟草业纷纷降焦减害。[2]然而，无论是从对烟品焦油含量的相关信息披露的形式规定来看，还是从烟品焦油含量的最低实质标准来看，中国与其他国家，甚至与中国的台湾地区都存在差距。中国烟品焦油含量的这种现状不利于适应经济全球化的客观要求，也不利于我国烟品企业走向世界市场。因此，加强对中国烟品焦油含量的法律规制实属必要。但是，我们在进行烟品焦油含量的形式规制时，必须在理论上首先解决烟品焦油含量披露是否与表达自由存在冲突、烟品焦油含量的形式规制与平等原则是否存在矛盾这两个基本问题；我们在进行烟品焦油含量的实质规制时，必须在理论上探讨技术标准的性质，以及能否其进行司法审查这一基本问题。笔者试图在文中对这些基本问题逐一进行解答，并在此基础上提出一些完善中国烟品焦油含量法律规制的具体构想。

一、中国烟品焦油含量法律规制的现状

科学研究表明，一支燃烧着的香烟会释放出四千多种有害的化学物质，其中“焦油”、“尼古丁”和“一氧化碳”对身体的影响最大，因此，它们被称为“香烟三大杀手”。就“焦油”而言，它包含“硫化氢”、“二氧化硫”、“一氧化碳”等多种致癌物质。焦油对身体的损害主要包括：阻塞、刺激气管和肺部，从而引起咳嗽；玷污肺部组织，令其失去弹性，直接影响肺部功能；长期吸烟可以导致喉癌、口腔癌、肺癌等；引起吸烟者的手指、牙齿变黄。[3]从世界范围来看，人们愈来愈意识到焦油对健康的危害，降低焦油含量愈来愈成为降低烟品对人的危害、提高烟品质量的一个重要途径。

（一）全球降焦化趋势

自20世纪70年代以来，愈来愈多的国家制定了更为严格地规制焦油和尼古丁含量的法律。在美国，1990年卷烟平均焦油量降为12.5毫克；欧盟规定欧盟各国到2004年可允许的最高焦油量必须降到10毫克。在日本市场，卷烟的平均焦油量已下降到8毫克/支左右。[4]2003年世界卫生组织制定了《烟草控制框架公约》，该公约除了在“烟草制品披露的规定”部分规定“每一缔约方应根据其国家法律采取和实行有效的立法、实施、行政或其他措施，要求烟草制品生产商和进口商向政府当局披露烟草制品成分和释放物的信息。每一缔约方应进一步采取和实行有效措施以公开披露烟草制品有毒成分和它们可能产生的释放物的信息”之外，还在“序言”中明确指明“卷烟所含的许多化合物和它们所产生的烟雾具有药理活性、毒性、致突变性和致癌性”，“（在烟草控制中）决心优先考虑其保护公众健康的权利”，并敦促各国应当充分重视和降低烟品对健康的危害性。降低焦油含量就是其中的一项重要措施。

降焦化也给人们带来了这样的疑虑，即低焦油含量的烟品会不会影响到公众对烟品的接受。习惯于吸高焦油含量烟品的人突然改吸低焦油含量的烟品在短期内的确难以改变。但是，形成对烟品依赖的物质并不是焦油，而主要是尼古丁。假如市场上都销售低焦油含量的烟品，而无高焦油含量的烟品，那些人自然会改变自己的习惯。并且，相对于新的吸烟者而言，他们一开始就吸食低焦油含量的烟品，也就无所谓习不习惯的问题。2004年7月，英美烟草韩国公司开始推出世界上第一种1毫克超细碳过滤嘴“时尚”（Vogue）品牌。该品牌受到了吸烟者极大欢迎，从而满足了愈来愈关注健康的吸烟者的需要。世界卫生组织高度称赞这“标志着低焦油卷烟已成为越来越多的消费者关注自己健康的一个例证。”[5]因此，这也就在事实上消除了公众对降焦化的疑虑。

（二）烟品焦油含量的形式规制

在2001年以前，中国烟品包装上经常使用 “低焦油”、“中低焦油”、“焦油含量低”等误导性描述用语。2001年，“国家烟草专卖局下发《关于境内销售的国外品牌卷烟包装标识规定的通知》。《通知》规定，凡在中国境内销售的国外品牌卷烟应符合GB5606-1996《卷烟》系列国家标准的技术要求；卷烟的条、盒包装体上应以标准中文简体字标注生产企业名称、生产国、卷烟类型及烟支数量；卷烟的箱、条、盒包装体上应有‘吸烟有害健康’的中文警句，应有‘中国烟草总公司专卖’和焦油量及烟气烟碱量的中文标注，焦油量和烟气烟碱量应规范表示。”[6]但是这一《通知》并没有对焦油量的中文标注作具体规定。2003年世界卫生组织制定了《烟草控制框架公约》规定在烟草制品外包装上禁止使用“低焦油”、“淡味”、“超淡味”或“柔和”等误导性标准。在这一规定的指导下，国家有关部门在2005年将GB/T5606.2-1996推荐标准修改为GB5606.2-2005国家标准。焦油量，表示为XXmg或Xmg；烟气烟碱量，表示为X.Xmg；烟气一氧化碳量，表示为XXmg或Xmg；标注应与背景色对比明显，其中字体高度不得小于2.0mm。该标准还规定烟品外包装应注明警句，且中文警句字体高度不得小于2.0mm。2008年11月16日国家烟草专卖局、国家质量监督检验检疫总局联合发布了《中华人民共和国境内卷烟包装标识的规定》。该规定明确规定在中国境内生产的所有非出口卷烟和国外进口卷烟的条、盒包装上都应按照国家标准要求标注焦油量、烟气烟碱量及烟气一氧化碳量等烟气成分和释放物的信息，并且中文字体高度不得小于2.0mm。

由此可见，对烟品焦油含量进行形式规制的确立过程也是一个相当复杂的问题。其中，主要涉及到以下两个问题：第一，对焦油含量的相关信息披露是否与表达自由存在冲突；第二，许多日常生活消费品都含有有害物质，为什么单单要求烟草企业对焦油含量、烟碱量以及一氧化碳量进行披露？这是不是违背了平等原则？

（三）烟品焦油含量的实质规制

在全球烟品降焦运动的推动下，中国也开始了降低焦油含量的步伐。“从1983年到2003年20年间，国内卷烟的平均焦油含量从当时的27.27毫克／支每年下降0.63毫克，2003年已经下降到14.3毫克／支。”[7]2003年中国在加入《烟草控制框架公约》时，承诺在2005年中国生产卷烟的平均焦油含量降低到12毫克/支。但是，2005年，国家烟草专卖局在出台的《国家烟草专卖局关于规范境内销售卷烟包装标识的规定》中规定，卷烟包装体上标注的焦油量不得超过15毫克。[8]2008年11月19日，国家烟草专卖局在《关于调整卷烟盒标焦油最高限量要求的通知》中才规定“自2009年1月1日起生产的盒标焦油量在13毫克/支以上的卷烟产品不得在境内市场销售。该规定同样适用于进口卷烟。”

然而，从目前中国市场出售的香烟焦油含量的标示来看，盒标焦油量在13毫克/支以上的香烟品种占笔者调整品种总数（120种）的25．87%，而盒标焦油量为13毫克/支的占到调查总数的33．3%。盒标焦油量为12毫克/支的占调查总数的24．1%。请见下面的中国主要香烟焦油含量表和各个品种焦油含量分布表。并且，我们不能忽视《中华人民共和国国家标准（GB5606．4-2005）》明确规定了一个焦油量允差。所谓焦油量允差，是指实测焦油量与盒标焦油量之差的绝对值。[9]倘若这个绝对值在国家标准规定的范围内，该卷烟的盒标焦油量就是合法；反之，即为不合法。但是，从烟草行业的实际运作来看，它们的盒标焦油量往往会小于实测焦油量。这也就意味着，中国烟品的实际焦油含量超过13毫克/支的至少能占到一半以上。就仅仅从焦油量允差值来看，中国允差值太大，并且与世界其他国家允差值的差距也挺大。例如，“日本政府法令明确规定，焦油量的允差为(+0.4～0.5)mg/支，而ISO/TC126 1993年的一份文件(N504)中也引用了挪威和瑞典的政府要求，焦油量不能超过标注值的15%。”[10]

中国主要香烟焦油含量表（单位：毫克/支）

中国主要香烟焦油含量表（续，单位：毫克/支）

黄鹤楼		云烟		骄子		玉溪
品种	焦油含量	品种	焦油 含量	品种	焦油含量	品种	焦油含量
软1916	10	软珍品	13	天子骄子	8	大成	10
软漫天游	10	软新印象	12	X	8	硬境界	10
典藏1916	15	软珍品ZJ	13	天子骄子金	12	软尚善	12
硬1916感恩	8	特制精品	16	硬阳光	13	硬和谐	11
硬雅香	12	紫	13	国宝紫	13	翻盖	11
软珍品	10	印象	12	精品	15	铂金	11
雅香金硬	12	朱砂红出口	14	新概念	11	软	12
论道硬长	12	软紫	12	红1972	13	翻盖玉溪	12
圆梦蓝	12	红	13	时代阳光	12
软蓝	14	硬珍品	11	软国宝紫	13
硬1916	10	吉祥侧翻	17	软阳光	15
软梦韵	10	吉祥	11	蓝	13
秋品道硬	7	珠光白	13	S50	15
软满天星	12	硬珍品出口	12	国宝	12
硬金砂	14	双龙	13	红	15
软红	12	红出口	13	软国宝	14
信天游	12	醇香出口	15	08	14
硬满天星	14	朱砂红出口HK	14	时代	14

各个品种焦油含量分布表(单位：毫克/支)

	10以下	10	11	12	13	14	15	15以上
红塔山	0	2	0	5	6	0	1	0
白沙	0	0	1	1	7	3	2	0
小熊猫	0	0	0	4	3	3	4	0
中华	0	0	0	2	4	0	2	0
红梅	0	0	0	0	8	0	0	0
黄鹤楼	2	5	0	7	0	3	1	0
云烟	0	0	2	4	7	2	1	2
骄子	2	0	1	3	5	3	4	0
玉溪	0	2	3	3	0	0	0	0
总计	4	9	7	29	40	14	15	2
百分比	3．3	7．5	5．8	24．1	33．3	11．7	12．5	1．67

通过这样一个考察，笔者发现中国烟品的焦油含量普遍高于美国、欧盟、日本等，并且即使与中国向世界卫生组织承诺的平均焦油含量降低到12毫克/支的目标相比也还存在差距。从国内法角度来看，这种高焦油含量的现状与中国对于技术标准的理解以及对于技术标准本身加以规范和监督的认识存在关联。因此，重新认识焦油含量最高标准的性质，并试图纳入司法审查的范围是降低中国烟品焦油含量的一项重要措施

二、烟品焦油含量的形式规制

对烟品进行形式规制涉及到焦油含量与表达自由是否存在冲突、焦油含量的形式规制与平等原则是否存在冲突这样两个根本性问题。有部分人和企业往往以强行披露焦油含量限制了表达自由、违背了平等原则为由对烟品焦油含量的形式规制持置疑与反对态度。这也是致使中国在烟品焦油含量形式规制方面动作缓慢的一个重要原因。

（一）焦油含量披露对表达自由的限制

要不要披露烟草制品的成分以及其燃烧后释放物质一直是烟草企业、销售商与烟草行政管理部门争谍不休的一个问题。在烟草企业和销售商看来，烟草制品的成分以及其燃烧后释放物质属于烟草行业内部的“商业秘密”。 有业内人士称，烟草制品的成分、释放物质与包烟草的提纯加工程序以及添加剂加入多少等重要生产工艺有关系。在目前的市场竞争条件下，公布这些数据就等于将公司的全部“机密”公之于众。[11]并且，在他们看来，像焦油含量、烟碱量和一氧化碳量披不披露属于烟草企业和销售商表达自由的范围。

其实，美国、加拿大、中国台湾地区的烟草企业和销售商也从焦油含量的披露与表达自由之间的关系来对焦油含量的这种形式规制提出质疑。例如，台湾XX烟草股份有限公司[12]代表人李XX在声请书中说：“（‘烟品所含之尼古丁及焦油含量，应以中文标示于烟品容器上’的规定）违反宪法第二十三条之比例原则以及明确性原则之方式，而强迫声请人发表商业言论，并侵害声请人宪法第十一条保障之言论自由及第十五条保障之财产权，当属违宪。盖大院释字第四一四号解释业已认定商业性言论仍受宪法第十一条言论自由之保护，是声请人等是否或如何于商品上为系争尼古丁及焦油含量之标示，自亦属言论自由之范畴，系争法律强迫声请人等烟商于烟品上为尼古丁及焦油含量之标示行为，既系强迫声请人发表一定之商业言论，自与宪法上所保障之意旨有间，而应受到宪法第二十三条比例原则之严格限制，不能由立法者恣意为之，而系争法律就烟害防制法实施前已流入市面或成为他人财产之烟品，竟仍课予声请人标示之义务，显亦有侵害人民财产权之处。”[13]用表达自由抗辩焦油含量披露之义务的观点认为，烟品企业和销售商批不批露焦油含量属于其表达自由的范围，而对表达自由进行限制必须符合比例原则。

所谓“比例原则”，它是判定一个涉及人权的公权力为达到其所欲的目的而采取的手段是否正当的一项原则。倘若所欲达到的目的与采取的手段存在一个相当的比例，则采取的该手段即为合法的手段，否则，即为不合法。[14]它主要包括以下三个具体原则: 第一，适应性原则，又称妥当性原则，即国家所采取的措施应当适应于它所追求的法律所规定的目的。若立法者所规定的限制条款无法达到立法目的时，该限制条款就是不妥当的。第二，必要性原则，是指在前述适当性原则获得肯定之后，在所有能够达成立法目的之方式中，必须选择最小侵害的方式。这也就是说，国家在其职权范围内已无侵害更小的措施可供采取。因此，本原则又称为尽可能最小侵害原则。第三，比例性原则，又称均衡原则，国家采取的措施虽然可以达成目的，并且这个措施对于实现这个目的是必须的，但是，国家采取的此措施对当事人来说应当是不过分的。该原则又被称为狭义的比例原则。[15]

具体而言，反对对烟品焦油含量进行形式规制的人认为这种规制在以下几个方面违背了比例原则：第一，对表达自由进行限制主要是基于公共利益的考虑，倘若要想使了限制烟草企业和销售商表达自由的法律具有正当性，就必须得充分论证焦油含量披露与公众身体健康的保护存在直接的相关性。但是，就现实来看，这两者之间的相关性难以得到充分证明。这也就意味着法律要求对焦油含量进行披露违背了目的与手段之间的适当性，即违背了适当性原则。第二，反对者认为法律已经规定在烟品外包装上必须以合理的方式标明健康警示语，而这一健康警示语的标示已经达到“为免该物质对国民健康造成危害”之目的。焦油含量在烟品外包装上的标示对消费者并没有起到警示作用，纯属没有必要。因此，这种对表达自由的干预违背了比例原则。[16]第三，反对者认为就披露信息的有效途径而言，政府主动发布这方面信息以供公众作为选择烟品的一个参考依据，这无论是从信息的权威上来看，还是从标示的成本来看，相较于每盒都进行标识而言，都是一种更为理想的选择，这也从反面证明了对烟品焦油含量的这种形式规制并非一种对烟草企业和销售商侵害最小的方式。[17]

（二）焦油含量形式规制对平等原则的违背

法律之所以要求烟品企业和销售商在外包装上披露焦油含量、烟碱量和一氧化碳量等信息，其主要原因是因为这些物质使人能够形成对烟品的依赖性，并损害人的健康。因为有害就必须得披露吗？反对披露者认为对焦油含量的形式规制违背了平等原则。[18]在他们看来，一般烟熏制品或高胆固醇、高脂类食品，食量过度对人体健康产生的负面影响要比抽烟还严重，但立法者并未制定法规限制该类食品胆固醇或脂肪之最高含量，并强迫这些食品的生产商和销售商必须在外包装上标示最高含量；酒制品中含有酒精，而大量饮用也会造成酒精中毒，并对身体造成伤害，但是，目前法律并没有对酒精的最高含量作出限制性规定。手机、微波炉等电磁波对人体亦有不良影响，立法机关并没有限制其最高含量或强迫要求生产商和销售商在外包装上给予特定标示。为什么单单要对烟品的焦油含量、烟碱量和一氧化碳量进行标示？[19]既然都是商品，都含有对身体造成损害的特定物质，那么，法律就应当对这些商品一视同仁、平等对待。因此，法律这种厚此薄彼的作法显然违背了平等原则。

（三）对上述观点的评析

笔者认为烟品焦油含量的形式规制并没有违背比例原则。首先，在公权力对烟品焦油含量进行形式规制之前，烟品企业和销售商往往在外包装上使用“低焦油”、“淡味”、“超淡味”或“柔和”等误导性词语。烟品作为一种有害于健康的物质，法律虽然没有强制禁止，但是，也并不是秉持一种支持的态度。这些误导性词语影响到了吸烟人群的正确判断，不进行必要的形式规制就会在事实上淡化吸烟的危害性，从而损害到公共利益。因此，对烟品焦油含量的形式规制并没有违背适应性原则。其次，焦油含量的标示与健康警示语的标示尽管都是基于对吸烟人群的健康考虑，但是，两者还是存在一定的区别。焦油含量标示除了起到警示作用外，还可以为吸咽人群提供了烟品选择的相关信息，因为从理论上讲，焦油含量的高低是衡量烟品质高低的一个重要标准。法律要求烟品企业和销售商进行焦油含量的披露无疑能够在客观上推动其提高烟草制品的质量。因此，对焦油含量进行形式规制实属必要。最后，反对者主张由政府向公众发布焦油含量方面的信息，尽管对烟草企业和销售商侵害较小，但是，会对吸烟者带来更高的成本：一方面，吸烟者为了进行理想的选择就必然要花费更多的时间来关注政府发布的信息；另一方面，政府权力很有可能在发布过程中“寻租”[20]，这也就在无形中增加了防止政府权力“寻租”的成本。这两方面的成本相对于烟草企业和销售商在包装上的创作自由和艺术自由的损失而言，要大得多。因此，对焦油含量进行形式规制并没有违背尽可能最小侵害原则。

至于焦油含量的形式规制是否违反平等原则这一问题，笔者也持否定观点。“商业性言论附着于商品或服务之上，而各式各样的商品或服务，在功用上、性质上、影响上均不相同，理应受到不同的规范，正如宪法所要求的平等原则：等则等之，不等者不等之，若本质上有所差异，却强以等同待之，亦属违反平等原则。”[21]烟品与烟熏制品、高胆固醇、高脂类食品、酒制品、手机这类物质在性质上还是存在差别的。早在1934年科学家就以实验证明烟品焦油对家兔的致癌性。后来，科学研究表明一支香烟所含尼古丁可毒死一只小白鼠；20支香烟中的尼古丁可毒死一头牛；人的致死量是50毫克-70毫克，相当于20-25支香烟尼古丁的含量。世界卫生组织的报告也指出，目前全球有13亿吸烟者，其中8亿在发展中国家，每年因吸烟导致疾病而死亡的人数为490万，到2020年，吸烟导致的死亡人数将增加到1000万。[22]烟熏制品、高胆固醇、高脂类食品、酒制品、手机等尽管对人的身体健康存在副作用，但是，其严重性无法与烟制品相提并论。因此，法律对烟品提出了特别的要求，这是符合平等原则的。正如翁岳生大法官司在《大法官议决释字第五七七号解释》中所说：“各类食品、烟品、酒类等商品对于人体健康之影响层面有异，难有比较基础，立法者对于不同事物之处理，有先后优先级之选择权限，相关法律或有不同规定，与平等原则尚无违背。”[23] 另一方面，随着科学技术的发展以及人们健康意识的提高，公众愈来愈加强对产品质量的关注，并开始对烟熏制品、高胆固醇、高脂类食品、酒制品、手机等采取严格的质量检验检疫标准。这也就意味着，政府并没有对这类物质的副作用采取一种放任的态度，只是规制的程度与方式有所区别而已。

三、烟品焦油含量的实质规制

在对烟品焦油含量进行实质规制的过程中，烟草企业和销售者往往以焦油含量的高低是一个纯技术性的问题而不是一个法律问题为由来对司法机关的界入进行反对。学术界也往往认为在行政规范体系之中只有行政法规和行政规章才具有法律规范性。技术标准应当被排除在法律规范之外。[24]因此，我们在对烟品焦油含量进行实质规制时，必须在理论上澄清技术标准的性质。

（一）技术标准的法律性质

从实证法的角度讲，判断一个规范是否是法律规范的标准主要有以下两个方面：第一，制定的主体。法律规范一般都是由国家权力机关或国家权力机关授权的机关制定的。我国相关的行政主体往往通过以下两种方式获得制定技术标准方面的授权。其一，通过组织规范意义上的空白授权。例如，《中华人民共和国职业病防治法》规定国务院卫生行政部门制定有关防治职业病的国家职业卫生标准，《中华人民共和国大气污染防治法》规定国务院环境保护部门有权制定有关防止大气污染的标准。其二，通过不确定法律概念的间接授权。例如《中华人民共和国药品管理法》第四十九规定：“禁止生产、销售劣药”，这在事实上将判断“劣药”的标准赋予给了行政机关。[25]第二，是否具有强制力。学术界普遍认为，法律规范与一般性规范的最大区别在于法律规范具有普通的约束力，并且由国家强制力保证实施。按照我国的国家标准GB39351-83《标准化基本术语：第一部分》中的界定，标准是指“对重复性事物和概念所作的统一规定。它以科学、技术和实践经验的综合成果为基础，经过有关方面协商一致，由主管机关批准，以特定形式发布，作为共同遵守的准则和依据”。从具体的实施来看，技术标准分为强制性技术标准和非强制性技术标准。假如生产者或销售商违背了强制性技术标准，就要承担相应的法律责任。从这种意义上讲，强制性技术标准为当事人创设了一定的权利与义务。

就中国烟品焦油含量最高标准而言，《国家烟草专卖法》第十八条规定：“国家制定卷烟、雪茄烟的焦油含量级标准”。 尽管我们可以从这一规定发现全国人民代表大会将烟品焦油含量最高标准的制定权没有明确授予哪个机关，但是，从这条规定的立法初衷来看，立法机关还是将烟品焦油含量最高标准的制定权授予了下级机关。从实践上讲，国家烟草专卖局承担着烟品焦油含量最高标准的制定与发布工作。而且，国家烟草专卖局在焦油含量最高标准的相关规定中使用了“不得”这类禁止性用语。这也就意味着国家烟草专卖局发布的焦油含量最高标准在事实上影响了烟品企业和销售商的权利与义务。因此，烟品焦油含量最高标准具有强制力，属于强制性技术标准的范围，具有法律效力。

（二）技术问题背后的法律问题

就中国烟品制造技术水平而言，尽管与西方发达国家存在差距，但是差距也不至于这样大。美国在1999年就将卷烟平均焦油量降到12.5毫克；德国《烟品管理办法》也规定每支香烟焦油含量不得超过 10毫克。日本早就将平均焦油量降到了8毫克/支左右。难道中国的烟品制造技术要落后于西方二十年吗？据笔者了解，中国与西方烟草制造技术没有这样大的差距，而且中国还有部分烟制品用于出口。[26]这也就意味着中国烟品焦油含量居高不下与中国烟草制造技术水平相关，但是，笔者认为还有更主要的原因。这个原因就是中国烟草焦油含量标准的发布机关将焦油含量的最高标准定得较高，而且焦油允差量也规定得过大。

前文已经提到，中国政府在2003年向世界卫生组织承诺到2005年要将平均焦油含量降低到12毫克/支，但是直到2009年才规定盒标焦油含量最高不得超过13毫克/支。这显然与中国向世界卫生组织的承诺存在较大差距。中国的这种作法尽管是出于国家利益的考虑，但是在事实上有损“负责任的大国”之形象。就焦油的作用而言，它主要决定烟品的口味：焦油含量大，口味浓郁一些；焦油含量少，口味寡淡一些。而且，降低焦油意味着烟品的价格会上涨。这也往往成为中国烟草企业和官方反对降焦的一个重要理由。从表面上看，这的确是一个相当重要的理由，但是，这种理由是难以成立的。其实，商品的价格虽然由商品本身的价值来决定，但是它往往受国家政策的影响而上下波动。而这种国家政策往往通过国家税收体现出来。就烟品而言，为了限制人们在这方面的消费，中国一直对其实行专卖政策，并对烟叶一直征收较高的税收，其税率为20%，在香烟的流通环节，中国也对其征收较高的消费税。[27] 根据统计，烟草业每年上缴上千亿元利税。在2005年公布的中国纳税500强企业中，烟草企业有82家。2006年上半年，中国烟草全行业累计实现工商税利1525亿元，其中实现税金933亿元，净利润为592亿元。[28]并且中国对香烟的消费税最近还在提高。据媒体报道，甲类香烟的消费税从价税率由原来的45%调整至56%，乙类香烟由30%调整至36%，雪茄烟由25%调整至36%。与此同时，原来的甲乙类香烟划分标准也进行了调整，原来50元的分界线上浮至70元。[29]这种提高税收的方式的确在一定程度上降低了烟品的消费，但是，它并不能因此就能够降低烟品的焦油含量、烟碱量和一氧化碳量，从而提高烟品的质量。另外，这种税收措施也并不能有效改善被动吸烟者[30]的状况。从这个意义上讲，降低焦油含量、提高烟品质量，从而在客观上提升烟品价格才是降低烟害的有效途径。国家对于烟草税收收入的强调无疑是在变相鼓励烟草企业，这也就是我国烟草行业呈现严重“地方保护主义”的一个重要原因。

通过上文的分析，我们不难发现中国要强降低烟品的社会危害性，就必须得从提高烟品自身质量着手。在中国现有的法律框架下，烟品焦油含量的最高标准是由国家专卖局制定的。此时，我们就不得不面对这样一些问题：焦油含量这一标准是否充分反映了中国整体的烟品企业的制造水平？它们在发布这一标准时，除了受到自身职业道德规范和内部监督外，其他外部因素是否应当对它们进行必要监督？在中国这样的法治背景下，能否对焦油含量的最高标准进行司法审查以及这种司法审查将受到何种限制？这些基本问题都是我们必须得认真加予对待的。

（三）技术标准领域的司法节制

从性质上讲，焦油含量的最高标准属于技术标准的范围。在中国，对技术标准进行规制主要依据是《行政许可法》和《标准化法》。《行政许可法》第12条规定直接关系公共安全、人身健康、生命财产安全的重要设备、设施、产品、物品，需要按照技术标准、技术规范，通过检验、检测、检疫等方式进行审定的事项需要进行行政许可。《标准化法》第七条将国家标准、行业标准分为强制性标准和推荐性标准，并在第十二条中规定：“制定标准应当发挥行业协会、科学研究机构和学术团体的作用。制定标准的部门应当组织由专家组成的标准化技术委员会，负责标准的草拟，参加标准草案的审查工作。”[31]显然，焦油含量的最高标准属于强制性标准范围。但是，就我国的《标准化法》来看，它并没有对技术标准制定过程本身的合法性作过多规定。《中华人民共和国标准化法实施条例》虽然对标准的制定作了较为详细的规定，但是对于标准制定出现问题后承担的法律责任规定不是十分明确。因此，司法机关难以对焦油含量最高标准的合法性进行审查。

其实，在理论上，司法机关对焦油含量最高标准进行实质审查也存在较多的困难：首先，法院难以应对科学技术的复杂性。“技术标准问题可能会涉及到有着高度不确定性的未知事项，所要求的不仅仅是从‘事实’到‘法律’的推理，还要求在复杂模型和统计学帮助下，在纯技术‘事实’间的推演。面对法律和事实的混合问题，面对法律和科技的绞结，法院很难肩负起对技术标准进行司法审查的重担。”[32]其次，焦油含量最高标准的制定涉及到国家政策对烟草行业的态度，因此，焦油含量最高标准的高低问题是科学问题与政策问题的结合体，并非单纯的法律问题那么简单。[33]再次，中国法官的知识结构较为单一，他们大都缺乏行政管理经验，也缺乏行政管理业务的培训，特别是对一些专业性和技术性较强的行政管理事务更是如此。在这种情况下，由法院对相关部门制定的焦油含量标准高低进行判断有违认知规律。[34]最后，像焦油含量标准这类规定属于规范性法律文件的范畴。在中国，司法机关不能对规范性法律文件进行实质性审查，因此，中国目前对焦油含量标准这类问题进行实质审查缺乏法律依据。

（四）中国焦油含量最高标准制定的立法法规制

根据《中华人民共和国立法法》第八十六和第八十八条的规定，有关机关有权改变或者撤销违反法定程序的法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章。中国目前的焦油含量标准主要是由国家烟草专卖局制定的；焦油量允差是由国家烟草专卖局、中国烟草总公司郑州烟草研究院共同起草，由中华人民共和国国家质量监督检验检疫总局和中国国家标准化管理委员会联合发布。它们属于部门规章，应当由国务院来负责进行审查。根据《中华人民共和国烟草专卖法实施条例》第二条的规定，烟草专卖局既承担组织垄断经营的任务，又承担统一管理的任务。前者属于民商事法律行为，后者属于行政法律行为。因此，决策民主、程序行政是防止烟草专卖局权力“寻租”最有效的途径。但是，国家烟草专卖局在调整卷烟盒标焦油最高限量时，并没有充分发挥行业协会、科学研究机构和学术团体的作用，没有对吸咽者的意见给予充分尊重，也没有发布专家征求意见稿。这显然有违中国《标准化法》第十二条的规定。另外，从信息公开的角度来看，国家烟草专卖局在调整卷烟盒标焦油最高限量时，应当说明调整的理由以及如何确定这个最高限量等重要信息，但是，笔者在国家烟草专卖局官方网站上并没有发现这方面的信息。这也就意味着中国有关焦油含量最高标准的规定和焦油允差的规定有违《中华人民共和国立法法》的相关规定。国务院有权改变或者撤销这方面的规定。

（五）技术标准制定的程序审查

技术标准具有复杂性、专业性，司法机关不易对其实质性进行司法审查，因此，对技术标准的实质规制就完全由国务院来进行。然而，一方面，由于国务院与各个部门之间存在诸多复杂的关系，另一方面由于技术标准的种类繁多、数量巨大，技术标准制定过程的规制完全靠行政权内部的自我监督来完成是不现实的。因此，我们必须得寻找外部规制的力量。尽管由于诸多原因，法院不能够对焦油含量这类标准技术进行实质司法审查，但是，笔者认为法院应当对它们的制定程序进行司法审查。法院之所以能够对技术标准的制定过程进行程序审查主要有以下几个方面的原因：首先，像焦油含量这类技术问题是直接关涉到人们身体健康的问题，完全依靠制定机关自身的道德素质、职业操守以及行政机关内部监督还是远远不够的，它需要一个有力的外部监督机制。其次，程序对实质的监督与制约作用已经得到了法学界的普遍认同，而且程序性思维既是法院自身行为的一种思维方式，也是对其他法律主体行为合法性进行思考时的一种思维方式。郑成良教授说：“从法律的角度来思考问题，就应当强调程序合法的前提性地位，这意味着违反法定强行性程序的行为和主张，即使符合实体法的规定，也将被否定，从而不能引起预期的法律效果。”[35]因此，从这种意义上讲，法官和法院最为擅长的就是运用程序性思维判断实质问题作出的过程本身是否具有合法性。这为法院和法官对焦油含量这类技术问题进行审查提供了一个突破口。最后，中国的《标准化法》及其《实施条例》规定了大量的程序性操作措施，这为司法机关对技术标准制定过程进行程序性审查提供了法律依据。

四、小结

通过上文的分析，笔者认为要求烟品企业对烟品焦油含量进行披露并不违背表达自由原则和平等原则。在此基础上，笔者认为中国烟品焦油含量居高不下的一个重要原因在于焦油含量最高标准的制定缺乏必要监督与制约。尽管法院在焦油含量这类技术标准问题上应当采取一种节制态度，即不对烟品焦油含量的实质内容进行司法审查，但是，它可以对焦油含量最高标准制定的程序进行司法审查。这种司法节制态度一方面有利于法院充分尊重行政机关在行政活动中所具有的决策优势；另一方面，也有利于法院发挥程序对实质的约束功能从而促进实质内容的发展。而且，中国既有的制度框架也为这种程序性的司法审查留下了空间。因此，加大烟品焦油含量这类技术标准制定程序的法律规制并非不切实际。