摘 要:公法主要从行为本身和行为权限来对私法施加影响。作为公法中判断法律行为无效的标准，只能是行为规范。违反公法对私法行为进行管理的权能规范而实施的法律行为一般不会被认定为无效。对违反权能规范而实施的法律行为效力的判断，需要根据权能规范类型进行区分。《中华人民共和国合同法》第52条第5项作为公法优位价值的产物，内容已经在其他法律规定中得到体现，因此立法应该摒弃这一规定。

关键词:合同/强制性规定/行为规范/权能规范/公法优位

在法律行为效力的判断上，最复杂的判断莫过于在法律行为违反公法规定时对其效力所作的判断。学者对此提出了多种解决方案，如根据法律行为违法所处的阶段、法律对私法中的违法行为进行管制的目的进行判断等。①这在一定程度上纠正了法律行为"违法等于无效"的做法。这些理论成果对我国立法和司法产生重要影响的典型表现就是，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释(二)》(以下简称《〈合同法〉解释(二)》)将《中华人民共和国合同法》(以下简称《合同法》)第52条第5项中的"强制性规定"限缩解释为"效力性强制性规定"；同时，2009年7月7日出台的《最高人民法院关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》(以下简称《指导意见》)又要求"人民法院应当注意区分效力性强制规定和管理性强制规定。违反效力性强制规定的，人民法院应当认定合同无效；违反管理性强制规定的，人民法院应当根据具体情形认定其效力"。这种进步值得肯定。但是，从总体而言，理论界对《合同法》第52条第5项的认识仍然停留在简单修补的阶段，不能从根本上解决问题，也就难以在法律行为违反公法规定时找到一条有效解决其效力判断的途径。正如学者所言："所谓效力性强制规定和一般性强制规定如何具体认定，学说并未提出比较具体的操作标准，即使加上'规范目的'的考查，也不能改变这一公式的空洞性。"②有鉴于此，笔者拟对此作进一步探究，以期对推进该领域的研究有所助益。

一、公法介入私法：公法如何影响法律行为效力

基于公、私法划分的基本法律原则，公法不能对民事合同的内容进行直接调整，而只能以一种外设的管道对行为人的行为进行效力评价。这种外设的管道就是民法中的转介条款。转介条款通过对合同的效力施加影响，从而将公法中的禁止性规范转变为民法中合同效力的控制规范。③因此可以说，《合同法》第52条第5项作为"转介条款"承担了公法介入私法的使命。④《合同法》第52条第5项所转介的公法规范主要包括：(1)宪法关于公民基本权利的规定。在现代法治社会，宪法保护公民的权利，规定并限制政府的权力。宪法规定的基本权利是否对私法产生直接效力在理论上存在争议。宪法规定的基本权利主要体现为对人权的保障，而宪法规定的基本权利对私法产生效力正是人权价值得以实现的必然要求。"基本权利效力是指基本权利的价值与具体内容能够得到实现的一种力量，具体表现为基本权利对社会生活领域产生的拘束力，其目的在于保障宪法规定的人权价值实现。"⑤宪法规定的基本权利对私法产生效力也就成为必然。由于宪法不能直接适用于私法，因此《合同法》第52条第5项(转介条款)便成为宪法对私法产生效力的管道：如果行为违反宪法关于基本权利的规定，合同的效力就会受到影响。(2)刑法规定。如果当事人签订的合同违反了刑法规定，如买卖枪支弹药、贩卖毒品，该种法律行为就会无效。(3)经济行政法规定。当事人在签订合同时应该遵守经济行政法的相关规定，如果严重违反竞争法、反垄断法、税法、金融法的规定，该种合同就有可能被宣布无效。⑥(4)行政法规中关于特别民事规范的规定。根据法律的明确授权以及最高国家权力机关的授权，国务院有权在行政法规中规定特别的民事内容。这些特别规定也是《合同法》第52条第5项所转介的对象，如国务院颁布的《民用爆炸物品安全管理条例》对生产、销售、购买、运输民用爆炸物品的管制性规定。

公法主要从行为本身和行为权限来对私法施加影响，⑦在立法文本中就表现为"禁止一定行为的规范"与"界定私法上形成及处分权利义务界限的规范"，⑧此即为行为规范与权能规范。有学者认为："从转介条款的定性来看，私法需要和公法接轨，用来控制法律行为效力的，当然只有行为规范。"⑨这种说法具有一定的道理。但是，民法中的权能规范是否不能作为转介条款来对法律行为进行规范呢？因为公法中的禁止性规范本身在私法中更多地体现为权能规范，进而实现对法律行为的调整。如果转介条款转介的对象缺少权能规范，无疑将大大削弱公法中禁止性规范对法律行为的影响，不利于法律体系的有机统一。笔者认为，民法中转介条款所指向的禁止性规范应该包括行为规范与权能规范。下面分述之。

（一）行为规范

行为规范是禁止某种行为后果出现的法律规范，主要是针对合同得以继续履行将会损害公共利益与善良风俗的情况而制定的。基于对公共利益与善良风俗的保护，法律不允许发生此种行为后果，如拐卖妇女、儿童、买卖毒品、雇凶伤人等交易。"个人有追求自由以及幸福之权利，同时唯于适合公共利益之限度，赋予以法律上之力(权利)，负有以其力贡献于公共利益之义务。因此权利之行使，消极的应符合公共利益，否则为违法之行使，多可认为权利之滥用，即权利人负有不违反公共利益而为利用之义务。"⑩不过，与我国不同的是，大陆法系国家与地区很少用社会公共利益来限制私法主体的行为，而是通过公序良俗来规制人的行为。公序良俗是公共秩序与善良风俗的简称。(11)所谓公共秩序，它是社会存在和发展所必需的一般秩序。(12)该概念"比法秩序概念的外延要宽，除现行法秩序外，还应包括作为现行法秩序的基础的根本原则和根本理念等内容"。(13)公共秩序"是公共服务运行的必需措施，是社会安全与道德维持的保障，是经济运行的保证，是维持个人自由最基本的前提"。(14)公共秩序分为指导性公共秩序与保护性公共秩序。前者主要是维护社会整体利益，如通过宏观调控抑制通货膨胀、限定产品的最高价格，对金融进行管制等来实现社会整体利益的发展；而后者主要是对弱势群体进行保护，如在城市化建设、房屋租赁、土地开发与农业管理等方面对相关弱势群体在合同中进行关照。(15)所谓善良风俗，是指社会全体成员所普遍认可、遵循的道德准则。其包括两个方面：一是指社会所普遍承认的伦理道德，二是指某个区域社会所存在的风俗习惯。(16)公共秩序与善良风俗的内容一般不直接体现在具体的法律条文上，但其又无时无刻不存在于现行法律体系与法律制度中，是授予法官运用自由裁量权的工具，也是法官监控社会秩序良性运转的监控器。基于此，可以认为公共秩序与善良风俗范围包括前文所述的宪法规定的基本权利的内容，民法、刑法、经济行政法等所规定的内容。无论公共秩序还是善良风俗，均是保持社会存在与促进社会发展不可或缺的伦理观念与价值标准。这已为世界诸多国家的立法所遵循，如《法国民法典》第6、1133条之规定，《日本民法典》第90条之规定。

基于公共秩序与善良风俗本身的抽象性，法律需要对这些行为规范的内容进行解释。我国法律用"社会公共利益"概念取代了其他国家所使用的"公序良俗"概念。(17)不过，一方面社会公共利益本身的内涵不能确定，其内容经常被误解；另一方面，其范围又不能涵盖社会中所有为法律所禁止但不能或难以纳入社会公共利益范畴的行为。例如，对合同一方当事人为了获取垄断利益而限制他人从事某种经济活动的行为，法律就很难以违反社会公共利益为由加以规制。因为违反社会公共利益的行为通常所体现的利益具有存在的普遍性，而法律行为一般仅仅涉及该主体的个体利益。"公序良俗是由公共利益与善良风俗所组成的，它包括了社会公共道德与社会公共利益的两个方面的内容，从概念上看，它也更为简洁。"(18)因此，有学者认为，应该以公序良俗来取代"'社会公共利益'和'社会公德'"。(19)规制此类行为的规范，当然属于行为规范。总之，行为规范所调整的对象应属于公序良俗原则所调整的内容。

（二）权能规范

权能规范是指主体从事某种行为需要具有某种资格、权限或者采取某种方式才能从事该行为的规范。该种规范目的并不是绝对禁止该种行为的后果，而只是担心如果行为人从事某种行为会对社会秩序造成一定的破坏。但是，法律对这种社会秩序的维护是通过公法管制来实现的。权能规范的规范类型一般表现为禁止性规范。(20)对权能规范的违反也有可能导致对私法义务与公法义务的违反，因此违反权能规范有可能导致两种法律后果，即承担民事责任或行政责任。

权能规范主要有以下几种类型：(1)资格型权能规范。该种规范主要是对民事主体的市场准入资格作出限定，即规定了实施某种行为需要具备相应的资质或者资格，否则就不能进入市场，而不是禁止某种行为的发生。(2)权限型权能规范。法律并不是禁止某种行为的发生，只是规定实施该种行为需要取得某种权限，从而对其行为进行规范，如《中华人民共和国物权法》(以下简称《物权法》)第77条的规定就是此种类型。(3)方式型权能规范。法律规定实施某种行为需要遵循既定方式的规范。例如，《中华人民共和国招标投标法》(以下简称《招标投标法》)第3条规定了需要采用招标、投标等方式订立合同的事项，此种规范即为方式型权能规范。这三种权能规范所规范的侧重点有所不同。资格型权能规范强调的是主体的资格，解决的是主体能否"进入"市场的问题；权限型权能规范解决的则是主体进入市场之后需要具备一定的权限才能实施何种行为的问题；(21)而方式型权能规范侧重点是禁止主体采用不为法律所允许的方式实施某种行为。

行为规范与权能规范在一定程度上能够予以区分："行为规范的不得是法律秩序根本不容许行为的发生(dürfen nicht)，权能规范的不得则只是不赋予法律效力，精确的说应该只是法律上的'不能'或'无权'(k nnen nicht)"。(22)的确，无权是行为人不具有实施某行为的权利，但仍然有获得授权的可能。因此可以认为，就作为禁止性规范的行为规范与权能规范而言，行为规范主要是对行为后果的禁止，是立法者不希望某种法律后果的出现；权能规范主要表现为权利人需要获得某种资格或者权限或者不得采取一定的方式实施某种行为，从而实现法律对社会的调整。例如，1993年《中华人民共和国公司法》(以下简称《公司法》)第60条第3款关于"董事、经理不得以公司资产为本公司的股东或者其他个人债务提供担保"的规定"仅是约束董事、经理个人不得滥用担保方式来处置公司资产的职责规范"(23)的权限型权能规范。(24)因为立法者并不是不希望该种行为的发生，而是基于这些人员的特殊性，要求董事、经理在为本公司股东或者其他个人债务提供担保时不得损害公司利益。尽管实践中有董事、监事为本公司股东或者其他个人债务提供担保时损害公司利益的现象，但法律也不能因噎废食。2005年修订后的《公司法》第16条就进一步明确了该种规范的权能规范性质，专门规定公司为公司股东或者实际控制人提供担保的，必须经股东会或者股东大会决议。这就明确了规范的性质，有助于避免法律适用的模棱两可。

二、正本清源：违反公法规定的法律行为效力判断标准

如前所述，公法主要通过行为规范与权能规范对法律行为效力产生影响。因此，法律行为效力的判断需要根据规范的性质是行为规范还是权能规范来进行。

（一）违反行为规范

若行为人违反了法律禁止某种行为后果出现的行为规范，表明合同本身已经触及法律为构建某种秩序所需要规制的程度，该种行为将会严重损害公序良俗，此时合同应该绝对无效。如上文所述，公序良俗是抽象、不断发展的概念，包含了社会发展所存在的一般利益。一般而言，法律禁止某种客体作为合同标的所指向的对象，主要是为了避免该种法律后果的发生，违反该种规范的行为也同时违反公序良俗原则，因而属于私法中转介条款所指向的行为规范范畴。例如，《物权法》第43条规定："国家对耕地实行特殊保护，严格限制农用地转为建设用地，控制建设用地总量。不得违反法律规定的权限和程序征收集体所有的土地。"这里禁止耕地作为买卖合同的标的，目的在于保障关系国计民生的粮食供给的安全，违反该种规范的行为当然无效。另外，如人体器官买卖等行为之所以绝对无效，乃是法律考虑如果这种客体的合同得以履行，将会严重损害社会秩序，因而是法律所不希望发生的法律后果；对之违反，合同当然无效。1993年5月6日最高人民法院发布的《全国经济审判工作座谈会纪要》规定："人民法院在审理经济合同纠纷案件时，要尊重当事人的意思表示。当事人在合同中的约定只要不违反法律的规定，不损害国家利益和社会公共利益，对当事人各方即具有约束力，人民法院应根据合同的约定判定当事人各方的权利义务。合同约定仅一般违反行政管理性规定的，例如一般的超范围经营、违反经营方式等，而不是违反专营、专卖及法律禁止性规定，合同标的物也不属于限制流通的物品的，可按照违反有关行政管理规定进行处理，而不因此确认合同无效。"该规定清楚表示，只要合同没有违反专营、专卖及法律禁止性规定，合同标的物不属于限制流通物，也就意味着没有严重越过国家、社会利益的边界，法律对此种合同不能规定为全然无效。(25)值得注意的是，如果法律对行为后果的禁止并不那么明显，此时就不宜宣告其无效。由此可见，行为规范是合同效力控制的工具，违反者必然无效。在判断违反行为规范的合同效力时，对于同是作为行为规范的禁止性规范，违反民法禁止性规范与公法禁止性规范的法律后果并不相同。对于民法禁止性规范的违反，仅仅存在效力确认问题；而对公法禁止性规范的违反，除效力确认问题外，还有可能导致行政责任的发生。"行为人所要承担的法律责任，除接受行政处罚之外，还要承担无效法律行为的民事责任。"(26)

（二）违反权能规范

如前所述，对于权能性规范，法律并非禁止某种行为后果的发生，而仅仅是规定主体实施某种行为需要具备某种权限或者权能或者须采取某种方式。此时，合同的效力需要根据权能规范的类型进行判断。

(1)违反资格型权能规范。对于作为市场准入的资格型权能规范，法律要求主体实施某种行为需要取得相应的资质，但法律并不是禁止该种行为发生，而是禁止不具有该种资质或资格的主体进入市场。对该种权能规范的违反，一般不会对合同效力造成影响。如果合同尚未履行，行政机关可以依法行使行政权力，采取禁止当事人进行履行、吊销营业执照等措施使得该种行为不能得以履行；如果合同已经完全得以履行，行政机关也可以依法进行管理并加以处罚。对违反资格型权能规范的合同也不能当然地认定为无效合同；否则，将会在实践中造成诸多不合理之后果。例如，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》(以下简称《建设工程施工合同解释》)第1条规定，建设工程施工合同中承包人未取得建筑施工企业资质以及没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的，该合同无效。这就使人不无疑问：既然合同无效在建设工程经竣工验收合格后，承包人怎么仍然可以根据《建设工程施工合同解释》第1条的规定请求根据合同约定支付工程价款呢？在建设工程施工合同无效且建设工程经竣工验收不合格而在修复后使得建设工程经竣工验收合格时，发包人又怎么可以根据《建设工程施工合同解释》第2条的规定请求承包人承担额外的修复费用呢？尽管这些规定能够有效平衡合同当事人之间的利益，但却与合同无效后只能判处当事人恢复原状到合同订立之时的法理相悖。(27)

(2)违反权限型权能规范。如果合同约定违反权限型权能规范，表明主体在实施该种行为时不具备该种权限。不过，违反权限型权能规范，合同并非必然无效。合同的效力需要根据权限缺乏的具体情形作如下认定：1)合同有效。如果该种权限型规范要求的是主体需要取得其实施行为时所具有的某种权限，只要主体取得该行为的权限，此时合同就应有效，如《建设工程施工合同解释》第5条之规定。2)合同未生效。如果法律主体实施行为需要经过批准而没有被批准，这类合同应该判定为未生效。根据《中华人民共和国矿产资源法》第6条以及国务院《探矿权采矿权转让管理办法》第3条的规定，当事人签订的探矿权、采矿权转让合同没有经过审批管理机关批准的，至一审法庭辩论终结前当事人仍未办理批准手续或批准登记手续的，该转让合同并未生效。如果已经实际履行的，人民法院可以判决双方相互返还。3)合同可撤销或解除。如果当事人不能取得相关权限，其实质是一种以"欺诈"方式所实施的行为，与其判令该种合同无效还不如赋予相对人以撤销权更能体现法律的公平精神，也有助于保护合同相对人的利益。例如，根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第9条之规定，如果一方当事人故意隐瞒没有取得商品房预售许可证明的事实或者提供虚假商品房预售许可证明的，另一方当事人就有权撤销该合同。而且，在此种情形下，买受人还可以请求返还已付购房款及其利息、赔偿损失，并可以请求出卖人承担不超过已付购房款一倍的赔偿责任。又如，根据《最高人民法院关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第8条之规定，租赁房屋未经消防验收或者经消防验收不合格的，当事人可以请求解除合同，但人民法院不能径行宣告租赁合同无效。

(3)违反方式型权能规范。那些仅仅违反方式型权能规范的合同一般并不会被认定为无效。尽管法律禁止采取某种行为方式，但一般并不禁止某种行为后果的发生。例如，根据《招标投标法》第3条的规定，大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目与全部或者部分使用国有资金投资或者国家融资的项目以及使用国际组织或者外国政府贷款、援助资金的项目有关的重要设备、材料等的采购，必须进行招标。但是，如果这些项目应该招标而没有招标，合同是不是必然无效呢？答案是否定的。只要不存在当事人恶意串通损害国家利益的情形，合同就应该有效，但当事人应承担《招标投标法》第49条规定的公法责任。笔者认为，在此种情况下，将合同撤销或者解除合同的权利赋予相对人来行使可能更符合法律的公平精神，因此法律应赋予相对人撤销或者解除合同的权利从而实现当事人的利益平衡。例如，《建设工程施工合同解释》第8条规定，承包人将承包的建设工程非法转包、违法分包的，发包人请求解除建设工程施工合同的，人民法院应予支持。在违反方式型权能规范中，如果合同尚未被履行，行政管理机关可以根据相关的行政法规取缔该行为，从而使该行为不能得以履行。例如，对违反《招标投标法》第49条规定的合同，如果尚未履行的，相关行政机关可以要求其不得履行。

从司法实践来看，最高人民法院确立了一审法庭辩论终结前取得相关权限时合同即有效的规则，这体现出对违反权能规范的合同效力确认的正确认识。例如，《建设工程施工合同解释》第2-3条规定，出租人就未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定建设的房屋与承租人订立的租赁合同在一审法庭辩论终结前取得建设工程规划许可证或者经主管部门批准建设的，法院应当认定合同有效。出租人就未经批准或者未按照批准内容建设的临时建筑而与承租人订立的租赁合同，在一审法庭辩论终结前经主管部门批准建设的，法院应当认定合同有效。租赁期限超过临时建筑的使用期限，在一审法庭辩论终结前经主管部门批准延长使用期限的，法院应当认定延长使用期限内的租赁合同有效。但是，如果在一审法庭辩论终结前未取得相关权限，那么合同是否就必然无效呢？根据《建设工程施工合同解释》第3条的规定，出租人就未经批准或者未按照批准内容建设的临时建筑与承租人订立的租赁合同无效。不过，法院判决合同无效并不能解决所有的问题，而且也不能对出租人与承租人的利益进行综合保护。因为如果根据合同无效的处理原则，承租人已经使用租赁物而没有交纳租金在合同确认无效后就不再负有交纳的义务，而如果不交纳租金对出租人明显不公平。笔者认为，如果合同已经完全得以履行，判决合同有效更能达到维护当事人利益的目的；而如果合同没有履行，判决合同尚未生效或许更能维护当事人的利益。

之所以常常出现人民法院认定合同无效的情形，其症结在于人民法院与行政机关在履行职能时缺乏协调。人民法院的主要职能是确定合同的效力，无权对违法行为进行处罚；行政机关只能对行为进行处罚，而不能对合同效力进行确认。由此，在判决违法合同无效时，人民法院只能根据确定合同无效的权限，判决具有违法性质的合同无效，以制止违法行为的发生。该种判决虽在一定程度上会抑制违法行为的发生，但却会损害当事人的利益，也缺乏相应的法理基础。事实上，在有些案件中，人民法院通过判决合同无效抑制违法行为发生的目的并不能达成。例如，在探矿权、采矿权经过了多次转让均未经过批准的合同效力确认的案件中，人民法院在认定合同无效后，如何判决探矿权、采矿权等相关权证的返还就成为司法实践中的难题。因为转让的前手也是未经批准取得探矿权、采矿权相关权证的，如果法院判决返还，就等于变相承认了前手有权取得探矿权、采矿权。在司法实践中，一般是将所有法律关系的转让人、受让人都追加进来作为当事人解决此类问题。但是，由于当事人众多，将所有当事人都追加进来参加诉讼程序相当繁琐，同时也违背民事诉讼法中不告不理的诉讼原则；况且由于在每次转让过程中，受让人都进行了不同程度的投资与收益，因此，法院层层判令返还的裁决几乎没有可能得到执行。(28)这也说明，法院通过对合同判决无效来制止违法行为发生的手段并不是万能的。笔者认为，在前述情况下，当事人转让探矿权、采矿权的行为属于对权限型权能规范的违反，因此判决为合同未生效或许更有助于问题的解决。正是因为合同未生效，法院判决探矿权、采矿权的相关权证的返还才存在合法基础。诉讼作为一种事后的救济手段，本身具有消极性、被动性、中立性，因此不能寄希望于人民法院实现对所有违法行为进行控制的目的。而且，这也违背了法律设置这些规范的目的。法律设置该种规范，仅仅是将其作为一种公法管理手段。"此类规范实则是对于特定管理机关的权力授予规则，在'没有明确授权，就没有公权力'、'凡是没有明确授权的，都是禁止的'等诸如此类的法治原则下，使得特定的管理机关行使公权力时'师出有名'。法律设置此类禁止性规范的目的在于实现特定管理机关尤其是行政管理机关的管理职能，以维护特定的社会秩序。"(29)因此，这类规范不应成为人民法院判决合同无效的标准。笔者认为，为使违法行为不能得以继续，在合同违反权能规范的案件中，人民法院可以向行政机关发出司法建议书，由行政机关按照相关规定进行处罚，从而杜绝该种违法行为的发生。如果合同尚未履行，行政机关可以根据相关行政法规取缔该合同(行为)，从而使该合同不能得到履行；如果合同得以履行，当事人则仍然需要承担相关行政责任，以实现对当事人行为加以规制的目的，进而避免通过否定合同效力来实现调控目标。

三、公法优位：对《合同法》第52条第5项作为法律行为效力判断规范的反思

综上所述，公法中的禁止性规范并不必然导致法律行为无效。鉴于《合同法》第52条第5项作了相反的规定，因此有必要进行反思。《合同法》第52条本身是对合同无效的情形进行列举。根据体系解释的要求，"违反法律、行政法规的强制性规定"的法律行为当然无效。但是，该立法把本身属于法律行为有效或者可撤销的行为作无效认定，在司法实践中无疑将导致违反法律公平正义的情形出现。为杜绝该种违反法律公平正义情形的发生，法官及学者对此找出多种论证理由，试图论证该种违法合同不能绝对无效。学界一般认为，应根据规范目的来对合同效力进行判断。有学者认为，对合同效力的判断，应当根据法令的禁止目的是否必要、是否违反公序良俗以及是否会在当事人之间造成不公平的结果来进行考虑。(30)也有学者认为，对禁止性规范应作区分。如果禁止性规范根据目的或其他规定可直接推知法律行为构成违法而应原则上归于无效时，法院无需再对此进行评价；如果不能推知，则法院需要依据"法益平衡的方法来代替立法者为价值补充"。(31)此时，法官"应先考虑该规定所要保护的法益与法律行为本身涉及的法益(交易安全、信赖)，是否属于同一层次。比如对公众生命、健康法益即应给予较高评价(卫生、环境法规)。对于法益侵害的'程度'及借私法制裁预期发挥的'吓阻效果'(含目的性)应该也加斟酌"。(32)持该种观点的学者认为，违反法律之行为原则上应该无效，如果法律规定"并不以之为无效者"仍然需要权衡法益。(33)

以规范目的作为判断标准在目前的框架范围内是解决法律行为效力判断的一个权衡办法，但最终仍然是授予法官以自由裁量权的一种极度危险的做法。因为当法官根据利益平衡原则进行裁量时不可避免地受到他的"前见"影响，法官的价值取向不同，评判标准也就有异。受个案的复杂性以及外来因素的影响，法律判决的不确定也就成为必然。如何将一种价值判断标准转化为一种具有可操作性的标准，最高人民法院为此作了积极探索：《〈合同法〉解释(二)》将《合同法》第52条第5项中的"强制性规定"限缩解释为"效力性强制性规定"即是一例。《指导意见》又指出："人民法院应当注意区分效力性强制规定和管理性强制规定，违反效力性强制规定的，人民法院应当认定合同无效；违反管理性强制规定的，人民法院应当根据具体情形认定其效力"。

尽管《指导意见》在法律行为效力判断上具有一定的合理性，但也存在诸多问题：(1)文本中提及的"效力性强制性规定"本身缺乏可判断的标准。如果法律规定本身直接规定了合同效力为无效，确实是可以依据该条文进行判断，但在法律本身没有直接明确规定违法行为的效力而需要结合其他法律条文进行效力判断时就于事无补了。特别是在法律规定本身没有直接明确规定违法行为的效力又不能结合其他具体法律条文进行判断时，就更难对合同效力作出判断了。而即使法律对合同效力有规定，但在因该规定不合理而需对合同效力进一步准确判断时，仅仅根据《〈合同法〉解释(二)》第14条的规定进行准确判断，仍不可能。(2)最高人民法院对"效力性强制性规定"的解释违背了法律规范分类的基本法理。如前文所述，因为效力性规范与管理性(取缔性)规范是就禁止性规范而作的区分，而不是强制性规范的分类，而且该种分类杜撰了"效力性强制性规定"一词，又缺乏"效力性强制性规定"的明确、详细的解释，所以也就很难有效地指导司法实践。可见，"效力性强制性规定"本身就是将合同效力判断的结果作为合同效力判断的标准，有循环论证的嫌疑，再加上标准的模糊不清，对合同效力判断的指导功能显然有限。因此，有学者认为："把禁止规定区分为取缔规定与效力规定，而仅于后者的违反时发生无效的结果。实际上是以问答问……"(34)

法律行为效力判断标准错误的根源，其实就是《合同法》第52条第5项的不当规定。《合同法》第52条第5项是对《中华人民共和国民法通则》第58条第五项规定的沿袭，尽管在内容上具有一定进步，但实质仍然是计划经济下公法优位主义的产物。受苏联法律理论的影响，法律规范往往被定位为"经社会主义国家制定或认可的，体现以工人阶级为首的劳动人民的国家意志的，依靠社会主义国家的强制力的人们的一般行为规则"。(35)受此种法律理论的影响，国家制定法规范及其效力突出了对统治阶级意志的弘扬，强化了人们对统治者颁布的规范的忠诚和服从。在公法优位主义下，只要法律行为违反公法规定，必然导致该法律行为无效的结果。

随着公、私法的划分及公法不能直接介入私法观念的形成，公法优位主义观念虽然有所淡化，但在价值取向上，公法对私法的介入并没有完全得以消除。公、私法划分不仅在形式上而且也在价值上需要加以坚持。在这种背景下，公法优位主义观念就更不应该在社会主义市场经济法律中体现。在立法层面上，《合同法》第52条第5项尽管作为转介条款能够将公法规定转介到私法当中，但这些被转介的规范已经在其他法条中得以体现。例如，上文所述《合同法》第52条第5项所转介的宪法、刑法、经济行政法规范就可以作为法律行为效力判断的公序良俗原则所指向的内容，而且该内容已经在《合同法》第52条第4项进行了规定。因此，从这个意义上说第5项的规定显然是画蛇添足。不仅如此，《合同法》第52条第5项转介的权能规范的内容，在《合同法》其他条文处也有所体现，如《合同法》第44条第2款"法律、行政法规规定应当办理批准、登记等手续生效的，依照其规定"的规定，已经涵盖了权限型权能规范。因此，《合同法》第52条第5项的规定应予删除。

四、结语

公、私法领域应有明确的界限。为防止公权力对私领域的侵入，法律上需要限制公权力对私领域的直接介入，也就是公法规定并不能直接要求私法主体从事私法行为，而只能通过对法律行为效力的判断实现调控的目的。《合同法》第52条第5项规定的转介规范已经在法律中得以体现，不应该再作规定。作为法律行为无效判断标准的只能是作为公序良俗原则的行为规范。而规制私法行为的权能规范本身不应成为直接判断法律行为无效的依据。对违反权能规范的法律行为效力的判断需要根据权能规范的具体类型综合进行。因此，我们在对违法合同效力进行判断时，需要厘清违反的公法规范是行为规范还是权能规范，从而对法律行为效力进行准确认定。《合同法》第52条第5项所规定的内容仍然是公法优位主义的产物。《〈合同法〉解释(二)》尽管在一定程度上对《合同法》第52条第5项的规定进行了修正，但并不能从根本上解决其所存在的问题，也难以达到指导具体司法实践的目的。因此，在未来修法时应删除《合同法》第52条第5项的规定，以使问题得到真正解决。

注释

①参见苏永钦：《私法自治中的国家强制--从功能法的角度看民事规范的类型与立法释法方向》，《中外法学》2001年第1期；王轶：《民法典的规范配置--以对我国〈合同法〉规范配置的反思为中心》，《烟台大学学报》(哲学社会科学版)2005年第3期；孙鹏：《论违反强制性规定行为之效力--兼析〈中华人民共和国合同法〉第52条第5项的理解与适用》，《法商研究》2006年第5期；谢鸿飞：《论法律行为生效的"适法规范"--公法对法律行为效力的影响及其限度》，《中国社会科学》2007年第6期。

②苏永钦：《〈合同法〉第52条第5项的适用和误用：再从民法典的角度论转介条款》，http://longweqiu.fyfz.cn/blog/longweqiu/index.aspx?blogid=491189，2010-10-31。

③⑨(22)参见苏永钦：《民事立法与公私法的接轨》，北京大学出版社2005年版，第87页，第88-89页，第89页。

④不过，需要指出的是，如果专门规定已经规定了法律行为的效果，就不再是转介条款所要调整的内容。参见[德]迪特尔·施瓦布：《民法导论》，郑冲译，法律出版社2006年版，第469页。

⑤韩大元：《论基本权利效力》，载王利明主编：《判解研究》2003年第1辑，人民法院出版社2003年版，第47页。

⑥参见韩世远：《合同法总论》，法律出版社2004年版，第202页。

⑦参见许中缘：《禁止性规范对民事法律行为效力影响》，《法学》2010年第6期。

⑧参见苏永钦：《民事立法与公私法的接轨》，北京大学出版社2005年版，第88-99页；孙鹏：《论违反强制性规定行为之效力--兼析〈中华人民共和国合同法〉第52条第5项的理解与适用》，《法商研究》2006年第5期。

⑩(12)参见史尚宽：《民法总论》，中国政法大学出版社2000年版，第38-39页，第34页。

(11)参见王泽鉴：《民法总论》(增订版)，中国政法大学出版社2001年版，第290页。

(13)(19)参见梁慧星：《民法总论》，法律出版社2001年版，第50页，第53页。

(14)See Cédric Groulier, Norme permissive et droit public, Thèse Droit public, Université de Limoges, 2006, p. 60.

(15)See Jean Carbonnier. Droit Civil, TOME 4, Les Obligation, éd. PUF 2000, p.70. Marie-CARCOLINE、Vincent-LEGOUX, L'ordre public-Etude de droit comparé interne, PUF, 2001, pp. 196-205.

(16)参见王利明：《民法总则研究》，中国人民大学出版社2003年版，第128页。

(17)参见《中华人民共和国民法通则》第6、7、55条，《中华人民共和国合同法》第7条。

(18)梁慧星：《市场经济与公序良俗原则》，载梁慧星主编：《民商法论丛》，法律出版社1994年版，第61页。

(20)参见黄松有主编：《民事审判指导与参考》总第20集，法律出版社2005年版，第22页。

(21)参见钟瑞栋：《民法中的强制性规范》，法律出版社2009年版，第103页。

(23)参见虞政平：《公司可以为其股东提供担保》，《法律适用》2003年第7期。

(24)参见曹士兵：《我国法律对公司为其股东提供担保的限制--司法对行政监管的支持》，《法律适用》2003年第5期；高圣平：《动产抵押登记制度研究》，中国工商出版社2007年版，第338-347页。

(25)参见张广兴：《法律行为之无效--从民法通则到民法典草案》，《法学论坛》2003年第6期。

(26)赵万一主编：《公序良俗问题的民法解读》，法律出版社2007年版，第113页。

(27)最高人民法院也看到了违反资质型权能规范合同效力的复杂性。在《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释(二)》颁行后，《最高人民法院关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》指出，如果禁止性规范禁止的是"当事人的'市场准入'资格而非某种类型的合同行为，或者规制的是某种合同的履行行为而非某类合同行为，人民法院对于此类合同效力的认定，应当慎重把握，必要时应当征求相关立法部门的意见或者请示上级人民法院。"

(28)参见云南高院课题组：《正确认定涉矿合同效力破解审理探矿权采矿权纠纷案件难题》，《人民法院报》2009年9月17日。

(29)王轶：《民法原理与民法学方法》，法律出版社2009年版，第249页。

(30)参见解亘：《论违反强制性规定契约的效力--来自日本法的启示》，《中外法学》2003年第1期；孙鹏：《私法自治与公法强制--日本强制性法规违反行为效力论之展开》，《环球法律评论》2007年第2期。

(31)(32)(33)(34)参见苏永钦：《私法自治中的经济理性》，中国政法大学出版社2004年版，第44页，第45页，第44-45页，第43页。

(35)[苏联]玛·巴·卡列娃等：《国家与法的理论》上册，李嘉思等译，中国人民大学出版社1956年版，第370-376页。