摘 要： 本文对改革开放以来中国近30年的民事法律立法进程以及与此相关的民法理论研究之发展进行了宏观性的描述, 并在此基础上对中国民法和民法学可能已经形成或者正在形成的“中国特色”进行一些探讨, 对其未来的发展走向作出大致的预测。认为中国的民事立法和主流民法理论已经开创了一条有别于“民商合一”与“民商分立”的折中立法模式的“第三条道路”并将继续沿着这条道路继续前行；随着民事立法从粗放向细密复杂转型, 在范式上需要实现由“立法论”向“解释论”的转型； 民法学作为学术将会沿着科学理性主义方向和强调中国特色的实用主义方向发展, 这两个方向会彼此影响和渗透, 但是不会彼此取代。
关键词： 中国民法；民法学；研究现状； 走向展望；中国特色

一、序说

新中国建立已逾60周年, 建国前夕废除了包括民法典在内的民国“六法全书”。在建国的前30年( 1949—— 1978)里, 法治建设的步伐缓慢而沉重, 民事法律的建设亦复如此。[1]出于本文之目的, 作者将主要对改革开放以来中国近30年的民事法律立法进程以及与此相关的民法理论研究之发展做一个宏观的描述,并在此基础上对中国民法和民法学可能已经形成或者正在形成的“中国特色”进行一些探讨, 对其未来的发展走向作出大致的预测。
80多年前, 民国政府制定了中国历史上第一部民法典。[2]民国政府制定民法典时对“民商分立”的德国、法国立法体制和􀀁民商合一􀀁的瑞士立法体制进行了研究, 在比较法的经验基础上走出了具有中国特色的第三条道路: 只制定一部民法典, 而不制定商法典(类似于“ 民商合一” ) ;[3] 但是将公司法、票据法、保险法、海商法、破产法等法律制定为单行法, 作为隶属于民法典的“特别法” (又类似于“ 民商分立” )。[4]一直以来, 此种有别于“民商合一”与“民商分立”的折中立法模式深获广泛赞同, 中国的民事立法和主流民法理论时至今日仍然坚持沿着这条“第三条道路”继续前行。[5]
今天的中国尚无一部民法典。处于民事法律体系核心地位的法律是1986年颁布的《中华人民共和国民法通则》, 其他重要的民事法律还有1999年《合同法》, 2007年《物权法》和2009年《侵权责任法》。现行《婚姻法》制定于1980年, 修订于2001年, 而《继承法》则是1985年制定的, 《收养法》是1991年制定的, 修订于1998年。在这些民事法律之外, 还有《公司法》( 1993年制定, 2006 年修订)、《票据法》 ( 1995年制定, 2004年修订)、《担保法》( 1995年)、《海商法》( 1992年)、《保险法》 ( 1995年制定, 2002、2009年修订)、《破产法》( 2006年)和《证券法》( 1998年制定, 2004、2005年修订)等商事法律。这些商事法律大多是近20年制定的。[6]
尽管在立法模式上选择了􀀁第三条道路􀀁, 立法机关没有制定一部包括“ 商人”、“商行为”等内容的《商法典》或者《商事法通则》, 但是在中国法学界, 民法学和商法学则为两个相对独立的法学学科。广义上讲,民法学主要研究民法总则、物权法、债权法(合同法)、人格权法、侵权责任法、知识产权法以及亲属法和继承法方面的问题; 狭义而言, 民法学则集中研究民法总则、物权法、债权法(合同法)、人格权法、侵权责任法方面的问题, 知识产权法和亲属法(婚姻法)、继承法则为分别为知识产权法学者和婚姻法学者所研究。在中国法学会系统, 知识产权法学研究会、婚姻法学研究会是独立于民法学研究会的专门研究会; 在大学本科课程设置上, 知识产权法、婚姻法学和继承法学也往往是独立的课程而不属于狭义的民法学课程。商法学者们也有隶属于中国法学会且独立于民法学研究会的专门研究会即商法学研究会, 近几年来还派生出来了更专门化的一些研究会, 如证券法研究会、银行法研究会。商法学者们关注于公司法、票据法、保险法、海商法、破产法以及证券法的教学与研究工作, 但是也有一些商法学者致力于商事法一般问题的研究, 甚至主张商法的独立( “民商分立”) , 呼吁制定商法典或者“商事法律通则”。[7]
在法治成熟的国家或地区, 一个好的私法学者, 往往都是法解释的大家。[8]中国当代的情况则不一样。30年来的众多民商事法律立法活动, 为学者成长、参与和贡献提供了大量的机会。许多私法学者的主要功夫不是用在对法律的解释上, 而是致力于法律的制定, 在􀀁立法论􀀁的层面贡献自己的聪明才智。衡量一个中国法学家尤其是私法学者的成就, 人们也自觉不自觉地将其立法程序的参与度以及发挥的作用作为重要的砝码。[9]

二、民法通则: 四分之一世纪的民法统帅

开始于改革开放之初的新中国第三次民法法典化运动最终不是以一部民法典的颁布为标志, 而是催生了一部仅有156个条文的《民法通则》。[10]这部法律自1986 年颁布以来一直被认为是中国的􀀁基本民事法律􀀁。从内容来看, 它主要包括了一部民法典总则所要求的主要制度与规定, 同时将民法分则的内容压缩在“民事权利”和“民事责任”两章中, 使之成为一部微缩的民法典。[11]
这部颁布于改革开放初期的民事基本法律反映了先进的民事法律理念, 同时对社会进程尤其是经济体制改革所必然要求的财产所有权保护、合同自由等法律原则作出了规定。另外它还有两个重大贡献: 一是强调了对人格尊严、人格权(包括名誉权等)的保护; 二是建立了统一的民事责任制度, 将侵害物权的责任、违反合同的责任以及侵害生命权、健康权、名誉权、知识产权等侵权责任置于同一视野进行规范。
四分之一个世纪对于许多国家的民事法律以及市民生活来说, 其变化可能是微不足道的, 但是在过去的近30年里, 中国的情况则完全不同。快速发展的社会生活尤其是其经济和商业方面的高速发展以及以加入WTO 为标志的中国经济与世界市场经济体系的融合, 向包括􀀁民法通则􀀁在内的诸多法律提出了挑战。放弃“宜粗不宜细”的指导思想, 制定理念先进、体系科学、规范完备的民事法律以调整日趋复杂的民事关系成为立法者和学者的共识。近11年来, 中国的立法部门先后颁布了《合同法》、《物权法》、《侵权责任法》等重要民事法律, 实际上这些法律大部分取代了《民法通则》中有关“民事权利”和“民事责任”这两章的主要内容。可以期待的是, 《民法通则》中关于民法总则的规定会在未来的5- 10年内得到一次全面的修改, 并可能最终被整合到一部民法典中。对此, 学界有普遍的共识, 也曾经是立法部门规划过的事项。

三、合同法: 符合国际规则的调整交易关系的法律

中国在1981年、1985年和1987年相继颁布了《经济合同法》、《涉外经济合同法》和《技术合同法》, 此三部合同法被称为三足鼎立的《经济合同法》体系, 这一体系对于调整改革开放初中期的交易关系起到了积极作用。但是随着社会主义市场经济体系的建立, 这种将合同法调整的对象划分为国内市场与国际市场、有体物市场与技术市场(无体物)并分别适用不同规则的做法, 显然已经不符合交易现实状况的要求。因此,1993年立法部门决定另起炉灶起草统一合同法。经过立法工作者、学者和司法机关近6年的共同努力, 一部统一调整国内与涉外交易关系、有体物与技术产品交易关系的法律于1999年颁布实施并取代了过去的三足鼎立经济合同法体系。[12]近10年来, 最高人民法院就这一法律的实施颁布了两个司法解释。[13] 这是中国目前调整合同关系的基本法律。
中国的这部合同法被认为是一部较为先进的法律。[14]其制定正值中国申请加入WTO 的阶段, 因此国际交易规则特别是联合国系统的合同公约以及美国、德国等西方国家的合同法经验得到了较多的采纳。[15] 而这样的国际经验之所以能够被吸收, 与合同法的本质属性有密切联系, 因为它毕竟是调整市场交易关系的法律规则, 在这一领域基本价值分歧比较少, 大家集中关注的是交易便捷和交易安全这样的技术性规则。需要指出的是, 这部法律的制定凝结了法学家的智慧和辛勤劳动, 或者说法学家们在更深和更广泛的层面参与了这部法律的起草。11年的实践证明, 这部合同法是比较成功的。但是也有一些批评者指出, 这部法律仍然是侧重调整传统交易关系的法律, 对于虚拟经济领域的交易关系之调整、对于新型服务合同的调整关注甚少。[16] 这些问题, 也正好成为现在和未来较长一段时间中国合同法学者需要重点研究的课题。就日常工作而言, 合同法学者更多关注一些技术性的规定之完善和实施。

四、物权法: 经历诸多争议的立法进程

物权法的立法程序似乎比合同法艰难得多。少数学者甚至少数退休的高级领导人对物权法平等保护不同所有制形式下所有权(国家所有权、集体所有权和私人所有权)的规定一直不理解、不支持甚至强烈反对;更有甚者, 认为物权法对富人有意义, 对穷人没有意义。激烈的争论爆发于2005年夏秋之交, 结果是导致物权法被押后一年提交立法机关讨论。本来计划于2006年颁布的物权法, 被推迟到2007年才讨论通过。[17]
关于物权行为独立性与物权行为无因性的物权行为理论基本上没有被接受。[18]最终通过的物权法分为总则和分则。总则规定了物权法的一般问题, 包括各种所有权平等保护、物权法定、公示公信、一物一权等基本原则, 物权的变动规则, 物权的保护方法; 分则则对所有权、用益物权、担保物权和占有等做出了规定。将农民对集体土地的承包经营权规定为一种用益物权, 是中国解决在公有制前提下农民土地利用问题的一个特殊制度, 对建设用地使用权和宅基地使用权的制度安排也具有更多的中国特色。[19]此外, 物权法还将探矿权、采矿权、取水权、海域使用权、渔业权等作为用益物权加以规定, 这些权利也被称之为“特许物权”或“自然资源使用权”。[20]
从某种意义来说, 物权法是以法律的形式对经济体制改革成果的确认。这一法律基本上是服务于这一使命的。目前的问题是, 与物权法配套的物权登记制度尚未真正建立起来; 城市建设中房屋被拆迁人的财产权益往往难以得到严格保护; 农村农民的土地权益常常受到各种侵害。这些问题有些与物权法的完善与执行有关, 有些则涉及深层次的利益格局调整方面的原因。在2010年9月于中国政法大学召开的中国法学会民法学研究会年会暨学术研讨会上, 城市建设中的拆迁问题和农民土地权益保护问题成为热门的关注话题。在未来较长的一段时间里, 民法学者对中国物权法的研究, 都将会围绕这些突出和严峻的问题展开, 不动产权益保护尤其是农民土地权益保护已经成为一个亟待解决的普遍性社会问题。

五、侵权责任法: 新世纪的立法尝试

传统民法理论认为, 侵权行为是债的发生原因之一, 损害赔偿或者恢复原状为因侵权行为而产生的“法定之债”。由于中国的民法典尚未制定出来, 对于􀀁债法总则􀀁是否需要, 理论界仍然有争议, 立法部门也没有明确表态, 以至于在侵权责任法制定过程中首先遇到的问题就是其在民法典或者说中国民法体系中的地位问题的争论。2009年12月颁布的《侵权责任法》之起草经过了7年多时间, 这部12章92个条文的法律,看起来更具有体系上的独立性而不仅仅是􀀁债的发生依据之一种􀀁那么简单。[21]即使从比较法上观察, 这部中国《侵权责任法》也是一部内容广泛条文最多的侵权法。
这部法律实际上分为总则( 1- 3章)、分则( 4- 11章)和附则( 12章)三个部分。总则对侵权责任的一般问题、侵权责任的归责原则、多数人承担同一损害之侵权责任、各种侵权责任方式及其适用以及不承担责任和减轻责任的事由等做出了规定。分则对特殊侵权责任主体(如监护人责任、雇主责任等)做出了规定,对五种无过错责任(产品责任、部分道路交通事故责任、绝大部分饲养动物致人损害责任、高度危险作业和高度危险物品致害责任、污染环境责任)和几种过错推定责任(如大部分物件致人损害责任、学校等教育机构对无行为能力人在校园遭受损害的责任、动物园对其饲养动物的责任等)做出了规定, 此外专门对以过错责任为归责原则的医疗损害责任做出了规定。[22]
《侵权责任法》的制定和颁布实施肩负着“促进社会和谐稳定”的政治使命(第1条)。此外, 在制度创新方面也有些值得一提之处: ( 1)坚持了“大民事责任”的范式, 除了规定损害赔偿、恢复原状等传统的侵权责任方式外, 还规定了停止侵害、排除妨碍、消除危险、返还财产等责任方式(与物权请求权相重复) , [23]以及赔礼道歉、消除影响、恢复名誉的人格权保护之责任方式; ( 2)在坚持过错责任原则和无过错责任原则为归责原则的基础上, 规定了几种情况下即使责任不构成, 相关主体也可能要承担􀀁补偿􀀁的后果(如第87条) ; ( 3)对侵权责任法保护的权益采用了“列举+ 兜底条款”的方式进行规定(第2条尤其是其最后的“等人身、财产权益”7个字的规定) , 列举时确认了对隐私权的保护但是却忽视了对人身自由之保护的列举; ( 4)对互联网上的侵权责任做出了规定, 对公共场所的管理人和群众活动的组织者违反安全保障义务的侵权责任做出了规定。
侵权责任法的起草进程正与欧洲一些学者推进的欧洲私法统一运动同时, 因此von Bar等教授的研究成果以及德国债法改革法和欧洲其他主要国家的民法典修改经验, 对这部侵权责任法的形成起到了重要的参考作用。美国的《侵权法(第三次)重述》的成果也发挥了积极作用。
由于《侵权责任法》刚实施不到一年时间, 对其得失进行全面评价尚不具实证条件。学者们关注的主要问题是: ( 1)条文的正确理解和实施; ( 2)这一法律与其他法律中有关侵权责任规定的相互关系(包括协调、修改、废除) ; ( 3)最高人民法院过去发布的众多司法解释的清理。有学者甚至提出了长达100多个条文的侵权责任法司法解释, 希望最高人民法院采纳。

六、人格权法: 民事立法的下一个努力目标

在中国民法领域, 人格权主要指生命权、健康权、名誉权、隐私权、人身自由等权利, 其所保护的是人的生命身体以及尊严和自由。对于某些西方学者来说, 也许“人格权”或者“人格权法”是比较陌生的术语, 因为在欧洲经典的民法典中并不存在“ 人格权法”。人格权保护或者说人格权法的重要意义主要源于中国法制的实际情况: ( 1)中国宪法对于个人权利的保护是十分原则性的, 而且宪法条文往往不能作为裁判具体案件的法律依据; ( 2)在中国没有人权法案、权利法案这样的法律, 也没有西方意义上的司法审查(违宪审查)制度和宪法法院。在这样的情况下, 人们更倾向于将人格权理解为民事权利以提供民法上的保护。
侵权责任法立法程序完成后, 一些学者迅速将目光转向人格权法, 推动人格权法的立法工作, 作为立法工作部门的全国人大法工委, 也作出了积极响应。去年十月, 中国人民大学民商事法律科学研究中心联合华东政法大学在上海和苏州召开人格权法立法研讨会, 法工委派人参与了会议。[24]
人格权法成为民法的一个相对独立部门, 既有法理上的优势, 又有操作上的困难, 关键在于正确将人格权保护与侵权责任法的内容区别开来。在理论研究方面, 也需要进一步深化, 对于各种具体人格权的内涵和外延、权利冲突的处理以及保底条款的设置等, 都需要加强研究。[25]

七、民事司法解释: 司法解释的质量提高与改进

最高人民法院依据宪法和法院组织法的规定, 对法律实施中的具体问题进行解释。这样的解释被称为司法解释, 具有裁判上的约束力。大量的司法解释是涉及民法问题的。自上世纪80年代中期以来, 最高人民法院对《民法通则》、《合同法》、《婚姻法》、《继承法》等民事法律进行了全面的解释, 另外对具体条文和具体制度的适用也指出了大量的[26]司法解释。这些司法解释的形成和适用, 是中国民法和民法学领域的一个重要现象。在制度创设的初期, 由于法律规定较为粗线条, 司法解释对于法律的适用则具有特殊重要的辅助作用。基于司法解释本身的重要性, 民法学者以下三种方式参与其制定和实施: ( 1)提出制定某一司法解释的建议和具体意见; [27]( 2)参与司法解释本身的制定, 多参与最高人民法院民事审判庭或者研究室组织的司法解释研讨活动; ( 3)对已经制定实施的司法解释发表意见。[28]
随着民事立法从粗放向细密复杂转型, 司法解释工作也需要适应新的形势并加以改进。学者们对司法解释的研究和批评、建议是经常的和大量的。有些涉及解释的内容, 有些涉及解释的程序与方法, 甚至涉及到解释的合法性和合宪性方面。[29]近年来, 立法机关对司法解释实行了“ 备案”制度, 司法解释的质量有望得到提高。[30]

八、民法典: 仅仅是一面旗帜还是一个法治目标?

经过近30年的发展, 中国民法和民法学的一些特征逐步显现出来, 有些趋势也可以做出预测: ( 1)宜粗不宜细的粗线条法律原则逐步被细密复杂的法律规定所取代。这与社会生活的日趋复杂和法学进步有内在联系。[31] ( 2)中国民法就历史而言属于“舶来品”, 即使在今天的民事立法和民法学研究领域, 讨论罗马法的遗产, 借鉴欧洲大陆民法制度和参考美国的实践经验, 仍然被认为是一个顺理成章的事。值得注意的是, 交易规则相关的法律方面, 中国更容易接受外来经验; [32] 而在“人法”方面则较多固守自己的“中国特色”, 而公有制的基本经济制度也决定了中国物权法较为浓厚的中国特色。( 3)就“中国特色”而言, 有时候会被打上政治的烙印。实际上, 现代中国没有像其他国家(如日本)那样去照搬西方某个国家的法制, 而是非体系地借鉴、批判地接受。不断增长的经济方面的国力, 给决策者和一些学者在坚持中国特色方面提供给了“底气”。当然, 中华文化传统也在这方面发挥着不可低估的作用。( 4)民粹主义的倾向有蔓延的趋势。一些行业或者部分基层人民的呼声, 通过新闻媒体的报道(有的是炒作), 受到决策者乃至部分学者的强烈关注, 加以放大, 甚至不惜打破利益平衡和背离通常的经验, 做出特别的制度安排。[33] ( 5)法律人把法律包括民法看得十分重要, 而社会其他阶层的人民恐怕不完全这么认为。至于决策者, 更多的是将法律作为治理社会的手段或工具(之一)。建立一个真正的以民法为基础的和谐、稳定之市民社会, 还有很长的路要走。( 6)民法典一直是号召民法学界的一面旗帜, 也曾经是多次立法计划的重要内容。[34] 但是, 在合同法、物权法、侵权责任法等法律陆续以单行法律的形式颁布后, 还有多大的动力促使立法部门下决心最终制定一部欧陆形式的民法典, 很难做出准确的预测。尽管多数学者们抱有无限的期待, 但是我们至少在今天还看不到一个时间表或者路线图。( 7)民法学作为学术它将会沿着两个方向发展, 一个是科学理性主义方向, 另一个是强调中国特色的实用主义方向。它们会彼此影响和渗透, 但是不会彼此取代。

【注释】
[1]中华人民共和国第一部《民法草案》始于1954年, 至1956年12 月完成, 但由于此后发生“整风”、“反右”等政治运动, 致民法起草工作被迫中断。新中国第二部《民法草案(试拟稿) 》始于1962年, 成于1964年7月, 这次民法起草工作因1964年开始的“四清运动”而中断。由于两次民法起草皆因政治原因而被中断, 故这一时期唯一正式颁布实施的民事法律是《婚姻法》 ( 1950年)。当时法院审理的民事案件, 主要也是离婚案件和人身伤害赔偿案件, 裁判的依据是《婚姻法》和“民事政策”。
[2]1928年12月民国政府设立立法院, 负责法典编纂工作; 1929年1月, 立法院设立民法起草委员会, 从同年2月1日开始编纂民法典至1930年12月26日民法典完成。该法典包括总则、债、物权、亲属、继承五编, 共29章, 1225条。
[3]国民政府立法院院长胡汉民等拟定的《民商法划一提案审查报告书》, 详述采纳民商合一之理由, 其主要理由: 中国本无商人之特殊阶级存在, 不宜单独立法; 商法仅为民法之补充; 若制定商法典, 当以商行为为标准, 但商行为与非商行为, 殊难界定; 若采民商法分立, 如一方为商人, 一方非商人, 在法律适用上亦感困难; 制定民商合一法典, 符合中国社会实际状况及现代立法之潮流。参见胡长清: 《中国民法总论》, 中国政法大学出版社1997年版, 第26页。
[4]另行制定民事单行法的理由: (1) 因公司、票据、海商、保险等事项, 商界习惯日新月异, 如订入民法典则修改不便;(2)海商法、保险法中大部分事项具有行政性质, 如订入民法典, 则学理上为不可通; ( 3)此前已有公司、票据、海商、保险等法律草案, 只须稍加修改, 即可颁行, 较之再另行入典, 方便易行; ( 4) 如全部订入民法典, 则卷帙浩繁, 检阅不便。参见前注[3] ,胡长清书, 第29页。
[5]现行《民法通则》、《合同法》、《担保法》等均为民商合一的立法, 未来民法典亦应为民商合一的民法典。参见梁慧星:《民法总论》法律出版社2001年版, 第13页; 王利明: 《论中国民法典的体系》, 载徐国栋: 《中国民法典起草思路论战》, 中国政法大学出版社2001年版, 第111- 115页。
[6]此外与民法有关的重要法律还有: 《产品质量法》 ( 1993年制定, 2000年修订)、《消费者权益保护法》 ( 1993年)、《城市房地产管理法》 ( 1994年制定, 2007年修订)、《土地管理法》 ( 1998年制定, 2004年修订) 、《农村土地承包法》 ( 2002年)等等。
[7]参见王保树: 《商事通则: 超越民商合一与民商分立》, 载《法学研究》2005年第1期。
[8]如德国的Larenz, Cana ris, Esser; 日本的我妻荣、星野英一; 我国台湾地区的王泽鉴等人。
[9]如早在1980年代, 佟柔、谢怀栻、江平、王家福等老一辈民法学家对《民法通则》的制定贡献甚巨, 此后在从1990年代持续到现在的民事立法浪潮中, 梁慧星、王利明、孙宪忠、杨立新、崔建远等人对《合同法》、《物权法》和《侵权法》等法律的制定, 功不可没。
[10]1979年11月成立民法起草小组, 至1982 年5 月起草了新中国第三部《民法草案( 一至四稿) 》。《民法草案( 第四稿) 》包括8编: 第一编民法的任务和基本原则; 第二编民事主体; 第三编财产所有权; 第四编合同; 第五编智力成果权; 第六编财产继承权; 第七编民事责任; 第八编其他规定。《民法通则》是在《民法草案(第四稿) 》第一编总则的基础上制定的。
[11]《民法通则》共9章, 156条: 第一章基本原则; 第二章公民( 法人); 第三章法人; 第四章民事法律行为和代理; 第五章民事权利; 第六章民事责任; 第七章诉讼时效; 第八章涉外民事关系的法律适用; 第九章附则。
[12]参见梁慧星: 《统一合同法: 成功与不足》 ( 上、下) , 载《中外法学》 1999年第6期、2000年第1期。
[13]《最高人民法院关于适用< 中华人民共和国合同法> 若干问题的解释( 一) 》 (法释[ 1999] 第19 号, 1999年12月29日实施) ; 《最高人民法院关于适用< 中华人民共和国合同法> 若干问题的解释(二)》(法释[ 2009] 第5号, 2009年5月23日实施) 。
[14]合同法立法方案􀀁中确定的立法指导思想是: “从中国改革开放、发展社会主义市场经济、建立全国统一的大市场和与国际接轨的实际出发”, “广泛参考借鉴发达国家和地区成功的立法经验和判例学说, 并与国际公约和国际惯例协调一致”。参见前注[12], 梁慧星文。
[15]这部法律采用了典型的德国民法的概念体系, 许多原则和制度直接采自德国民法、日本民法和中国台湾地区民法, 一些重要的制度直接采自《国际商事合同通则》( PICC )、《联合国国际货物销售合同公约》 ( CISG) 和英美契约法。例如, 规定缔约过失责任和先契约义务( 42条); 规定附随义务( 61条2款); 规定后契约义务( 92条); 规定同时履行抗辩权( 66条)和不安抗辩权( 68、69条); 规定表见代理( 49条)和法定代表人的越权行为( 50条); 规定无权处分行为( 51条); 详细规定了合同成立的要约承诺规则( 13- 35条); 规定合同的成立以不要式为原则, 以要式为例外( 10条); 规定合同中的免责条款原则上有效, 例外无效( 53条) ; 借鉴英美法上的预期违约制度, 规定拒绝履行立即发生解除权( 94 条2项) 和违约责任( 108 条); 规定强制实际履行规则( 110条); 规定合同的相对性原则( 121条); 规定违约责任请求权与侵权责任请求权的竞合( 122条); 规定无名合同的法律适用原则( 124条) ; 规定买卖合同的风险负担转移原则( 142- 149条) ; 规定出卖人的权利瑕疵担保责任( 150条) 等。参见前注[12], 梁慧星文。
[16]有关议论参见方新军: 《现代社会中的新合同研究》, 中国人民大学出版社2005年版; 易军、宁红丽: 《合同法分则制度研究》, 人民法院出版社2003年版。
[17]2005年8月12日巩献田教授向全国人民代表大会常务委员会及吴邦国委员长发表了题为《一部违背宪法和背离社会主义基本原则的< 物权法(草案) >——为< 宪法> 第12条和86 年< 民法通则> 第73 条的废除写的公开信》的公开信,引起巨大反响。9月13日全国人大法律委员会副主任、人大常委会法律工作委员会主任胡康生同志约见巩献田教授。9月26日全国人大常委会委员长吴邦国同志对于进一步修改《物权法( 草案) 》提出三点指示。由此, 在学术界也引起了关于《物权法( 草案) 》是否违反宪法的讨论风波。2006年12月9日, 巩献田等777名党政军要员联合向中央上书: 《关于第六次审议后的< 物权法(草案) > 仍在五个重大原则问题上违反宪法必须认真修改的意见》, 由此引发更大范围内的、更深层次的关于物权法是否违宪的争论。民法、宪法学者纷纷加入论战, 表达自己的意见, 有关此项《物权法》“ 违宪“与”合宪“之争的文献卷帙浩繁, 无法一一列举。
[18]《物权法》通篇未使用物权行为之术语, 该法第15条实际上确立的是债权行为与物权行为的区分原则。对于物权行为之独立性与无因性, 未在《物权法》中得到规定。根据《物权法》第23条, 不动产所有权移转系采意思主义与登记相结合的方式。有关物权行为独立性、无因性之论证正反观点, 可参见孙宪忠: 《物权行为理论探源及其意义》, 载《法学研究》1996年第3期, 《论物权变动的原因及其结果的区分原则》, 载《法学研究》 1999年第5期; 梁慧星、陈华彬《物权法》 (第四版), 法律出版社2007年版, 第76页以下。
[19]《物权法》的中国特色举其要者, 还可以表现在如下几个方面: ( 1)《物权法》名称的独特性, 因为比较法几乎未有以《物权法》命名的法律, 物权法规范一般都放在其民法典中的物权编。( 2)关于善意取得, 比较法上一般适用于动产交易, 不适用于不动产交易, 但我国《物权法》不仅规定善意取得适用于动产, 而且也适用于不动产。( 3) 对于拾得物的规定, 规定了应当返还权利人或者送交公安等有关部门的规定, 弘扬了拾金不昧优良社会道德风尚。
[20]特许物权, 是指经过行政特别许可而开发、利用自然资源的权利。虽然特许物权本质上不属于用益物权, 但具有用益物权的一些特征, 因此应当在物权法中规定特许物权制度。参见梁慧星主编:《中国物权法研究》, 法律出版社1998年版, 第629- 634页; 参见王利明主编: 《中国物权法草案建议稿及说明》, 中国法制出版社2001年版, 第415页。
[21]《侵权责任法》在中国民事法律体系中的定位是权利保护法, 是民事基本法, 由全国人民代表大会常务委员会通过。从内容上看, 该法由总则和分则两部分构成, 总则规定了一般侵权责任的构成要件和免责事由等一般性问题, 分则规定了各种特殊侵权行为, 条文总数达92条。因此, 其定位与比较法上大多数民法典将其侵权行为定位于一类债的发生原因相比有天壤之别。
[22]如该法第55条关于医疗机构过错认定标准, 就规定医务人员在诊疗活动中应当向患者说明病情和医疗措施。需要实施手术、特殊检查、特殊治疗的, 医务人员应当及时向患者说明医疗风险、替代医疗方案等情况, 并取得其书面同意; 不宜向患者说明的, 应当向患者的近亲属说明, 并取得其书面同意。第58条规定了推定医疗机构过错适用的三种情形: (一)违反法律、行政法规、规章以及其他有关诊疗规范的规定; ( 二)隐匿或者拒绝提供与纠纷有关的病历资料; (三)伪造、篡改或者销毁病历资料。第60条规定了医疗机构不承担责任的三种情形: ( 一)患者或者其近亲属不配合医疗机构进行符合诊疗规范的诊疗; (二)医务人员在抢救生命垂危的患者等紧急情况下已经尽到合理诊疗义务; (三)限于当时的医疗水平难以诊疗。
[23]《侵权责任法》第15条规定侵权责任的承担方式, 其中, 第二款规定排除妨碍、第三款规定消除危险、第四款规定返还财产、第五款规定恢复原状、第六款规定赔偿损失, 此与􀀁物权法􀀁第34条( 返还原物权请求权)、第35条(排除妨害、清除危险请求权)、第36条(修理、重作、更换或者恢复原状请求权)、第37条(损害赔偿和其他民事责任请求权) 规定的所有权保护方式相同。于此, 产生请求权竞合, 当事人有权自由选择请求权依据。
[24]由全国人大常委会法制工作委员会民法室, 中国人民大学民商事法律科学研究中心、国际学院( 苏州研究院), 华东政法大学民法和知识产权学科组、民法研究中心、罗马法和欧洲法研究中心主办的“人格权法律保护—— 历史基础、当代发展和挑战”国际民法论坛, 于2010年10月14日在苏州举行。来自中国、法国、意大利、德国、美国、比利时、日本、韩国以及中国台湾等多个国家和地区的学者围绕“人格权法的体系”、“人格权的保护方式”、“人格权立法的比较”、“人身的法律保护”等主题进行了讨论。
[25]近年来, 人格权问题已经引起学者广泛关注, 成果广泛。著作类如王利明: 《人格权法》, 中国人民大学出版社2008年版; 张新宝: 《名誉权的法律保护》, 中国政法大学出版社1997年版; 张新宝: 《隐私权的法律保护》, 群众出版社2004年版。论文类如王利明: 《人格权制度在中国民法典中的地位》, 载《法学研究》2003年第2期; 杨立新: 《制定我国人格权法应该着重解决的三个问题》, 载《国家检察官学院学报》 2008年第3期; 张新宝: 《人格权法的内部体系》, 载􀀁法学论坛􀀁 2003年第6 期; 尹田:《论人格权的本质》, 载《法学研究》2002年第5期; 徐国栋: 《人格权制度历史沿革考》, 载《法制与社会发展》2008年第1期; 张红:《十九世纪德国人格权理论之辩》, 载《环球法律评论》 2010年第1期; 张红: 《死者人格精神利益保护: 案例比较与法官造法》, 载《法商研究》 2010年第4期。
[26]关于对最高人民法院民商事司法解释的系统研究, 可参见王伟国: 《最高人民法院民商事类司法解释研究》, 中国人民大学出版社2010年版。该书对建国60年来的民商事类司法解释脉络进行了梳理; 对1997- 2008年间的民商事类司法解释逐一进行了分门别类的统计分析; 对民商事立法与司法解释间的互动进行了详细考证。
[27]如杨立新: 􀀁中华人民共和国侵权责任法司法解释草案建议稿􀀁, 载杨立新民商法网, http: / /www. yang lx. com /dis􀀁pnews. asp? id= 1042, 2011年1月20日访问。
[28]如张新宝: 《民事法官能够直接引用宪法条文判案吗? —— 最高人民法院法释[ 2001] 25号司法解释另解》, 载《民商法前沿》, 2002年1、2合辑本, 吉林人民出版社2002年版。
[29]司法解释是立法机关授予最高人民法院和最高人民检察院在审判过程中和检察过程中适用法律问题所作出的具有法律效力的阐释和说明。但是, 司法解释存在权力来源不明、侵蚀立法权、造成法律适用内部冲突等问题, 这都引起了学者的诸多讨论。参见曹士兵: 《最高人民法院裁判、司法解释的法律地位》, 载《中国法学》 2006年第3期; 陈春龙: 《中国司法解释的地位与功能》, 载􀀁中国法学􀀁 2003年第1期; 贺日开: 《司法解释权能的复位与宪法的实施》, 载《中国法学》 2004年第3期。
[30]最高人民法院关于司法解释工作的规定6第26条规定, 司法解释应当自发布之日起30日内报全国人民代表大会常务委员会备案。
[31]目前中国已经由过去单一的计划经济时代向市场经济转化, 国际化亦成为各行业的发展趋势, 社会关系日益复杂化,需要更多、更细、更明确的法律规则来调整此种五千年来未有复杂社会关系。由于法律不断增多, 其内部冲突在所难免, 因此需要法学家来解释、协调法律适用, 职业的法学家阶层在中国也在逐渐形成之中。
[32]近30年来, 中国民法建设中破除了苏联旧法制度影响之后, 广泛借鉴法治发达国家的经验, 特别是德国、日本和美国的法律制度与法学理论较多, 此外对于国际公约中相关制度的借鉴也较为常见。典型的如合同法, 参见前注。
[33]如《物权法》立法中关于物权平等保护是否违宪的讨论, 《侵权责任法》立法过程中关于生命权被侵害的损害赔偿问题。
[34]中国人民共和国建国以后一共有四次民法法典化的立法计划, 分别产生了四部民法典草案: ( 1) 1956年12月完成第一部《民法草案》; ( 2) 1964年7月, 完成《民法草案(试拟稿)》; ( 3) 1982年5月《民法草案(第四稿)》6; ( 4) 2002年12月《民法典草案》。