摘 要：记者以违法犯罪的方式“暗访”取证，其行为应当定位为私人违法取证行为。私人违法取证行为本质上仍属一种违法甚至犯罪行为，除非具备紧急避险、正当防卫、自救行为的要件方能阻却其违法性，否则，取证人应当承担相应的法律责任。但是，私人违法取证所获之证据，原则上不能因为其手段违法即径直予以排除，而是要考察其违法手段是否极端违背人性或者违背社会良心，达到使社会不能接受的程度，如是，则应对其所获证据予以排除。
关键词：暗访；私人违法取证；钓鱼执法；刑事责任；证据能力
一、记者“暗访”事件的由来及问题的导出
所谓“暗访”，又称“隐性采访”，本为新闻学上之术语，指的是记者隐瞒自己的真实身份或采访意图而进行采访。然而，近日来这一新闻学术语却因为广州几名记者对“问题官员”展开暗访的事件而迅速成为社会舆论关注的焦点。事件起因是2009年7月10日的下午，广东电视台两名记者根据群众举报，对广州市地质调查院预警室主任刘永全出售虚假“广州市地质灾害应急点调查报告单”一事进行暗访。但暗访时，记者并没有找到暗访对象刘永全，而是经该院预警室副主任黄健民介绍，找到“能办此事”的该院质量审核部副部长罗锦华。记者假借某公司的名义向罗锦华提出购买报告单。经讨价还价，罗锦华同意以2.5万元的价格出售一份报告单。7月13日下午，罗锦华与黄健民随记者去番禺大石一正常山坡处。通过随意调查山体情况，罗、黄二人当即出具一份编造灾情、夸大险情的报告单，并现场收取记者给予的2.5万元。罗锦华将其中的2500元分给黄健民，其余22500元占为已有。7月20日晚上，广东电视台报道了罗锦华和黄健民出售报告单一事。随后，广州市人民检察院反贪局介入调查，并取走了记者暗访的资料，包括视频和报告单。2010年1月，广州市番禺区人民检察院对涉嫌受贿的被告人罗锦华提起公诉，指控被告人受贿和滥用职权。
整个事件的戏剧性环节出现在一审庭审阶段。在法庭调查时，被告人的辩护律师突然向法庭提出记者暗访所得的资料不能成为证据，理由是记者没有调查取证的权力，记者的暗访行为是“钓鱼执法”，“记者越俎代庖，通过提供诱饵，故意设置圈套、陷阱，‘钓鱼执法’假戏真做，僭越了特定公权力机关的刑事侦查权”，“记者采用‘钓鱼执法’方式，提供诱饵即赃款对罗锦华进行犯意引诱，一步步将他引向不法的深渊，人为地制造了新闻事件。这样的证据不能用。”同时，辩护人还进一步指出：“记者获取信息和普通公民一样，并不具备特权。本案如果置换成普通公民，就会犯下行贿罪和非法买卖国家机关公文罪。为何记者这样做就不是犯罪？”以这种手段获取的证据如果不排除，就会陷入一个悖论：检察院都无法行使的诱惑侦查，却可以交由记者行使。如果本案将罗锦华就滥用职权而入罪，意味着新闻机构和记者充当了司法调查和警察调查的替代工具。也就是说，很可能出现这样一种情形：司法机关、警察通过邀请新闻机构和记者进行隐性采访而轻易获得证据，从而规避了《刑事诉讼法》第43条关于侦查机关不得非法取得证据的法律规定。若如此，对每一个公民的权利都有可能造成侵犯。[1]
辩护人的上述观点一经提出，即迅速成为法学界、新闻界的焦点话题，赞成者与反对者皆众，一时之间各方观点纷呈、聚讼纷纭。
赞成辩护意见的观点认为，该案中记者的暗访行为已经违法甚至涉嫌犯罪，因为“法律并没有赋予记者为了揭露真相而实施违法犯罪的特权”，揭露犯罪的目的是为了制止犯罪，不能以制造犯罪的方式来制止犯罪。如果公权力机关这么做，性质就会特别严重，这是“钓鱼执法”令人深恶痛绝的原因，也是“诱惑侦查”在使用范围、程序上控制得非常严的原因。该观点认为，“在本案中，记者肯定是有错的，至少是违反了职业伦理道德，因为他说谎。如果谈好价格后刹车，错会小一点。”
反对观点则认为，该案中记者的暗访行为并不违法，也不构成“钓鱼执法”，“区别在于动机，记者暗访不是为了私利，而是揭露社会阴暗面。即使是普通公民，采取这种方式获得对方犯罪的证据，进而举报也是允许的。”况且，按照“两高”司法解释，排除的非法证据仅限于“人证”，即采用刑讯逼供、威胁、引诱、欺骗等不正当手段获取的被告人供述、证人证言等。本案中，视频资料、地质灾害报告单都是物证，不属于证据排除范围。所以，该观点认为即便检察官使用暗访信息作为证据来采用也是合法的。
由于之前发生的上海“钓鱼执法”事件的阴影尚未完全消除，仍保留在公众记忆之中，该案的发生再一次将欺骗性取证与公民人权保障的冲突问题推到了舆论的前台。但实际上，本案案情虽也涉及欺骗性取证的合法性问题，但与“钓鱼执法”事件并不雷同，而主要涉及刑事诉讼法上另一个重大的理论问题，即私人取证的合法性及其所获证据的证据能力问题。2010年7月9日，广州市番禺区人民法院就此案作出一审判决，判决罗锦华犯滥用职权罪，判处有期徒刑十个月，犯受贿罪判处有期徒刑四个月，决定执行有期徒刑一年两个月。在一审判决书中，法院虽然回避了暗访记者是否构成违法甚或犯罪的问题，[2]但却直称“数名记者采访报道与本案有关的事实行为并非本案的证据”，实际上直接排除了记者采访取得的证据即音频、视频和《报告单》。[3]在这里，法院显然是采纳了辩护方的观点，认为记者暗访所获取之证据并无证据能力理应排除。对于法院的这一观点，笔者难以苟同，因为法院完全未厘清私人违法取证的相关证据的法理问题，包括：第一，记者暗访取证在证据法上究竟该如何定性？第二，记者暗访取证如果涉嫌违法甚至犯罪，在刑法上该如何评价？第三，记者暗访取证如果涉嫌违法甚至犯罪，其所获证据是否具有证据能力、是否应当排除？笔者不揣冒昧，试图就此略陈管见，以就教于方家。
二、记者“暗访”事件的法律定位：私人违法取证
（一）记者暗访应属私人取证
刑事诉讼法上的所谓私人取证，指的是普通公民自行收集和提取案件证据，而未有官方身份者参与其事。根据这一概念，所谓私人取证排除了以下情形。
1．具官方身份者依职权而取证。所谓具官方身份者，是指依法具有调查取证权的机关或个人，除刑事诉讼法上具有调查取证权的机关及个人、行政执法机构及个人外，尚包括因履行公务而有调查取证行为的一般公务员。在美国，依照实务中判例之见解，虽然一般公务员不是刑事侦查人员，但只要于公务上有收集证据之行为，于学说与实务之见解均会被认为与执行公权力之公务员地位相当，因此仍受《联邦宪法》第四增修条款规范。例如，学校行政人员对涉嫌犯罪或违反校规之学生进行搜查、观护人对涉嫌持有违禁物之假释人为无令状搜查等。[4]但须注意的是，上述机关及个人虽具官方身份仍必须依职权取证，如果上述机关及个人非依职权取证，则仍属私人取证。例如，某公安机关之侦查员，在饭店就餐时与人发生口角，进而引发扭打并被对方打伤，该侦查员报案后，向报案机关提交被扯烂的衣物以及伤情鉴定作为证据，该案中侦查员虽具官方身份，但并未依职权取证，因此，其自行收集证据之行为仍属私人取证。
2．受官方指派或委托而取证。在刑事诉讼中，普通公民可能接受侦查机关之指派或受委托而辅助或配合侦查机关调查取证。例如，在诱惑侦查中，普通公民可能接受侦查机关的指派而充当犯罪“诱饵”，或者在毒品犯罪中，侦查机关利用“线民”设套，抓捕与之进行交易的毒品贩子，等等。在这种情况下，辅助或配合侦查机关取证的普通公民，因系受官方之指派或委托而从事取证活动，性质上应属侦查机关取证行为之延伸，实为侦查机关取证之工具，而非私人取证。
3．辩护人、诉讼代理人依法取证。私人取证，属刑事诉讼法上未明之领域，私人取证亦非诉讼法律行为，其所获证据之法律效力尚不确定。而辩护人与诉讼代理人依照《刑事诉讼法》及《律师法》之规定，本享有调查取证权，其依法所进行的调查取证活动，属于诉讼法律行为，当然产生相应的诉讼法上之效力，与私人取证有本质上的不同。
问题是，在前述广州记者“暗访”事件中，记者通过暗访获取问题官员的犯罪证据，是否属于私人取证的范畴？笔者认为，记者虽然属于特定职业人员，并非普通公民，但是，记者既非刑事诉讼法上具有调查取证权之主体，又非行政执法机构之执法人员，亦非因履行公务而有调查取证行为的一般公务员，符合“私人取证”中“私人”之概念范畴；此外，记者作为新闻从业人员，虽具有舆论监督之职责，但依照舆论监督职责所派生出来的权利，限于采访权和报道权，其中的采访权虽可调查事实甚至取证，但该调查取证与拥有法定调查取证权之机构及个人依职权进行的调查取证，在性质上完全不同，简而言之，拥有法定调查取证权的机构例如公安机关，可以要求对方提交证据，如若不然可以强制（如搜查、扣押）提取，而记者虽可调查事实，但却无权要求对方提交证据，更不可能强制提取。盖因为国家公权力机关之调查取证，系依职权而为，属国家强制权；而记者之调查取证，非属国家强制权，不具强制性。实际上，记者在暗访中调查取证，与普通公民通过民间渠道“打探”事实、收集证据，在法律效果上并没有任何差异。因此，记者暗访取证的行为仍然属于私人取证的范畴。
那么，本案中记者的暗访是否构成官方指派或委托取证呢？在本案庭审中，暗访记者作为证人出庭时，曾在法庭上提出其暗访是受广东省纪委委托进行的，当时广东省纪委为调查机关作风，与电视台合作暗访一些机关单位，并将不良作风曝光。正因为如此，当时他们才印了广东东方电力有限公司领导的名片，并依托此假身份对“问题官员”实施暗访。这就带来一个问题，即本案中记者的暗访是否构成官方指派或委托取证？应当承认，根据我国现有国情，纪委虽然并非法定调查取证之主体，但事实上有权调查取证，[5]至少可以归属于因履行公务而有调查取证行为的公务机构。那么，本案中记者受省纪委委托进行暗访并取证，是否可以归入受官方指派或委托取证的范畴？笔者认为，官方指派或委托普通公民取证，该指派或委托事项必须相对明确，即获取证据并用于行政执法或刑事诉讼，例如，在上海“钓鱼执法”事件中，充当“诱饵”的公民在接受执法机构指派或委托进行“钓鱼”时，即已被明确告知，他们的“任务”就是获取证据并用于行政执法，该指派或委托事项是非常明确的，因此，我们才能将充当“诱饵”的公民之“钓鱼”行为，视为行政执法机构取证行为的延伸。而在本案中，省纪委的委托事项是由电视台记者对机关的不良作风进行曝光，而不是对有关官员的刑事犯罪行为进行调查取证（纪委本身没有对刑事犯罪行为的调查取证权，也无权进行这样的委托）。按照省纪委的委托事项，暗访记者与“问题官员”谈好“价格”后，即应“刹车”，而不应该超越委托事项之范围，真正与“问题官员”发生钱物交易，因为后者明显已经属于针对该问题官员的刑事犯罪行为进行调查取证，不在纪委委托事项范围之内了。可见，本案记者对“问题官员”的刑事犯罪行为进行暗访取证，已经超越省纪委委托之事项范围，而不宜认定为是受官方指派或委托取证，应当归属于私人取证的范畴。
被告人的辩护律师曾经在法庭上提出，如果认可本案记者通过暗访所获证据的证据能力，将会陷入一个悖论，即检察院都无法行使的诱惑侦查，却可以交由记者行使。如果本案将罗锦华就滥用职权而入罪，意味着新闻机构和记者充当了司法调查和警察调查的替代工具。也就是说，很可能出现这样一种情形：司法机关、警察通过邀请新闻机构和记者进行隐性采访而轻易获得证据，从而规避了《刑事诉讼法》第43条关于侦查机关不得非法取得证据的法律规定。若如此，对每一个公民的权利都有可能造成侵犯。本案中记者的暗访行为究竟是否构成“钓鱼执法”容后详议，单就辩护人所提司法机关、警察可能为规避《刑事诉讼法》第43条而故意利用记者进行非法取证的观点而言，实际并不成立，因为如果司法机关、警察为规避《刑事诉讼法》第43条关于侦查机关不得非法取证的法律规定，而通过“邀请”（即指派或委托）新闻机构和记者进行隐性采访并取证，那么，将构成私人受官方指派或委托而取证，性质上应属于侦查机关取证行为之延伸，而非私人取证。私人受司法机关、警察指派或委托而取证，在效力上视同为侦查机关自行取证，如果构成违法取证，将直接适用《刑事诉讼法》第43条对其所获证据（言词证据）予以排除。因此，辩护人担心的政策性后果并不会发生，这里并没有漏洞可以“钻”，诉讼法和证据法理的解释、运用足以杜绝类似问题的发生。
（二）记者暗访应属违法取证
私人既可能以合乎法律规定之方式取证，也可能以违背法律规定之方式取证，即私人取证可分为私人合法取证与私人违法取证。私人合法取证，不产生所谓取证合法性问题，其所获证据当然地具有证据能力；而私人违法取证则可能因为取证手段的违法性而影响到所获证据的证据能力。从实践中的情况来看，私人违法取证，存在以下几种情形。
第一，私人以违反民法规定之方式取证。例如，某国有公司职员某甲怀疑其上司涉嫌贪污公司公款，一直试图寻找证据。一日，某甲趁其上司开会之机，砸碎其上司私车之车窗，从车内拿走其公文包，果然发现账册等证物，遂交予检察机关。在该案中，某甲为获取证据而砸碎他人私车之车窗，已构成民事侵权（财产权）。
第二，私人以违反行政法规之方式取证。例如，在一起银行运钞车抢劫案中，劫匪携款驾车逃逸。一改装车爱好者某乙恰好正在路旁试车，见状遂驾车加速追赶，并于一转弯路口用手机拍下劫匪及所驾车辆照片，并将该照片交予警方，后警方根据该照片将劫匪抓获。在该案中，某乙为获取证据而驾驶改装车超速行驶，已违背交通管理法规而构成行政违法。
第三，私人以违反刑法规定之方式取证。例如，某丙从种种迹象判断其邻居某丁在从事贩毒活动，遂于一日趁某丁外出之机，用自己偷配的钥匙打开了某丁的房门，进入某丁之住宅到处搜索，并最终在某丁卧室的床下发现大量毒品及毒资，某丙趁机将毒资偷走并交予警方。在该案中，某丙为取证而进入他人住宅并秘密窃取他人财物，已涉嫌入室盗窃。
第四，私人以违反程序法规定之方式取证。例如，我国《刑事诉讼法》第43条明文规定，严禁刑讯逼供和以威胁、引诱、欺骗以及其它非法的方法收集证据。虽然该法条本系针对审判人员、检察人员、侦查人员的取证行为而作规定，但从诉讼法理上讲同样可以类推适用于私人取证行为。故私人取证，原则上亦应禁止刑讯逼供和以威胁、引诱、欺骗以及其它非法的方法收集证据。若私人违反上述规定而取证，即构成私人以违反程序法规定之方式取证。
在本案中，记者为取得对方受贿之证据而不惜向“问题官员”行贿，属于私人以违反刑法规定之方式取证，这是因为，行贿本身是刑法所明确禁止的犯罪行为，而记者以某单位名义购买假报告的行为已符合刑法规定之单位行贿罪和非法买卖国家机关公文罪的构成要件。
此外，本案中记者是以“暗访”形式进行取证的，而“暗访”作为一种秘密调查手段，属于以“欺骗”的方式取证，[6]而“欺骗”是我国《刑事诉讼法》第43条明文禁止的非法取证手段，那么，这是不是意味着本案记者的暗访取证行为同时构成私人以违反程序法规定之方式取证？对此，笔者认为，不能仅仅因为我国《刑事诉讼法》第43条禁止以欺骗方式取证就认为记者暗访构成程序违法。这是因为，虽然我国《刑事诉讼法》第43条明文禁止欺骗性取证，但从司法实践中的情况来看，侦查活动中并无法真正完全禁止欺骗性取证的存在。
所谓欺骗性取证，即侦查人员隐瞒自己的身份或目的而进行的侦查取证。在司法实践中，侦查机关经常采用的诱惑侦查、卧底侦查、线民、控制下交付等侦查措施均属于欺骗性取证的范畴。但在我国侦查实践中，并没有因为上述侦查措施带有欺骗性因素即完全禁止其使用，相反，在毒品犯罪、走私犯罪和有组织犯罪等侦查领域，侦查机关采用上述带有欺骗性因素的侦查措施打击犯罪已经是常规动作，而司法机关也并没有因为其带有欺骗性因素即将其视为违法侦查行为而予以禁止或排除其所获之证据。除此之外，在侦查审讯环节，侦查人员以虚构事实（如欺骗凶手说受害人其实还没有死）或虚构证据（如侦查人员向犯罪嫌疑人出示虚假的指纹、毛发或血迹，并谎称是在现场找到的）等欺骗犯罪嫌疑人，通常被视为一种谋略或技巧，而非违法侦查。美国刑事审讯专家弗雷德·英博曾经指出：“绝大多数罪犯不情愿承认罪行，从而必须从心理角度促使他们认罪，并且不可避免地要通过使用包括哄骗因素在内的审讯方法来实现。”[7]从各国侦查实践来看，欺骗性取证的运用相当普遍，例如，根据美国学者的实证研究，美国警方以欺骗方式讯问嫌疑人的案件大约每三件就有一件。[8]
当然，侦查取证时虽然允许适度地运用欺骗性手段，但并非毫无节制。在美国、加拿大等国的刑事司法实践中，即要求欺骗等方法的运用不能使社会和法庭“受到良心上的冲击”，或者“使社会震惊”，“使社会不能接受”。所谓“违背社会良心”、“使社会不能接受”的欺骗方式，是指足以冲击宗教、家庭、特定职业（如医生、律师）等社会基本伦理道德体系的欺骗方式。例如，“警方审讯人员为了获得嫌疑人的供述，装扮成监管所的牧师；或者审讯人员为达目的，非法作为被告人的辩护律师”等。[9]之所以禁止侦查机关以“违背社会良心”或“使社会不能接受”之方法进行欺骗性取证，是因为如果允许侦查机关以这种极端的欺骗性方法取证，将冲击社会基本的伦理道德体系，彻底损害人与人之间的信赖关系。正如有学者指出的，如果“允许执法机关以‘违反社会良心’之方法来取得自白，无异于由执法机关自己破坏法律之基本价值，社会将沦为恐怖统治。”[10]在我国侦查实践中，虽然对于欺骗性取证手段的运用并没有划定明确的界限，但在具体实务操作中还是遵循法律基本价值而掌握有一定的“分寸”，例如，“钓鱼执法”这种欺骗性取证手段，即被公认为是“违背社会良心”、“使社会不能接受”的违法取证手段，在我国侦查实践中原则上也是不容许使用的。
虽然刑事诉讼法并未就私人取证的程序作出明确规定，但是，从诉讼法原理上讲，私人取证的程序完全可以类推适用上述规则，即私人以欺骗性方法取证的，只要不“违背社会良心”、不“使社会不能接受”，均可被容忍而不构成违法侦查。可见，私人以欺骗性方法取证的，本身并不一定构成违法侦查，对我国《刑事诉讼法》第43条之规定应当进行限缩解释，即该条所禁止的欺骗性取证，实际上指的是禁止以违背社会良知、以社会不可接受的欺骗性方法取证。
在本案中，被告的辩护律师曾提出，本案记者的暗访行为属于“钓鱼执法”，如果辩护律师的这一观点能够成立，那么，本案无疑应当属于私人违反程序法之规定取证，因为，“钓鱼”或者说“钓鱼执法”，作为一种极端的欺骗性取证手段，显然属于上述以“违背社会良心”、“使社会不能接受”的欺骗性方法取证，一旦坐实该观点，则本案记者的暗访显然就属于私人以违反程序法规定之方式取证。问题是，本案记者的暗访行为属于“钓鱼执法”吗？
笔者认为，本案中记者的暗访行为并非“钓鱼执法”。“钓鱼”或者说“钓鱼执法”，本质上也是一种隐瞒身份和目的的欺骗性取证方式，其最重要的特征就是广泛“撒饵”，即针对不特定人群（尤其是本不具有犯意的无辜公民）进行调查（侦查）。“钓鱼”作为一种调查取证方式，最受人诟病之处即在于：一则，执法机关在调查之初，并没有相对明确的调查对象，而是广泛“撒饵”，即随机性地针对不特定人群进行一般性探查。这种随机性、一般性探查扩大了公权力的打击范围，容易导致滥权。用本案辩护人的话讲，“若如此，对每一个公民的权利都有可能造成侵犯”；二则，“钓鱼执法”强调广泛“撒饵”，容易引诱本没有违法犯罪决意之人实行违法犯罪，实有制造犯罪之嫌。正因为上述原因，“钓鱼执法”才被认为是一种超越底限、“违背社会良心”、“使社会不能接受”的违法取证行为。但从本案情况来看，记者是在接到群众举报后方才决定进行暗访的，暗访的目标和对象自始即非常明确，就是广州市地质调查院出售虚假“广州市地质灾害应急点调查报告单”一事，虽然因为原先拟定的暗访对象不在而临时改变了暗访对象，但该暗访对象并非记者随机性广泛“撒饵”所得，而系经该单位知情人员引荐、据称“能办成此事”之人。因此，在本案中，记者的暗访对象和范围一直是明确的，不存在所谓广泛“撒饵”、“钓鱼执法”的问题。由此，本案记者的暗访行为并不存在违反程序法规定之处，不构成程序违法。
三、记者“暗访”事件相关法律问题之处理
既然本案记者的“暗访”行为应当定位为私人违法取证行为，那么将据此派生出三个方面的法律问题：第一，私人取证的违法性阻却问题；第二，私人违法取证的实体法责任问题；第三，私人违法取证的程序法责任问题，即私人违法取证所获证据的证据能力问题。下面分而述之。
（一）私人取证违法性之阻却
私人违法取证本质上仍属一种违法甚至犯罪行为，因此原则上应不具有合法性。但是，在特定情形下，即私人违法取证行为如果符合紧急避险、正当防卫、自救行为的要件，则可阻却行为的违法性。
1．紧急避险下的私人违法取证。所谓紧急避险下的私人违法取证，是指行为人处于危急情形下，为避免证据灭失之危险而迫不得已，以违法之方式获取证据。例如，某公民无意中在案发现场目睹杀人过程，发现凶手即将携带凶器潜逃国外，于是冒着被凶手发现的危险偷偷进入其房间，将凶器、血衣等证物偷出交予警方。
紧急避险下的私人违法取证，与刑法上的紧急避险近似，其合法化基础在于：第一，法益权衡理论。即认为两种法益相冲突时，选择牺牲较轻微之法益，以保全较高价值之法益，此为法规范所许可。在前述案例中，杀人凶手即将潜逃国外，证据亦将随之而湮灭，危急情形下，行为人非法侵入其住宅并偷走凶器，就是为了保全较高价值之法益（生命权），而牺牲较轻微之法益（住宅安宁权、财产权）。第二，期待不可能理论。即认为避险行为虽侵害到他人之法益，但在情况紧急的情形下，避险者别无其它选择，而无期待可能性。就前述案例而言，虽然行为人取证之方法侵害到他人之法益，但在凶手即将潜逃、证据即将湮灭的紧急情形下，行为人别无其它选择，社会一般评价对该私人能以合法的手段收集证据并无期待可能性。
2．正当防卫下的私人违法取证。所谓正当防卫下的私人违法取证，是指行为人面对正在发生的不法侵害，出于防卫自己或他人权利之目的而针对对方的犯罪行为进行了取证。例如，在德国，判例上曾认为对诱拐小孩者之勒索电话予以窃听者，系正当防卫，而不认为构成窃录罪（德国《刑法》第201条）。[11]因为，此时不法侵害正在发生，受害人之亲属针对绑匪的勒索电话进行录音取证，属于正当防卫行为。
本来个人法益遭受侵害时，应诉请国家以公权力阻止，但当个人遭受紧急危害，来不及请求公权力救助时，应允许个人对不法侵害者实施反击，以保护自己或他人之合法权利。这是刑法上正当防卫制度的理论基础，这一原理同样适用于刑事诉讼中的私人违法取证。
3．自救行为下的私人违法取证。所谓自救行为下的私人违法取证，是指行为人为避免证据灭失，在来不及向国家公权力机关诉请救济或者已诉请救济但国家公权力机关怠于行使职权的情况下，以对他人的人身自由或财产进行拘束或扣押的方式强行提取证据的行为。例如，甲在经营公司期间，遭乙合同诈骗而损失财物，甲报案后，多次申请冻结乙公司账户、查封乙公司之账册，但侦查机关一直不予理睬，而以工作繁忙为由怠于行使职权。某日，甲发现乙在公司内部正组织人力焚烧账册，试图销毁证据。此时，一方面，毁证行为正有组织地进行，情况紧急，来不及再次诉请公力救济，被害人不自救则无法及时保全证据；另一方面，被害人此前已诉请公权力机关救济但公权力机关怠于行使职权，甲对再次诉请公权力救济已无信心。为保护自己的权利日后不会因为缺乏证据而无法救济，甲组织了本公司多名职员强行冲入乙公司，控制住毁证人员并夺下账册，后交予警方处理。
原则上，私人违法取证的行为，唯有在上述三种情形下方能阻却其违法性，除此之外，其他的私人违法取证行为皆不具备合法性。而从本案的情况来看，显然并非情况紧急而来不及诉请司法机关救济的情形，不符合紧急避险、正当防卫以及自救行为的构成要件，不具有阻却行为违法性的正当事由。
（二）私人违法取证的实体法责任
从法理上讲，私人违法取证行为一旦不具备上述阻却行为违法性的正当事由，则该违法取证之私人即应承担相应的实体法上的责任。按照前述对违法取证行为的分类可知：私人以违反民法规定之方式取证的，应当承担民事责任；私人以违反行政法规之方式取证的，应当承担行政法上的责任；私人以违反刑法规定的方式取证的，则应当承担相应的刑事责任。
对于侦查机关而言，在法律有明确授权的情况下，侦查人员可以违法甚至犯罪的方式取证，例如，在毒品犯罪侦查中，化装为毒贩的侦查人员可以持有、运输、贩卖毒品，而不会被追究相应的刑事责任；而在卧底侦查中，经上级侦查首长或司法官审查同意，卧底侦查员也可参与卧底组织的犯罪行为而不会被迫究刑事责任。但这是因为法律已有明确授权因而可免责。例如，法国《刑事诉讼法》在第16编“毒品犯罪的侦查、起诉和审判”第706条中规定，经共和国检察官和预审法官的同意并授权，司法警官取得、拥有、运输、寄送或交付毒品给犯罪行为人或贮存、保留毒品的，均不承担任何刑事责任。[12]再如，对于卧底侦查，依据美国联邦调查局之内规，卧底侦查员所进行的侦查行为，必须经过审查委员会严密的监控，此举旨在防止卧底侦查员不当从事犯罪活动。如果是卧底侦查员个人之犯罪，可能会被追诉，而在审查委员会严密监控下所进行的犯罪活动，若不违背法律规范保护目的，则不会被追究刑事责任。[13]
但是，私人违法取证并没有、显然也不可能获得这样的法律授权，否则私人即与侦查机关无异了，而没有这样的授权即无法免责。因此，私人违法取证即便在动机上是为了公益，因为其取证手段涉嫌犯罪，仍然需要承担相应的刑事责任。
其实，令以违法取证之私人承担相应的法律责任，本身是法政策考量的结果：第一，私人取证在公力救济之背景下属法之例外，法律上虽不禁止，但政策上也并不鼓励。国家之所以在政策上．不鼓励私人取证，是因为私人取证泛滥，将冲击以公力救济为导向的法秩序。试想，如果国家对于私人违法取证行为完全不加处罚，那么，人人皆可以违法之手段进行自力救济，例如，被害人家属完全可以不报案而自行对犯罪嫌疑人进行刑讯逼供，若人人皆作此想，则国家倾力维护之法秩序将荡然无存。第二，与普通公民违法犯罪相比，私人违法取证同样危及法秩序，其行为仍具违法性和可罚性，国家对此没有偏袒（不处罚）的理由。第三，动用刑法处罚违法取证之私人，实为遏制私人违法取证所必需。德国法学者Walter Perron曾经指出，相对于国家机关的搜集调查证据，在德国并未对私人进行的证据搜集活动加以规范，其最主要的原因在于私人并无强制处分权，因此其搜证活动的“界线”主要由普通的法律规定加以划定，特别是刑法中的相关规定，例如侵入他人的住宅，在电话谈论中未得对方同意加以录音，或者对他人施以暴力或恐吓他人以取得自白等，皆可能构成相应的刑事犯罪。[14]这表明在德国，主要是通过让违法取证之私人承担刑事责任的方式来遏制私人违法取证的。
就本案情况而言，记者以违反刑法规定之方式暗访取证，涉嫌行贿及非法买卖国家机关公文，应当为此承担相应的刑事责任。但也有学者认为，记者暗访不应当构成犯罪，“区别在于动机，记者暗访不是为了私利，而是揭露社会阴暗面。”这种以所谓犯罪动机来区分罪与非罪的观点，显然是违背刑法学常识的，因为，犯罪动机并非法定的犯罪构成要件，犯罪动机不同，并不影响犯罪的成立。虽然私人违法取证的动机可能是为了社会公益，但其取证之手段如果违反了刑法规定仍然构成犯罪，正如中央电视台《新闻调查》栏目对隐性采访的规范所称：“新闻不是欺骗的通行证，我们不能以目的的正当性为由而不择手段。”[15]
当然，政策上要求违法取证之私人承担刑事责任，并不意味着所有的私人违法取证行为一律都应当被定罪处罚，考虑到行为的情节轻重，检察机关完全可以酌定不起诉的方式对违法取证之私人作出轻缓处理。就本案而言，比较妥当的做法是由检察机关对暗访记者以情节轻微、依照刑法规定不需要判处刑罚或者免除刑罚为由作出不起诉决定，如此，则一方面，以刑事追诉程序的启动维护了法秩序的完整性，宣示了国家不鼓励记者以犯罪的方式进行暗访取证的政策；另一方面，又对为公益（揭示社会阴暗面）而履行舆论监督的记者予以了轻缓化处理，体现了个案的正义性。
（三）私人违法取证的程序法责任--私人违法取证所获证据之证据能力
私人以合乎法律规定之方式取证，其所获证据当然具有证据能力，可为法庭采纳作为定案根据，此为合乎逻辑的结论。然而，私人以违法方式取得之证据，是否必然无证据能力，而应当在程序上予以排除，则并非必然的逻辑结论。事实上，对于私人违法取证所获证据之证据能力，两大法系总体上均持相对宽容的态度，以不排除为原则。
在美国，联邦最高法院不断强调，证据排除法则系司法创设产物，目的为阻却政府的违法行为，为一不得已之措施，非宪法的规定，亦“非宪法上人民的基本权利”。因此证据排除法则在限制政府违法行使权力和私人违法行为方面，非证据排除法则适用的对象。[16]在1921年的Burdeau v．Mcdowell一案中，联邦最高法院明确指出：“从历史及理论来看，第四修正案明显地是在限制统治者权力的行为，而不是要去限制非政府机关的行为，因此私人违法取得证据之行为只要警察人员不对之鼓励或介入参与，检察官对该证据仍可使用。”[17]德国、日本等大陆法系国家，原则上亦认为证据禁止原则或证据排除法则是在规范国家机关取证之行为，除非有例外之情形，如私人以违反人性手段取证，或有其它侵害被告宪法基本权利之情形，此时基于“宪法上”基本权利之保护义务，法院可以禁止使用该证据。[18]
之所以原则上对于私人违法取证所获证据不予排除，是因为：第一，私人与警察不同，并非以收集证据为职业，虽然偶尔会因为被害或其它原因而有违法取证的行为，但并无反复为之的动机，因此，法律没有以非法证据排除规则阻却私人不法取证行为之必要；第二，私人违法搜查、扣押或逮捕时，公权力并未介入，被侵害的一方对之也有抵抗能力；第三，如前所述，法律己令违法取证的私人承担民事、刑事责任，足以遏制私人之非法取证行为，实无必要再适用非法证据排除法则对其所获证据予以排除。[19]
但是，即便如此，仍不应忽略，如果私人违法取证之手段过于极端，例如以刑讯的方式获取犯罪嫌疑人供述，仍可能因为严重侵犯他人基本人权而损害宪法所捍卫的基本价值。这种情形下，一方面，从价值层面上讲，基于捍卫宪法之基本价值、保护公民宪法上之基本权利，应当禁止该非法证据之使用，不如此不足以表明宪法对此类侵害基本权利行为的坚决否定态度；另一方面，从功利角度讲，私人既然决意采用如此极端的方式取证，说明取证人早已存有“舍得一身剐也要把罪犯拉下马”的心理，这种情况下，仅仅追究取证人的实体法责任，不足以遏制该类违法取证的发生，而实有从程序法上加以制裁之必要，例如，被害人之亲属基于复仇心理，即使意识到自己的行为可能构成犯罪，仍会对犯罪嫌疑人进行刑讯逼供。此时单纯从实体法上追究取证人的刑事责任，已不足以阻却该类违法取证行为的发生，而唯有启动非法证据排除规则，否定其所获证据之证据能力，方能有效遏制该类违法行为。正因为如此，德国刑事诉讼理论和判例上才主张，在极端违反人性的案例中，例如私人以强暴、胁迫之方法取得证据时，法院应基于人性尊严之保障，禁止使用该证据。[20]
比较而言，较之美国绝对不排除私人所获证据之态度，德国的做法似乎更为合理，即原则上不排除私人违法取证所获之证据，但在例外情况下仍需排除其证据能力，是否排除，视违法取证手段之严重程度而区别对待。那么，具体以何种标准来评判私人违法取证之手段是否严重以及需要排除其所获之证据呢？德国司法实务界提出的标准是“私人以违反人性手段取证，或以其它侵害被告宪法基本权的方式取证”。深入分析，这一标准与前文提到的美、加等国判例上界定欺骗性取证手段的合法性时所采用的“违背社会良心”、“使社会不能接受”的标准，在目的与内涵上均较一致，完全可以放置在一个层面进行考察。笔者认为，该标准极具可操作性，而且在价值和技术层面上与我国所奉行的非法证据权衡排除模式相兼容，完全可以引入我国司法实务中，作为判断私人违法取证所获之证据是否排除的标准。
据此，我们在判断私人违法取证所获之证据是否应当排除时，关键是考察私人违法取证之手段是否极端反人性，是否侵害被告的宪法基本权，或者是否达到“违背社会良心“、“使社会不能接受”的程度。如是，则应当对其所获证据予以排除。但从本案情况来看，记者在暗访时所采用的取证手段，主要是隐瞒自己的记者身份和采访目的而欺骗对方。而在现代社会，记者通过暗访揭露社会阴暗面，不说是司空见惯，至少并不令人震惊。记者为履行舆论监督、顺利完成采访以及为保护自己的人身安全而隐瞒记者身份和采访目的进行暗访，以社会一般评价来看，也是可以理解和接受的。虽然本案记者在暗访中涉嫌行贿以及非法买卖国家公文，但因为系针对个别问题官员而进行，并非令人深恶痛绝的广泛“撒饵”、“钓鱼执法”，远未达到“违背社会良心”以及“使社会不能接受”的程度，因此，其通过暗访所获证据无需排除。本案一审法院在判决中认定“数名记者采访报道与本案有关的事实行为并非本案的证据”，进而排除了记者采访取得的证据即音频、视频和报告单，显然是未区分私人违法取证的“违法严重程度”，即未具体区分本案中记者的暗访取证是否达到了“违背社会良心”、“使社会不能接受”的程度，而仅仅依据记者暗访系私人违法取证即径直排除了其所获证据，这一判决因为违背了私人违法取证的相关证据法理而值得商榷。
四、结语
本案虽然因为一审判决的作出而暂告一段落，但本案引发的相关法律和新闻伦理方面的争议却并未就此终结。一方面，一审法院虽然灵活运用审判策略打了个高明的“擦边球”，即在排除记者暗访所获取之证据的同时，却以“记者采访报道的过程中是否实施了不恰当的行为，并不影响其为本案所作证言的效力”[21]为由采用了记者作为证人提供的证言，间接达到了使用暗访证据的目的，但是，对于本案实质上的焦点问题（即私人违法取证的合法性及其所获证据的证据能力这一证据法理问题），因一审法院的暧昧和回避态度，并未能借机予以厘清。因而，以后发生类似的案件争议仍将存在。另一方面，记者无疑是现代公民社会的“侠客”。历史上和现实中均有诸多堪称代表社会良心的记者为揭露社会的阴暗面，甘冒奇险以犀利的笔触穿透社会的重重黑幕，为社会还原事件的真相。但是，侠者尤忌以武犯禁，在现代法治社会，记者伸张社会正义，不能采用不道德甚至是违法的手段，“诚实的报道不应当从不诚实的行为开始”。2005年中央办公厅印发的《关于进一步加强和改进舆论监督工作的意见》就明确规定，记者应“通过合法和正当的途径获取新闻、不得采取非法和不道德的手段进行采访报道”。2009年11月9日通过的《中国新闻工作者职业道德准则》第3条又重申了这一要求：“要通过合法途径和方式获取新闻素材。”暗访本身并不违法，也不是不能采用，但是，一方面，采用暗访应当限于迫不得已的情形；另一方面，在采用违法甚至犯罪的手段进行暗访时，记者应当充分估量到自己行为所可能导致的法律后果：行为可能被定罪，而所获证据也可能被排除。对此，应当慎之又慎。
注释
[1]参见黄秀丽：《记者暗访揭发问题官员被指钓鱼执法引争议》，《南方周末》2010年3月16日。本文以下关于该案案情和学界争议观点的介绍，如非特别注明，均系引自该文，恕不再一一注明。
[2]因为检察机关并未就此提出指控，根据不告不理原则，法院当然可以不在判决书中作出回应。
[3]参见曹晶晶：《副部长卖假地质报告获刑 排除记者暗访所得证据》，《新快报》2010年7月10日。
[4]参见苏庆良：《私人取得之证据在刑事审判上之效力--以证据排除法则为中心》，台湾大学法律学研究所2004年硕士论文，第4页。
[5]在我国司法实践中，纪检部门获取的证据资料，在后续的刑事诉讼程序中要经过转换才能作为证据使用，但并不能就此否定纪检部门在诉前阶段有权调查取证，纪检部门本身的职能就是调查官员的违法违纪事实，这其中当然包括了调查取证权，甚至可以说，纪检部门还拥有一定的强制取证手段，如“双规”、“双指”。
[6]我国中央电视台《新闻调查》栏目对隐性采访制定的采访规范即明确指出：“无论如何，秘密调查都是一种欺骗。”参见徐迅：《暗访与偷拍，记者就在你身边》，中国广播电视出版社2003年版，第267页。
[7][美]弗雷德·B·英博：《审讯与供述》，何家弘等译，群众出版社1992年版，第275页。
[8]参见吴巡龙：《以不诚实方法取得自白之证据能力》，《月旦法学杂志》第89期。
[9]同前注[7]，弗雷德·B·英博书，第275页。
[10]吴巡龙：《私人不法取得证据应否证据排除》，《月旦法学杂志》第108期。
[11]德国《刑法》第201条规定，未经对方同意而私自录音，构成窃录罪。参见[德]克罗斯·罗科信：《德国刑事诉讼法对被告人的保护》，王世洲译，http：／／www．criminallawbnu．cn／criminal／Info／showpage asp？pkID=16303，2010年8月25日访问。
[12]余叔通、谢朝华译：《法国刑事诉讼法典》，中国政法大学出版社1997年版，第260页。
[13]参见曾正一：《侦查法制专题研究》，台湾警察大学出版社2007年版，第194页。
[14]同前注[4]，苏庆良文，第36页。
[15]同前注[6]，徐迅书，第267页。
[16]参见王兆鹏：《证据排除法则的相关问题》，载《搜索扣押与刑事被告宪法的权利》，元照出版有限公司2003年版，第108～111页。
[17]王兆鹏：《私人违法录音、录影、监察之证据能力》，载《搜索扣押与刑事被告宪法的权利》，元照出版有限公司2003年版，第113页。
[18]参见林钰雄：《刑事诉讼法》上册，元照出版有限公司2004年版，第535页。
[19]同前注[10]，吴巡龙文。
[20]当然，德国判例上所谓的“极端违反人性”的方式，不限于强暴、胁迫之方法。同前注[18]，林钰雄书，第535页。
[21]同前注[3]，曹晶晶文。