内容提要：程序分化涉及民事诉讼法修改中应该规定哪些种类的第一审诉讼程序这一重要问题。程序分化方案应当包括以下基本内容：保留“简易-普通”的基本分类；现有的简易程序进一步分化为“小额”、“速裁”和“简易”三种程序；对普通程序在缩小合议制适用范围的同时以“规则形成”为指向加以规范；程序设计整体上注重与司法ADR的衔接及相互之间的关系整合。本文对小额程序的设置必要性和具体程序设计做了论证，并以司法实践中的案件类型划分为依据，考察简易程序的适用范围、普通程序与适当延长审限及合议制的关系，还提出引入“特别上告”制度以促进高层级法院通过直接审判案件发展指导性案例的建议。

关键词：程序分化 简易程序 小额程序 司法 ADR 特别上告

一、“程序分化”问题的提出

第一审程序究竟如何规定是我国民事诉讼法修改必然要涉及的一个重要问题，这个问题也可以表述为：将来的民事诉讼立法中应当有哪些种类的一审程序、这些程序之间有何关系并构成什么样的体系？本文将此称为“程序分化”问题。

在学理上，民事第一审程序首先可区分为诉讼程序与非讼程序，但为了限定考察范围，本文把研究的对象缩小为诉讼程序，暂不论及非讼程序。关于第一审诉讼程序，我国现行民事诉讼立法只规定了“普通”和“简易”这两个程序种类。从现行立法颁布二十年来社会发展的状况和司法实践的需求来看，这样的区分已经显得过于粗疏，有必要在立法修改中实行更进一步的程序分化。对一审诉讼程序如何分化，迄今为止学术界提出的方案大体上就是在现行立法中“简易—普通”的分类之外再引进小额程序，并设立单独的家事程序。[1]本文的目的主要在于提出笔者构想的一审诉讼程序分化方案，也将附带地涉及第一审程序与审级及上诉制度衔接的问题。在构想这样的方案时，必须先考虑程序分化的根据或基础。第一审程序籍以区分的根据可从两个方面去把握，一是案件标的额大小、案情复杂的程度以及争议性的强弱，二是纠纷发生的领域或其种类。根据后者，程序分化在范围上更加广泛，包括了是否应依家事、劳动关系、乃至知识产权、公司或票据等领域的纠纷分别设立反映其各自特点的程序等问题。笔者支持立法上至少对家事案件和劳动争议单列程序的观点，不过对这些要求更多专门知识储备并需逐一分别考察的问题留待其他场合讨论，本文暂不涉及。但合同及侵权等一般的纠纷种类与案件标的额、难易度及争议性紧密相关，以下将一并作为构想程序分化基本方案的根据。

主要根据案件标的金额大小、难易程度及争议性强弱等进行构想的程序分化，大致与实务上称为“繁简分流”的现象相对应。“繁简分流”更多地含有“法院对程序的实际运作”这一层意思，与本文试图提供的制度设计方案有所区别。不过，这个概念中所包含的对“繁”和“简”两极的强调，在设计程序分化方案时具有十分重要的参考价值。具体而言，近年来在民事一审收案量快速增长、不少法院“案多人少”负担沉重等现实情况下， 民事一审案件的受理数量从上个世纪七十年代末以来一直逐年快速增加，到1999年达到5，054，857件的高峰之后开始略有下降，到2004年这个数据为4，332，727件。但是从《诉讼费用交纳办法》开始实施的2007年起，民事一审案件受理数又从下降或持平转变为快速增长的趋势。到2008年这个数据已突破1999年的高峰值，达到5，412，591件，2009年又上升到5，800，144件，2010年则创出了609万余件的新高。[2]由于不少法院采取了在立案阶段努力向诉讼外的调解等分流案件的措施，今后一审民事案件的增长速度有可能继续转缓。但在其他因素不变的前提下，短期内不太可能改变部分法院案件负担过重的态势。现行立法上有关简易程序的规定显得愈发不能满足当事人和法院便捷迅速、成本低廉地处理大量少额、简单纠纷的迫切要求，所谓“简易不简”的问题更加明显。因此，如何在制度设计上进一步分化简易程序，使其能够适应处理不同案件时对程序简化程度的多层次要求，构成了本文的一个基本着眼点。另一方面，对于普通程序，在重新考量现行立法将其与合议制“捆绑”在一起及审限规定等程序设计是否合理的同时，也要照顾到通过更加精致完善的程序设计来发展“能够引导秩序形成的一般规则”这个我国法治建设进程中的前瞻性需求。此外，在当前的司法政策引领下，许多法院纷纷尝试运用诉前调解、立案调解、委托调解等司法ADR的多种方式分流案件，或者通过“速裁程序”的操作力图在一审程序的早期便捷地审理终结案件。拟议中的民事诉讼法全面修改有必要充分考虑司法实务中的这些最新动向并做出有效回应，把吸收和规范种种相关的改革尝试纳入视野。于是，一审诉讼程序的分化方案如何与实务上的这些程序操作方式协调衔接，亦成为本文试图解决的一个重要问题。

关于立法上程序分化方案的构想与司法实务立足于现实的案件状况进行的程序操作之间的关系，还有两点悖论性质的问题需要讨论。首先，有关一审诉讼程序的立法规定太粗疏或者缺乏分化固然成问题，但过于细化或者分化的层次过多甚至显得琐碎亦不妥当；其次，程序分化一方面确实意味着不同种类程序之间的差异或区隔，另一方面如果对分化的每一种程序在制度设计上规定得过分刚性，或者不同程序之间的划分过于僵硬而缺乏融通的话，则会带来程序操作上的不便。这两种悖论都可能在立法的程序规定与程序实际操作的相互作用中体现出来。实际上，诉讼实务中法官对每一个具体案件都能够根据其个性设计最相适合的处理程序，但这种做法既违反“程序法定”原则（禁止把诉讼的程序进行完全委诸于法官裁量），在面对大量诉讼案件时又是缺乏效率或者非现实的。相反，如果立法上把程序划分得非常琐细且每一种程序的设计又过于刚性的话，则法官和当事人灵活操作程序的合理余地被完全取消，程序因而变得非常僵硬不便。面对这两个悖论，以下笔者关于一审诉讼程序的设计，将以尊重现行的相关规定为出发点，把程序分化控制在层次尽可能少的范围内。同时，为了在坚持程序法定原则的前提下使程序保持足够的操作弹性，也注意在分别强调刚性或灵活性、融通性的不同程序之间达成某种程度的平衡。

二、基本方案与围绕小额程序的争论

笔者所构想的第一审诉讼程序分化方案可概括如下：保留“简易—普通”的基本分类；现有的简易程序在“更加迅速、便捷、节约成本地处理大多数案件”的宗旨下进一步分化为“小额”、“速裁”和“简易”（为了与现行简易程序相区别，也可以称为“狭义的简易程序”）三种程序；对普通程序在缩小合议制适用范围之同时以“规则形成”为指向加以规范；程序设计整体上注重与司法ADR的衔接及相互之间的关系整合。在展示这个方案的具体内容之前，有必要首先对程序分化牵涉到的立法理念和我国民事诉讼的现实态势加以较深入地分析。这是论证立法修订方案之必要性、针对性和可行性的一个环节。

从上述的方案梗概可以看出，其重点确实在于以“迅速、便捷、节约成本”为目标的效率提升。对一般的程序分化方案从这个角度加以理解没有错，看起来也不易引起争议。但是，如果把目光移到我国民事诉讼目前面临的态势和今后可能的走向时，这种理解可能就只能说是浅见了。问题的复杂性在于，仅仅一般地主张程序的“繁简分流”或致力于进一步提高诉讼效率，已经不足以有效地应对“大量纠纷涌向法院”的现象。以下先从有关小额程序的争论入手，来看一看这种复杂性在我国民事诉讼现实状况中是如何体现的。

关于第一审诉讼程序中要否增设小额程序的问题，法学界早有不少讨论，主张我国有必要设置小额程序的观点比较多见，也存在着不赞成在我国民事诉讼制度中引进这种程序的意见。[3]在否定性意见提出的论据中，笔者最为重视的均与我国民事诉讼当下面临的现实状况紧密相关，归纳起来主要有以下几点作为虽然不一定反对本次民事诉讼法修改引进小额程序，但明确指出我国民事诉讼相关特色的观点[4]：第一，小额程序的初衷之一在于通过程序的大幅简化提高效率，为当事人减少讼累并节约法院耗费的司法成本。而我国民事诉讼的效率已经不低了，绝大部分一审案件都能够在简易程序较短的审限期内结案，因此对仅仅基于效率进一步简化程序的要求不应如此敏感。 李浩教授从另外的角度同样提出了类似的见解。[5]第二，小额程序的另一宗旨是把复杂或高度专门化的诉讼程序化约为更加平易简单、让一般人都能理解的常识性纠纷处理过程，从而提升当事人参与纠纷解决的主体地位。国外有些小额程序的设计包括排除律师代理等内容，其理由除节约费用外正在于此。不过我国的民事诉讼程序专门化、技术化的程度并不高，也没有多少复杂的内容，案件无律师代理的情况更为常见。相反还需警惕过度强调程序简化带来对程序的正规化或规范化的冲击。第三，小额程序在国外得到普遍引进的动向，其根本理念在于降低日常生活中发生的一般纠纷进入诉讼程序的门槛，扩大审判制度解决纠纷的容量，让相对缺乏资力和专门知识的当事人也能够更加便利地使用作为公共服务的诉讼审判。这种程序的引进设置因而成为被称为“接近正义”（Access to Justice）的司法改革运动的一个重要环节。与此相对，我国目前的状况是纠纷进入诉讼审判的门槛并不高，相反由于各种诉讼外的纠纷解决机制未能很好地发挥其功能以及因一些实体和程序方面的法律法规出台伴随的诱导作用，近年来大量纠纷涌向诉讼渠道，已经给不少法院带来“案多人少”不堪重负的问题，且孕含了诱发更多涉诉上访的风险。从这个角度看，如果小额程序的引进意味着要求民事司法进一步扩容增量，在我国目前的现实情况下并不一定符合时宜。

不过，依据上述的理解提出的否定意见虽然富于启示性，却没有看到小额程序依其具体的程序设计亦有促进纠纷向诉讼外解决机制分流的可能，且这种程序的设置除了节约成本、提高效率之外，在我国民事诉讼实务中或许还可以发挥另外的功能，例如规范程序操作和限制随意性等。首先，民事纠纷因诉讼费用减少、“进入门坎”降低等多种作用影响而大量涌入法院的倾向，在社会转型期传统的非诉讼纠纷解决体系趋于衰退甚或解体，而新的代替性机制得以建立形成之前，恐已经是难以根本改变的现实。在这种既成的局面下，再引入小额程序也不会诱发更多纠纷进入法院，反而能够收到节省用于处理小额纠纷的司法资源这一效果。目前我国民事司法的效率仅从遵守审限的角度看确实不算低，但针对小额纠纷在相应减少司法资源投入的意义上切实提高效率仍然有着迫切性。其次，小额程序不仅因大幅度简化程序而具有减轻当事人讼累的“便民”效果，同时还可以通过某些程序设计为当事人提供把已经提交法院的纠纷转移到诉讼外去处理的激励或动力。如把小额程序的强制适用和一审终审等程序与提供诉前调解等服务结合起来，就有可能引导相当一部分小额纠纷分流到诉讼之外。最后，正如上文已经指出的那样，因现行立法上第一审诉讼程序的分类及具体规定都比较粗疏，司法实务中某些程序操作也出现了过于随意等问题。而引入在程序设计上最具刚性的小额程序并使其作为第一审程序分化的有机环节，相信一定会有利于在程序法定原则和程序操作的融通性、灵活性之间形成平衡。在此方面的效果正好可以和注重程序的规范化或正规化这种完善诉讼法的要求相互呼应。

三、小额程序的具体设计

当然，小额程序是否能够达到上文所指出的效果，又取决于具体程序如何设置。在考虑程序设置之前，则有一个确定小额程序适用对象范围的问题。为了较彻底地简化程序并保证其运用时的刚性，尤其是考虑到禁止上诉、实行一审终审制对当事人程序保障的严格限制，小额程序的适用对象应限定于诉讼标的在一定金额以下的买卖借贷等合同类以及劳动争议类中的工资拖欠等小额钱债案件。牵涉人身关系的家事案件不适用此程序，只是完全不存在有关身份的争议而仅涉及少额的财产如何分割或分担的家庭财产分割案件及继承案件，才可以考虑允许适用小额程序。侵权类案件即便标的额不大，因常常有较强的争议性或者案情复杂的情形更多，原则上亦不列入此范围之内。标的金额的“小额”程度也应相对压低。虽然规定具体的数额还需做大量调研，但考虑到我国地区差异和收入两级分化的现实情况，笔者目前倾向于立法上只须规定一个例如从二千元到一万元的下限和上限，各地法院适用小额程序的钱债案件标的金额则由最高法院通过司法解释授权高院视省内不同管辖区域的实际情形分别加以确定。 根据笔者前几年在六个省对若干派出法庭做的调查，绝大部分对象法庭每年受理的民事案件诉讼标的金额超过1万元的都不过在10%上下。[6]另据位于天津市中心城区的河西区法院最新数据，该院2009年上半年受理民事案件4312件，其中标的金额不满1万元的占72%。[7]作为这种程序适用对象的民事案件在一般基层法院约占其年受理案件量的10%到30%应该比较稳妥。小额程序采取在审查原告起诉决定立案时根据诉额强制适用的方式，如果被告反诉，只要反诉标的金额本身仍在小额程序要求的数额之内，程序种类就不得更改。对于适用小额程序的案件不适用公告送达，法院按照原告提供的被告地址及联系方式经穷尽从简便到法定的送达方式，如果仍送达不能，则可以被告不明确为由做出不予受理的裁定。 司法实务中部分法院正在尝试送达不能的情况下以“被告不明确”为由不予受理的做法。例如某市高级法院出台的相关规则中规定除对于自然人的户籍地址和企业法人的注册登记地址可能适用公告送达外，对于原告仅提供被告的“经常住所地或主要营业地”作为送达地址的，法院若送达不能则不予立案。在当前社会流动性极大而导致送达非常困难的情况下，这种做法为了适当平衡法院和原告当事人之间在送达上负担和风险分配的初衷虽然可以理解，但根据对“住所地或营业地”送达不能就不予受理的做法显得过于加重了原告承受的送达负担和风险。笔者认为以限定适用范围的小额程序来作为法院向原告转嫁这种负担和风险的限度应当比较合理和妥当。另一方面，对于某些符合上述“小额”标准的案件，如果法院认为确有必要适用其它程序进行审理，应允许其拥有在审查起诉时或审理过程中转换为其它程序的权限。

小额程序的特点相对现有简易程序而言在于更进一步地简化程序：除可以口头起诉和庭审不拘于法定方式及进行顺序的弹性化外，答辩期应缩短至7日或10日。还应对证据方法加以限制（排除鉴定、勘验）或适当松动（允许书面证言），法庭笔录可不采取逐字逐句方式而用简单的归纳式记述（有条件的法庭保留全程录音），判决只须写明主文，简洁表述所认定的案件事实并在确有必要时指出所适用的法条即可，审限规定缩短为30日或45日。在审判主体方面，小额程序可由尚未取得审判资格的法官助理负责审理并以自己名义做出判决（或可规定宣判前须征询资深法官意见）的程序安排也应加以考虑。实行禁止上诉的一审终审制。不过，在使用常规方式或其他简易方法送达之后（排除公告送达）被告却在开庭时缺席的情况下，考虑到一审终审对有可能因值得同情的原因而缺席的当事人过于缺乏程序保障，有必要在程序上略加调整。具体来说就是针对小额程序中的缺席判决，可允许被告在判决确定后一定时期内向做出判决的法院申请复议，法院根据被告提出的缺席原因是否合情合理，可决定驳回复议申请或者对本案同样按小额程序重新审理。由于我国的具体情况，国外有关小额程序的某些制度设计，如禁止律师代理或对当事人每年能够提起小额诉讼的次数进行限制等，并不适宜模仿照搬。 外国禁止律师代理的制度设计最重要的宗旨在于防止小额程序变得与一般程序同样复杂和专业化，我国民事诉讼的一般程序并不存在这样的问题，此亦为律师代理远不如外国那样普遍的原因之一。在我国的语境下，如果小额案件的当事人不顾讼争利益与所费成本之间的高度不均衡而坚持委托律师或法律工作者代理（尤其是双方当事人都如此）的话，则法院可能需要考虑此案件实际上或许有较大复杂性而不适宜采用小额程序。国外对小额程序的利用次数进行限制，则主要是出于防止诉讼沦为某些从事个人消费借贷的金融机构“讨债工具”这一目的。但是在我国当前条件下，类似的程序设计则更可能限制的是物业、电力、通讯、供水供暖等公用事业对这一程序的利用。即便不涉及对这些领域进行限制是否具备正当性的问题，在限制利用小额程序的后果更可能的只是将利用者推向其它诉讼程序的现实条件下，对采取这种程序设计究竟有多少可行性很有必要打个大问号。

小额程序与纠纷分流、尤其是与诉前调解的关系，也是设计这种程序时必须考虑的一个重要问题。当前，由于推动多元化纠纷解决机制发展的需要，也作为针对大量纠纷涌向法院带来“案多人少”负担过重等问题的一种对策，不少法院采取了把法院外的调解人员“请进来”以分流案件的措施。即在法院内的立案阶段为当事人提供诉讼外调解的机会，请人民调解组织或返聘退休法官、调解员名册中的人员等进驻法院的立案窗口，随时分流纠纷并展开“诉前调解”（有些时候也被不很精确地称为“立案调解”）。许多法院还建立了“诉前调解中心”、“诉讼服务中心”、“诉调对接中心”等组织形式来专门处理纠纷分流及诉前调解等事宜。这些尝试亦为法院出面整合社会上的纠纷处理资源、推动多元化纠纷解决的一种表现，应该认真对待并给以相应的正面评价及鼓励。不过另一方面也必须看到，对这些改革举措做“运动式”的鼓吹及推广带来了不少问题或偏差。一种较容易出现的偏差就是因法律上没有明确限定，法院可能完全依靠裁量对原告的诉求强行“分流”，即强制性地要求当事人先去“诉前调解”，造成事实上的“调解前置”。在法院系统目前不得不承载处理大量案件的负担，位于发达地区及中心城市的法院一般都负荷过重的状况短期内可能难以改变的态势下，如何既能够支持法院推动诉讼外及多元化纠纷解决的努力，同时又规范和遏制其伴生的某些偏差和副作用，就成为民事诉讼立法修订应当予以妥善处理的一项课题。作为应对这项课题的一种方案，立法上可以明确限定可以实行“调解前置”原则的案件类型及范围，对于其余的案件，则严格要求立案阶段的“分流”或将其交付诉前的调解必须以“当事人双方合意”或“征得当事人同意”为必要条件。适用小额程序的案件因其牵涉的利益有限，且案情一般都比较简单，归入应当实行“调解前置”原则的案件类型较容易得到正当化。 其他还有哪些案件类型可以适用“调解前置”原则值得认真研究。至少婚姻家庭等涉及身份关系的家事案件是适合实行此原则的对象之一，虽然其正当化根据与小额案件并不一致。为此立法上可以明确规定，法院将小额案件交付诉前调解不受“当事人双方合意”或“征得当事人同意”之限。处理小额案件的程序设计本身就因其简便灵活的性质适合更加积极地促进当事人之间的和解，事实上此类案件在司法实务中往往大部分都能够做到以调解方式结案。如果再加上立法对于把小额案件分流到诉前或诉讼外纠纷解决渠道去处理的做法予以支持，正如有学者指出的那样，小额程序的实际运作可能使其实质上更接近于或者更类似一种“调解”程序。 参见前引④，范愉文。尽可能使小额案件的处理大量地通过调解等诉前或诉讼中的ADR方式结案属于这种程序值得欢迎的效果之一。在立法一方面鼓励小额案件的分流，另一方面又以包括一审终审在内的这种刚性的程序规定来促使或者诱导当事人选择判决以外的纠纷解决这种情况下，可以期待实务中对于小额案件的处理带有更多的司法ADR色彩。

四、“速裁”、简易程序与普通程序

以上所设想的小额程序简化得相当彻底，法定程度也显得很具“刚性”，因此适用的案件种类也较为狭窄。为了让更多有必要适当简化审理程序的不同类型案件也可能比较灵活地“准用”这一程序，笔者着眼于“速裁程序”这个概念。目前一般所说的“速裁”，多为司法实践中一些法院对案情比较简单、双方当事人相对容易传唤的案件以简便迅速的方式加以集中处理的种种改革尝试。所谓“速裁程序”往往只是相关报道对于大量案件在短期内得到集中处理解决的现象性描述，在规范的意义上并未体现出多少能够作为独立程序的特征。为了使速裁程序在立法上真正构成从一般简易程序分化出来的另一程序种类，笔者建议引入“当事人选择”这个当前为理论界和实务界都普遍认同的重要因素。具体而言，除了小额案件和适用普通程序的案件，对于类型和诉讼标的不同的各种案件，原则上都允许双方当事人在上文有关小额程序设计而列举的简化范围内对程序做出选择。最主要的选择对象包括庭审方式的简化（包括被告放弃或缩短答辩期以便尽早开庭）、归纳式笔录方式、判决内容的省略和一审终审。具体操作方式可考虑在立案后向原告送达受理通知和向被告送达诉状时同时送达事先印制的告知书，由当事人双方以划勾等形式逐项选择并签字确认。这类程序安排均牵涉当事人基本的程序保障，尤其是一审终审的选择必须有原被告的双方合意。另一方面，法院在这种速裁程序的选择上也有相当的主动性，可视受理诉状时初步了解到的案情决定要否为当事人提供选择机会。虽然这种程序一旦适用应当在较短时间内审结，但为了保持一定灵活度，有关审限的规定还是维持现行立法的三个月为宜。总之，速裁程序的基本定位可以理解为在当事人选择的前提下准用有关小额程序规定的简易程序，在适用的案件对象范围上更加广泛，程序简化和法定的程度也更加灵活或更具弹性。

上述两种程序均从现有的简易程序分化而出，不适用这两种更加简化的程序而又非普通程序的案件就是为将来立法上“简易程序”留下的适用对象。在这里，必须先考虑对经过分流的简易程序与普通程序的区别如何规定的问题。现行民事诉讼法规定简易程序只适用于基层法院及其派出法庭，对象为“事实清楚、权利义务关系明确、争议不大的简单的”案件。实际上基层法院适用简易程序的普遍程度早已极大地突破了这些表述的制约。最高法院在2003年出台有关简易程序适用的司法解释之际，曾打算在认可其实际适用普遍性的前提下明确简易程序与普通程序的区别。但最后还是仅列举了不应适用简易程序的少数几种情形而已。看来，要用文字表述来明确区分这两种程序的适用对象，在立法技术上似乎是一项不可能的任务。笔者主张在进一步分流简易程序的基础上保留“简易-普通”的基本分类，建议可反过来从“标的金额较大、案情复杂、争议性强”的角度来规定普通程序的适用即可，而把两者适用范围的实际划分留待司法实务根据具体情形去处理。为了尽可能促使基层法院不要仅仅出于拉长审限的目的就把简易程序轻易地转为普通程序，是否把经过分化了的简易程序审限加以适当延长，或者是否规定三个月实在不能结案时可经审批再延一次，这类问题也应当纳入立法修改的视野。

目前涉及区分简易程序与普通程序的另一个有争议的问题，则在于要否解除“简易程序=独任制；普通程序=合议制”这种一一对应的“捆绑式”关系。笔者对此问题持肯定的观点。[8]为了使普通程序也具备某种程度的灵活性，立法上可规定例如案情特别复杂、具有集团诉讼性质、需要较高技术性鉴定的医疗等类型纠纷、存在疑难的法律适用问题或有法律上的一般性重要意义等情形必须适用合议制，其余的无论基层还是中级法院的第一审普通程序案件，则都由有审判员资格的法官独任审理。对于具有法律适用上的重大指导意义以及有助于解决或避免“同案不同判”问题等性质的案件，有必要利用现行立法已有的“管辖权移转”规定，第一审程序就可由上级法院提级管辖。 关于对这类案件实行第一审程序上提或上级法院提级管辖，最高人民法院最近发布的《关于规范上下级人民法院审判业务关系的若干意见》已经有明确的规定。[9]考虑到目前司法实践中某些疑难案件的审理确实需要时间，普通程序的审限还可一般性地延长到八或十个月，特殊情况下经审批可再延一次，时间为四至六个月。为了不耽误当事人权利尽早进入执行程序获得实现的时机，可考虑借鉴日本和德国等国家民事诉讼中的“未确定生效判决附带假执行宣告”制度，[10]这一制度应该来源于德国。关于德国民事诉讼及执行法中相关制度的介绍，[11]即在一审做出判决之时以胜诉方当事人申请和提供担保为前提，在判决书中写明“允许申请临时执行”。即使因对方提起上诉而使判决暂时不能确定生效，胜诉当事人仍可据此申请立即执行判决内容。执行部门在申请人提供相应担保的条件下开始执行程序。

关于上述程序分化方案如何与目前法院正在大力推进的各种ADR方式衔接，首先可以确定的是，无论是可能适用普通、简易、速裁、小额等何种程序的纠纷，都不妨碍在诉讼提起之际以及审理过程中引导当事人利用法院内部（“法院附设”）或外部的调解。不过，为了防止造成法院可以完全根据裁量而在诉前或诉讼中把几乎任何案件都强制性地“委托调解”这种事实状态，确有必要在关于“委托调解”的条文中加上“征得当事人同意”等限制条件。此外，在适用小额程序的案件或者家事案件等明确的范围内，亦可以明确规定法院得依“调解前置”原则强制性地交付诉外调解。此外，在重视多元化纠纷解决的前提下讨论程序分化，很容易引向单独设立某种调解程序的思路。但是，我国现行民事诉讼立法已经规定了“诉讼调解”制度，并且当前的司法政策正在强调这种调解应当贯穿整个诉讼审判，在所有程序阶段都必须得到充分运用。所谓“立案调解”或“协助调解”等名称，其实也都在诉讼调解的范畴以内。除了非诉讼的诉前或委托调解以及已经是无所不在、随时随地可由法院主动实施的诉讼调解之外，再于诉讼程序内规定某种如“审前调解”等所谓独立或单独的程序，不是“叠床架屋”的多余之举，就是把法官随机进行的调解在阶段上加以固定或“刚性化”而已，其立法上的意义实在非常有限。当然，一部分纠纷类型的强制性“调解前置”，例如设计家事程序时可考虑先由法官会同具有家庭社会学、心理学知识背景的专业人士进行的调解等，因有其独自的特征确实可构成单独的调解程序。甚至对于目前某些法院正在推行的“法院附设调解”（如建立本院专属的法院外调解人名簿并在立案窗口提供调解场所）等尝试，有无可能象日本和台湾地区那样发展到建立“法院内诉讼外”相对独立的民事调解制度，将来都可以进一步探讨。不过对这些程序的考察暂不在本文讨论范围之内。

五、作为不同程序适用对象的案件类型

以上为笔者构想的一审诉讼程序大致的整体框架。作为对这个程序分化方案进行论证的一种方式，就是把可能成为不同程序适用对象的案件现实情况加以区分，并做类型化的梳理辨析。从这样的见地出发，可以把我国法院处理的一审民事诉讼案件大致划分为以下四个类型：A、一般的简单案件；B、复杂案件；C、所谓“难办案件”；D、法律上有特殊意义的案件。这里列举的四种案件类型是基于对我国法院当前民事一审案件现状的观察和描述而建构的一套分类框架，相信这套框架在相当一段时期内不会失去其“写实”的效用或意义。上文提出的一审诉讼程序分化方案即以此分类框架作为基本的依据及背景。

一般的简单案件首先当然指的是标的金额比较小、案情相对简单和当事人争议不大的纠纷。不过，标的额大小、简单与否和争议性强弱都只是一个程度的问题，而且这些因素相互独立，在程度上并非一一关联对应。具体讲，案件的标的金额足够小的话通常也比较简单，但与争议性强弱却只有很有限的相关。标的额大的案件也可能很简单，争议对立的程度也不一定很强。考虑到这些常识性的情况，本文所谓“一般的简单案件”指的主要是案情较简单、当事人之间争议对立并不特别强烈的案件，标的金额则从小到较大的情形都可以包括在此概念之内。估计目前我国大部分一审民事诉讼案件都可以归入这个类型，因此冠之以“一般”的形容词。上述的程序分化方案中从小额程序到简易程序（包括经过当事人选择而采取的“速裁程序”）所大致对应的，就是这样的案件。

与此相对，B类的复杂案件指或者在案件事实的把握认定、或者在法律关系的梳理及法律适用上有较大难度的案件类型或者“事实”和“法律”两者的处理皆有较大难度的案件类型。这些类型中的案件复杂程度既可以只是“一般”或“中等”水平，也包括有很高难度以至可以被称为“疑难案件”的纠纷。案件的复杂程度虽然在一定范围可能与标的额大小及争议性强弱成正比，但鉴于这些因素都能够成为独立的变量，后二者对于界定“复杂案件”类型仅具有参考意义。同时还需要指出的是，复杂案件尽管处理起来有难度，但在实体及程序的现行法律框架内却都能够找到答案，一般无须过多考虑法律外因素。这一点使其能够与下面所述的“难办案件”类型区别开来。原则上，对于这个类型的案件都应当适用普通程序。不过，办理具有中等疑难复杂程度的案件时，普通程序完全可能以独任法官进行审理，无须采用合议制。只是在因证据众多繁杂而使案件事实难以认定、法律关系多重且相互纠结等等疑难复杂程度更大的案件中，合议制才需要与普通程序结合起来。一般而言，正是后一种案件才真正需要有包括证据交换、当事人双方约定举证时限等在内的较完整的庭前准备程序。此类案件中有相当一部分在处理的程序上应更加慎重，因而也需要更加宽松的审限，才能够达到“精心、精确”的“精审”效果。

“难办案件”则是借用一些法理学者提出的概念，但本文中这一类型的含义却与他们所给定的内涵和外延有很大区别。 苏力最先在评析“许霆案”的文章中使用“难办案件”的概念。他认为“难办案件”与案情复杂、事实不清的“疑难案件”或影响巨大的“重大案件”不同，是事实清楚却没有明确的法律可以适用，或适用的结果不合情理甚或有悖“天理”(所谓自然法)的案件。[12]侯猛显然在这个概念的使用上受到苏力影响，不过他结合法院内部的案件请示制度这一研究对象，把经常需要请示的“重大、疑难案件”、“新类型案件”、“敏感案件”统称为“难办案件”，并进一步把“难办案件”区分为：第一，事实认定困难；第二，法律适用有争议或没有可适用的法条，或事实和法条之间难以建立有效联系；第三，政治和社会影响较大；第四，利害关系复杂。侯猛把这四种情形的案件分别称为“事实难办案件”、“法律难办案件”、“影响难办案件”、“关系难办案件”。[13]笔者所谓C类的“难办案件”指的是法院在进行处理时不得不更多地考虑诸如政治的、社会的、经济的、道德的等等多种因素，甚至是必须把这些法律外因素置于考量首要地位的案件。至于案件的事实和法律方面本身是单纯还是复杂乃至是否“疑难”，对于这一案件类型并不重要。更具体地讲，“难办案件”的类型中包括法院必须考虑社会影响或社会效果的案件，以及法院遭受复杂的关系影响或感觉到沉重压力的案件。前者即通常所说有“重大影响”的案件，既有明显会带来大范围的示范效应或一系列连锁反应的案件，也包括如“彭宇案”那样事先难以预测究竟会引起什么程度反响的所谓“敏感案件”。后者除了法院的案件审理受到当事人双方调动多种关系试图介入影响处理的过程和结果这种情况外，还包括法院预测到当事人可能长期上访或者执行可能非常困难等“预后不良”的案件。这些案件往往不是承办法官（无论其采独任还是合议制）在实体及程序法律规定范围内仅仅严格“依法断案”就能做到“案结事了”的。其真正的解决一般都会通过庭长、院长、审判委员会乃至向上级法院的请示汇报或者与法院外的相关方面进行协商交涉等复杂的过程才能实现。对于这些“难办案件”的处理来讲，普通程序在审限上的适当放宽具有更大的效用和更加迫切的意义。

最后，D类即法律上有特殊意义的案件是指法律的适用有新意，或者可能涉及到法律统一解释适用的案件类型，包括新型案件和法律解释适用上存在歧义，可能带来所谓“同案不同判”后果的案件。随着社会发展及科技进步等因素，种种新的在法律制订当时未能明确预见的现象不断发生。这些现象在诉讼审判中往往体现为新类型案件。但如何通过法律适用解释对此类案件做出恰当的处理，在不同法院的理解可能有很大差异，易于导致形成所谓“同案不同判”的结果。而“法律解释适用上存在歧义”的案件，则更直接地指不同法院之间因法律解释适用的不统一，对同样案情的处理结果却不一致或比较混乱，很可能或已经招致来自社会的关注及批评等案件。总之，与此类案件有关的问题主要集中于怎样统一法律的解释适用或者对社会上所谓“同案不同判”的批评如何应对等方面。与“复杂案件”相比，这个类型的案件中法律关系并不一定多重或纠结而导致难以梳理，往往只是牵涉到法律适用上的选择与决断。另一方面，所谓法律上有特殊意义的案件类型确实存在可能与“难办案件”重合的部分如影响较大或社会反响会很强烈等情形，不过解决困难的办法仍在法律的统一解释适用本身而主要不在法律以外。这个类型的案件一般都应当适用普通程序，而且采用合议制进行审理更有利于发挥“集思广益”的效果。从个别案件的精心审理却能够带来“一般规则制订形成”的广泛效应来看，对此类案件适当放宽审理期限也有相当的合理性。

六、“特别上告”：衔接一审程序及提供指导性案例

目前看来，本次民事诉讼法修改不一定对审级制度及上诉程序也做重大改变。但是，以上有关第一审程序分化的讨论应当尽可能顾及与这些领域可能的发展相联动。如果立法上能够规定禁止上诉的小额程序，我国的民事诉讼制度中将形成与两审终审制并列的一审终审程序体系（除小额程序外，还包括目前已实行一审终审的非讼程序，此外仲裁条款确认之诉仲裁裁决撤销之诉以及某些执行诉讼等都是一审终审）。与这种一审终审和两审终审的二元审级制度相对应，笔者认为民事诉讼立法不一定需要引进三审制，而可以采用在尽量尊重现行上诉制度现状的基础上加以适当调整的做法。具体讲，可考虑规定无论是一审终审还是二审终审的案件，也无论最终审级是中级法院还是高级法院，对于案件涉及到全国范围内有关法律统一适用的重大问题等例外情况，允许当事人在终审法院对案件事实的认定上已不能变动的基础上，直接提起由最高法院最终决定是否受理和进行审理的“特别上告”或“非常上告”。这种“特别上告”并非当事人提起就必须受理的“权利上诉”，其性质近于由法院裁量决定是否允许提出的“裁量上诉”。设置这种制度的目的主要不是给不服终审判决的当事人提供救济渠道，而在于让最高法院有机会通过直接审理具有法律适用普遍意义的案件为全国范围内法律的统一解释适用提供标准和尺度。体现这些标准或尺度的最高法院判断就体现为指导性案例或司法判例。这种程序最具有针对性的适用对象，正好与前述不同案件分类中的D类，即“法律上有特殊意义”的案件相对应。

判例制度是一种既充分尊重各级法院独立行使审判权的司法规律，又能够有效地实现法律统一适用的重要机制。作为司法的一般任务，在抽象的法律条文和司法处理的一个个具体案件之间，法官一方面需要把千差万别的案件事实“格式化”，另一方面又需要经常不断地重新解释构成法律条文的要件和效果，将规范和事实结合起来推导出结论。这就是法律的适用。理想的状态是，所有的法官面对存在无尽微妙区别的一个个具体案件，在案件事实的格式化操作和解释适用法律规范的推导过程中都能遵循同一的方法及标准，其结果则是做到“同样个案同等对待”的法律统一适用。但现实的司法实践中因种种复杂的原因，不同法院及不同的法官在解释适用立法处理案件时却未必能够达到这个出自于“法治”本质的要求。为了从制度上保证或支撑这一要求得以实现，司法判例的制度建构因而成为必要。判例是能够为同类案件进行同等处理提供参照的个案结论，包含着格式化的要件事实和具有确定含义的规范命题，可以方便此后面临同类案情的法官作为先例加以援引。判例通过司法体系内某种权威性的共识或指定得以确立，也通过上诉及审级的制度安排获得反复的认证或加以微妙的调整。当事人出于维护自身利益的需要而不断诉诸于其先例价值或予以征引，法官出于制度化或非制度化的职业要求而自觉地参照引证先例，学者出于发展规范命题体系的愿望而对判例内容进行评判分析及厘清梳理。正是在这样一个多种主体围绕具体案件处理展开相互作用的动态过程中，判例制度才体现出使法律适用达到相对统一状态的显著功能。这种作用的发挥既给司法留有随着社会发展的实际情况而灵活调整规范适用的弹性空间，又可能始终维持法律的相对稳定性并保证司法活动的可预期性。目前，最高法院刚刚通过司法解释初步建构起指导性案例制度， 这一制度的建立以最高法院于2010年11月26日发布的《关于案例指导工作的规定》为标志。[14]而且如前所述也正在活用“管辖权转移”等既有法律规定，试图突破提供指导性案例的法院审级过低等问题的制约。但是作为建构司法判例制度的一种更为直接和重要的方法，通过对现行上诉审制度加以适当调整，让上级法院尤其是最高法院获得更多机会直接审理法律上具有普遍指导意义的案件这个任务，终会提上立法日程。在此意义上，“特别上告”或“非常上告”作为一种与一审终审制及二审终审制都能配套的“非常规的上诉”程序，期待其发挥的主要功能正在于为法律在各级各地法院的统一适用提供指导性案例或具有普遍性指导作用的判例。

另一方面，在“特别上告”的程序具体设计上，为了防止案件过多涌入和不当提出救济要求等现象的出现，还可考虑由高级法院在本省各级法院终审的案件中提出这种“特别上告”的范围内负责进行审查把关，并按年度等时间节点进行总量控制。对于经过各省高级法院“过滤”的这些上告申请，最高法院还应进行审查，除了衡量针对具体案件的上告是否在全国范围内具有法律适用普遍意义之外，还可对每年能够消化的此类案件数量以及牵涉的法律领域等作有计划的通盘安排。最高法院审理这种特殊的上告在程序进行和裁判方式上都应充分体现通过个案处理形成规则的明确要求。程序的设计可包括：仅仅审理法律适用的争议而不再涉及事实认定；根据案件不同性质及意义等组成人数不等的合议庭；判决书的制作发布等更加强调说理性和透明度；等等。

本次的民事诉讼立法修订，与2007年限定于局部的修改相比可预期其涉及面会更广，触动现行法结构框架的力度也较大。不过，任何希望“毕其功于一役”的期待可能都将被证明是不切实际的。对于民事诉讼法学界来讲，怎样才能提供尽可能接近司法实践的现实需求，同时又保持内在自洽及体系性的立法建议应当是考验自身存在价值的试金石之一。至于这些建议在立法上能够得到多大程度的实现，却不应该是研究者过于计较的事情。本文有关程序分化的讨论所秉持的正是这样一种态度。