如果有人认为法律在某个案件上的运用只是把个别（事实）置于一般（规范）之中的逻辑归属过程，那显然是一种外行的看法。

——加达默尔[1]

内容摘要：从表面上看，法官在识别法律和认定事实的过程中可以分而治之，并且尤其是在事实的认定过程中法官很难有发挥主观性的空间。然而，如果仔细分析就可以发现，事实上法官根据法律认定事实的过程非常类似于基督教中的“道成肉身”教义之内在逻辑。这也就是说，庭审过程实际上是一个充盈着法官能动性的过程。当然，这并不必然意味着法官在庭审过程中总是倾向于滥用此种能动性，因为法官不可避免地会受到各种因素的限制。法官庭审过程具有“道成肉身”特性这一结论不仅仅有助于更清楚地认知司法裁判过程，并且立法者也可以从中获得某种教益。

关键词：道成肉身；法官；事实生成；立法之法；前见；司法能动

引言：法律识别与事实认定的“暧昧”关系

在意识形态层面，“以事实为依据，以法律为准绳”是我国乃至世界各国司法实践所共同遵循的基本原则。其实，若以更为严谨的立场观之，则与其说它是一项关于司法的基本原则，毋宁说它更多地是一种对司法过程的描述或期待，因为事实上司法工作的核心本就是“识别法律”与“认定事实”。或者说，如果有一种“司法”活动居然背离乃至罔顾如上两项工作中的任意一项，那么，它还能否恰切地称为“司法”是很有疑问的。从这个角度讲，如果不把它看作一项原则，而看作对司法过程的总结性描述，那么，“以事实为依据，以法律为准绳”这一归纳实可谓精辟因而也有其价值。

然而，这一归纳却也隐藏着一个巨大的陷阱：按照这种说法，我们似乎很容易得出这样的结论，即“识别法律”与“认定事实”是两项各自独立或相对可以分离的工作。然而，在庭审过程中，“法律”与“事实”真是二分的吗？乍一看，“识别法律”与“认定事实”的分离并无问题，在某种程度上，它甚至有大量的司法经验对其合理性予以证明――事实上，英美法系的陪审团（小陪审团）制度的理据之一不正在于此两项工作的分离？我猜想，也许正是对英美诸发达国家“先进”法治实践的迷信，构成了我们放弃对“识别法律”与“认定事实”能否二分问题作进一步思考的一个重要原因。

但了解庭审过程的人可能都知道，对法官如上两项核心工作更为具体的描述其实应当是：“面对事实，识别－解读法律”同时又“根据法律，认定－构造事实”。也就是说，一方面，法官在识别法律的过程中当然不是凭空进行，他（或她）必得依据当下的案情进行；相对应地，另一方面，对法官来讲，所谓的事实也不是客观或本真的事实，而是赋予了其法律架构和意义的事实。举例来说，假设一个法官确知“Tom砍了Mike一刀”这一事实，那么，他必得先把它加工为“故意伤害”或“正当防卫”或其它什么才能作出进一步的判决结论，而此处所谓“加工”其实也正是法官根据法律赋予“砍”以法律意义的过程。

因此，对于法官（包括对执法官，如警察）而言，“法律”与“事实”从来都是纠结、并进但又循环确证的一对因素。我们可以借用学者米勒（Friedrich Müeller）的如下形象说法来形容这一过程，即案件的审理是一种“眼光的往返流转” 的过程，“首先是往返于案件事实与有关的规范文本之间，其次则流转于――借前一过程而被缩小范围的――案件事实与相关的规范之间”，最后，“眼光往返于（透过 规范方案既规范领域而研拟出来的）法规范以及个别化之后的案件事实之间”[2]。可以说，就一个具体案件而言，两者的最终确立其实是一体两面且同时完成的；因此，至少从这一逻辑讲，小陪审团制度其实有它的内在缺陷（该制度之所以“成功”也许是因为正如霍姆斯所指出的“法治实践主要不是逻辑”[3]）；同样因此，“以事实为依据，以法律为准绳”这一说法的不足之处就在于，它容易导致人们无法清楚地意识到“法律识别”与“事实认定”之关系的“暧昧”性。

换句话说，对法官而言，所谓“法律”并不是直接的立法之法，而是他面对事实而对立法之法的理解；所谓“事实”也不是物自体意义上的事实，而是并且只能是一种加工之后的事实。尽管在意识形态层面或舆论宣传领域，主流声音似乎仍然是法官应“严格依法办案”并追求“客观事实”，但应该说，如上两个方面事实上几乎已经是当前法学界的共识。然而，如果庭审过程中“法律”真的不是立法之法，而“事实”又不过是法官的主观加工产物，那么，法官岂非几乎可以总是追求他意欲追求的任何裁判结果，进而“以非为是，以是为非，是非无度，而可与不可日变。所欲胜因胜，所欲罪因罪”[4]还“总是有理”？必须承认，在现实生活中，尤其是在疑难案件中，许多判决结论确实也正具有此种属性。如“许霆案”中律师的辩护意见、检察官的起诉建议以及法官的最后判决其实都各有其道理，法官所选择的最终判决结论并没有决然而然地优于其它意见的理由（当然，其它意见也没有绝对地优越性）。说白了，那不过是法官的独断性选择而已，这种独断之所以更“有理”并被拿来作为最后的结论，在很大程度上仅仅因为作出该判决的具体法官是法官，而其它意见的给出者不是法官，或者说不具有法官所具有的权力。

表面上看，这当然是不可接受的。但现实的吊诡却是，不可接受的并不一定等于事实并非如此。本文所欲探讨、证立的是，由于在庭审活动中事实的生成是一种类似基督教神学中的“道成肉身”过程，因而从根本上讲，法官确实有可能“所欲胜因胜，所欲罪因罪”且同时其结论还具有合法性（legality）；并进而事实上等于回答了如下一个应该说迄今尚未引起足够重视的问题：为何在庭审过程中法律与事实之间存在的是一种暧昧关系？

一、“道成肉身”及其与事实生成的通联

“道成肉身”（德文一般译为Inkarnation，英文则往往译为word was made flesh）是基督教的一个基本教义，因而也是基督教神学中的一个核心概念。它的源头是基督教圣经中的如下经文：

“太初有道，道与神同在，道就是神。这道太初与神同在。万物是藉着他造的。凡被造的，没有一样不是藉着他造的。……道成了肉身住在我们中间，充充满满的有恩典有真理。我们也见过他的荣光，正是父独生子的荣光。……从来没有人看见神。只有在父怀里的独生子将他表明出来。我先前不认识他。”[5]

尽管在西方学术界，对这段经文的理解存在争论（这几乎是所有经典文献的宿命），如有的研究者认定，所谓“道”和“肉身”都是一种先在的存在，它们相当于“水”与“杯子”的关系：两者先是各自独立，在水被注入杯子之后尽管也还有各自的独立性，并且此后两者还可能重新分离，但至少此时两者毕竟已经统合为了“一杯水”这一整体；而另外的学者则反对这种认识，如加达默尔（Hans G. Gadamer）就认为“道成肉身显然不是外入肉体（Einkörperung）”，而是一种内在化的过程：一方面，存在先在的“道”，并且正因为“道”变成了“肉身”肉身才存在，因而肉身并不在“道”之前存在；另一方面，“道”又只有通过“肉身”才能得到实现、显现，也就是说，如果没有肉身“道”也将无法存在、至少是无法以可感知的方式存在；综合前两方面，因此，再一方面，“道成肉身”之后的“肉身”显然既高于“道”也高于纯粹的“肉身”，或者说，纯粹的“肉身（严格说应当是构成“肉身”的质料）”因了“道成肉身”超越了自身，在某种意义上讲，“道”也因为“道成肉身”而超越了自身[6]。笔者无意、事实上也无力过多地卷入对“道成肉身”这一基督教义的争论之中，但若仅从文献字面观之，则似乎加达默尔的观点更为可取，因为后者的理解显然更符合如上引文中的如下文字，“万物是藉着他造的”，“从来没有人看见神（道）。只有在父怀里的独生子（圣子）将他表明出来。我先前不认识他”。也正是在这个意义上，本文此处所谓的“道成肉身”更多地系从这一角度来理解。

为了更为清楚地展开下文的分析，我们不妨把加达默尔等人的“道成肉身”观念简化梳理为如下几点：第一，“道”是先在的，但在没有“道成肉身”前不可感知；第二，不存在先在的“肉身”，而只有一些可能可以构成肉身的质料，这些质料必得仰赖“道”以及“道成肉身”才参与到肉身的生成过程；第三，“道成肉身”之后的“肉身”显然既不是“道”，也不是单纯的肉身质料，毋宁说是两者的化合物。对“道”来讲，这种化合物不仅仅源自它（“道”是其源头之一），还体现并显现它；对“肉身”质料来讲，这种化合物虽然也源自于它，但毋宁说如果没有这种化合物的化合过程，那么它们是不可能成为“肉身”的，甚至都没有资格参与“肉身”的生成。

至此，让我们转向案件事实的认定过程。对法官来说，最终作为判决小前提的事实显然不是单纯的案件片断，如某种证据或某一客观事实，而一定是案件片断以及相关因素的组合物。那么，当法官面对一堆案件片断时，他依据什么来组合作为最终判决小前提的事实？这首先源自他对案件的前把握或预期。在这里，所谓“前把握”（vorbegriffen或vorentwurf）是源自哲学诠释学中的一个核心概念，指的是人们在理解一个事物之前以及之中所具有的一种预期、筹划，这种预期或筹划最终会通过理解的过程而不断得到验证、巩固或修正、充实，进而又成为进一步理解的前把握或预期，理解实际上就是一个不断如此循环的过程[7]。一如人们在其它理解活动中所做的，法官不断将他的眼光往返于这种前把握、法律、案件事实片断之间，到最后，终于达到了一个平衡。理想情形中，这种平衡将意味着一方面，法官的主观把握能够很好地与法律规范、案件片断乃至其它所有涉案因素的圆洽融合；另一方面，浸润着法官前把握的规范、案件片断被组织成一个圆洽的整体，以至于看上去似乎法官所识别的法律规范简直就是为当下案件量身定做的，而法官所择取的案件片断及其它相关因素则简直就是“依法发生”的。

依据前述“道成肉身”逻辑可以对如上过程作出几乎完全吻合的梳理：第一，正如对于基督徒来讲，“道”是至高无上且先在的一样，对于法官来说，“道”其实就是立法之法，这就正如马克思（Karl Marx）所曾明确指出的，“法官除了法律没有别的上司”[8]。第二，正如“肉身”及其质料在“道成肉身”之前是无所谓神圣意味一样，案件片断其实也只有那些参与到法官最终根据法律构筑－认定的案件事实中的才可能成为作为最终判决依据的小前提。第三，正是因为案件片断与法律相结合并最终形成一种具有法律意义的案件事实，才一方面使得原始的或物自体意义上的案件事实得以成为最终的判决小前提，另一方面，也使得立法之法的规范意义及意图得到显现。

也许有人会说，至少就如下一点而言，案件事实的生成与“道成肉身”并不具有共通性或类比性，因为立法之法能够被先在地感知，而“道”却必得通过“肉身”才能感知。在笔者看来，这其实是长期以来误导学界和民众的一个相当“重要”的误解。针对此种论说，我们完全有理由这样问：所谓没有体现于实施过程中的“立法之法”能够被感知是什么意思呢？显然，它充其量只是一种语法意义方面的被感知，而决不是法律规范意义上的被感知，因为后者只有当立法之法落实到一个个鲜活的具体案件中时才能彰显。当然，诘问者可能还会进一步追问，为什么对立法之法的语法意义之感知就不是感知？这主要是因为立法语言从根本上讲恰恰不是一种语法语言，而是一种语用（pragmatic）语言。按照当代语用学理论的理路，大体可以将语句分为语法语句和语用语句，其中前者是指严格依据语法规则进行构造并可以按照语法规则进行理解的“标准”语句，相当于英文单词“sentence”；而后者则是指具体的主体在具体的语境当中用以表达个性化意图的语句，相当于英文单词“utterance”[9]。考虑到人与人的交往其实总是语境化的（也许语言教学除外），因此可以认为任何一个交际语句之意义都只有在一定的语境中才能被准确把握、也即其意义必定只能显现于一定的语境之中。根据有关学者的归纳，这种“显现”主要包括两种情形：一种是仍以语法语句中的概念为根据，进而参酌语境对有关概念具体化，如两个中国人讲“国庆节不见不散”中的“国庆节”之语义就应该是“西历10月1日”――应该说此时的语义大体还是与字面语义相对应的；另一种则只能尽可能地结合语境中的因素进行推导，如一对小恋人中的女方对男方说“你真讨厌”中的“讨厌”一词就只能进行推导，而得出的意思也可能离该词的字面意义相去甚远[10]。如果如上分析可接受的，那么，考虑到语言的真正功能在于语用――这可能尤其体现于立法语言身上，因为“法律的生命在于实施”，因此，我们完全可以说，如果一个人把立法文本仅仅当作语法语言来对待，那么，他永远也无法体会到其作为立法文本所具有的真义。相对应地，一旦我们把立法语言看作语用语言，就一定可以清楚地体会到其规范意图。

我们或许也可以从反面来看待立法语言的语用性种特点。记得德罗伊森（J. G. Droyson）曾指出，“行为常有未意图的结果，它们常以未预见的方式与他人行为相互作用，并常是未预期的事件的产物。因此，把行为的意义等同于行为者的意图，就只是从行为中推断某种可能的意图，但行为被认为与之符合的意图可能不是任何类似行为者实际所意图的结果”，因此，“行为的意义不在于行为者的意图，而在于受历史境遇制约的解释者的反省的意识”[11]。这也就是说，如果我们不把立法语言看作语用语言，则很有可能忽略掉立法之法未预期的后果进而人为地缩小其实际可适用的案件范围；相反，如果我们更多地考虑“受历史境遇制约的解释者的反省的意识”，就不易造成对立法之法言外之意的不必要“浪费”。

申言之，立法之法应该也只有在案件事实生成这一类似“道成肉身”的过程中才得以彰显；并且很显然，经过此一过程而形成的“案件事实”既超越了案件片断，在某种程度上也超越了立法之法，因为它创造性地使立法之法的当下意义得以显现，并且久而久之可能导致立法之法本身发生变化。

有关这后一点，我们还可以从加达默尔的如下精辟论说中得到佐证：

“尽管说话包含着把所意指的东西置于已有的词义的普遍性中去的意思，但却不能把说话认作是这样一种把特殊事物置于普遍概念中去的归类活动的组合，这一点是显而易见的。说话的人――也就是说，使用普遍的词义的人――是如此地指向对事物进行直观的特殊因素，以致他所说的一切都分有了他正在考虑的环境的特殊本质。这反过来意味着，通过与此构成而被意指的一般概念自身也通过每次的对事物的直观而得到充实，从而最终也产生出一种更适合于直观事物特殊性的新的、更专门的语词构成。因此，说话尽管是以使用具有普遍意义的前定词为前提的，但它同时又确实是一种经常的概念构成过程，语言的意义生命就通过这种过程而使自身继续发展”。[12]

（也正因如此，所以，）“当两人相互对话时，他们说的是相同的语言。……但他们每人说的（同时）也都是自己的语言”，“适应于一切谈话的是，通过谈话就有一些东西变成了其他的东西”，“语言的真正存在就在所说的之中”。[13]

如果把加达默尔所谓的“普遍概念”（或“相同的语言”）看作立法之法，把“说话人”看作法官，把“说话”看作案件事实的认定过程，把“所说的”（或“自己的语言”）当作最后的“案件事实”，我们会很明显地看到两者的相通之处。而事实上，现实生活中也确实经常上演这一幕：不难想见，如果在每一个类似案件中所有法官都反复对某一立法之法作特定的理解，久而久之，一定会形成一种关于该立法之法就是此种特定理解之意义的社会共识。可能也正是在这个意义上，我们才能理解现实主义法学者的那个看似极端之观点的合理性，所谓“法官说什么，法律就变成了什么”[14]。

记得当年黑格尔（F. Hegel）曾断言，就法官的审判工作而言，“对事实构成作出判断，……这里所应达到的是确信，而不是更高意义上的真理”[15]。通过与“道成肉身”这一基督教义的对比，我们发现，其实不仅仅事实的构成最终取决于法官的确信而非“客观”或其它什么，就连作为判决结论之大前提的规范（有学者称之为“审判规范”以区别于由立法机关所直接给出的“立法规范”），尽管在很大程度上要受到立法之法的先在制约但也最终取决于法官的确信，因为正如前文所述，从根本上讲只有通过法官结合一个个具体的案件，立法之法的规范意义才能最终得以彰显。概言之，无论是“事实”还是“法律”，其实最终都取决于由法官所主导的事实生成过程，因此，若没有这一过程及其结果实际上也将使所谓“事实”和“法律”因了无处“寄宿”而不存在、至少是无法感知。这就正如在“道成肉身”这一现象中，“道”及“肉身”的存在与否并不取决于它们自身而取决于它们能否被“看见”（感知），所谓“只是那差我来用水施洗的，对我说，你看见圣灵降下来，住在谁的身上，谁就是用圣灵施洗的。我看见了，就证明这是神的儿子”[16]。

二、事实生成之“道成肉身”特性意味着什么？

如上的分析表明，在认定－构筑案件事实这一“道成肉身”过程中，法官要的其实根本不是“事实性”（faktizität）意义上的“事实”与“法律”，而不过是“有效性”（geltung）[17]意义上的“事实”与“法律”，也即他要的是在当下案件、语境中具有最强可接受性的答案而非任何其它什么，因此，他必须、也可以通过在如下几个方面或环节上的着力，进而最终使判决结论朝着他所意欲的结果靠拢并同时具有有效性：首先，他可以选择不同的法律规范；第二，他可以有意识地选择、也即与此同时忽略一些案件片断；第三，即便前两个环节操作性空间受到诸如程序等外部因素的挤压而比较狭小，他也完全可以通过加工、甚至改造立法规范的方式来达成其意欲达成的判决。

我们不妨分别举例来说明如上几种可能。就如上第一二点而言，如下一个案例也许可以较好地给出说明、证立：

某集市外有一老太太戴着红袖章负责给来集市购物者看自行车。具体操作方法是：该老太太在集市门口圈出一块空地，并用橡皮筋将该空地围了起来；来客只需要将自行车放入该橡皮筋圈定的范围之内，然后缴纳5毛钱人民币即可。某次，有一顾客购物后发现其价值数千元的电动自行车不见了。遂以怠于履行保管义务为由，要求该老太太赔偿相应的损失。[18]

乍一看，这个案件“事实”清楚，原告的诉求似乎也没有问题。但即便是这个客观事实清楚的案例，法官也完全可以通过选择不同规范、进而不同侧重之案件片断的方式来达到至少（说“至少”是因为还有其它可能情形）两种对原被告而言完全不同的结论。可以肯定的是，如果法官顺着原告的思路，那么，毫无疑问老太太官司输定了：因为根据《中华人民共和国合同法》第374条规定“保管期间，因保管人保管不善造成保管物毁损、灭失的，保管人应当承担损害赔偿责任，但保管是无偿的，保管人证明自己没有重大过失的，不承担损害赔偿责任”，则此时法官完全可以通过结合突出如下一些案件片断的方式来构筑出一个“保管事实”：按照相关惯习完全可以说该老太太收了保管费用；另外，她亦不能证明自己没有重大过失。因此，老太太赔偿损失就是“板上钉钉”的事。但是，法官也完全可以“不走寻常路”而依据《中华人民共和国合同法》中关于租赁合同的法律规定来对该案件进行认定——按照我国《合同法》第212条的相关规定“租赁合同是出租人将租赁物交付承租人使用、收益，承租人支付租金的合同”，此时法官可以通过结合突出如下一些案件片断的方式来反对原告的诉求：老太太与原告间并没有明确的保管约定，也没有任何其它事实可以积极地证明这一点。换言之，法院完全可以认定该老太太与原告之间存在的是一种场地租赁关系，而非原告所主张的保管关系，进而“站在老太太”这一边。

至于如上第三点，“许霆案”就可视为相关典型。按照一般的理解，所谓“盗窃”本应当是“秘密窃取他人财物”，然而，审理该案的法官却通过将“盗窃”具体化为“公开但反复地利用取款机缺陷以较小实额套取较大数额款项”这一加工过程，而一方面将许霆的一系列涉案片断提升为“盗窃”，另一方面，还偷偷地拓展了“盗窃”这一立法术语的外延，也即成功地超越了立法之法。尚值得进一步指出的是，不难想见，如果所有类似许霆案的判决书都认定其中的当事人构成“盗窃”（或“不当得利”或其它什么），那么，除非出现一系列新的判决，否则全社会一定就会把“盗窃”（或其它什么）的外延之一看作“公开但反复地利用取款机缺陷以较小实额套取较大数额款项”。换言之，通过把与“盗窃”相关的规范糅合到“公开但反复地利用取款机缺陷以较小实额套取较大数额款项”之案件片断中进而将其认定为“盗窃事实”这“道成肉身”一过程，不仅仅法官得到了他所意欲的结果，并且某种程度上还使得作为立法之法的“盗窃”也显然得到了改造、超越。

因此，确认了庭审过程中案件事实的生成类似于“道成肉身”这一点，实际上也就意味着：第一，从最终意义上讲，唯有法官的主观判断才是作为判决结论之大前提的审判规范以及作为其小前提的案件事实的直接决定性因素，甚而至于先在的立法之法到底具有什么样的规范意蕴也取决于法官在一个个鲜活案例中对其意义的把握、解释；这进一步意味着，第二，审判工作其实是一项充盈着法官主观能动性的工作，任何追求“客观”、“正确”甚至“唯一正确答案”的意图在这里都显然不合时宜；并且，第三，如果所谓法治（rule of law）就是指先在的立法之法得到严格的落实的话，那么，法治就是不可能的。

看起来，如上这些意味对当下司法权力――一种法律之下并宣称以依法办案为天职的权力――之权威构成了巨大的冲击，因为它们几乎从根本上动摇了作为司法权之基础的法律之确定性和客观性，甚至相对于司法而言的先在性。因此，至少或尤其对于那些怀有“高贵之梦”[19]的人来说，如果庭审过程真的类似于“道成肉身”，那么将无疑是灾难性的，因为如果本文的结论是可接受的，则人们还有什么理由相信司法官或司法工作、甚至法治？因此，有必要在这里预先交待本文结论的如下积极意义：第一，正因为案件事实的认定具有明显的主观性、专断性，或者干脆用弗兰克（J. Frank）的话讲“是一种猜测”[20]，所以才有充分地必要加强对司法工作的程序性制约以及事后监督；第二，正因为案件事实的认定乃至整个庭审过程都具有明显的主观性、专断性，所以才有必要加强司法裁判工作的说理性，以充分地展现司法官专断的理由、逻辑；第三，正因为庭审过程中充盈着明显的主观性、专断性，换言之司法官个人专业素养及职业道德将在很大程度上决定案件事实的样态，所以才有必要更加严格地遴选司法官，并且给予司法官以“与众不同”地高待遇；第四，同样是因为庭审过程具有明显的主观性、专断性，所以我们才千万要谨记所谓“铁案”、所谓“唯一正确答案”更多地是一种文学修辞，而不应作为诉讼制度设计的标尺进而使司法官陷入到某种两难境地之中；当然，最后但也许也是最重要的一点是，第五，无论我们要从关于司法裁判过程的解说中得出什么积极结论，都首先需要真诚地分析、揭示司法裁判过程本身，而非以一种道德评判的立场去希望、要求司法裁判应该是怎样的。[21]

申言之，最关键的并不是本文结论是否具有足够的道德吸引力，或者所展示的画面足够美丽、纯洁，而在于它是否更接近于事实的真相？就笔者言，当然更相信本文的分析，而非诸如“严格依法办案”、“唯一正确答案”等看上去很美但道德意味很浓的口号。那么，也许有人会问，既然司法过程中充盈着主观性，为什么法治又是大致可能的？或者具体点说，在一个相对良善的法律社会中，为什么一个具体案件的判决结论是大体可以预期的？相较前述道德期冀而言，这显然是一个更有力度的诘问，因而，有必要予以专门的回答。

三、事实生成之“道成肉身”特性何以没导致司法能动的泛滥？

上述问题其实很大程度上已经进入到了当前司法法理学的一个热点话题，即司法能动性（judicial activity）[22]题域。换言之，上述问题其实也可以替换为：如果本文关于司法过程中的事实生成具有典型的“道成肉身”属性之证立是可接受的，也即司法过程中真的充盈着法官的能动性，那么，何以实践中的司法过程并没有出现能动性泛滥之态势？在笔者看来，这可能主要是基于如下几个方面的原因：

第一，我们也完全有理由相信，法官作为“人”的一种，必将受制于人的一些基本属性，譬如说对未知世界的敬畏、譬如说恻隐之心、又譬如说面子（dignity）因素等。可以说，这些人之为人的因素当然地构成了对法官主观性滥用的第一道防波堤。

第二，当法官运用其主观把握（或曰“前见”）去理解立法之法、加工构筑案件事实时，他其实并不真正具有多大的主观性。为什么可以这样认为？加达默尔在为前见之于理解的积极性价值正名之后进一步争辩道，尽管前见看上去是纯粹主观的因而如果一旦承认它作为理解可能性的前提将很可能导致理解的绝对主观主义，但实际上这不过是一种杞人忧天式的担心，因为每一个人的前见与其说是主观的，毋宁说是历史的，所谓

“……其实历史并不隶属于我们，而是我们隶属于历史。早在我们通过自我反思理解我们自己之前，我们就以某种明显的方式在我们所生活的家庭、社会和国家中理解（并因而塑造）了我们自己。个体性的焦点乃是哈哈镜。个体的自我思考只是历史封闭电路中的一次闪光。因此个人的前见比其个人的判断来说，更是个人存在的历史实在”。[23]

事实上，我们甚至可以从马克思如下更为生动但同样严谨的文字中看到几乎完全相同的意思，

“人们自己创造自己的历史，但是他们并不是随心所欲地创造，并不是在他们自己选定的条件下创造，而是在直接碰到的、既定的、从过去承继下来的条件下创造。一切已死的先辈们的传统，像梦魇一样纠缠着活人的头脑”。[24]

相对而言，作为后来者的加达默尔在这里当然已经超越了马克思：事实上，后者更多地是通过他的天才敏锐地把握到了如上现象，而加达默尔则更多地通过其诠释学内在逻辑证立了此种现象的必然性，这可以从他的如下论断看出。加达默尔进一步指出，我们前见的历史性或者说非主观性并不能通过我们的反思或其它什么程序而得到压缩或摒弃，因为每一个人都一定也只能处于某种历史处境之中，而

“处境（hermeneutische situation）这一概念的特征就在于，我们并不处于这处境的对立面，因而也就无从对处境有任何客观性的认识。我们总是处于这种处境中。我们总是发现自己已经处于某种处境里，因而要想阐明这种处境，乃是一项不可能彻底完成的人物。……这种不可完成性不是由于缺乏反思，而是在于我们自身作为历史存在的本质。所谓历史地存在，就是说，永远不能进行自我认识”。[25]

这也就是说，虽然看上去法官确实是在用他的前见去加工法律与事实，但实际上所谓的“他的”前见却显然并非全然主观的或个性化的，而更多地具有的是历史的客观性或语境的共通性――并且这种客观性或共通性还是法官无论怎么努力都注定无法甩掉的东西。笔者认为，也正是因为这个原因，我们才能解释为什么尽管立法者对于其给出的绝大部分立法概念或术语（如“盗窃”、“买卖”、“合同”、“是”、“应当”等）都没有给出自己的解释或说明[26][26]，但司法界的法官们（至少在大部分情形中）却都似乎自然而然地按照前者所意欲的意图理解、运用这些概念或术语；同样是因为这个原因，我们也才能解释为什么学院式教育对于法律职业的有序运作如此重要（因为正是学院式教育给了所有法律人以关于法律的一些基本的共通性前见），进而才能更好地理解为什么即便在特别讲究自由及多样性的西方社会，同时也特别讲究法律职业教育的共通性（如英国就几乎全部由具有紧密关联度的四大律师工会学校来完成）并强调法律职业共同体的建设。

第三，正如在基督教“道成肉身”教义所表明的，“道”毕竟是先在的因而尽管它无法单方面决定“道成肉身”之后的肉身之所有样态或内在，但“道”毕竟已经给予了肉身以一定的规定性。相对应地，尽管法官最终落实的确实不过是他根据具体语境（案件）而对立法之法所作的理解，但所谓“对立法之法的理解”就一定意味着立法之法对理解结论的规定性。事实上，法官们尽管有可能将前述的“许霆案”或“自行车案”作多样化的理解，但我们完全有理由相信，一个理性的法官再怎么发挥主观能动性，也不至于将“许霆案”中的当事人认定为“强奸罪”、“故意杀人罪”、“走私罪”等罪之案犯，也即不可能将“强奸”、“故意杀人”、“走私”等法律概念及相关规范“加工”为可以涵摄“许霆案”中的“公开但反复地利用取款机缺陷以较小实额套取较大数额款项”之行为的概念或规范；同样地，我们也完全有理由相信，一个理性的法官不可能将“自行车案”中的事实认定为“加工承揽”、“买卖”、“结婚”等，也即一个理性的法官一定不会尝试着去加工诸如“加工承揽”、“买卖”、“结婚”等法律概念以作为“自行车案”中的判决大前提。因此，除非一个法官根本就不打算在他的判决书中反映立法之法，甚至也没有起码的“司法”立场，否则，当他尝试着根据当下案件事实去解释立法之法时，就一定会强烈地体现出自身主观性的克制，也应当体现出这种克制。这就正如加达默尔所言，在理解的过程中，“谁想理解（作为理解对象的文本），谁就从一开始便不能因为想尽可能彻底地和顽固地不听文本的见解而囿于他自己的偶然的前见解中”，“谁想理解一个文本，谁就准备让文本告诉他什么”，他甚至断言，“一个真正受过诠释学训练的意识从一开始就必须对文本的另一种存在有敏感”[27]。

相对应地，尽管法官可以通过择取或突出不同的案件片断以及通过不同的组合思路或方式来进行案件事实的认定－构筑，但最起码他无法也不应该无中生有地捏造案件片断以追求他所意欲的目的；当然，他也无法完全无视一些基本的案件片断来达致其追求。

也许有人会说，如上两点从根本上诉诸的仍然是法官的主观性，这也就意味着万一一个法官就是要“可与不可日变”地擅断案件，岂非也是可能的并且还总能有理？必须承认，正如前文分析所表明的，从根本上讲这种说法是成立的，但如果考虑到如下第四个方面的限制法官主观性的因素，也许可以大大地削弱此种疑问的力度。这第四个方面的因素简言之即现有的种种体制。如审判公开制度、辩护制度（尤其是结合审判公开的庭审辩论制度）、包括上诉在内的司法监督制度等正式制度使得法官不至于、也不可能完全的胡作非为；当然，诸如舆论、党、上访等社会机制也将在很大程度上遏制法官的上下其手。

行文至此，也许卡多佐（B. Cardozo）的那个经由他自己的司法经验以及实证观察而得出的名论断可以用来作为本部分的总结，他说，“在审判中，无拘无束、不受羁束的完全自由是不存在的，成文法典、先例、模糊的习惯或无法溯源的技巧，成百上千的限定条件约束着我们，限制着我们，即使我们自以为可以自由自在漫游的时候，法律的职业观念对我们也具有一种神秘的力量；它们就像空气一样，即使我们没有留意它们的分量”。无论如何，“分配给我们的任何自由都是有局限的”[28]。可以说，尽管我们现在无法完全清楚地、也许将来也不可能完全清楚地认知如上种种因素，但毫无疑问它们事实上已经形成了环环相扣的一个制约系统，并且正是这个系统在很多人尚未自觉之前就已经默默地制约着法官的主观性、进而支撑着法治的大致可能性。

代结语：立法者能够或应当从上述结论中看到什么？

长期以来，似乎无论是立法者自己、还是其他社会群体，都期待在法治工程中，立法者能够“把所有（关键）问题都自己扛”。具体表现就是，期望立法者能够提供尽善尽美的立法之法，以至于用法者可以不需加工就从中找到所有法律问题的现在答案[29][29]――事实上，我们不经常可以在各种场合看到或听到各种各样的人发出诸如“之所以出现XX问题，主要还是因为立法不完善”，或“目前的立法不够完备，应当更加具体化和明细化”之类的感叹或吁求？

按照本文的理路，则考虑到事实上立法者能够做的不过是給法律帝国提供“道”而已，至于具体的法治状况（“肉身”）则实在不是他单方面能够决定的。这一方面表明，如上这种期望对立法者以及立法工作而言无疑是不公平的，因为他显然对立法提出了过分的要求；另一方面却也分明对立法者提出了“立法者应当谦抑”的告诫。

在这里，所谓立法者的谦抑，简言之即立法者要保有一种对立法活动本身的敬畏、谦抑之心，而不宜动辄启用立法权（具体包括制定、修改、废止、认可及解释），也不应过高地估计立法的实际功用[30]。虽然我们可以从先贤的某些著名论断中得到关于立法应当谦抑的启示，如“立法者应该把自己看做一个自然科学家。他不是在制造法律，不是在发明法律，而仅仅是在表述法律，他把精神关系的内在规律表现在有意识的现行法律之中。如果一个立法者用自己的臆想来代替事情的本质，那末我们就应该责备他极端任性。同样，当私人想违反事物的本质任意恣为时，立法者也有权利把这种情况看做是极端任性”，“立法者并不创立法律，他只是在揭示和表述法律”[31]，但应该说至少目前为止尚没有关于何以立法者应当如此的强有力之证立（有的只是经验式的揭示）。笔者相信，关于案件事实生成过程的“道成肉身”性质之分析和证明可以达到此种效果：正如前文所已经清楚揭示的，即便立法者真的能够制定出一部从立法角度或语法角度讲完美的法典，也最终逃不过相应立法在由“sentence”变为“utterance”的过程中为用法者（如法官）所偷偷地完善、修补甚至弃用之宿命[32]。申言之，立法者之所以应当谦抑，一个重要的原因是他无法不谦抑。

也许我们可以通过对立法谦抑性之微观方面的进一步分析来更清楚地说明、证立如上判断。从微观方面讲，所谓立法的谦抑指的是立法者应尽可能少地干涉社会对立法之法的理解，因而也不应动辄试图通过立法性解释（包括立法机关作出的法律解释和最高人民法院等机关作出的实际上具有立法效果的法律解释）来促进所谓“统一理解”[33]。因为一则立法者事实上不可能知道每一个用法者所处的具体语境（而正是这个语境才彰显出立法之法的意义）；二则立法者的频繁解释其实从根本上不仅仅不会加强自身的权威，相反却会动摇立法之法的权威－－如果立法之法足够良善，还需要立法者又多此一举吗？事实上，这其实也正是为什么西方法治发达国家的立法会几乎不出台立法解释的原因所在；三则无论立法者怎么解释，他的这种解释由于其面向的普适性将注定只能是抽象的因而也仍然需要用法者根据具体语境予以解释方能得到实施；最后，也许更重要的是，立法解释根本无法逃脱前文一个脚注中所提示的那种“解释的循环”之宿命，也就是说，当立法者进行立法解释时，实际上总是需要引入更多的解释项来解释被解释项（解释对象），从逻辑上讲，这事实上等于拓展了用法者的“加工”空间，而不是相反。或至少可以说，此举不过是在限制法官对于一些特定立法之法理解的主观性的同时，却给予了他更多的主观性发挥之机会（因为引入了更多的解释项）而已。毫无疑问，这很可能将导致立法解释无法达致其意欲追求的目的，进而给人造成立法解释无用之感，并最终当然会侵害立法以及立法者的权威[34]。