内容提要：侵权责任法中的损害概念是一个处于发展中的基础性概念，我国《侵权责任法》对这一概念进行了扩大解释，将缺陷产品本身的损害也涵盖在其中。在产品责任中应当采狭义的损害概念，将损害与妨碍和危险区分开来。单纯的缺陷产品本身的损失，并不能要求赔偿此种纯粹经济损失。但是对于因缺陷产品造成的营业损失，在因果关系具有相当性或可预见性时，应当对此种纯经济损失提供补救。侵权责任法的适度扩张对于保护受害人的权益是有利的，但是也不能将侵权责任法的调整范围无限制地进行扩张，否则将会损害私法自治的实现。

关键词：产品责任 损害 妨碍 危险 纯粹经济损失 违约责任

侵权责任法中的损害概念是一个基础性的概念，也是一个处于发展和变动中的概念。而产品责任法中的损害概念则随着工业社会的发展，其内涵也更为丰富、外延更为广泛，并给我们提出了很多新问题和新挑战。产品责任是指因产品缺陷造成他人的财产或人身损害，产品的生产者和销售者对受害人承担的严格责任。 [1]产品责任以损害的发生为前提，但关于产品责任中的损害概念学界一直存在争议。我国《侵权责任法》从有利于受害人的救济角度出发，在产品责任中扩张了损害的概念，并在损害赔偿责任之外，确立了排除妨碍、消除危险的责任形式，这就涉及到这些责任形式与损害概念的关系问题，以及侵权法的损害概念与合同责任中损害概念的相互关系问题。因此有必要对产品责任中的损害概念予以讨论。

一、产品责任中损害概念的扩张

产品责任中的损害，是指因产品缺陷而造成的产品本身以及产品以外的人身和财产的损害。损害包括三种类型：一是产品本身的损害。即因为产品的缺陷致使产品本身毁损或丧失使用功能。例如，汽车因存在缺陷而发生自燃，如因此而导致汽车本身的损害，则其属于缺陷产品本身的损害，此种损害传统理论认为其属于合同法的救济对象。再如，因汽车轮胎爆炸导致交通事故，并致他人受伤。其中，轮胎本身的损害也属于缺陷产品的自身损害。二是产品以外的人身损害。此处所说的人身损害，是指与财产损害相对应的损害类型，确切地说，是指侵害人身权益而导致的损害。例如，在"贾国宇诉北京国际气雾剂有限公司等人身损害赔偿案"中，煤气罐爆炸造成了受害人的人身伤害。 [2]考虑到产品责任中受侵害的人身权益类型的有限性，即被侵害的人身权益主要限于生命、身体和健康等利益，至于其他人身权益如名誉、隐私等不可能成为产品责任中受侵害的人身权益。需要指出的是，由于产品缺陷造成的人身伤亡也可能导致受害人遭受严重的精神痛苦，在此情况下仍有必要对受害人所遭受的精神痛苦给予补救。从我国《侵权责任法》第22条的规定来看，只要侵害他人人身权益并造成严重的精神损害后果，都可以请求精神损害赔偿。显然，在产品责任中也会因产品缺陷侵害他人人身权益并造成严重的精神损害。例如在上述"贾国宇案"中，法院即酌情确定了10万元的伤残赔偿金，其中主要是精神损害赔偿金。三是缺陷产品以外的财产损害。它是指因为产品存在缺陷引起燃烧、爆炸等事故导致其他财产的损害，或者在与其他产品安装组合后，因其具有缺陷导致其他财产毁损灭失。如因汽车自燃造成了车内的财物损害，又如因热水器零部件缺陷导致热水器爆炸。通常认为，缺陷产品以外的财产损害也并非是所有类型的财产损害，其主要限于有体物的损害。对于由此导致的无形财产损失、纯粹经济损失等损害是否应当赔偿，应根据是否可预见、因果关系等因素综合加以判断。

需要指出的是，比较法上大多区分了缺陷产品自身的损害和缺陷产品以外的财产损失，在比较法上有关产品责任的损害通常是指因产品缺陷而使受害人遭受缺陷产品之外的人身财产损害。例如，《德国产品责任法》第1条明确规定，其赔偿范围限于生命、身体、健康和物的损害。不过，德国法院也发展出了继续侵蚀性损害（Weiterfressende Schaden）的概念，以区分产品缺陷部分的损害和产品缺陷部分以外的损害，从而扩大了产品责任的救济范围。 [3]欧盟指令第9条明确规定损害是指：" 1．死亡或人身伤害所造成的损害。2．对缺陷产品之外的财产造成的损坏或毁坏。"由此可见，比较法上大多认为，损害限于缺陷产品以外的损害。该规则对于我国《产品质量法》的制定曾产生重大影响。《产品质量法》第29条中规定产品责任中的损害是指"人身、缺陷产品以外的其他财产损害"，其显然采纳了这一观点。

区分缺陷产品自身的损害和缺陷产品以外的财产损失的主要理由在于，一方面，这是从合同法和侵权法所保护的利益的区别所决定的。合同法所保护的利益主要是履行利益，即在债务人依据合同规定履行时，债权人从中所得到的利益。在债务人未依合同的规定履行时，债权人依合同本来应该得到的利益，因为债务人不履行或不适当履行而没有得到，这就是履行利益的损失。法律对履行利益的保护实际是为了保护合同在严格履行情况下获得的全部利益。而侵权法保护的是履行利益以外的其他利益，学理上称为固有利益或维护利益，它是指债权人享有的不受债务人和其他人侵害的现有财产和人身利益。 [4]另一方面，产品缺陷本身的损害，在传统上被认为是合同瑕疵担保制度所调整的范围，因而应依合同法加以调整。"除非当事人在合同中对于产品的品质有所担保（warranty )，否则，在原告所接受的产品未满足其期待时，原告只能依据合同而不是侵权而主张救济。除非是产品造成了原告其他财产和人身损失。" [5]区分这两类损害，也有利于区分合同法和侵权法所保护的不同范围，避免二者在适用中的混淆。此外，在某些国家对其加以区分的原因还在于竞合制度的要求，即针对两类不同的损失分别适用合同责任或产品责任，允许受害人根据有关制度进行最有利的选择，这也必然要求区分产品本身的损害以及产品以外的其他财产和人身损害。

然而，我国《侵权责任法》第41条在规定产品责任的概念时，并没有重复《产品质量法》第29条的规定，尤其是没有提到"人身、缺陷产品以外的其他财产损害"。《侵权责任法》第41条规定"因产品存在缺陷造成他人损害的，生产者应当承担侵权责任"，其中对缺陷造成的"他人损害"应作如何理解存在不同看法。一种观点认为，从文义解释来看，《侵权责任法》第41条使用的是"他人损害"，而没有如同《产品质量法》第29条那样将缺陷产品自身的损害排除在外。由于 "他人损害"这一概念的包容性非常宽泛，因此即便是缺陷产品自身的损害也能通过产品责任加以赔偿。另一种观点认为，尽管《侵权责任法》第41条使用的是 "他人损害"，但是由于该法第5条规定了"其他法律对侵权责任另有特别规定的，依照其规定"。而《产品质量法》属于规范产品责任的特别法，因此在赔偿的问题上仍应适用《产品质量法》的规定，缺陷产品自身的损害不应被包括在内。为此，首先需要讨论其中关于损害的定义，进而明确其究竟应当适用《产品质量法》还是《侵权责任法》。笔者认为，按照新法优先于旧法的规则，关于损害的概念应当依据《侵权责任法》来确定，只要造成了他人民事权益的损害并且产生损害后果，都应当适用《侵权责任法》加以救济。由于损害在《侵权责任法》中属于基础性概念，对于此种概念的含义理解应当自始至终保持统一。尤其应当看到的是，按照立法者的解释，《侵权责任法》实际上修改了《产品质量法》的上述规定，即认为损害也包括缺陷产品自身的损害。相关立法者的解释称："本条的财产损害，既包括缺陷产品以外的其他财产的损害，也包括缺陷产品本身的损害，这样，有利于及时、便捷地保护用户、消费者的合法权益。" [6]这就意味着，在因产品缺陷造成损害的情况下，无论是何种损害（包括缺陷产品本身的损害），受害人都可以请求赔偿。笔者认为，《侵权责任法》的修改建立在充分论证的基础上，其中包括关于强化消费者保护的理念，将缺陷产品自身的损害纳入到产品责任保护的范围是该理念的重要体现。在这样的安排下，消费者可以依据侵权而主张赔偿，而无需受竞合规则的约束。例如，在某个案例中汽车因为瑕疵而自燃，这就属于缺陷产品本身的损害。如果依据《产品质量法》，则消费者只能找经销商通过合同来求偿；如果可以依据侵权法中的产品责任规则，由于在竞合的情况下，受害人进行选择相当困难，很难做出对其最有利的选择。而在产品责任中由于其包括各类损害，故不需适用竞合的规则。受害人如果认为主张侵权损害赔偿对其有利，可以就缺陷产品本身的损害提出赔偿要求。

虽然关于《侵权责任法》第41条规定的损害概念存在不同理解，但笔者认为，《侵权责任法》对损害进行扩大解释，将缺陷产品本身的损害包括在其中是有一定合理性的。主要理由在于：第一，有利于减少司法实践中的请求权竞合情况，充分保护受害人的利益。根据我国《合同法》第122条的规定："因当事人一方的违约行为，侵害对方人身、财产权益的，受损害方有权选择依照本法要求其承担违约责任或者依照其他法律要求其承担侵权责任。"由于我国实际上采用了请求权选择竞合的理论，由于面对请求权竞合的情况需要由受害人自己选择所提起的诉请种类，一旦选择其一，则排除其他，这种方式往往会导致当事人损害不能够获得全面的救济。例如，甲交付的电视机有严重的瑕疵，乙购买以后在使用中发生爆炸，造成乙身体受伤，花费医疗费1万元，并且也遭受了精神损失。电视机本身的价值是1万元，乙又遭受了1万元的财产损失。这样，乙的损失有两种，一是电视机本身的价值损失1万元，此种损失属于履行利益的损失，只能根据合同责任要求赔偿；二是因电视机爆炸造成乙身体受伤所花费的医疗费1万元以及乙所遭受的精神损害，此种损失属于履行利益以外的损失，应当根据侵权法请求予以补救。如果乙基于侵权提出请求，只能就医疗费1万元以及精神损害要求赔偿，但不能对电视机本身的损失要求赔偿，如果乙基于合同责任要求甲赔偿损失，则只能就电视机的损失主张赔偿，而原则上不能就其身体受到伤害以及精神损害问题要求赔偿。由于受害人只能选择违约责任或者侵权责任中的一种，这将使受害人所遭受的全部损害无法完全获得补偿。而按照完全赔偿原则，法律应当对受害人所遭受的全部损失提供补救，只有完全赔偿才符合法律公平正义的原则，而不能仅仅只是对一部分损失提供补偿，对另一部分损失不提供补偿。第二，便利救济，减少诉讼成本。在侵权之诉中明确规定包括缺陷产品本身的损害，可以在一个侵权之诉中解决受害人全部的损害赔偿请求，这与将损害分为合同责任和侵权责任进而分别起诉相比，对受害人更为简便。尽管针对前述例子，也有人认为，当事人可以在根据合同主张出卖人承担电视机瑕疵担保责任的同时，平行地要求侵权人承担人身损害赔偿责任，因此其不是非此即彼的"竞合"问题，而是一种请求权的"聚合"。但从诉讼成本上看，若可依单一请求权解决问题，可以在很大程度上降低当事人分别证明其请求权成立的负担，减少法院审查与裁判的环节，降低诉讼成本。第三，这种做法也是我国实践经验的总结。在我国的司法实践中，有的法院就采取此种方式来处理产品责任纠纷，获得了当事人的充分认可。 [7]《侵权责任法》正是在总结这一实践经验的基础上，作出了此种模式的规定。

笔者认为，《侵权责任法》扩张损害的概念，主要适用于因产品缺陷造成多种损害的情况下，受害人可不选择适用《合同法》第122条的规定，而直接依《侵权责任法》获得救济。例如，因发动机缺陷导致汽车自燃，同时导致驾驶员和车内财物的损害。此时，如果受害人只能依据《合同法》第122条索赔，将不利于受害人的保护。《侵权责任法》第41条针对的就是此种情形，扩张了损害的概念，对受害人提供了更充足的保护。但这并不意味着在损害概念扩张以后，原有的缺陷产品自身的损害和缺陷产品以外的损害的区分是没有意义的。事实上，此种分类也是两大法系普遍认可的，这表明其是对产品责任规律的一个科学总结。尤其需要说明的是，《侵权责任法》对损害概念的扩张安排，并未否定《合同法》第122条所确立的竞合规则，只不过是因此可以使受害人更为简便地提起侵权之诉，进而在诉讼中获得全面的救济。

二、产品责任制度中损害与妨碍、危险的关系

我国《侵权责任法》中的产品责任制度在规定损害赔偿的同时，也规定了排除妨碍、消除危险两种责任形式。《侵权责任法》第45条规定："因产品缺陷危及他人人身、财产安全的，被侵权人有权请求生产者、销售者承担排除妨碍、消除危险等侵权责任。"这就确立了产品责任中的预防性责任形式。被侵权人请求生产者、销售者承担排除妨碍、消除危险等责任时应当满足两个要件：一是产品存在缺陷。这里所说的产品缺陷，应当与产品责任中其他部分的产品缺陷认定采相同的解释，即产品具有不合理的危险就属于产品缺陷。在认定产品缺陷时并不考虑生产者或销售者的过错，只要产品存在缺陷，被侵权人都可以依据《侵权责任法》第45条的规定提出请求。二是产品缺陷危及他人人身、财产安全。所谓"危及"是指法律并不要求缺陷产品已经实际造成了损害，只要存在造成他人人身或财产损害的危险，就满足了法律规定的要件。显然，由于《侵权责任法》第45条确定在产品责任中可以采取多种责任形式，这就产生了损害与妨碍、危险之间的相互关系问题，即损害是否是包括了妨碍、危险的概念？按照立法机构的理解，《侵权责任法》中所使用的"损害"既包括现实损害，也包括可能发生的危险，因而是一个范围十分宽泛的概念。 [8]

在我国《侵权责任法》中，损害的概念并未完全被赋予统一的含义。在一些情形下，损害被加以狭义地解释，与妨碍、危险等概念仍有较大的区别。如《侵权责任法》第16条所说的"人身损害"概念，就是指生命、身体、健康等实际损害。但是在某些情况下，《侵权责任法》也采广义的损害概念。例如，该法第8条规定： "二人以上共同实施侵权行为，造成他人损害的，应当承担连带责任。"此处的"损害"，应认为既包括实际损害，也包括危险和妨碍。例如，数人在施工中未遵循有关操作规范，对邻人的安全造成了极大的危险，邻人有权要求其共同承担消除危险的责任。由于我国《侵权责任法》采取多种责任形式，其在多个条款中使用的 "责任"概念，其内容上也包括了排除妨碍、消除危险等责任形式，相应地，其中所说的"损害"也包括了妨碍和危险。

所谓妨碍，是指对他人行使权利的不合理的障碍。这种障碍可能实际造成损害，也可能没有实际造成损害。例如，在通道上施工、设置障碍影响路人通行的，或在他人窗前堆放物品妨碍他人通风采光的，对这些行为，受害人难以证明其是否受到了实际损害，但是可以证明其受到了妨碍。此种情况下受害人只要能够证明其权利行使受到障碍，就可以要求排除，即请求人民法院责令侵权人排除妨碍。所谓危险，就是指侵权人的行为有造成他人人身、财产权益现实损害的可能性。有学者认为，危险是行为人的行为对他人人身、财产权益造成了现实威胁。 [9]笔者认为，威胁和危险均指造成这种现实损害的可能性。这种可能性，就是通常所说的损害之虞，它必须是即将来临的或者真实的，而不是臆想的，也并非没有任何实际根据的猜测和担忧。 [10]例如，消费者购买了特定品牌的汽车，但由于其安全气囊存在缺陷，故消费者有权请求其进行修理或更换，这就是行使请求消除危险的权利。由于《侵权责任法》第 45条确定了产品责任中可以采取多种责任形式，似乎产品责任中的损害就应当包含妨碍和危险。但笔者认为，在产品责任中，应当采狭义的损害概念，将损害与妨碍和危险区分开来，其中的主要理由有如下几项。

第一，确定不同责任形态的构成要件不同。在侵权责任形态上，由于损害赔偿与排除妨碍、消除危险属不同的形态，客观上要求依据不同的构成要件分别加以判断。就排除妨碍而言，是指排除缺陷产品对他人人身或财产的妨碍。在一般情况下，排除妨碍都是指被告的物造成他人权利行使的妨碍。在产品责任中，产品属于购买人所有，所以一般不会有自己的物对自己构成妨碍的问题。但实践中也有个例存在，如买受人购买了成套的机械设备，其中部分设备有缺陷，导致其他设备的妨碍，此时买受人也可以主张排除妨碍。就消除危险而言，是指消除缺陷产品可能给他人的人身或财产造成损害的危险。例如，产品在投入流通以后发现存在缺陷，生产者、销售者应当采取警示、召回等补救措施，如果没有采取这些措施，而可能危及他人财产或人身，被侵权人有权请求生产者或销售者承担消除危险的责任。排除妨碍和消除危险要适用《侵权责任法》第45条的规定。就赔偿损失而言，要求以实际损失的发生为前提。《侵权责任法》第43条规定："因产品存在缺陷造成损害的，被侵权人可以向产品的生产者请求赔偿，也可以向产品的销售者请求赔偿。"此处所说的"损害"，即指狭义上的损害，与排除妨碍、消除危险有所不同。若采广义的损害概念，不仅可能导致举证上的困难，也可能会加重请求权人的举证负担。

第二，适用的法律依据不同。在产品责任中，虽然《侵权责任法》第41条规定扩大了损害的概念，但是这种扩张只是在合同法和侵权法等法律体系内的调整，并未根本改变产品责任的救济范围与救济方式。因产品存在缺陷造成损害的，生产者要承担侵权责任。但是，在具体适用不同的责任形式时，应当援引的法律条文也是不同的。就排除妨碍、消除危险来说，其应当适用《侵权责任法》第45条，而就损害赔偿来说，其应当适用《侵权责任法》第43条。而依据不同条款获得救济的前提，应当是将损害与其他救济方式相区别，而不是相互混淆。

第三，有利于正确适用警示、召回措施。《侵权责任法》第45条规定，"因产品缺陷危及他人人身、财产安全的，被侵权人有权请求生产者、销售者承担排除妨碍、消除危险等侵权责任"，这与该法第46条关于缺陷产品召回义务的规定是密切联系在一起的。根据第46条的规定，"产品投入流通后发现存在缺陷的，生产者、销售者应当及时采取警示、召回等补救措施。未及时采取补救措施或者补救措施不力造成损害的，应当承担侵权责任。"这是我国现行法律第一次对各类产品的警示、召回义务作出规定。但承担警示、召回义务的前提是产品投入流通后"发现"存在缺陷，而所谓"发现"就是了解到缺陷的存在，因此其存在危险，这种危险有可能造成财产和人身的损害，但这种损害尚未现实发生，因此仍有预防和采取补救措施的可能，而这种补救措施就是警示和召回等行为。如果缺陷已经实际造成了他人的损害，此时已不再是警示与召回的问题而是实际承担责任的问题。在生产者和销售者未履行警示、召回义务的情况下，即使没有造成被侵权人的实际损害，被侵权人也可以请求生产者、销售者承担排除妨碍、消除危险等侵权责任。当然，在一般情况下，如果生产者和销售者已经履行了警示、召回义务，就没有必要再要求其承担排除妨碍、消除危险等侵权责任。由此可见，是否发生实际损害，是警示、召回义务转化为损害赔偿责任的分界点。

《侵权责任法》第46条规定"未及时采取补救措施或者补救措施不力造成损害的，应当承担侵权责任。"从该条规定来看，其并没有明确限定生产者和销售者应当承担何种侵权责任。笔者认为，此处所说的损害，主要是一种狭义的损害。这就是说，如果生产者、销售者违反了警示、召回义务，造成他人损害，受害人有权请求赔偿损失。这里所说的损失包括财产损失和精神损害。违反警示、召回义务时，受害人既可以请求生产者承担责任，也可以请求销售者承担责任，也可以他们为共同被告请求其承担连带责任。需要指出的是，受害人在遭受损害的情况下，其只能基于《侵权责任法》第45条的规定请求召回义务人承担侵权责任，而不能要求法院强制生产者、销售者承担召回责任。一方面，如前所述，警示、召回等义务不是法律责任，而是法定义务，所以法院不能强制其从事警示或召回；另一方面，警示、召回等不是法律责任形式，所以法院不能采取此种方式。因而受害人在遭受损害以后，可以采取侵权责任的各种方式要求义务人承担责任，但不能通过召回制度来获得救济。

三、损害概念中是否包括纯粹经济损失

产品责任中的损害概念问题，还涉及其是否包括纯粹经济损失的问题。纯粹经济损失指行为人的行为虽未直接侵害受害人的权利，但给受害人造成了人身伤害和财产权利侵害之外的经济上损失， [11]它被认为是侵权法上的一个新的和重要的领域，并被视为侵权法体系中的真正难点， [12]在范围上其包括对原告自身人身和财产造成实体侵害（physical injury）所引发的财产损失（financial loss）。 [13]在产品责任中，纯粹经济损失主要表现在如下几个方面：第一，产品自身的损害。在比较法上，产品自身的损害往往不被理解为所有权的侵害，而是纯粹经济损失，即并不是被告侵害了原告的所有物（事实上，被告在交付后，通常并不可能再损害原告之物），而因为缺陷的存在，使原告为获得有关产品所支付的对价与产品的价值不相当，由此造成原告一般财产的损失。这就决定了在将损害概念扩张到产品自身后，该部分的损害赔偿性质如何确定，其是否属于纯粹经济损失的问题便凸显出来。如果侵权法要对产品自身的损害进行救济，必然要在理论上回答被告究竟侵犯了受害人的何种权利。如果理解为所有权，如前所述，事实上侵权人并不可能也没有直接针对已交付的标的物实施侵权行为。不过，在德国法上，产品自身的损害还通过"继续侵蚀性损害"概念受到限制。这就是说，如果产品功能中可界限的部分具有缺陷，后来这一缺陷延伸扩大到没有缺陷的部分，导致商品的其他部分遭受损害，对于商品其他部分的损害就属于所有权侵害。但产品本身的损害，性质上与 "继续侵蚀性损害"仍有差别。 [14]第二，营业损失。在产品责任中，受害人的绝对权可能遭受侵害（如生命权、健康权、所有权），除此之外，受害人还可能单纯遭受了财产性损害，如营业损失。例如供货商提供的海鲜变质，导致原告的菜馆数日不能营业，由此所造成的利润损失便属于纯粹经济损失的范畴。第三，因为产品缺陷造成受害人额外支付的各种费用中，某些也可能属于纯经济损失的范畴。例如因为交付的车辆有缺陷，导致受害人不能正常使用汽车而支付额外的交通费用或因为交通不便而造成的其他经济损失。通常来说，产品责任中所说的纯经济损失，主要是指前一类关于产品自身损害的定性问题。以下将集中就此加以讨论。

如前所述，纯经济损失不表现为对民法上绝对权利的侵害，而是绝对权利之外的财产法益损失。就产品自身（product itself）的损害而言，既然不是对所有权的实体侵害，是否可以通过侵权法加以救济就是一个必须要回答的问题。有一种观点认为，在《侵权责任法》第41 条扩张了损害概念之后，产品自身的损害便属于"民事权益"损害的范畴，更具体地说，其实际上是一种利益的损害。尽管在我国《侵权责任法》中并没有相关条款对纯粹经济损失作出规定，但是该法第2条规定："侵害民事权益，应当承担侵权责任。本法所称民事权益，包括生命权、健康权、姓名权、名誉权、荣誉权、肖像权、隐私权、婚姻自主权、监护权、所有权、用益物权、担保物权、著作权、专利权、商标专用权、发现权、股权、继承权等人身、财产权益。"产品自身的损害应属于该条规定所称"人身、财产权益"所包括的范围。从体系解释的角度看，这样的分析有其道理，但这样的分析并未回答类型化及责任构成要件的问题。因为如果我们把产品自身的损害看作是利益的损害，而把其他财产的损失看作是权利的损害，至少在形式上区分了产品自身的损害与其他损害。前者属于利益的损害，后者属于权利的侵害。笔者认为，这样一种分类可能反而导致问题的复杂化。将同一行为所造成的损害后果区分为权利的侵害和利益的损害，而无论是在理论与实践中还是在比较法的学说中，权利与利益都有其固定的不同含义，且侵害的构成要件也都有所不同，而且此处"利益"的内涵仍然难以脱离模糊的案臼，在效果上只会增加法官实际适用上的困难。

笔者认为，就产品自身的损害而言，从不同的角度观察可以作不同的定性。在合同法上，其属于履行利益的范畴，即未满足当事人的期待。而从侵权法的角度看，既然不能归入到所有权的损害，应该还是属于纯粹经济损失的范畴。尤其考虑到其是一种财产性的损害，而不是人身性的损害，因此归入纯粹经济损失是比较恰当的。毫无疑问，如果产品的缺陷不仅造成了自身的损害，也造成了其他财产的损害，并且二者也存在密切的联系，在这种情况下，笔者认为其所侵害的仍然是所有权。例如，汽车的刹车缺陷造成了发动机或轮胎的损害，在此情况下，可以认为生产者交付缺陷刹车本身就构成侵权行为，此种行为直接指向受害人的轮胎和发动机，侵害了受害人的财产所有权，这是一种实体的权利侵害。而在侵害实体权利过程中，附带地关于刹车本身不合格的责任是这种财产损失的附带损害，因此受害人可以直接基于产品责任一并请求赔偿此处产品自身的损害和产品以外的其他损失。而我国《侵权责任法》第41条扩张了损害的概念，也为这种救济提供了法律依据。

但是如果单纯地只是缺陷产品本身的损失，就属于纯粹经济损失的范畴，侵权法对此种损失能否救济，值得探讨。正如丹宁勋爵所言，"如果对这种特殊风险的经济损失之主张予以支持，那么，诉讼将永无终止。有些是正当，但很多可能是夸大的，甚至是错误的。" [15]从比较法上来看，对于产品责任中的纯粹经济损失的救济是有严格限制的。在美国法中，对于产品责任中的纯粹经济损失规则（The EconomicLoss Rule）也具有严格的限制。原则上，受害人无法基于过失侵权（negligence）来请求因产品缺陷导致的纯粹经济损失；同样，受害人也无法基于严格责任来请求因产品缺陷导致的纯粹经济损失。 [16]在美国法中，就产品自身的损害来说，原则上是不能根据纯经济损失制度而要求赔偿的。在德国法中，对产品责任中纯粹经济损失也有严格的限制， [17]其理由主要在于适当限制产品责任的承担。因为产品责任不以过错为要件，所以立法政策上要对其作出适当限制，限制的具体途径之一就是原则上不赔偿纯粹经济损失。而按照"继续侵蚀性损害"理论，在缺陷产品造成其他财产损害的情况下，可以基于产品责任请求赔偿。 [18]

笔者认为，单纯的缺陷产品本身的损失，作为纯粹经济损失，是不能要求赔偿的。其主要原因在于：第一，产品自身的损害，实际上是产品未达到合同所要求的品质，而是否符合当事人的期待利益要根据合同的内容加以衡量才能做出准确的判断。从合同目的而言，产品自身存在损害表明一方的交付行为不符合合同的内容与要求，可能导致另一方的合同目的不能实现，即便把缺陷产品本身的缺陷纳入到纯经济损失的范畴中来，也要根据合同的内容进行考量，与其如此，不如直接根据合同加以决定。第二，鉴于产品的非标准性以及当事人交易形式的多样性，在判断是否构成产品自身的缺陷（而不是当事人自愿接受的打折产品）时，即使承认纯粹经济损害的框架下可以赔偿产品自身缺陷，也要对当事人间的交易关系进行考量，比较双方的对价，解释交易的本意与目的，而这些工作本身是合同法框架下的主要内容。尤其是产品缺陷本身和产品的瑕疵有时候交织在一起，甚至是相互转化的，多数情形下并无清晰的判断标准。例如，一般认为包装缺陷是瑕疵问题，但转让某些产品如家居、玻璃器皿等，对产品的包装完好又是出卖人的主要义务的内容。未履行包装义务，甚至可能导致受害人的重大损害。再如，对许多食品的包装而言，必须达到国家规定的标准，否则也会构成缺陷，造成对受害人的严重损害。如果强行在"纯粹经济损失"的标题下进行赔偿，也只能说是以侵权法之名，行合同法之实。第三，如果产品责任可以覆盖所有产品的自身损害，也会极大破坏纯粹经济损失制度的确定性和可预期性，甚至破坏整个侵权法的体系。另外，如果不对纯经济损失的赔偿予以限制，将会导致大量的交易中的风险和损失都可以通过纯经济损失的方式得到保护，严重影响正常的交易秩序。因为一方违约之后，可能会引发许多的后果，如果都可以用纯经济损失的方式来赔偿，等价交换的基础就会被破坏。这样"合同法将会陷入侵权的海洋"。 [19]

当然，这里存在一个法律上的障碍，如果原告与产品的生产者、销售者不存在合同关系，如何就产品本身的损害基于合同主张救济。例如，某人从商场购买吸尘器赠送给其好友，后其好友在使用过程中发现该产品有缺陷，有人认为此处基于合同请求，可能会因合同相对性的存在而受到限制。对此，笔者认为，如果不考虑债权债务一并让与的可能性，还可以通过以下两个途径寻求救济：一方面，只要能够根据发票、收据、保修凭证等证明产品是从生产者、消费者处购得，产品的实际占有人可以直接请求合同救济；另一方面，在必要时，仍可求助于原买受人，在征得其授权后以其代理人的名义代为诉讼。

对于因缺陷产品造成的营业损失，因其属于纯粹经济损失的范畴，原则上是不能获得补偿的。但在例外情况下，从保护受害人的需要出发有必要对纯粹经济损失予以保护，且因果关系具有相当性或可预见性时，应当对纯经济损失提供补救。例如，在前文提及的例子中，如果确因供货商的行为，造成了餐厅的营业损失，并且供货商对此种后果也有充分预见，也不排除判决赔偿受害人营业损失的可能性。至于因为产品缺陷造成受害人额外支付的各种费用也不一定纳入到纯经济损失的范畴，而可以根据实际损失一并允许受害人请求赔偿。

四、损害概念的扩张与合同责任中的损害概念

在我国《侵权责任法》第41条扩大了产品责任中损害的概念以后，其必然涉及与合同责任中损害概念的相互关系问题。即是否可以通过扩张侵权责任法中的损害概念，进而替代合同中的损害赔偿？一些学者之所以反对在产品责任中赔偿纯粹经济损失，其重要的理由是通过合同可以分配风险，在一方违反合同的情况下，受害人可以通过合同的方式来补救，而不必借助侵权法救济。正如Clorado法官所指出的："如果一方当事人因单纯违反明示或默示的合同义务而造成纯粹经济损失，并不构成对独立存在的侵权法上的义务的违反。" [20]这就涉及到产品责任中的损害概念与合同责任中损害概念的相互关系问题。

从民法的发展趋势来看，侵权法是其中最为活跃的部门，特别是其中产品责任的适用范围越来越扩张，并延伸到传统的合同领域，导致传统的合同责任在此领域萎缩。而我国《侵权责任法》第41条扩大了产品责任中的损害概念，这将进一步加剧侵权法对合同法侵蚀的趋势，有可能导致实践中出现本应运用合同法而选择侵权法，导致合同法被边缘化的趋向。例如在前文提及的单纯造成产品自身损失的情况下，法官直接援引合同法加以处理，这种做法虽然操作简便，但将威胁破坏法律的体系性与可预期性。

损害概念在产品责任中扩张以后，必须要界定其与合同责任中损害概念的关系。事实上，过度扩张侵权法的适用范围，可能会导致如下几个方面的危险：第一，它将使得合同法和侵权法的界限混乱，给法官适用法律造成困难。尤其是法官不准确地确定被违反的义务来源的性质，而是笼统地将所有的损害一并处理，这就会形成合同法的危机。例如，单纯交付有瑕疵的产品只是违反了合同法的规定，但是法官不从合同角度来确定责任，而直接适用《侵权责任法》第41条，这就使得责任的确定模糊化。侵权法扩张将突破合同的相对性规则，使合同过分地对第三人发生效力。第二，侵权法的扩张未必有利于受害人的救济。合同法有其自身的特点和救济范围，并非完全可以纳入侵权法。例如，产品自身的损害作为合同的履行利益的损害，其可能涉及到对可得交换利益和可得使用利益的损害，这些都需要根据合同来进行判断。 [21]因此，履行利益是合同责任的救济范围，其无法完全通过侵权法来救济。再如，一些间接损失是难以获得侵权法的救济的，而合同责任中的期待利益可以包含一部分间接损失。另外，从举证责任来看，合同当事人只要证明合同的存在和义务的违反，就可以请求赔偿。而在侵权责任中，受害人要证明产品缺陷、损害和因果关系，这也是非常困难的。第三，在确定当事人间的权利义务关系时，依据合同加以判断通常更为简便。实际上，即便缺陷产品造成缺陷产品以外其他财产的损害，如果当事人之间对此已有明确担保（warranty），也完全可以根据合同加以解决。例如，汽车代理商在出售某品牌汽车时，明确约定对于汽车发动机的故障而造成的一切财产损失都进行赔偿，依此确定当事人间的权利义务显然更为容易和方便。相反，对于此类情形，若根据侵权加以确定，不仅诉讼成本徒增，也会造成受害人的举证困难，不利于受害人的保护。

如前所述，笔者认为，在《侵权责任法》第41条扩大了产品责任中损害的概念以后，也并未否认竞合的问题。更确切地说，第41条的规定只是指在因产品造成各类损害同时发生并且相互交织时，为当事人寻求救济提供"一体解决"的便利。这样的规定，完全不排除当事人可以根据自身的计算分别依据请求权竞合或聚合的办法谋求其他途径的救济。笔者认为，在如下情形仍然应当适用合同责任。

第一，如果仅造成缺陷产品本身的损害，而没有造成缺陷产品以外的财产或人身的损害，其仍然属于履行利益的范畴。因为其仍然属于不适当的履行问题，其违反的仍然是合同约定。我国现行法虽然对合同法中的期待利益概念并未作明确界定，但是理论界和实务界都一致认为履行本身（即交付标的物或支付价款所获得的利益）应当属于期待利益的范畴。 [22]期待利益是合同当事人基于对合同的合理预期有权期待对方履行所获得的利益，是守约方信守合同所应当获得的利益。而一方交付产品不合格，实际上正是侵害了对方的期待利益。 [23]受害人只需要证明合同相对方违反了合同约定，违约方即应承担违约责任。而且此种损失是违约方在订约时可以预见到的损失，应当予以赔偿。

第二，在当事人双方之间有明确合同关系的存在，且损害的内容未超越合同约定的范畴，原则上仍应当适用合同责任。特别是在受害人本身是买受人的情况下，双方的合同关系是显而易见的，完全可以通过合同来救济，而且合同法的救济完全可以保护受害人。例如，前述出卖人对标的物的品质提供明示担保且其范围也是具体确定的情形。

第三，如果产品缺陷只是影响产品的正常使用，导致产品功能与效益暂时不能发挥，也应当适用违约责任处理当事人之间的法律关系。例如，因交付的机械设备不合格，导致受害人工程停工的损失便不可以通过侵权法来主张。因为机械设备所带来的利益是当事人在订立合同时可以预见的，属于履行利益的范畴。当然，如果因产品缺陷造成了产品以外的其他人身、财产损害，特别是在受害人向生产者主张缺陷以外的财产、人身损害的情况下，应当适用产品责任，而不是合同责任。

在产品责任中考虑合同责任，意味着在因产品缺陷造成损害的情况下，究竟应当适用侵权法还是合同法，应当根据具体情形加以分析。如果合同责任有利于解决问题，可以考虑直接适用合同责任加以处理，但如果合同责任确实不利于对受害人提供救济，应当援引《侵权责任法》第41条的规定进行处理。通常来说，在多种损害交织的情况下，往往已经超越了合同的范畴，产生了当事人缔约时无法预见的损害。此时，适用侵权法加以救济的必要性便凸显出来。

民法作为私法的功能在于，"私法自治给个人提供一种受法律保护的自由，使个人获得自主决定的可能性。这是私法自治的优越性所在。" [24]笔者认为，侵权责任法的适度扩张对于保护受害人的权益、有效救济受害人是有利的，但是也不能将侵权责任法的调整范围无限制地进行扩张。由于侵权责任法具有较强的强制法色彩，如果将当事人的各种权利都交由侵权责任法进行调整，则当事人就失去了进行意思自治的空间，从而将会损害私法自治的实现。例如，对于合同损害的赔偿，当事人依据合同法可以选择违约责任的承担方式，并可以事先对这些责任承担方式进行约定，如果仅仅只是适用侵权责任法来保护合同债权，则当事人就必须采用侵权责任法明确列举的侵权责任承担方式，从而排除了对合同责任选择的可能性，也不能够事先对责任承担的形式进行约定，这显然未必有利于保护当事人的利益。完全交由司法机关来裁判，裁判者所作出的判决未必最符合当事人的利益，因此应当由当事人自行选择。

注释：

[1]参见刘静：《产品责任论》，中国政法大学出版社2000年版，第6页。

[2]参见北京市海淀区（1995）海民初字第5287号民事判决书。

[3]参见郭丽珍：《瑕疵损害、瑕疵结果损害与继续侵蚀性损害》，台湾翰芦出版社2008年版，第43页以下。 [4]参见王泽鉴：《民法学说与判例研究》第3辑，中国政法大学1998年版，第69页。但也有学者对此提出不同意见，认为在合同生效后，债权人要求债务履行的权利便从"期待"演变为一种"要求实现合同权利"的固有利益。由此看来，固有利益与履行利益的区分也存在争议。

[5]See Vincent R. Johnson＆Alan Gunn, Studuies in American Tort law, 4th edn.，Carolina Academic Press,2009,p.725.

[6]全国人大常委会法制工作委员会民法室编：《＜中华人民共和国侵权责任法＞条文说明、立法理由及相关规定》，北京大学出版社2010版．第174页。

[7]同前注 [5]。

[8]全国人大常委会法制工作委员会民法室认为："这里的'损害'是一个比较广的概念，不但包括现实的已经存在的'不利后果'，也叫现实损害，如前面所列举的身体残疾、财产减少等，还包括构成现实威胁的'不利后果'，如某人的房屋倾斜，但其不采取防范措施，导致房屋随时有可能倒塌伤害他人的人身、财产安全。实践中，受害人大多数情况下受到的是现实损害，这种损害相对容易认定和证明。"同前注 [6]，全国人大常委会法制工作委员会民法室编书，第22～23页。

[9]参见王胜明主编：《＜中华人民共和国侵权责任法＞解读》，中国法制出版社2010年版，第67页。

[10]参见欧洲侵权法小组：《欧洲侵权法原则-文本与评注》，于敏、谢鸿飞译，法律出版社2009年版，第69页。

[11]Robbey Bernstein认为："纯经济损失，就是指除了因对人身的损害和对财产的有形损害而造成的损失以外的其他经济上的损失。"该定义被认为是比较经典的定义。See Robbey Bernstein, Economic Loss, Sweet & Maxwell Limited, 2nd, 1998, p.2.

[12]Efstatheios K. Banakas, Civil Liability for Pure Economic Loss, Kluwer Law International Ltd, 1996, p.18.

[13]European Group on Tort Law, Principles of European Tort Law, SpringerEien New York, 2005, p.32.

[14]BGHZ 67,359．转引自李昊：《纯经济上损失赔偿制度研究》，北京大学出版社2004年版，第74～75页。

[15][意]毛罗·布萨尼等主编：《欧洲法中的纯粹经济损失》，张小义等译，法律出版社2005年版，中译本序。

[16]同前注 [5],Vincent R. Johnson & Alan Gunn书，第727页。

[17]See Murray v. Ford Motor Co. , 97 S. W. 3d 888 (Tex. App. 2003);同前注 [5]。

[18]同前注 [14]，转引自李昊书，第74～75页。

[19]参见D.W. Robertson:《义务的新领域：纯粹经济损害》，刘慧译，《侵权法评论》2003年第1辑。

[20]同前注 [5],Vincent R. Johnson & Alan Gunn书，第727页。

[21]参见王兆雷：《中美履行利益的赔偿范围比较研究》，《政法论丛》2006年第4期。

[22]同上注。

[23]参见罗春、陈庆：《合同法和侵权法的边界》，《西南政法大学学报》2005年第1期。

[24][德]迪特尔·梅迪库斯：《德国民法总论》，邵建东译，法律出版社2000年版，第143页。