摘 要：随着现代社会的深入发展，侵权责任法的适用范围不断扩张日益向传统合同法的调整领域渗透，合同法与侵权责任法之间的传统界限遭受重大挑战从法律体系的角度看， 侵权责任法的过分扩张不仅会影响民法的内在体系，并进而会妨碍到民法典体系的构建， 而且有可能牵涉到公正司法问题在此情况下，从二者秉执的基本理念保护的权益范围必备的责任构成要素等方面，重新思考侵权责任法与合同法的界分问题，具有重要的理论与实践意义。
关键词：侵权责任法；合同法；界分；民法体系
一、界分侵权责任法与合同法的意义
德国学者瓦格纳教授指出，在近几十年的比较法研究中，侵权责任法无疑是最为热门的课题之一，这不但因为人们每时每刻都面临着遭受各种损害的风险，还源于侵权责任法因为风险和损害类型的发展而随之发生的变化[1] 从比较法上看，尽管侵权责任法和合同法的调整范围因受到每个国家私法体系传统和法学部门功能地位的影响而有所不同，[2]但随着社会生活的发展，侵权责任法与合同法呈现出相互交融的趋势，其中最为显著之处是，侵权责任法的适用范围不断扩张，逐渐渗入传统合同法的调整领域，合同法的调整范围受到侵权责任法的不断侵蚀[3] 这主要表现在: 侵权责任法产生了第三人故意引诱他人违约的责任，由此部分地实现了对债权的保护; 侵权责任法扩大了对纯粹经济损失的保护，使传统民法中通过合同法保护的履行利益也可能在侵权责任法中得到救济; 侵权责任法中经济侵权( eco-nomic harm) 制度的发展导致合同法的保护对象部分地成为侵权责任法的保护对象; 侵权责任法产品责任制度的发展使不适当履行违约责任的适用受到了相当大的冲击; 侵权责任法中医疗损害责任交通事故责任均使得原本可以由合同法调整的责任关系也可以适用侵权责任法了 凡此种种，皆显现了侵权责任法的扩张趋势 侵权责任法的这种扩张，不仅深刻影响到了侵权责任法与合同法的传统适用范围及法律适用，而且对民法体系也产生了强烈冲击。[4]
应当看到，侵权责任法的扩张是法制文明在新的时代发展中的正常现象。一方面，作为保障私权的法及救济损害的法，侵权责任法在社会生活中的作用和功能日益突出; 另一方面， 当事人通过合同法保障自己的权利有时会受到一定的限制，因为传统合同法律关系表现了强烈的相对性，合同关系的产生和延续一般不会与合同当事人之外的第三人发生联系。而现代合同交易模式发生了深刻变化，特定相对人之间发生的合同关系很可能与第三人发生不同程度的联系，甚至极可能损及第三人权益，或者当事人权益可能受到第三人的侵害，由此引发的问题传统合同法往往无法解决。而侵权责任法则为受害人获得救济提供了法律依据和保障。
尤其是，在现代社会，交易的内容和对象随着社会的发展而发生了深刻变化，不少交易对象本身具有潜在的危险，交易活动可能具有侵害他人权益的风险。此种风险导致合同当事人或者第三人的其他人身、财产权益遭受的损害，是传统合同法无力解决的问题。这就要求运用侵权责任法来解决传统合同法无法解决的新问题。[5]
另须注意的是，在合同法与侵权责任法相互交融的领域，侵权责任法为人们提供的保障更为有力，人们通过提起侵权之诉的方式能够获得更为有利的赔偿和补偿。例如，侵权责任法可以和责任保险、社会救助等救济方式很好地衔接，而合同法则不具备这一特点。[6]
不过，应当看到，侵权责任法的扩张往往是以一种渐进的方式进行的，这种扩张难免会对合同法和侵权责任法的边界形成冲击，如果对这两种法律缺乏合理的界分，则必然会对既有的法律体系造成不利影响。同时，该种扩张的实现常常是基于具体的案件而发生，这就导致法官时常从个案裁判的合理性出发扩张适用侵权责任法，进而造成比较注重个案正当性而缺少体系正当性的后果。依我国的实际情况看，法官在具体案件中，大多倾向于适用侵权责任法，而不是合同法，尤其是在大量的责任竞合案件中(如医疗事故、交通事故、产品责任等)，法官已习惯于依侵权责任法处理案件，而基本上不考虑适用合同责任。而不分情况地一律采用侵权责任处理责任竞合案件，并不一定能够使案件得到公正处理。
试以“美容案”为例，受害人甲到乙美容院做美容手术，在手术前，乙向甲承诺该手术会达到一定的美容效果，并许诺该美容手术没有任何风险，成功率百分之百。并且，乙在其散发的宣传单上明确承诺，“美容手术确保顾客满意”，“手术不成功包赔损失”。据此，甲同意乙为自己做美容手术。结果该手术失败，导致甲面部受损，甲因此承受了极大的精神和肉体痛苦。后甲提起诉讼要求赔偿。在该案中，适用侵权责任法或合同法会导致不同的法律后果。尽管在该案中存在着医疗合同关系，但长期以来，司法实践一直将其作为侵权案件处理，并要求按医疗事故进行事故鉴定。《侵权责任法》专章规定医疗侵权责任类型后，更进一步促使了医疗侵权责任的扩张趋势。
一叶落而知深秋，该案所反映的侵权责任法的扩张现象具有广泛的代表性。这种扩张不仅体现在世界各地的民法发展上，而且体现在我国《侵权责任法》的具体规定上。尽管《侵权责任法》第2条试图将是否保护债权作为区分侵权责任法和合同法的界限，但是，随着该法对于各类民事权利的详细列举，以及对民事权益的开放式保护，这种立法模式导致侵权责任法的适用范围不断处于一种扩张的态势。在相关的具体侵权责任类型中，有关条款处理得不够具体、明确，导致了侵权责任法适用范围的不断扩张。例如，《侵权责任法》第41条规定，“因产品存在缺陷造成他人损害的，生产者应当承担侵权责任”，权威的解释认为，该条中的“损害”包含了产品缺陷造成的各种损害[7]。如果依此理解，在“瑕疵”和“缺陷”本身界定不清的情形下，只要交付了有瑕疵的产品，那么由此造成的损害都可以通过侵权责任来解决。如此之下，不仅买卖合同中不适当履行的违约责任将让位于侵权责任，而且像租赁、承揽、保管等涉及到标的物交付的合同中因所交付的标的物存在缺陷造成的损害都可能由侵权责任法来解决，这必将使得违约和侵权的界限更难以厘清。
侵权责任法不断扩张，也会影响到民法内部体系的和谐一致，以及妨碍我们正在推进的民法典制定工作。例如，我国《合同法》第122条规定，在责任竞合的情况下，受害人有权在违约责任和侵权责任中作出选择。虽然有必要对此种选择作出一定的限制，但上述扩张趋有可能剥夺受害人享有的选择权，进而改变现行有效的责任竞合规则。
不仅如此，侵权责任法扩张也是影响司法实践的一个重要问题。由于侵权责任法过分扩张，导致法官自由裁量权呈扩大趋势，即法官本来应当适用《合同法》的，但却可以选择适用《合同法》或《侵权责任法》，本来可以直接依据合同约定确定一方的履行是否合格，但却要进行事故鉴定、质量合格鉴定等各类鉴定活动，并由此引发新的鉴定纠纷。这会导致司法裁判结果的不一致。众所周知，司法正义的形式要求是“同等情况同等处理”[8]，但在前述类似案例中，在当事人没有做出明确选择的情况下，如果法官可以自由选择适用侵权责任法或合同法，而在两法对构成要件、举证责任、法律后果的规定都不相同的情况下，适用不同的法律可能会导致不同的法律后果。其结果可能是类似情况不能得到类似处理，这不符合司法正义的基本要求。总之，界分两法既关涉我国民法体系的维系，又是影响公正司法的重大问题。
二、界分侵权责任法与合同法的价值考量
准确界分侵权责任法和合同法，首先就要考虑两法所具有的基本价值。合同法的基本价值是私法自治，私法自治原则在合同法中的具体体现是合同自由原则。合同法是财产法、交易法，无论是维护交易的正常秩序，还是通过鼓励交易促进财富增长，都需要以私法自治为基本价值理念。自治以“个人是其利益的最佳判断者”为基础，允许当事人自由处理其事务。私法自治的实质就是由平等的当事人通过协商决定相互间的权利义务关系。私法自治要求“合同必须严守原则(pacta sunt survanda)”，当事人双方都要受到其合意的拘束。私法自治必然要求当事人应依法享有自由决定是否缔约、与谁缔约和内容如何以及是否变更、解除合同等权利。私法自治也决定了，当事人之间的合意应当优先于合同法的任意性规定而被适用。只要当事人协商的条款不违背法律的禁止性规定、社会公共利益和公共道德，法律即承认其效力。可以说，私法自治决定了合同法的构成、功能和责任，是贯穿于合同法的核心原则。“私法自治给个人提供一种受法律保护的自由，使个人获得自主决定的可能性。这是私法自治的优越性所在。”[9]私法自治通过确认个人意志的独立、自主，赋予其意思表示以法律效力，激发个人的创造性、进取心，进而促进整个社会财富的增长。
侵权责任法不是交易法，其使命主要不在于通过私法自治鼓励交易;侵权责任法也不是财产法，其功能不在于通过私法自治鼓励社会财富的创造。应当看到，侵权责任法也在一定程度上要体现私法自治原则，例如，当事人可以在法律规定的范围内自由处分其损害赔偿请求权，侵权责任法在一般情况下，并不禁止行为人和受害人之间通过协商，减轻和免除行为人的赔偿责任。
然而，较之合同法，私法自治在侵权责任法中的适用空间非常狭窄，在这个领域，其贯彻的价值理念主要是人文关怀。一方面，侵权责任法是救济法，侵权责任法的基本功能是对受害人的损害提供救济。[10]尤其是侧重于对人身权利的优先保护，而在人身权保护领域，私法自治原则无法全面适用，更需要对人身价值、人格尊严等实现全面的保护。另一方面，侵权责任法是强行法，这就是说，在受害人遭受侵害以后，侵权责任法主要通过国家介入的方式使得侵权人承担责任，并使受害人得到救济。所以，侵权责任法具有鲜明的强行性特征，这是其区别于其他民事法律的重要之处。例如，关于责任的构成、特殊侵权行为中的举证责任等都不允许由侵权人排除其适用，也不允许行为人将责任随意转让给他人承担。这也决定了侵权责任法不可能全面贯彻私法自治理念。
现代侵权责任法的发展趋势是以救济受害人为中心而展开的，其基本价值理念是对受害人遭受的损害提供全面救济，充分保障私权，以保护公民人身财产安全为目标，所贯彻的是民法的人文关怀精神。在这一目标指导下，侵权责任法一般确立了对人身权的优先保护，对受害人的全面救济等制度。如果不能理解侵权责任法蕴含的人文关怀理念，就无法理解现代侵权责任法的发展及其制度创新，也无法理解侵权责任法的立法目的。这是合同法和侵权责任法之间在法律理念上的核心区别。美国学者富勒曾经指出，合同责任不同于侵权责任的最大特点，在于其贯彻了私法自治原则(the principle of private autono-my)。[12]弗莱德也认为，合同法不同于侵权责任法的特点在于，其贯彻了合同自治理论瑏瑢?。正是因为两法所秉持的立法理念的差异，确定了区分两法的基本路径。以前述“美容案”为例，私法自治理念决定了
合同法和侵权责任法的几个重要区别。
第一，是否存在合同关系不同。私法自治时常体现在对当事人合意效力的尊重，以及对合同关系的维护方面，所以，合同关系的存在是区分违约和侵权的重要标准。所谓合同关系，主要是指合同订立之后至履行完毕之前的法律关系。违约责任的前提是当事人之间是否存在合同关系。如果当事人之间不存在合同关系，则可以考虑原则上适用侵权责任。事实上，侵权责任本身的含义就是指“非合同关系的责任”，因此，欧洲民法典研究组起草的《欧洲民法典草案》就将侵权责任称为“造成他人损害的非合同责任”?[13]，这一点已经蕴含了侵权责任原则上是在当事人之间不存在合同关系的情况下所被适用的意思。在前述“美容案”中，甲与乙之间存在一种合同关系，无论该合同是通过书面形式还是口头形式达成的，甲都是基于合同关系而接受美容手术，如果适用合同责任，甲就需要首先证明合同关系的存在，如果适用侵权责任，只要受害人遭受的损失已经确认，则完全无需考虑合同关系是否存在。
第二，义务来源不同。私法自治原则在合同法上体现为允许当事人约定各自的权利义务，并承认这种约定的约束性。因此，违约责任和侵权责任的区分依据仍然存在于其义务类型为法定义务或约定义务上。法定义务在学理上常常被称为“一般义务”，即所谓“勿害他人(alterum non laedere)”的义务。例如，在英国，侵权行为的经典定义就是:“因违反法律预先设定的一般义务而产生的侵权责任。”[14]根据制定法，该义务是任何人所应遵守的，且该义务有助于保护任何人，而侵权责任的前提就是此种义务的违反。[15]侵权责任法在设定任何人不得侵害他人财产和人身的普遍性义务的同时，还设定了各种具体的不作为义务，例如，根据《侵权责任法》第58条，医疗机构不得隐匿、伪造、篡改患者的病历资料，否则要推定其有过错。
与之相反，合同法尊重当事人意思自治，极少规定强制性义务，原则上以当事人之间约定的权利义务作为义务来源。在前述“美容案”中，从侵权责任法角度出发，医疗方对于患者的人身安全负有不得侵犯的义务;而从合同法来看，医疗方应当履行其对患者所作出的在无任何风险的情况下完成美容项目的义务。既然医疗方承诺“美容手术确保顾客满意”，“手术不成功包赔损失”，这就构成了约定义务的内容，即达到一定的美容手术效果。未能达到此种效果，就应当构成违约。然而，由于在我国司法实践中，对此类案件一般按侵权责任处理，并要求进行事故鉴定，因鉴定又引发新的纠纷，导致本可以直接确定为违约责任的纠纷，反而因鉴定问题使案件变得更为复杂，纠纷难以及时化解。此类情况在产品质量案件中也时有发生。
应当看到，合同法也出现了一些法定的保护义务。此类义务虽已与私法自治理念存在较大差距，但是它仍然没有完全脱离私法自治的范围。保护义务主要伴随着主给付义务而存在，旨在保障主给付义务的实现，从这个意义上讲，保护义务只是辅助性的，仅在例外情况下存在。总体上说，合同义务主要是约定义务。在合同义务之中，即使某项合同义务是法定的，它也总是与约定义务存在一种整体上的联系[16]，合同法中的法定义务可能是服务于约定义务，也可能是约定义务的预备，还可能是约定义务的补充，因此，该法定义务在整体上是为了实现当事人所约定的合同目的，进而实现当事人的利益安排。但由于私法自治在合同法中具有基础性地位，所以，法定义务在合同法中总体上处于一种从属地位。
第三，责任承担不同。根据私法自治，当事人也可以事先就责任的承担作出安排，只要当事人的约定不违反法律的强制性规定和公序良俗，就可以适用当事人的约定。这就可以极大地减少法官计算损害、确定责任的困难。一般来说，在合同责任中，当事人常常通过约定来安排违约损害赔偿的计算方法，这也为事后计算损害赔偿数额提供了方便。在前述“美容案”中，乙在其散发的宣传单上明确承诺，“美容手术确保顾客满意”，“手术不成功包赔损失”。这一承诺已经加入到合同内容之中。虽然“包赔损失”的提法比较模糊，但是，其意思仍然是明确的，即手术不成功造成的损失，其负有赔偿义务。在实践中，如果合同约定了违约金，那么只需要依据违约金确立责任即可，这就使责任承担非常简便。但是，通过侵权责任法来确定责任，就不能采用违约金，以及通过事先确定损害赔偿计算方法来确定责任，而应当通过《侵权责任法》第15条所确定的法定的侵权责任方式来确定责任。有关损害赔偿的计算方法，也应当依据法定的标准来计算，当事人私法自治的空间相对狭小。
此外，如果当事人必须采用侵权责任法明确列举的侵权责任承担方式(如请求承担停止侵害责任)，从而排除了对合同责任选择的可能性，也不能够事先对责任承担的形式进行约定。这未必有利于保护当事人的利益。而完全交由司法机关来裁判，裁判者所作出的判决未必最符合当事人的利益，因此应当依《合同法》第122条由当事人自行选择。
第四，免责事由不同。由于合同法贯彻了私法自治原则，强调“契约必须严守”，只要当事人达成合意，其就应当受到合意的拘束，因此，合同责任中法定的免责事由非常有限。通常来说，仅限于不可抗力。虽然如此，由于合同法具有预先分配风险的功能，因此，法律允许当事人通过事先约定免责事由的方式对其预见的风险事先作出安排。如果当事人通过合同事先做出了安排，就可以有效地规避未来的风险[17]。例如，在医疗合同中(如医疗美容、疗养合同)，当事人明示担保达到某种效果，意味着当事人已经自愿承担相应的后果。如果当事人在合同中明确规定了因意想不到的风险导致手术失败，医疗方就不承担责任，则其也可以被免责。而在侵权责任法中，法律常常规定了较多的免责事由，包括一般的免责事由和特殊的免责事由。在我国《侵权责任法》中，除了该法第三章所规定的免责事由外，还包括《侵权责任法》针对各种特殊侵权所规定的免责事由。例如，《侵权责任法》第60条就规定了医疗事故中的特殊免责事由。在前述“美容案”中，如果适用合同责任，乙的法定免责事由就非常少，其只能通过证明不可抗力的存在而加以免责。但如果适用侵权责任，就可以适用《侵权责任法》第三章所规定的免责事由和该法第60条规定的免责事由。
在侵权责任法扩张的背景下重新审视合同法所贯彻的私法自治原则的功能，重新考察合同法所具有的预先分配风险、确定义务内容、确定责任承担和免责事由等独特作用，对我们界分两法的关系具有重要意义。在绝大多数情况下，侵权责任法因为秉持了人文关怀的理念，可以强化对人身权利的保护。但是在当事人已经基于私法自治对其相互之间的关系做出了安排，并通过约定确定了相互间的权利、义务以及违反义务的后果时，如果该约定不违反法律、法规的强制性规定和公序良俗，就不再涉及到对某方当事人的特别保护问题，而就有必要尊重当事人的意思自治。例如，对于合同违约损害的赔偿，当事人依据合同法就可以自由选择违约责任的承担方式，并可以事先对这些责任承担方式进行约定。如果只能通过侵权责任法来保护合同债权，则当事人就必须采用侵权责任法明确列举的侵权责任承担方式，这就排除了选择合同责任的可能性，当然也不能事先对责任承担的形式进行约定。这未必有利于保护当事人的利益。
尤其是，在违约责任和侵权责任竞合情形下，如果当事人已经对权利义务及其责任做出了安排，适用合同责任就更能体现对当事人意思的尊重。从法律上看，当事人做出了允诺，那么基于禁反言原则，当事人就不能违背其事先做出的允诺，更何况，当事人通过合同对自身的事务做出了安排，以防范未来风险，应尊重当事人的意愿。在当事人已经对合同责任做出安排的情况下，“有充分的理由认为，通过合同自愿地对风险进行安排，比起溯及既往地确定侵权责任要更加优越。”瑏瑨?因此，违约责任与侵权责任之竞合的处理原则是一个蕴含了价值判断的法技术安排。虽然在许多情况下，侵权责任法的适度扩张对于保护受害人的权益、有效救济受害人是有利的。但是，也不能将侵权责任法的调整范围无限制地扩张下去，而应当依据具体情形确定是否有必要适用合同责任。
三、界分侵权责任法与合同法的保护范围考量
与私法自治相联系的是侵权责任法与合同法的利益保护范围问题。两法的利益保护范围受制于两法自身的性质、特征。合同法因贯彻了私法自治，决定了它以实现合同当事人的意志为中心，因而保护合同债权构成了其利益保护的核心。而侵权责任法以救济合同外的私权为目的，由此决定了其必然以绝对权为主要保护对象。这种模式已为我国《侵权责任法》第2条所确认。该条在详细列举其所保护的权利时，有意省去合同债权，这并非是立法的疏漏，而是立法者的精心设计。立法者试图以此宣示，合同债权主要受合同法保护，侵权责任法则保护合同债权之外的其他权利。这就在保护范围上大体界定了两法的关系。[19]
《侵权责任法》第2条的这种立法处理方式是妥当的。一方面，由于合同债权主要基于当事人的约定而产生，不具有社会公开性，第三人往往很难了解和判断当事人之间发生的债权，因此，因第三人的过失导致合同债权不能实现时，如要求第三人承担侵权责任，将极大妨碍人们的行为自由。另一方面，对合同债权的保护，合同法已经设计了一整套规则，且经过长期发展已形成自身固有的制度，在这个意义上，并无在合同法之外再额外给以保护的必要。由于合同债权在性质上不是绝对权，故一般不应当受到侵权责任法的保护。在特定的合同关系中所产生的合同利益被侵害时，应当主要通过违约之诉来解决。[20]此外，依民法内在体系考虑，合同法以调整合同关系为对象，如果侵权责任法过度扩张，以致涵盖合同债权，则必然导致侵权责任法对合同法的替代，对民法原有体系构成威胁。
《侵权责任法》第2条第2款没有列举债权，与欧洲民法典草案中采用“合同外责任”界分两法关系的方式相比，更为妥当。按照德国学者冯·巴尔教授的观点，侵权行为采用tort或者delict均不甚妥当，准确的表述应当是“合同外致人损害的责任(non－contractual liability for damage caused to others)”[21]，法国侵权责任法把侵权责任称为“la responsabilitécivile délictuelle”，其本意就是指合同外责任瑐瑢?。但笔者认为，合同外责任包含的范围相当宽泛，其不仅仅包含侵权责任，还包括缔约过失、不当得利、无因管理等责任，因而其涵盖范围仍欠明晰。不能以此概念泛指侵权责任。从今后的发展趋势来看，违约和侵权之外的新型责任将会不断发展，其不能完全由合同外责任，即侵权责任的概念来概括。《侵权责任法》在界定侵权责任保护对象时，仅以是否保护债权为区分标准，没有笼统地以“合同外责任”来区分，是较为合理的选择。
然而，简单地从保护范围是否包括合同债权来界分二法的关系，还是不够的。实际上，《德国民法典》第823条也做过此种尝试，该条也没有列举合同债权，也反映了立法者的此种倾向。《德国民法典》第823条第1款规定，因故意或过失不法侵害他人的生命、身体、健康、自由、所有权或其他权利，构成侵权责任。对于第823条第1款来说，立法者明确将该条所保护的权利限定为生命、身体、健康、自由、所有权或其他权利。但在实践中，大量发生违约责任和侵权责任的竞合现象，单纯以保护范围对此加以界定，是难以处理的。由于德国实务界对“其他权利”的解释采谨慎态度，因此决定了侵权责任法保护范围的狭窄性。这就迫使法官在实务中扩张合同制度的适用范围，如“附保护第三人效力的合同”制度等[23]。
《侵权责任法》第2条第2款虽然基于是否保护“债权”原则上界分了两法的保护范围，但实践中大量存在两种责任的竞合问题。因此，简单地依据是否保护债权来划定两法的关系，是难以解决现实问题的。尤其是我国侵权责任法本身就有扩张其适用范围的趋势。这实际上也导致一些合同法制度或合同法的保护范围受到侵蚀。例如，《侵权责任法》第41条扩张了产品责任中“损害”的概念，从而使一些不适当履行的合同责任可能被纳入到侵权责任的范畴。而医疗损害责任制度将各种医疗损害都置于侵权责任法之中，实际上已经将一部分属于合同责任的医疗损害也纳入到侵权责任法制度之中。
尤其应当看到，从侵权责任法的规定来看，几乎大多数侵权责任制度，如产品责任、机动车交通事故责任、医疗损害责任、民用航空器致害的高度危险责任等，都可能涉及到这些问题。以上述“美容案”为例，实践中多数意见认为，此类情况应按照侵权责任法处理，毕竟侵权责任法对医疗损害责任有明确规定，以此能够较好地保护患者的利益。但笔者认为，这样的认识可能还过于简单。从案情来看，当事人之间毕竟已经形成了合同关系，原告对被告的承诺已形成了充分的信赖，被告的行为已经符合了违约责任的构成要件，简单地否定违约责任的存在而一味将其纳入到侵权责任范畴，与该案的具体情况不符。由于当事人之间已经形成了医疗合同关系，受害人甲对乙享有合同债权，这种债权就是请求其进行美容服务的权利。且当事人之间医疗合同的内容是可以确定的。从乙的允诺及其宣传单中的担保等内容中，可以确定该合同的内容。因此不能排除案件争议所涉及的合同关系与违约责任问题。
与两法保护的范围相联系的是，两法中法律责任制度所保护的不同利益也存在区别。具体而言，合同责任所保护的利益主要是履行利益，此种利益包括了履行本身和可得利益。而侵权责任保护的是一种固有利益，即受害人在遭受侵害行为之前所既存的财产权益和人身权益。这两种利益和两法保护范围不同的联系表现在，履行利益主要是从合同法保护的债权中产生出来的，它体现在合同债权之中;而固有利益则从侵权责任法所保护的绝对权中体现出来的，是绝对权的利益形态。按照王泽鉴先生的观点，“若因违反保护义务，侵害相对人的身体健康或所有权，而此种情形亦可认为得构成契约上过失责任时，则加害人所应赔偿的，系被害人于其健康或所有权所受一切损害，即所谓维持利益(Erhaltungsinter-esse)，而此可能远逾履行契约所生利益，从而不发生以履行利益为界限的问题。”[24]
履行利益和固有利益的界分，仍然是私法自治理念所决定的。其价值判断的源头即在于此。合同是一种交易，当事人秉承私法自治，约定了他们相互间的权利义务，只要该约定合法，法律就要保护当事人从交易中应当获得的合法利益。履行利益的赔偿标准通常是通过赔偿使当事人处于如同合同完全履行的状态。其目的是使当事人的意志得到充分实现。而固有利益本质上是人身利益或精神利益，这种利益并非源于合同，而是来源于法律对生命、健康、人格尊严等的保护。其基本理念在于立法者对人自身的关爱。这种利益的保护和私法自治并无实质性关联。例如，以买卖人体器官为交易标的的合同，通常是无效的;再如，在保险法上，人寿保险中的人身损害赔偿请求权也是不能转让的[25]。这就表明，在人身利益保护层面上，私法自治原则常常是很难适用。
在侵权责任法保护范围呈现扩张趋势的背景下，审视侵权责任和合同责任所保护的不同利益，对于科学界分两法，充分保护当事人利益也十分重要。以前述“美容案”为例，这种区别具体表现在:
第一，是否需要依据合同确定所赔偿的利益范围。如前所述，履行利益和固有利益的界分，也是从合同法主要保护合同债权的目的中所引申出来的。因此，在确定赔偿利益的范围，在确定履行利益的范围时，则要考虑合同的目的，而确定固有利益的范围，则无需考虑合同的目的。在前述“美容案”中，如果保护履行利益，就是要实现乙通过医疗美容达到甲乙约定的美容效果;反之，如果保护固有利益，就是确保乙因为医疗事故所遭受的人身财产权益的伤害得到有效救济。确立后者损害的范围不需要考虑当事人的允诺，可以直接以实际损害为前提。从本案来看，由侵权所体现的履行利益是清晰的，这就是说，美容院有义务通过美容服务达到预期的美容效果。
第二，确定赔偿利益的具体标准不同。如果适用合同责任赔偿履行利益，本质上就是要使当事人实现基于合同履行所应当获得的利益，使受害人恢复到合同已经得到完全正确履行的状态。美国著名学者方斯沃斯认为，在一方拒绝遵守允诺的情况下，既不能对其适用刑事制裁的方式，也不能对其适用惩罚性赔偿，而只有通过保护期待利益，才能强制允诺人遵守允诺，并使受害人处于假如合同得到履行、受害人所应当具有的利益状态。也就是说，通过此种利益的赔偿，使违约好像没有发生过一样。[26]在一方违约后，受害人的期待利益应根据受害人应该得到的利益与其实际得到的利益之间的差额来计算。如通过侵权责任赔偿固有利益时，则应当从完全赔偿出发，以恢复受害人遭受侵害以前的人身、财产状态为原则。以前述“美容案”为例，履行利益保护的标准是乙承诺的美容效果和目前手术所达到的效果之间的差距。这两者之间的差距也是乙应当赔偿的范围。但是，如果适用侵权责任赔偿固有利益损失，就应当考虑其因此遭受的人身伤害、财产损失和精神损害。具体表现为医疗费、护理费、误工费、精神损害赔偿等内容。
第三，受害人是否可以请求实际履行。在违约责任中，当事人订立合同的目的是获得合同的履行利益，因此，在对方当事人违约情况下，非违约方原则上可以请求违约方继续实际履行，以满足自己订立合同的目的。而在侵权责任中，因为不考虑合同关系，且保护的是固有利益，故在造成损害的情况下，不可能赔偿基于合同所产生的履行利益。以前述“美容案”为例，因为乙向甲许诺达到特定的效果，这就成为甲所享有的履行利益。如果甲坚持要达到特定的美容效果，而且乙能够继续履行，乙就应当继续履行。而适用侵权责任时不能采用这种方式。需要指出的是，根据《侵权责任法》第15条，侵权责任的承担方式之一是恢复原状，但是，恢复原状也并非能够达到继续履行的效果。事实上，在美容失败的情形，也很难恢复原状。
第四，是否就精神损害进行赔偿。通常情况下，违约责任中的履行利益不包括精神损害赔偿，因为在基于合同发生的交易关系中，所有类型的价值都通过价金等因素被转化成为经济价值体现出来，所以即便合同履行的结果对债权人具有精神意义，也在合同的对价中体现出来(如对于某物超出一般的出价等)，所以，履行利益的通常表现形式是财产价值，对履行利益的损害，也通常体现为对(预期)财产利益的损害。在这种意义上说，在违约损害赔偿中，很难包括精神损害的内容。而固有利益通常与交易没有关联性，固有利益是维护身体完整、生命健康、人格尊严所必须的，而这种利益中必然包含了当事人的精神利益。侵害固有利益时，原则上都可以请求精神损害赔偿。
在侵权责任法扩张的背景下，通过在保护范围上界分违约和侵权，有助于防止侵权责任法保护范围的过度膨胀，防止相对人承担过重的法律责任，遭受不必要的损害。违约责任也是当事人通过合同安排的结果，法院可以预见性规则为计算标准，所以损害赔偿大多数仍然是可以计算和预见的。而采用侵权赔偿，则赔偿的范围难以预见。例如，在张某诉某电影大世界在播放影片前播放广告致影片不能按时播放侵害消费者权益案中[27]，原告去被告翠苑电影大世界观看电影，票面未注明先播放广告，亦未以其他形式告知原告影片播出前需播放广告。原告入场后发现影院播放的并非是影片而是商业广告，直到原告入场十分钟之后才开始正式播放影片。杭州市某法院经审理认为:原告在被告处购买电影票观看影片，双方之间已形成消费者与经营者之间的法律关系。电影院作为经营者，在事先未告知原告的情况下，在播放影片之前播出商业广告，侵犯了消费者的知情权，应承担相应的民事责任。因此，法院判决电影院向原告书面赔礼道歉。笔者认为，原告去被告翠苑电影大世界观看电影，其和电影院之间形成的是一种合同关系。张某订立合同的目的是获得享受观看影片的利益。电影院随意插播广告导致的是张某享受观看影片的履行利益未能实现，而对于张某原本享有的固有利益并没有造成损害。因此，本案性质上应当确定为违约责任，而不能以侵权案件处理。更何况，依据《侵权责任法》第2条，知情权本身不应该作为侵权的对象。因此，本案应当构成违约，原告可以主张被告承担违约责任。
四、界分侵权责任法与合同法中法律责任构成要件考量
侵权责任法和合同法调整的内容和对象不清晰，不仅仅会带来体系上的问题，而且会对法律适用造成影响。因为违约责任和侵权责任的构成要件不同，选择不同的责任，会导致不同的裁判结果。事实上，自罗马法以来，就存在着违约责任和侵权责任这两类不同性质的民事责任。尽管两大法系在合同诉讼与侵权诉讼中存在着一些明显的区别，但在法律上都接受了此种分类。而作出此种分类的最现实的原因就是两者在责任构成要件方面的差异性。正如有学者所指出的，“这两个部门的共同基础(commonground)通常多于其差异。尤其在过失责任领域，似乎就连法院也找不到理由以任何形式提出如下问题，即法院支持的合同一方当事人的赔偿请求是否有合同法或者侵权责任法上的依据。”[28]
以前述“美容案”为例，从构成要件来看，侵权责任和违约责任是不同的，具体表现在:
第一，关于过错要件。合同责任原则上适用严格责任，从合同法的发展趋势来看，其正朝着严格责任的方向发展，例如，《联合国国际货物销售合同公约》采纳了严格责任(第45条、第61条)，《国际商事合同通则》同样如此(第7．4．1条)，欧洲合同法委员会起草的《欧洲合同法原则》亦然(第101条、第108条)。因此，严格责任代表了先进的立法经验。[29]根据《合同法》第107条的规定，“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”该规定显然是对严格责任的规定，而没有考虑主观过错。也就是说，根据这些规定，非违约方只需举证证明违约方的行为不符合合同的规定，便可以要求其承担责任，并不需要证明其主观上是否具有过错。可见，我国《合同法》已将严格责任作为一般的归责原则加以规定。
侵权责任虽然采用多种归责原则，但依据《侵权责任法》第6条第1款，过错责任仍然是一般的归责原则。因此，在前述“美容案”中，如果法官适用《侵权责任法》，必须要依据第54条的规定，受害人应当证明医疗机构及其医务人员具有过错。而这种过错的证明，常常是比较困难的，许多受害人因举证不能而无法获得赔偿。但如果适用合同法，则甲不需要证明乙的过错，而只需要证明乙的医疗活动违反了合同约定，即可以要求其承担责任。
第二，关于因果关系的证明。法律上的因果关系是指损害结果和造成损害的原因之间的关联性，它是各种法律责任中确定责任归属的基础。就侵权责任而言，因果关系是侵权责任的构成要件，无论是在过错责任中，还是在严格责任中，因果关系都是责任认定的不可或缺的因素。受害人要主张侵权责任，就必须举证证明行为人的行为与损害之间存在因果关系。
但是，就合同责任而言，虽然因果关系也是损害赔偿的要件，但是，其重要性远远不及侵权责任中的因果关系。一方面，合同责任大量适用约定的责任，只要当事人构成违约，就可以执行约定的责任条款，而不需要就因果关系进行举证。另一方面，即使就损害赔偿责任而言，当事人也可能约定了损害赔偿的范围和计算方法，此时，就不需要更多地考虑因果关系，进而以其确定损害的范围。在前述“美容案”中，乙在其散发的宣传单上明确承诺，“美容手术确保顾客满意”，“手术不成功包赔损失”。该宣传单在合同订立后已经成为合同的内容，虽然乙许诺“手术不成功包赔损失”，在损害赔偿的计算方法上仍然不甚明确，但其确定了赔偿范围，即手术不成功所造成的损失。我们认为，只要手术不成功造成的财产损失，都是被告可以合理预见到的财产损失，依据《合同法》第113条的规定，都应当属于赔偿的范围。
因而，受害人不必单独举证证明因果关系。但是，如果该案适用侵权责任，受害人不仅要证明损害，而且要证明损害与被告行为之间的因果关系。
第三，关于损害的证明。由于侵权责任主要采用损害赔偿的形式，因此，损害是侵权责任必备的构成要件。但对于合同责任而言，双方可以采用约定的责任方式，所以，如果当事人约定了违约金或者损害赔偿的计算方法，受害人就不需要举证证明损害。还需要指出的是，侵权责任中存在人身伤害和精神损害赔偿问题，而合同责任原则上不适用这两种赔偿。这是侵权责任和合同责任在法律效果上的不同的最为关键之处。[30]因此，受害人如果要主张人身伤害和精神损害赔偿，则必须适用《侵权责任法》，并要对此举证证明。例如，在前述“美容案”中，受害人甲主张精神损害赔偿，必须要援引《侵权责任法》，并就此举证。
第四，关于免责事由等的证明。如前所述，合同责任中的法定免责事由有限，仅仅有不可抗力。而即便是不可抗力，也并非当然免责，而必须要依据不可抗力影响的范围，部分或全部地免除行为人的责任[31]。但对于受害人来说，如果存在约定的免责事由，其可以据此主张免责。而在侵权责任法中，当事人可以约定免责事由的自由受到严格限制，依据《合同法》第53条，造成对方人身伤害以及因故意或重大过失造成对方财产损失的免责条款无效。因此，当事人只能约定因一般过失造成对方财产损失的责任免责。但《侵权责任法》给予了被告很多法定的免责事由，被告只要证明免责事由的存在，就可以被免责。例如，在前述“美容案”中，由于不存在约定的免责事由和免责条款，如果适用合同责任，乙必须证明不可抗力存在。而事实上，不可抗力并不存在，所以，其依据法定免责事由，很难被免除责任。但是，如果适用侵权责任，其免责的可能性就大大增加。例如，如果乙证明，甲在治疗过程中未配合其进行手术活动，或者证明限于当时的医疗水平该手术难以成功，则依据《侵权责任法》第60条可以部分或全部免除责任。
正是因为上述原因，所以，在具体案件中，适用侵权责任法还是合同法对裁判结果的影响明显不同。在实践中，许多法官认为，在类似于“美容案”的责任竞合案件中，直接根据侵权责任处理对受害人都是有利的，但事实上并非如此。从上述分析我们可以看出，由于侵权责任要求受害人证明行为人的过错、损害和行为之间的因果关系，且法律规定了较多的法定免责事由。这实际上给受害人的求偿带来了一定的障碍。尤其是在医疗损害中，受害人证明过错和因果关系都需要以专业知识为基础，其常常面临举证困难。相反，如果适用合同责任，反而会大大减轻受害人举证的困难，使其比较易于获得赔偿。由此也说明了，过度扩张侵权责任法的适用范围，从责任后果来看，未必有坚实的法理基础，也并不一定都有利于保护受害人。基于此种考虑，一些国家的民法典(如荷兰民法典第7:446条)以及《欧州民法典草案》专门规定了“医疗服务合同”，从合同责任的构成要件的免责事由方面，对医疗损害纠纷作出了规定，这也不失为妥善解决此类纠纷的一条途径。
责任构成要件考量，对如何应对民法在发展中遇到的新问题，也具有重大影响。在此我们可以以纯粹经济损失的赔偿为例，说明这种影响的客观存在。所谓“纯经济上的损失(pure economic loss)”，是指行为人的行为虽未直接侵害受害人的权利，但给受害人造成了人身伤害和有形财产损害之外的经济上损失。Robbey Bernstein认为，“纯经济损失，就是指除了因对人身的损害和对财产的有形损害而造成的损失以外的其他经济上的损失”。这被认为是比较经典的定义。[32]责任法的扩张，纯粹经济损失的问题，也越来越凸显。侵权责任法已逐渐扩大对纯粹经济损失的救济。而在这些损失中，有相当一部分是源于合同关系的损失。尤其是在道路交通事故、产品责任以及工伤这些侵权类型中，在许多情况下，在损害发生时，当事人之间存在合同关系[33]行的观点认为，纯粹经济损失纯粹是侵权责任法的问题，应当直接将其纳入侵权责任法的保护范围。事实上，情况也许刚好相反，正是因为我们将其局限于侵权责任法，所以，使得在某些情况下，纯粹经济损失的救济变得比较困难。
严格地说，纯粹经济损失的救济应当置于整个民法体系中，由此发现妥当的应对方法。因为有一些纯粹经济损失，如果可以纳入到合同救济的范围，就不应当作为侵权责任法上的纯粹经济损失，而应当作为合同法上的可得利益损失来处理。例如，在前述美容案中，如果因手术失败而导致当事人不能正常上班或不能参加表演而受到的损失，就是可得利益损失，也涉及到纯粹经济损失问题。这些情况，都涉及和第三人之间的合同关系。是否可以获得保护，关键在于被告能否合理预见(foreseeability)。合同责任仍然受到“可预见规则”的限制，这个规则的合理性一方面在于交易本身的主观等价，当事人基于当时的信息对诸多问题进行了预见，并进行了相应的安排，如果合同责任超过可预见的限制，就会造成不公平的现象。[35]与受害人间不存在合同关系，就不能将该种损害纳入到合同保护的范围，而应适用侵权责任制度加以保护。但是，即使在侵权责任法中保护此类案件中受害人因与第三人间的合同而受到的损失，所采用的标准也与合同法上救济此类损失的标准存在差异。侵权责任法上确定赔偿责任的构成要件如过错、因果关系等是侵权责任法本身的标准。这也正是我们区分合同法与侵权责任法的重要目的。所以，从构成要件上考量，有助于我们应对民法中的新型问题。
五、界分侵权责任法与合同法的法律效果考量
应当看到，现代侵权责任法的扩张，也直接体现为侵权责任范围的扩张。而这种扩张趋势也和一些国家的立法对侵权责任法中损害概念的宽泛规定有关。例如，《法国民法典》第1382条中的损害，并不限于《德国民法典》第823条第1款中绝对权的侵害，“与合同法不同的是，侵权责任法并不区分可预见的损害和不可预见的损害，损害只要是合法利益损失可”[36]利益上的损失都是一种损害，?瑑瑦因而，《法国民法典》第1382条的救济范围非常宽泛，从而很多合同法上的损害可以通过侵权来救济，这就导致在法国的司法实践中，存在不断扩张侵权责任法的适用范围的趋势。[37] 《法国民法典》第1382条的极端宽泛和第1384条的极端严格，导致在某些情况下，任何违反合同的行为都能够被作为侵权来处理。[38]
在我国也存在着此种现象，例如，《侵权责任法》第41条关于产品责任中的损害概念在解释中被扩大范围，因而，使得产品责任在很多情况下替代了合同中的不适当履行责任。
从法律效果考量来看，合同法保护的是合同债权，其原则上限于对财产损害的救济，同时，交易法则(即等价交换规则)决定了，合同法中的损害原则上应当以可预见性标准进行限制，这就是说，损害赔偿的范围不得超过违约方在订立合同时预见到或者应当预见到的违约后所造成的损失。根据这一原则，合同责任不包括精神利益的损害赔偿。但是，侵权责任保护的是除合同债权以外的民事权益，在保护范围上具体体现为固有利益，所以，侵权责任绝不仅仅限于财产损失的赔偿，还包括人身伤害和精神损害的赔偿。而且，从损害赔偿的范围来看，其虽然要采用因果关系的法则来限制，但是，并不完全适用可预见性规则。这种区分决定了，在具体赔偿案件中，适用合同责任或侵权责任，其保护范围是不同的。例如，在前述“美容案”中，受害人要求赔偿面部损害的损失以及精神损害的赔偿，就只能基于侵权来主张。但如果其仅主张财产损害赔偿，则可以适用合同责任(有关面部受到的损害，如果转化为财产损失，就可以适用合同责任)。
法律效果的考量不仅对个案中的责任承担产生影响，而是对民法责任体系的构建和制度的衔接、协调等都是十分重要的。因为如果合同责任中的损害概念可以扩张到各类损害，所以，侵权责任和合同责任的区分可能是没有必要的，侵权损害赔偿可以被合同损害赔偿所替代。反过来说，如果在侵权责任中可以不考虑责任构成要件的限制，而直接适用侵权责任，侵权责任也可以全面替代合同责任。如此，两部法律的分类就可能变得毫无意义。具体来说，从法律效果上考量违约责任和侵权责任，需要重点讨论两个方面的问题:
(一)人身伤亡的赔偿问题
违约损害赔偿是否应当包括对人身伤亡的赔偿，是一个值得研究的问题。从实践来看，许多加害给付行为都有可能造成人身伤亡，其中既包括对合同当事人的损害，也包括对第三人的损害，那么在因违约造成人身伤亡的情况下，受害人能否基于违约请求人身伤亡的赔偿呢?在因为一方的违约行为造成合同另一方当事人人身伤亡的情况下，能否使非违约方基于违约责任而要求违约方赔偿因为其违约而给非违约方造成的非财产损失或精神损害，也值得研究。对此，国外的立法、学说也存在着不同意见。例如，《国际商事合同通则》第742条认为，完全赔偿应当包括违约给当事人造成的任何损失，“此损害可以是非金钱性质的，并且包括例如肉体或精神上的痛苦”。该通则的解释认为，对非物质损害的赔偿可以表现为不同的形式，采取何种形式，以及采取一种形式还是多种形式能够确保完全赔偿，将由法庭来决定。[39]显然承认了合同责任可以适用于人身损害赔偿。
我国现行立法没有明确规定在违约后可以赔偿非财产损害。一些学者认为，因违约造成的非财产损害，例如交付产品不合格致买受人在使用中遭受伤害，如不予赔偿，不符合《民法通则》第112条规定的“完全赔偿”的原则。当然，这种赔偿主要限于违约责任与侵权责任竞合的例外情况。[40]笔者认为，因违约造成非违约方的人身伤亡，应作为侵权和违约的竞合的案件对待，可以允许受害人作出选择。原则上受害人选择侵权责任，更有利于保护其利益，对因为违约造成的人身伤害的赔偿，一般不宜通过合同责任的途径进行救济，而应当通过侵权责任予以救济。
合同关系发生在交易当事人之间，当事人在订约时不可能预见到，债务不履行会导致一方当事人人身伤亡等后果。在特殊情况下，可以导致人身伤亡，但此时属于例外的竞合情形。除此之外，凡是当事人不可预见的人身伤亡后果，都不能基于违约要求赔偿。例如，因欠钱不还，债权人跳楼自杀。虽然债务人的行为严重违反诚信原则，但是，在此种情形下，债权人的行为是订约时无法预见的。如果合同当事人承担了过重的责任，就会影响合同当事人交易的积极性。
另外，对受害人人身权益进行保护，也逾越了合同法通常所保护利益的范围。合同法所保护的通常是合同债权利益，违约损害赔偿主要对受害人的履行利益进行补偿，而人身伤害往往超出了履行利益的范畴，生命、健康等人身利益应当属于侵权责任法所保护的范畴[41]。合同责任是典型的财产责任，侵权责任救济的对象则比较宽泛。一旦其救济精神损害，就混淆了合同责任和侵权责任。
此外，一旦将合同法所救济的损害，扩张到人身伤亡的损害，将会使大量的本应由侵权责任法救济的损害，都纳入到合同法领域。这不仅导致竞合大量增加，也会助长当事人的投机心理。当然，在特殊情况下，如果因为违约导致人身伤亡，此时属于例外的竞合情形，如果确有必要通过违约责任对受害人给予救济，则应当根据具体情况，进行个案分析。
(二)精神损害赔偿问题
精神损害赔偿是侵权责任法中的一种责任方式，是主要针对人格权侵害的救济方式。从比较法来看，各国合同法大都确认了合同责任不允许对精神损害予以补救的原则，但在例外情况下允许基于违约责任而赔偿受害人的精神损害。例如，英美法一般认为，合同之诉不适用精神损害(injured feelings)的赔偿问题，如果某个雇员因被解雇而蒙受羞辱，某个委托人因律师未能在离婚之诉中采取适当步骤保护其利益而遭受精神损害等，都不能根据合同要求赔偿。[42]但在例外情况下，如以精神上满足为目的的合同，如与婚礼、葬礼、旅游等事务相关的合同造成非违约方精神损害的，可适用精神损害赔偿。[43]
大陆法系，法国民法在合同之诉中原则上不适用精神损害赔偿，但在司法实践中法院认为，如果因违约造成精神损害，将涉及违约和侵权的竞合问题，法院允许受害人在对违约和侵权不作严格区分的情况下要求赔偿精神损害。即便是合同损害，也可以主张精神损害赔偿。[44]《国际商事合同通则》第7．4．2条(赔偿)规定:“(1)受损害方对由于不履行而遭受的损害有权得到完全赔偿。该损害既包括该方当事人遭受的任何损失，也包括其被剥夺的任何利益，但应当考虑到受损方因避免发生的成本或损害而得到的任何收益。(2)此损害可以是非金钱性质的，并且包括例如肉体或精神上的痛苦。”其正式注释中明确提到:“本条第(2)款明确规定对非金钱性质的损害也可赔偿。这可能是悲痛和痛苦，推动生活的某些愉快，丧失美感等等，也指对名誉或荣誉的攻击造成的损害。” [45]
《侵权责任法》第22条规定:“侵害他人人身权益，造成他人严重精神损害的，被侵权人可以请求精神损害赔偿。”据此，只有在因侵权造成他人严重精神损害时才能请求赔偿，因此，精神损害赔偿只是在侵权责任中发生，在合同责任中不能适用。《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第1条明确提出，只有在受害人以侵权为由向人民法院起诉请求赔偿精神损害的，法院才可以受理，因此，精神损害赔偿限于侵权的范畴，而排斥了在违约情况下的适用。
《侵权责任法》之所以将精神损害赔偿限于侵权责任之中，主要原因在于:
第一，在违约责任中，对精神损害提供补救有可能会破坏交易的基本法则。损害赔偿在本质上是交易的一种特殊形态，仍然反映交易的需要，而精神损害赔偿使得非违约方获得了交易之外的利益，这就违背了交易的基本原则，与等价交换的精神相违背。
第二，违约中赔偿精神损害也违反了合同法的可预见性规则。由于赔偿违约所造成的精神损失，是违约方在缔约时不可预见到的损失，也不是其应当预见到的因违约所造成的损失，因此不应当由违约方对该损失负赔偿责任。任何损害只要应当由合同法予以补救，就应当适用可预见性规则。如果将精神损害也作为违约方赔偿的范围，当然应当适用可预见性规则。显然，按照这一规则，精神损害是违约方在缔约时不可预见的。
第三，在违约中实行精神损害赔偿，将会使订约当事人在订约时面临极大的风险，从而极不利于鼓励交易。诚然，违约行为会发生精神损害。但精神损失毕竟是违约当事人在订约时难以预见的。一方面，违约当事人在缔约时很难知道在违约发生以后，非违约方会产生精神的痛苦、不安、忧虑等精神损害，也不知道会有多大的精神损害，因为毕竟精神损害是因人而异的。[46]另一方面，即使存在着精神损害，也是难以用金钱计算的。也就是说，违约方在订约时根本无法预见以金钱计算的精神损害。如果在一方违约以后，要求违约方赔偿因违约造成的精神损害，尤其是精神损害赔偿的数额过大时，将会给订约当事人增加过重的风险，在此情况下，交易当事人将会对订约顾虑重重，甚至害怕从事交易，从而会严重妨害交易和市场经济的发展。
第四，如果允许在合同责任中赔偿精神损害，则当事人也可以在合同中约定在一方违约后，另一方如果遭受精神损害，违约方应当支付一笔违约金，这样一来，将会使违约金具有赌博的性质。同时，由于精神损害本身很难准确确定，也给予法官过大的自由裁量权，难以保障法官准确、公正地确定赔偿数额。一旦通过违约责任救济精神损害，就可能混淆合同责任和侵权责任。而且，合同责任可以救济精神损害，会人为地增加侵权责任和合同责任竞合的可能。
总之，从法律效果上考量，合同法仍然要坚持从传统私法自治原则出发，其赔偿范围要受到“可预见性规则”的限制，限于履行利益，其他方面的利益，尤其是现有利益的保护，仍应由侵权责任法予以实现。而侵权责任在适用过程中，仍然应当坚持其固有的责任构成要件，不能为了保护受害人而放松对法定的构成要件的要求。
六、界分侵权责任法与合同法的体系考量
具有中国特色社会主义法律体系的形成，虽基本解决了各个法律部门相互间的体系协调问题，但是民法内部的体系化有待进一步增强。民法之所以区分不同的法律制度，乃是因为不同制度中的规范构建和法律效果并不相同。这种区分不仅仅是单纯的外在逻辑体系问题，而且涉及到民法内在评价体系的整体构建。
从中国的现实情况来看，我国立法和司法实践一直采用大侵权的概念。一方面，在《民法通则》之中，只承认了违约责任和侵权责任两种类型，在司法实践中，将有关的物权请求权都纳入到侵权请求权之中，从而使侵权责任代替了物权请求权。在《物权法》颁布之后，物权请求权的独立地位被确认，但是，在司法实践中，侵害物权的纠纷仍然大多援引侵权责任法的规范予以解决。另一方面，在涉及到责任竞合的情形，如道路交通事故责任、医疗损害责任等，司法实践基本上按照侵权案件来处理。例如，就前述美容案而言，司法实践都将其按照医疗侵权案件处理。
《侵权责任法》第2条尽管划清了侵权责任法与合同法的关系，但是，该法仍然在不同程度上受到“大侵权”思想的影响，因此，从适用的结果来看，《侵权责任法》的颁布并没有真正和合同法划清界限，相反，在许多制度上，进一步加剧了两部法律调整范围的重叠。这主要表现在:
一是《侵权责任法》第34条关于用工责任的规定，涵盖了侵权人和受害人具有用工关系的情形。例如，用人单位的某一工作人员将其他工作人员打伤，受害人和用人单位之间存在劳动合同关系，但是，仍然可以适用《侵权责任法》的上述规定。
二是《侵权责任法》第37条关于安全保障义务的规定，也可能涵盖了双方之间存在合同关系的情形。例如，顾客在银行存款期间被他人抢劫，顾客和银行已经形成了合同关系，本可以适用合同责任，但是，此类情形都被纳入《侵权责任法》第37条的适用范围之中。
三是《侵权责任法》第38条和第39条关于无行为能力人或限制行为能力人遭受损害的责任承担问题。事实上，受害人有可能是因其他在校学生的侵权行为受到损害，受害人、侵权人和教育机构之间有可能存在合同关系，但是，按照《侵权责任法》的规定，就排除了合同责任的适用。
四是产品责任中大量存在着侵权责任与不适当履行合同责任的竞合。《侵权责任法》第41条对产品责任中损害的概念作出模糊规定，试图使产品责任的范围尽可能扩张，适用于合同法领域。《侵权责任法》第41条规定的损害的概念在扩张之后，也会进一步促使很多责任竞合案件适用侵权责任法。例如，在租赁合同中，承租的机动车存在质量缺陷，导致承租人遭受损害，承租人也可以基于产品责任要求赔偿。再如，在保管合同中，因寄托人交付物品的瑕疵导致保管人其他物品出现损害，这些都可能会通过侵权责任得以解决。此种扩张的结果有可能导致合同法适用范围大大限缩，并且会加剧两部法律之间界限的模糊性和不和谐性，人为地造成责任竞合。因为《合同法》已经对租赁、保管等合同做出了相应的规定，如果扩张适用《侵权责任法》第41条解决此类案件，就容易出现两法之间的冲突和矛盾，造成评价上的不一致。尤其是在买卖合同中，瑕疵给付的责任在合同法中已经做出了明确规定，《合同法》对检验期间、通知义务等都已做出了特殊的规定，如果适用侵权责任法，那么这些特殊规定便很难适用。
五是《侵权责任法》第六章中机动车交通事故责任。如果机动车一方导致乘客的损害，虽然两者之间存在运输合同关系，但是也应当适用《侵权责任法》的规定。
六是《侵权责任法》第七章“医疗损害责任”。虽然患者和医疗机构之间存在医疗合同关系，但是，《侵权责任法》将其作为侵权责任来处理。
七是《侵权责任法》第九章“高度危险责任”中也可能遇到合同责任的问题。例如，民用航空器导致旅客的损害，航空器的经营者与乘客之间实际上存在合同关系，但是，其也应当适用《侵权责任法》的规定。再如，基于保管合同占有易燃易爆物品，因保管不善造成寄存人的损害，其也应当适用《侵权责任法》第72条的规定。
八是《侵权责任法》第十一章“物件损害责任”中，如果受害人与责任人之间存在合同关系，如建筑物倒塌导致承租人的损害，也属于侵权责任法的调整范围。
上述列举的情形，虽然不可能完全概括《侵权责任法》扩张的情况，但也足以说明，《侵权责任法》的颁行使侵权责任的适用进一步扩张，本可以适用合同法的领域进一步萎缩。虽然在很多情况下，如此规定可能有利于受害人的保护，但是，基于我们前述分析可见，此种规定并不一定能够充分尊重受害人的意愿，也不一定能够充分保护受害人。
在侵权责任法扩张的背景下，讨论侵权责任法与合同法的相互关系，对民法内部体系的构建无不意义。从体系的考量来看，侵权责任法的过分扩张会破坏合同法和侵权责任法的界分，影响民法的内在体系，并进而会妨碍到民法典体系的构建。我国社会主义法律体系具有开放性和发展性的特征，在这个体系形成以后，需要加快推进民法典的制定工作。“民法规范不仅仅只是想要追求使个人的利益尽可能达到尽可能美的平衡;更重要的是，它必须使其规范的总和———同时还要与其他法律规范的总和一起———形成一个能够运行的整体。”[47]
要使现有的民事立法体系化(systematization)，就必须制定民法典，因为法典化实际上就是体系化。体系化是法典化的生命。“法典构成一个系统，它是一个整体，自身包含其他的相互协调的次级整体。” [48]而要制定一部具有内在严密逻辑体系的民法典，就必须妥当界定侵权责任法和合同法的边界，厘清两者之间的关系。
在《侵权责任法》制定过程中，立法者虽然意识到界分两法的重要性，并在《侵权责任法》第2条第2款将债权明确排斥在该法的保护范围之外，但是，仅仅从保护范围上进行原则性界分是不够的。我们还应当从两部法律各自具有的价值、责任构成要件、法律效果等方面进行更精细的区分，在民法典的制定过程中，应当重新审视两法的相互关系，努力避免合同法和侵权责任法各项制度的重叠、交叉等问题，尽可能地使两者之间的区分更为精细化。
总体上，我们应当重视侵权责任法过度扩张的现象，避免其过分侵入合同法的调整范围，以免影响到合同法功能的实现，甚至于影响整个民法体系的构建。尤其是在责任竞合的情况下，有必要明确界分侵权责任法和合同法各自的适用范围，而不能简单的全部选择侵权责任法来解决纠纷。责任竞合并非反常现象，因为社会生活千姿百态，无论法律规定如何精细，责任竞合都是不可避免的。关键的问题是，面对责任竞合，法律上如何采取有效的方式来处理。我们认为，在侵权责任法制定之后，很多本属于合同法调整的领域都应当适用侵权责任法。但是，这并不意味着就排斥合同法的适用。原则上，我们应当坚持《合同法》第122条确立的尊重受害人选择权的做法，这也是解决责任竞合的有效方法。这也是私法自治原则的具体体现。当然，该规定并没有对当事人的选择作出必要的限制。笔者认为，从强化对受害人的救济、对受害人的权益进行全面保护的需要出发，有必要对受害人的选择作出必要的限制，但不能简单地通过扩张侵权责任的方式，排除受害人的选择。一般来说，只有在受害人选择合同责任或侵权责任明显对其不利时，法律上才有必要对此种选择作出限制。例如，在产品缺陷既造成了财产损害，也造成了人身损害时，如果选择合同责任，则难以对人身伤害和精神损害提供补救。
在处理责任竞合的实践中，也应当明确两法所蕴含的不同价值理念，总体上对责任竞合的处理应当尽可能尊重私法自治，尊重当事人对请求权的选择，即使是在当事人没有做出选择的情况下，也应当通过充分认识两法的不同价值和功能，依据个案的具体情况，来确定最有利于保护受害人的责任形式。
在侵权责任法扩张的背景下，我们需要从总体上把握两法的不同功能，充分发挥它们在民法体系中的不同作用。在民事法律体系中，侵权责任法与合同法作为民法的两大基本法律，担负着不同的功能:
一个是维护交易程序的法律，一个是保护绝对权的法律。在民事主体享有民事权益之后，权利人需要从事两项活动:一是安全地持有此种权益，如占有物、维护人格完整等，使民事权益处于一种安全的状态;
二是利用此种权益从事交易活动，换取其他民事权益，并通过交易来创造和实现财富的价值。侵权责任法和合同法就是分别用于调整前述两个不同方向的民事活动。第一种活动是由侵权责任法来保护的，在权益的持有状态被侵害之后，通过责令他人承担责任，来恢复既有权益持有状态。第二种活动是由合同法来调整的。正如丹克指出的:“侵权责任法的目的是使公民有义务赔偿因其不法行为给其他公民造成的合同关系之外的损害。”[49]在今后相当长的时间内，虽然两法相互影响的趋势可能会更加显著，但是这绝不是说这两部法律能够相互替代。
吉尔莫在预测合同法的发展趋势时曾经指出，“客观地讲，契约的发展表现为契约责任正被侵权责任这一主流逐渐融合。” [50] “可以设想，契约法为侵权责任法所吞并(或者它们都被一体化的民事责任理论所吞并)是其命中所定。” [51]?我国也有学者认为，“契约法不是正在走向死亡，就是将被吞噬在侵权责任法的古老而常新的范畴中去。” [52]?但美国学者范思沃斯曾经对此提出批评，认为这种看法显然是“夸张的”[53]。即便是吉尔莫本人也承认，在法学领域经常出现这样一种情况，即使某人预言某个法律领域已经消亡，但是在一段时间之后这个法律领域不仅仅没有消亡，反而更加繁荣[54]笔者认为，侵权责任法的扩张确实是一种客观现实，但是，因此断言合同法会被侵权责任法所吞并，合同法会走向死亡则未免言过其实。作为市场经济的最基本的法律规则，合同法在社会生活中发挥着不可替代的作用。合同法与侵权责任法的交融，也为合同法的发展提供了新的机遇。事实上，合同法也对侵权责任法产生了一定的影响。即便在一些领域出现合同法受侵权责任法侵蚀的现象，也并不意味着，合同法会因此而走向衰亡。在我国民法典制定的大背景之下，妥当界分合同法和侵权责任法，区分两者之间的相互关系，并防止两部法律之间的内部冲突和矛盾，是我国民事立法和司法实践一项未竞的、仍须努力的事业。
注释
[1]参见［德］格哈德 瓦格纳 : 《当代侵权责任法比较研究》 ， 高圣平 熊丙万译， 载 法学家 2010 年第2 期。
[2]例如， 在英美法系， 侵权责任法的调整范围远远大于合同法的调整范围; 而在大陆法系， 如德国， 由于侵权责任法的保护范围过于狭窄，导致合同法的调整范围不断扩张。
[3]See E． Allan Farnsworth，Developments in Contract Law During the 1980＇ s: The Top Ten，41 Case W． Res． 203，p． 222．
[4]在美国，耶鲁大学法学院吉尔莫教授1974年发表的契约的死亡一文中，针对意思自治原则和约因原则的衰落 侵权责任法的扩张等现象，提出合同法将被侵权责任法所吞并，并发出合同法已经死亡 的惊世之语 参见［美］格兰特﹒吉尔莫 :《契约的死亡》，曹士兵、姚建宗、吴巍译，中国法制出版社2005 年版，第117 页美国甚至有一些学者将合同法被侵权责任法所吞噬的现象称为出现了一种合同的侵权责任法( contorts) ”。参见前引[3]， E．Allan Farnsworth 文，第222 页。
[5]例如，在法国，对产品的生产者和销售者而言，其对消费者不仅负有合同上的义务，而且要承担由法院在实践中所确立的安全义务(obligation de sécurité)，违反此种义务则可能构成侵权。Duncan Fairgrieve(ed．)，Product Liability in Comparative Perspective，Cam-bridge University Press，2005，pp．90－92．
[6]Basil Markesinis，Foreign law and Comparative Methodology:A Subject and A Thesis，Oxford Hart Publishing House，1997，p．268.
[7]参见王胜明主编:《〈中华人民共和国侵权责任法〉解读》，中国法制出版社2010年版，第216页;全国人大法工委民法室:《〈中华人民共和国侵权责任法〉条文解释与立法背景》，人民法院出版社2010年版，第175页。
[8]［美］E·博登海默:《法理学————法哲学及其方法》，邓正来等译，华夏出版社1987年版，第496页。
[9]［德］迪特尔·梅迪库斯:《德国民法总论》，邵建东译，法律出版社2000年版，第143页。
[10]［德］冯·巴尔:《欧洲比较侵权行为法》(上)，张新宝译，法律出版社2001年版，第1页。
[11]Lon L Fuller，Consideration and Form，41 Column．L．Rev．799(1941)．
[12]Charles Fried，Contract As Promise:A Theory of Contractual Obligation，Cambridge，Harvard University Press，1981，pp．7－8．
[13]See Christian von Bar，Principles of European Law—Non－Contractual Liability Arising out of Damage Caused to Another，European LawPublishers＆Bruylant，2009，p．243．
[14]W.V.H.Rogers，Winfield and Jolowicz on Tort，16th ed．，London:Sweet＆Maxwell，2002，p．4．
[15]BGHZ 34，375，380;BGH NJW 1992，1511，1512．;Soergel/Zeuner，§823，Rn．41．
[16]Vgl．Stephan Madanus，Die Abgrenzung der leistungsbezogenen von den nicht leistungsbezogenen Nebenpflichten im neuen Schuldrecht，Jura，2004，S．291f．
[17]参见［美］E﹒艾伦﹒范思沃斯:《美国合同法》，葛云松、丁春艳译，中国政法大学出版社2004年版，第23页。
[18]Richard A．Posner，Law and Legal Theory in England and America，Clarendon Law Lecture，1996，p．95．
[19]参见前引[7]，王胜明主编书，第11页。
[20]参见王文钦:《论第三人侵害债权的侵权行为》，载梁慧星主编:《民商法论丛》(第6卷)，法律出版社1997年版;朱晓喆:《债之相对性的突破———以第三人侵害债权为中心》，载《华东政法学院学报》1995年第3期。
[21]参见前引[13]。
[22]参见程啸:《侵权责任法总论》，中国人民大学出版社2008年版，第44页。
[23]参见前引[6]，Basil Markesinis书，第245页。
[24]王泽鉴:《民法学说与判例研究》(第一册)，中国政法大学出版社1998年版，第100－101页。
[25] 《保险法》第46条:“被保险人因第三者的行为而发生死亡、伤残或者疾病等保险事故的，保险人向被保险人或者受益人给付保险金后，不享有向第三者追偿的权利，但被保险人或者受益人仍有权向第三者请求赔偿。”
[26]E．Allen Farnsworth，Legal Remedies for Breach of Contract，70 Colum．L．Rev．1145(1970)．p．250．
[27]参见《人民法院案例选(2003年第3辑)》(总第45辑)，人民法院出版社2004年4月版，第197页。
[28]参见［德］克里斯蒂安·冯·巴尔等主编，《欧洲合同法与侵权责任法及财产法的互动》，吴越等译，法律出版社2007年版，第40页。
[29]参见前引[28]，［德］克里斯蒂安·冯·巴尔等主编书，第47页。中国法学2011年第3期。
[30]Andreas von Tuhr，Der Allgemeine Teil des Deutschen Bürgerlichen Rechts，Bd．1，Berlin:Verlag von Duncker＆Humblot，1957，S．277.
[31]参见《合同法》第117条。
[32] See Robbey Bernstein，Economic Loss，Sweet＆Maxwell Limited，2nd ed．，1998，p．2．
[33] 参见前引[6]，Basil Markesinis书，第254页。
[34] 参见前引[6]，Basil Markesinis书，第256页。
[35] 前引[28]［德］克里斯蒂安．冯．巴尔等主编书，第61页。
[36] 陈忠五:《法国侵权责任法上损害之概念》，载《台大法学论丛》第30卷第4期，2001年7月。
[37] 参见前引[6]，Basil Markesinis书，第230页。
[38] 参见前引[6]，Basil Markesinis书，第245页。
[39] 张玉卿主编:《国际商事合同通则2004》，中国商务出版社2005年版，第535页。
[40] 参见韩世远:《违约损害赔偿研究》，法律出版社1999年版，第47页。
[41]参见《侵权责任法》第2条。
[42] Guenter H．Treitel，International Encyclopedia of Comparative Law，Vol．VII，Contract in General，Chapter 16，Remedies for Breach ofContract，Tübingen，1976．p．38．
[43] 参见马特、李昊:《英美合同法导论》，对外经济贸易大学出版社2009年版，第223页。
[44] 参见［德］U．马格努斯:《侵权责任法的统一:损害与损害赔偿》，法律出版社2009年版，第281页。
[45] 前引[39]，张玉卿主编书，第533页。
[46]W．V．Horton Rogers(ed．)，Damages for Non－Pecuniary Loss in a Comparative Perspective，Springer Wien New York，2001．，p．56．
[47] ［德］迪特尔﹒施瓦布:《民法导论》，郑冲译，法律出版社2006年版，第9页。
[48] Jean Ray，Essai sur la structure logique du Code civil fran ais，Alcan，1926，p．12．
[49] Andre Tunc，International Encyclopedia of Comparative Law，Torts，Introduction，J．C．B．Mohr(Paul Siebeck)Tübingen，1974．p．19．
[50] 前引[4]，［美］格兰特．吉尔莫书，第117页。
[51] 前引[4]，［美］格兰特．吉尔莫书，第127页。
[52] 傅静坤:《二十世纪契约法》，法律出版社1997年版，第1页。
[53] 参见前引[3]，E．Allan Farnsworth文，第222页。美国威斯康辛州法院的报告证明，在美国合同诉讼仍然是非常重要的一种诉讼类型。See Kelso，The 1981 Conference on Teaching Contracts:A Summary and Appraisal，32 J．LEGAL EDUC．616(1982)．
[54]参见前引[54]，Kelso文，第640页。