内容提要：所谓侦查谋略，实质就是侦查机关为求查明案情、查获证据而对法定侦查措施的一种策略性、灵活性运用。从司法实践中的情况来看，侦查谋略具有以下两个显着特征：一是形式上的合法性，二是智谋性和策略性。侦查谋略具有的打“擦边球”特性及其所导致的“双刃剑”效应，带来了法理上关于侦查谋略合法性、合理性的诸多争议。从法理上讲，一方面，侦查谋略在司法实务中的产生和运用，有其必然性和必要性，因此，应当适度“容忍”侦查机关的“擦边球”战术，但另一方面，也应当为侦查机关运用侦查谋略设置必要的底限，以确保侦查谋略的正当和妥当运用。
关键词：侦查 侦查谋略 威胁 利诱 欺骗
本文的写作源于实践中的一起真实案件。该案案情如下：2009年3月，某地发生一起杀人分尸案。经鉴定，死者为一中年女性，系外来人口，生前在娱乐场所从事服务工作。经排查，与死者生前合租同一套房、比邻而居的王某，因具有重大嫌疑而进入公安机关的侦查视野。据王某所在公司的同事陈述，王某在案发当日曾经使用过一款东芝笔记本电脑，而据被害人亲友指证，被害人生前也曾拥有一部该款笔记本电脑，而案发后该笔记本电脑不翼而飞。根据这一疑点，公安机关将王某列为本案的重要嫌疑人展开调查。然而，面对侦查人员的讯问，王某表现出极强的反侦查能力，拒不交代且百般抵赖。迫不得已，侦查机关决定对王某“上手段”，即设计和动用侦查谋略。首先，针对王某学历不高（初中毕业）的情况，侦查员对其谎称：案发现场位于城市中心，而城市中心一直处于卫星的持续监控中，因此，虽然案发过程卫星并未拍到，但嫌疑人在分尸后将尸体拖到小区垃圾桶扔掉的全过程却被卫星拍到了。但王某听后面露不信神色，仍不愿交代。最后迫于无奈，侦查机关只得决定采用“狱侦”。根据王某曾经在第一次讯问时要求聘请律师这一情况，侦查机关决定派遣一名侦查员，乔装成因为在另一起案件中涉嫌伪证罪而被逮捕的辩护律师，并将其与王某关押在看守所的同一监房中。侦查机关的设想是，嫌疑人王某因为关心自身的罪责问题，可能会找该“律师”咨询，在咨询过程中，难免会暴露案情并作出对自己不利的陈述。果然，王某很快便主动和化装成律师的侦查员“套近乎”，并在相互熟悉之后，“虚心地”表示要向律师请教几个法律问题。正当侦查机关认为计策奏效时，却发现王某此后的陈述完全不能作为证据使用，因为王某的提问方式全部是：“假设有这么一个案件……”、“假如在该案中……”，这种假设句式及其内容，显然是不能视为犯罪嫌疑人的供述而作为证据使用的。
在该案中，侦查机关对“欺骗”、“狱侦”等侦查谋略的运用及其结果，无疑是极富戏剧性的，从实务操作的角度讲，侦查机关设计和运用谋略的具体技法颇有值得斟酌、检讨之处。但是，该案引发笔者深思之处并不在此，而是一个更为根本的问题即侦查机关动用侦查谋略的合法性与合理性问题。笔者关心的问题是，侦查机关为了打击犯罪固然有设计和动用侦查谋略之必要，然而，侦查机关设计和动用侦查谋略是否可以不择手段、不问是非、不计代价？侦查机关为打击犯罪而动用侦查谋略是否应当有其底限？如果答案是肯定的话，那么该底限何在？
一、侦查谋略：实践中的特征与样态
所谓侦查谋略，实质就是侦查机关为求查明案情、查获证据而对法定侦查措施的一种策略性、灵活性运用。侦查谋略在司法实务中的产生和运用，有其必然性和必要性。
首先，从功利的角度讲，实践中某些案件由于案情上的特殊性，采用常规侦查措施往往难以侦破罪案、查获证据，因而侦查机关不得不动用非常规的手段和方法。例如，无被害人型犯罪（典型如毒品犯罪、贿赂犯罪），这类犯罪往往发生在特定人群之间，外人难以知悉案发过程，加上由于没有明确的被害人，缺乏被害人报案这一常规案发机制和侦查线索，对于这类无被害人犯罪的案件，侦查机关不采用诸如线人、诱惑侦查等谋略，实难侦破罪案、查获罪证；再如，在那些现代高隐密性、高组织化的犯罪（如走私犯罪集团等有组织犯罪）中，不采用卧底等侦查谋略，通常只能触及该犯罪组织的外围，而很难查获真正的主犯，更遑论斩断犯罪的源头；另一方面，即使在传统犯罪领域，如果遭遇反侦查能力较强的犯罪嫌疑人，采用一般的、常规侦查措施往往也难以奏效，惟有寄望于侦查谋略的动用，包括适度的威胁、引诱、欺骗等，与犯罪嫌疑人展开心战、智战，方能攻破嫌疑人的心理防线，收克敌制胜之奇效。
其次，从道德层面而言，侦查是对犯罪的对抗和反制，面对虚伪、狡诈甚至是凶残的犯罪分子，面对可能是犯罪分子精心策划的重大案件，为了阻止可能发生的犯罪或者防止已然发生的犯罪之危害扩大，避免导致重大的、不可挽回的损失，侦查机关迫于无奈偶尔实施“诡计”（侦查谋略），似乎也并不为过（符合比例原则）。
从司法实践中的情况来看，侦查谋略具有两个显著特征：一是形式上的合法性。侦查谋略，本为侦查机关采用侦查措施时设计的一种战略、战术，质言之，所谓侦查谋略，就是侦查机关如何“巧妙”地运用法定的侦查措施以查明案情、查获证据。因此，侦查谋略本质上仍属侦查权的范畴，侦查谋略之设计与实施只能依托于法定的侦查措施来实现，并最终体现为侦查机关所作出的一系列具体的侦查行为。例如，所谓审讯谋略，其实质就是侦查机关对“讯问犯罪嫌疑人”这一法定侦查措施的灵活运用；而所谓诱惑侦查、“钓鱼”侦查等，实际就是侦查机关对拘留或逮捕措施的一种策略性运用。侦查谋略必须依托于法定的侦查措施并最终体现为具体的侦查行为，这一特征决定了侦查谋略必定具备形式上的合法性，即侦查谋略必须在现行法制框架内运行，只能是一种“规则之内的谋略”。同时，这也意味着，作为操控侦查谋略的侦查机关只能是“戴着脚镣舞蹈”，而不得以违反现行法规范的方式去创设和实施侦查谋略。
二是智谋性和策略性。所谓“谋略”，按照《辞源》的解释：“计也，度也，先事筹度为谋。”换言之，所谓谋略，即计策、计谋和策略，它指的是为达到某一目的而灵活采用的方式、方法。从诉讼原理上讲，侦查程序之目的，本在于查明案情、查获证据。因此，所谓侦查谋略，就是侦查机关为了实现查明案情、查获证据之目的，而在动用侦查措施时所设计和采用的一系列“巧妙”手段或计策。因此，侦查谋略性质上属于一种诉讼技巧，具有一定的策略性和智谋性，类属心战、智战的范畴。侦查谋略作为一种心战、智战，与所谓的“力战”（武力争斗和身体对抗）不同，后者强调与犯罪嫌疑人“斗勇”，而前者强调的是与犯罪嫌疑人“斗智”，这种“斗智”与“智战”，是一种更高层级的对抗和斗争，涉及控（侦）辩双方从身体到精神、从生理到心理的全面对抗。为夺取这场“智战”的胜利，侦查人员必定会竭尽全力调动其所掌控的所有司法资源，用尽法律允许的一切调查手段，甚至会大打“擦边球”、采用一些可能存在争议的手段，如威胁、引诱和欺骗等。
侦查谋略的上述两个特征之间存在一定的矛盾性和内在冲突性：一方面，侦查谋略的形式合法性特征，要求其必须在现行法制框架内运行，只能是一种“规则之内的谋略”。这是确保侦查谋略合法性与正当性的前提；然而，另一方面，侦查谋略作为一种诉讼策略或诉讼技巧，本身所具有的灵活性、便宜性特征，却又使得侦查谋略始终游走在规则的边缘，极易逾越底限而突破规则。这是因为，所谓诉讼策略或曰诉讼技巧，本身即是对规则的灵活运用，并默认在规则许可的范围内采用一些非常规的手段和方法，包括打“擦边球”，然而，频打“擦边球”战术，难免“擦枪走火”、逾越底限而突破规则。侦查谋略的这种内在矛盾性，使其在实践中极易导致一种“双刃剑”效应：用之得当，可以辅助侦查机关有效侦破罪案，是克敌之利刃；用之不当，逾越必要的限度，也可能沦为违法侦查而滑向正义之反面，成为侵犯公民人权之凶器。⑴
侦查谋略的这种“擦边球”特性及其所导致的“双刃剑”效应，带来了法理上关于侦查谋略合法性、合理性的诸多争议。从司法实践中的情况来看，司法实务中经常运用的下列侦查谋略，即因为存在“打擦边球”的嫌疑而在理论上颇具争议：
（一）威胁型侦查谋略
犯罪分子落网之初通常会因为心存侥幸而负隅顽抗、对抗侦查，此时，突破案件的关键就是在气势和心理上震慑犯罪分子。为此，侦查尤其是审讯中以一定的言语相威胁，并击破犯罪嫌疑人的心理防线，是侦查人员常用的侦查谋略之一。这种威胁式审讯，因为给犯罪嫌疑人心理上造成高压，而被认为可能妨碍嫌疑人供述的自愿性。但是，如果说侦查人员直接以暴力、侮辱或以其他不利待遇（如单独囚禁在阴暗潮湿、狭小腐臭的黑室里，不给吃饭和喝水等）相威胁，因为直接剥夺或抑制了犯罪嫌疑人的自由意志”’而理应被认定为违法的话，那么，那些并非直接以暴力、侮辱或不利待遇相威胁的情形，是否也应一律认定为违法，则不无争议，这些情形包括：
第一，以不合作将会面临刑罚上的重罚相威胁。常见的审讯用语就是我们耳熟能详的“抗拒从严”或者与之类似的“你不说就是不老实，不老实的人是要受惩罚的”、“不说就多判你几年”等等。
第二，以不合作将会导致被羁押相威胁。常见的审讯用语如：“不老实交代就把你关起来”、“你如果不主动交代，我们就拘留（或逮捕）你”等等。
第三，以不合作将会追究其亲友之刑事责任相威胁。例如，在1983年美国People v．Freeman一案中，犯罪嫌疑人涉嫌绑架勒索赎金而又“撕票”。在该案中，警察即采用了一些法院后来认为不适当的技巧，例如威胁要起诉嫌疑犯的异父兄弟[2]（P.419）。在我国司法实务中，侦查机关也经常运用类似的侦查谋略，尤其是在职务犯罪侦查领域，由于其他证据往往难以获得，犯罪嫌疑人的口供遂成为定案的关键，也成为侦查机关实施侦查谋略的重点。随着近年来我国家庭成员之间共同贪污、受贿案件比例的不断上升，侦查机关也开始有意识地利用这一案发特点“做文章”，即以追究参与贪污、受贿的家庭成员的刑事责任相威胁，逼使嫌疑人认罪，其常用审讯用语包括警告犯罪嫌疑人：“你再不老实交代，就把你老婆、儿子抓起来，我们有证据表明他们也参与了你的事。”
第四，以不合作将利益受损相威胁。例如，在赵某行贿一案中，犯罪嫌疑人赵某面对审讯拒不认罪。侦查人员在审讯前了解到赵某下海经商办企业，是个“女强人”，现在担任一家大型化工企业的董事长，在其自身被采取强制措施后，对企业的生产经营影响相当大。赵某被羁押后，除了担心自身安危，也十分担心企业的经营状况。侦查人员遂利用赵某的这一心理状态实施威胁型侦查谋略，通过向其告知侦查手段的方式，暗示她检察机关可以联合工商、税务等机关依法对其企业的财务状况进行调查，并有权冻结其有关涉案资金。这样迫使赵某为保住自己多年来经营的企业，不得不交待自己的犯罪事实[3]。
在上述情形中，一方面，侦查人员的威胁意图是很明显的，侦查人员采用上述谋略的主要目的就是要对犯罪嫌疑人形成一种心理上的高压态势，迫其认罪；但另一方面，侦查人员在此又打了一个“擦边球”，即并非直接以暴力、侮辱或不利待遇相威胁，而是以法律明确规定的刑事责任（刑罚）、强制措施（羁押）等相威胁。这些战术的威胁强度是否达到了足以剥夺或抑制犯罪嫌疑人意志自由的程度，而应一律认定为违法，似乎不可一概而论。
（二）利诱型侦查谋略
所谓利诱，就是允诺给予犯罪嫌疑人或证人一定利益，以此诱使对方供述或作证。实践中常见的利诱型侦查谋略包括：
第一，以合作将会获得刑罚或强制措施上的减免引诱犯罪嫌疑人供述。常见的审讯用语包括“坦白从宽”、“交代了就可以缓刑、减轻或免除刑罚”、“事情说清楚了就可以回家”、“钱退出来就没事了”、“你现在主动交代就是自首，我们可以为你取保候审”等等。
第二，利用犯罪嫌疑人的生理弱点进行引诱。例如，允诺提供香烟给有烟瘾的犯罪嫌疑人吸食，以此引诱其作出供述。更有甚者，还有利用犯罪嫌疑人是吸毒者的生理弱点，在其毒瘾发作时，允诺提供毒品供其吸食，以引诱其作出供述。
第三，利用金钱、利益进行引诱。包括用金钱引诱犯罪嫌疑人作出供述和用金钱引诱证人作证。例如，允诺给予证人或其家属以可观的“线民费”，或者帮助其解决就业问题，以换取其出庭作证，允诺帮助其照顾家人，以换取嫌疑人作出供述。
利诱型侦查谋略在实践中惹人非议之处在于：其一，人们总是担心“花钱买来的证据不可靠”、“利益交换来的证据缺乏可信度”；其二，侦查机关以给犯罪嫌疑人开“空头支票”⑵的方式套取口供，有违司法诚信，长此以往，国民将丧失对司法的信赖，妨碍司法公信力的建立。这也是利诱型侦查谋略遭受合法性质疑的根本原因所在。
（三）欺骗型侦查谋略
所谓欺骗，就是指以隐瞒真相或虚构事实的方式获取证据。美国刑事审讯专家弗雷德·英博曾经指出：“绝大多数罪犯不情愿承认罪行，从而必须从心理角度促使他们认罪，并且不可避免地要通过使用包括哄骗因素在内的审讯方法来实现。”[4]（P.275）我国学者龙宗智教授也曾经指出：“使用谋略，意味着在一定程度上允许使用欺骗……适度欺骗是刑事审讯的基本方法之一。”[1]司法实践中常见的欺骗型侦查谋略分为两种类型：
第一，虚构事实型欺骗。侦查实践中习惯称之为“示假”，具体又包括“虚构事实”与“虚构证据”。所谓虚构事实，如欺骗凶手说受害人其实还没有死，或者嫌疑人明明已经通过测谎试验，但侦查人员却谎称其并未通过测谎，以及适当地夸张犯罪结果，使受讯问人于否认时间接地承认犯罪（例如犯罪嫌疑人盗窃1万元，但警察却告诉他受害人报案声称失窃10万元）等；所谓虚构证据，又可分为虚构言词证据与虚构实物证据，前者如虚构同案犯已作交代的事实或者虚构一并不存在的证人证言，如侦查人员谎称：“你还不交代，你的同伙已经交代了”、“你以为自己做得很干净是吗？告诉你，有人看到你杀人了，现在这个人正在警察局录口供”。后者如虚构物证、书证、视听资料以及鉴定报告等，例如侦查人员向犯罪嫌疑人出示虚假的指纹、毛发或血迹，并谎称是在现场找到的。在本文开头提到的案例中，侦查人员向犯罪嫌疑人谎称其抛尸过程被卫星监控录像，也是虚构实物证据的典型案例。
第二，隐瞒真相型欺骗。侦查实践中习惯称之为“隐真”，实践中经常运用的隐瞒真相型欺骗包括隐瞒目的、隐瞒身份以及既隐瞒目的且隐瞒身份：
一是隐瞒目的。即侦查人员隐藏了自己真正的侦查目的，实践中又可分为“声东击西”、“搭便车”等具体类型。
所谓“声东击西”，即侦查机关以调查其他事实为名而隐瞒了自己真正的侦查目的和对象（攻击点），例如，在美国1970年格雷夫斯诉贝托一案中，警方谎称要检验当事人血液中的酒精含量，并以此为借口获取了犯罪嫌疑人的血样。但实际上警方获取血样是为了检验当事人的血型，并与在某一强奸案件中现场发现的血样进行比对[5]（P.240）。在该案中，警察借口检验酒精含量而向犯罪嫌疑人隐瞒了自己真正的侦查目的，是运用声东击西策略的典型。在我国侦查实践中，侦查机关也经常运用“声东击西”的谋略，且根据案件类型的不同，形成了各种“套路”。其中，检察机关在职务犯罪侦查领域，经常以“纪检调查”为名掩饰职务犯罪侦查的目的，例如，在一起国家机关工作人员涉嫌受贿案中，侦查机关决定借助纪委“双规”来审查突破刘某，明里查刘某的违纪，实则是为突破其受贿犯罪案件而采取的策略。而公安机关则经常以调查行政违法或治安处罚为名掩饰其侦查犯罪之目的，例如，近年来轰动全国的足协裁判受贿案（即所谓“黑哨”案）中，负责侦办此案的北京宣武区公安分局本拟对北京籍裁判龚建平的受贿行为展开调查，但在侦查中却声东击西，先以涉嫌卖淫嫖娼对龚建平实施治安拘留，实则是为侦查其受贿行为，后以商业受贿罪移送检察机关审查起诉。
所谓“搭便车”的策略，主要在搜查、扣押环节运用，指的是侦查人员隐瞒自己的侦查目的而借助其他部门的力量实施搜查、扣押。例如，侦查人员接获线报，怀疑某甲家中藏有大量毒品，但因为现有证据不足，难以申请到搜查证。正好此时，治安警察部门接获举报说某甲在家中聚众赌博，于是侦查人员与治安警察商定，以跟随治安警察上门抓赌的名义进入某甲家中，并在其卧室中查获了大量毒品。
二是隐瞒身份。即侦查人员并不隐瞒自己的侦查目的，但隐瞒了自己的真正身份。例如，在美国，曾有案例为缉毒警察化装成机场安检，要求旅客打开随身携带的皮包进行检查，结果发现旅客某甲随身携带的隐藏毒品[5]（P.240）。在日本，也曾有专卖局监视员诈称私人侦探而获取嫌疑人供述的案例[6]（P.326）。
三是既隐瞒目的且隐瞒身份。此即“双重隐瞒”，实践中侦查机关经常采用的诱惑侦查、“钓鱼”式侦查、卧底侦查以及线民、控制下交付等策略，都属于这种“双重隐瞒”的侦查谋略。例如，在美国1921年高尔德诉合众国一案中，一名实际上是替警察工作的商人，以社交性访问为借口进入了高尔德先生的办公室，当高尔德离开办公室时这个商人马上就搜查了他的办公室，他获得了某些文件并将其交给了执法机关[5]（p.239）。在该案中，搜查人员不仅隐瞒了自己的身份，而且隐瞒了自己的搜查目的和意图。在本文开篇所提到的案例中，侦查机关派遣侦查员乔装成犯案律师而与犯罪嫌疑人进行接触，这种我国侦查实践中称之为“狱侦”⑶的侦查谋略实际上就是一种卧底侦查，性质上也应归属于这种“双重隐瞒”的欺骗型侦查谋略。
虽说从理论上讲，侦查程序可以容忍适度的欺骗，但问题以及难题在于，何谓“适度”的欺骗？如何在实践中具体把握这种“适度”？对此，理论上不无争议。
二、底限正义：法理上的评判及操作中的底限控制
虽然侦查谋略因为具有“擦边球”的特性而存在越界侵犯人权的隐忧，但如前所述，侦查谋略在司法实务中的产生和运用，又有其必然性和必要性，因此，对待侦查谋略的理性态度应当是：一方面，适度“容忍”侦查机关的“擦边球”战术；但另一方面，为防范侦查机关以所谓“侦查谋略”为名滥用职权、侵犯人权，⑷也应当为侦查机关运用侦查谋略设置必要的底限，以确保侦查谋略的正当和妥当运用。
然而，问题的复杂性在于，侦查程序本身在构造上的特殊性，使得从理论上为侦查谋略设置底限的努力成为一项困难的任务。这是因为，与刑事诉讼流程的其他诉讼阶段相比，侦查环节在对抗的强度和力度上均远胜公诉、审判，如果说审判类似于体育竞技活动，那么，侦查则更接近于军事行动。与审判中控辩双方“君子动口不动手”的“唇枪舌战”不同，侦查程序中侦查机关与犯罪嫌疑人的对抗与较量是第一线的“短兵相接”，甚至可能是“你死我活”的斗争（如对持枪犯罪分子的侦查与抓捕，侦查人员往往要冒生命危险）。侦查程序在任务和构造上的这种差异，使得侦查程序对侦查人员不当侦查行为的容忍度更高，因为面对虚伪、狡诈甚至是凶残的犯罪嫌疑人，侦查人员“必须站在较低的道德水平上，不能像遵守道德和法律的公民在处理日常事务时所期待的那样”[4]（p.275），否则，他不仅不能完成打击犯罪的任务，连自保都成问题。正因为如此，在审判程序中可能构成违法的一些比较极端的调查手段和诉讼谋略，如威胁、引诱、欺骗等，在侦查环节却可能因为侦查程序本身具有更高的容忍度而被合法化。但是，这并不意味着侦查程序就允许不择手段、不问是非、不计成本地设计和动用侦查谋略，侦查中谋略的运用仍然有其底限，问题只是如何根据侦查程序本身在构造和任务上的特点设定和把握这一底限而已。
为侦查谋略设置底限控制原则，实质是对侦查谋略运用过程中所涉及的多元化价值进行综合平衡，而在评判侦查谋略之合法性与合理性时，需要具体考虑的价值因素包括：
第一，法秩序。侦查机关设计和运用侦查谋略之目的本在于通过对犯罪之追诉而回复被犯罪所破坏的法秩序。因此，维护法秩序原系实施侦查谋略之目的所在，当然地构成了侦查谋略正当化之前提和底限，侦查机关设计和运用侦查谋略，不得有碍法秩序之形成，更不得以破坏法秩序之方式来实施侦查谋略。虽然因为侦查谋略本身的灵活性和便宜性，决定了其在实践中更多可能是以打“擦边球”的形式在运作，但所谓“擦边球”战术，仍然必须在规则允许的界限内活动，即使偶尔触及底限，但也不得公然越界。
第二，道德成本。侦查谋略的设计和实施，可能涉及一些非常规手段如威胁、引诱、欺骗等的运用，这些非常规手段因为本身的争议性和反道德性，而可能在运用时对他人及社会发生不良影响，从而产生较高的道德成本。例如，威胁型侦查谋略的运用可能给人造成司法专横之感，而以亲情相威胁或引诱将导致家庭成员之间信赖关系的丧失，欺骗型侦查谋略的运用则可能导致人们对司法信用的怀疑，进而损害人与人之间的信赖度。因此，侦查谋略的设计和运用必须注意道德成本的控制，不得让社会为此支付过高的道德成本。如果说威胁、引诱、欺骗等侦查谋略在实践中的运用是一种必要的“恶”，那么，也应当将这种“恶”所可能产生的危害控制在最低限度之内。
第三，功利目标。侦查机关设计和运用侦查谋略之初衷和直接目的在于获取证据，以证实案情。而要实现这一目的，侦查机关通过实施侦查谋略所获取的证据本身必须是真实的，虚假的证据只可能误导侦查结论，并无助于侦查目的之达成。因此，从这一功利目标出发，如果侦查机关设计和采用的侦查谋略本身极易诱发虚假证据，那么该项侦查谋略的合法性和合理性即值得质疑。但是，要注意的是，是否可能诱发虚假证据，并非完全从结果即所获证据是否虚假来判断，而应从侦查谋略本身在力度和强度上是否足以影响嫌疑人、证人等意志的自愿性和真实性来评判，因为违背意志自由而获得的证据根本不具可信度。
上述三项因素在评判侦查谋略之合法性与合理性时应当一体关注，一项侦查谋略，即使社会成本为零且不会诱发虚假证据，但如果有碍法秩序之形成，仍不得视为合法；同样，一项侦查谋略，即便无碍于法秩序之形成，但如果社会成本过高或者可能诱发虚假证据，亦不得视为合法。
根据上述认识，笔者认为，在实践操作中，对侦查谋略的底限控制应当注意把握以下原则：
（一）不得有碍法秩序之形成
侦查谋略之运用不得有碍法秩序之形成，这就要求作为谋略之手段、方式与方法等，皆不得公然违背现行法规范，不得以违法的方式来实施侦查谋略。
以威胁型侦查谋略为例，以法律规定的内容或后果进行威胁，并不违法，至多算是一种法律后果提示，但若以法律未规定之内容进行威胁则可能构成违法，例如，抗拒从严，因为刑法本身并未规定抗拒交待即应从严，以“抗拒从严”进行威胁即涉嫌逼供。再如，在前述赵某行贿一案中，侦查人员以不交待就将冻结其所有的企业的资金相威胁，虽然检察机关依法确实有权冻结涉案资金，但该案系行贿案，涉案资金系“流出”而非“流入”，企业现有资金与案件无关，检察机关并无权冻结，因此，检察机关以此为由实施威胁，涉嫌逼供。
以利诱型侦查谋略为例，侦查人员允诺提供香烟给有烟瘾的犯罪嫌疑人吸食，以此引诱其作出供述，这一侦查谋略并不违法，因为，作为谋略之手段的提供吸烟本身并不违法；但是，如果侦查人员利用犯罪嫌疑人是吸毒者的生理弱点，在其毒瘾发作时，允诺提供毒品供其吸食，以引诱其作出供述，则系违法的侦查谋略，因为引诱、教唆他人吸毒本身在我国是犯罪行为，⑸以犯罪行为作为谋略之手段，公然违背现行法规范，有碍法秩序之形成。
再以欺骗型侦查谋略为例，实践中侦查机关经常采用的“声东击西”、“搭便车”式搜查等隐瞒目的型侦查谋略，均属违法行为。因为，“声东击西”、“搭便车”式搜查等侦查谋略的运用，违背了案件单位原则。所谓案件单位原则，虽不见于刑事诉讼法的明文规定，但却是刑事诉讼法的基本原则之一，它要求侦查行为以案件为单元展开，禁止另案侦查。根据案件单位原则，逮捕、拘留等强制措施的运用必须以具体的每一个“案件”为单位分别进行，不得以甲案为名逮捕嫌疑人，实则针对乙案展开侦查。之所以作此要求，仍是基于人权保障之目的，防止侦查机关以规避法律的方式侵犯人权。侦查实践中常见情形是，侦查机关原本计划侦查某犯罪嫌疑人之重大主案（A罪），但由于A罪并不具备逮捕要件（通常情况是证据不足），迫于无奈，侦查机关只能采用“声东击西”的策略，以该嫌疑人另犯之其他轻微案件（B罪）为由实施逮捕，并在逮捕后通过审讯获取嫌疑人关于A罪的供述，然后再反过来以A罪为由逮捕该犯罪嫌疑人。这种“声东击西”的侦查谋略，从表面上看是合法的（因为B罪本身也符合法定逮捕条件），但由于侦查机关的真实目的是为了讯问另一案件（A罪），而该案件本身并不符合逮捕条件，因此，侦查机关对A罪的讯问实质上是违法的。试想，如果侦查机关因为证据不足无法获得逮捕证和搜查证，就采用“声东击西”、“搭便车”等侦查谋略规避法律进行逮捕和搜查，那么，刑事诉讼法为保障人权而设置的逮捕、搜查等法定程序岂非形同虚设？！这种以规避法律为目的的侦查谋略因为有碍法秩序之形成，当然地构成违法侦查。
就诱惑侦查、卧底侦查、控制下交付等既隐瞒目的且隐瞒身份的欺骗型侦查谋略而言，也应注意实践操作中具体“度”的把握，不得以违法甚至犯罪的方式来实施。例如，在毒品犯罪中，虽允许使用诱惑侦查，但是不允许警察以自己种植毒品原作物、自己制造毒品的方式来进行诱捕，因为非法种植毒品原作物、制造毒品行为本身已构成犯罪，“以恶止恶”、以犯罪的方式来打击犯罪，并无助于法秩序之形成；而在卧底侦查中，承担卧底任务的侦查员也不得为了查获证据而实质性地参与犯罪，因为卧底侦查员一旦实质性地参与了犯罪活动，等于是以犯罪的方式来打击犯罪，不仅无助于法秩序的回复，反而有碍于法秩序的形成。对此，德国《刑事追诉上各邦法务部与内政部运用线民与卧底警察共同纲领》针对卧底侦查的程序要件明确规定，卧底侦查员不得实施犯罪行为。对于他人权利的侵犯，仅能于现行法的规定范围内为之，刑法第34条的规定（紧急避难阻却违法事由），不得作为一般授权依据。⑹
从比较法的角度看，侦查人员以违法犯罪行为来实施侦查谋略，惟有在两种情形下方为合法：
一是法律有明确授权。例如，在侦查机关采用控制下交付这一欺骗型侦查谋略时，侦查人员不可避免地要涉及对毒品这一违禁物的暂时持有、运输，而根据法律规定，持有、运输毒品均是违法犯罪行为。为保证法秩序的统一性，一些国家专门出台了相关法律，对警察在控制下交付中暂时持有、运输毒品的行为进行免责。例如，在日本，由于出入国管理及难民认定法规定，禁止非法携带毒品的外国人人境，而且关税法也规定，未经厚生大臣许可，违禁毒品不得通关。据此，侦查机关几乎无法采用控制下交付，这对打击毒品犯罪明显不利。为克服法律上的障碍，日本被迫于1991年制定了毒品特例法，对上述入境、关税手续新增设了特例，即规定当可以采取充分的监控手段防止违禁毒品的失散及该外国人的逃跑时，可允许该外国人和违禁毒品登陆，让人和物在侦查机关的监控下“浮泳”，最终达到侦破毒品受让人及其幕后组织中心人物的目的[7]。由于法律的明确授权，则侦查人员在采用控制下交付时，即使持有和运输毒品也可免责。
二是经上级侦查首长或司法官同意并授权。例如，针对控制下交付，法国刑事诉讼法在第16编“毒品犯罪的侦查、起诉和审判”第706条(32)中规定，经共和国检察官和预审法官的同意并授权，司法警官取得、拥有、运输、寄送或交付毒品给犯罪行为人或贮存、保留毒品的，均不承担任何刑事责任。⑺再如，对于卧底侦查，依据美国联邦调查局之内规，卧底侦查员所进行的侦查行为，必须经过审查委员会严密的监控，此举旨在防止卧底侦查员不当从事犯罪活动。如果是卧底侦查员个人之犯罪，可能会被追诉，而在审查委员会严密监控（同意）下所进行的犯罪活动，若不违背法律规范保护目的，则不会被追究刑事责任[8]（P.194）。
（二）不得产生过高的道德成本
侦查之目的在于查明案件、查获证据，以打击犯罪、维护社会的秩序稳定，为此，应当适度容忍侦查机关采用侦查谋略。然而，侦查的上述目的并非绝对，至少，侦查机关不能为了实现所谓的侦查目的，而不择手段、不问是非、不计成本地实施侦查谋略。相反，侦查谋略的实施应当受到基本的道德约束，而不能让社会为此支付高昂的道德代价。为控制侦查谋略实施中的道德成本，至少以下几个方面的底限不得突破：
1．不得任意扩大适用范围
控制侦查谋略实施的道德成本，首先在于合理控制侦查谋略尤其是那些争议性较大、可能产生较高道德成本的侦查谋略的适用范围。原则上，侦查谋略的适用并无范围（适用对象、案件类型等）上的限制，但是，对于那些因带有威胁、引诱、欺骗性质而颇具争议，且“杀伤力”较大、可能产生较高道德成本的侦查谋略，仍必须适度控制其适用的范围。
美国学者Sissela Bok曾经从哲学的角度指出，一般而言，人的欺骗行为在两种情形下方具有道德上的正当性，其一是紧急原因下说谎最具正当性，例如当生命受到紧急危难，而说谎可以解除该危险，此种类型的说谎不会导致说谎者有爱说谎的倾向，也不会因此而鼓励他人说谎，故有正当性；其二是对公开宣布之敌人说谎也有正当性，因在此情形，个人偏见及错误可能性减到很低的程度，而且不能期待敌人诚实以对，只能以说谎方式来使原本不正之事情变得公正，故在此情形下之说谎也有正当性[9]（P.216—217）。其实，上述论点不仅适用于欺骗行为，对于刑事司法程序中侦查机关采用的威胁、引诱、欺骗等侦查谋略同样适用，可资借鉴。具体而言：
（1）非“紧急原因”不得适用。何谓“紧急原因”？笔者理解，一是刑法保护的重大法益遭受现实的威胁，例如侦查员或公民的生命和重要财产遭受威胁；二是采用常规侦查手段难以实现侦查目的，迫不得已，侦查机关只能采用带有威胁、引诱、欺骗性质的侦查谋略，如果采用常规的侦查手段，可以达成侦查目的，则侦查机关不得动用带有威胁、引诱和欺骗性质的侦查谋略。这也符合比例原则之要求。
（2）非“公开之敌人”不得适用。台湾学者吴巡龙曾根据Bok的观点联系刑事司法实践提出：“因警察所侦查之对象可能很广泛，而公开宣布之敌人之范围不宜过广，否则容易导致警察以钓鱼式随意使用不诚实方法侦讯，产生滥权，故解释上并非每一位被侦查对象都是公开宣布之敌人，而应该是对于有相当理由怀疑其为犯罪之人才是公开宣布之敌人。”[9]（P.217）根据笔者的理解，所谓公开之敌人，一是指重大犯罪之嫌疑人，二是指有重大犯罪嫌疑之人。吴巡龙先生仅仅指出了后者，其所谓的“有相当理由怀疑其为犯罪之人”，实则就是有重大犯罪嫌疑之人。但除此之外，还应当将“公开之敌人”限定为重大犯罪之嫌疑人，一般的轻罪或轻微犯罪的嫌疑人，均不得视为公开之敌人，因而不得动用那些带有威胁、引诱和欺骗性质的侦查谋略。这也是为何德、法等法治国家通过立法明确划定卧底侦查、诱惑侦查、控制下交付等侦查谋略适用的案件范围的原因所在。
2．不得使社会“受到良心上的冲击”
在美国、加拿大等国的刑事司法实践中，在判定欺骗等侦查谋略使用的合法性时普遍采用一项标准，即欺骗等方法的运用不能使社会和法庭“受到良心上的冲击”，或者“使社会震惊”，“使社会不能接受”[7]（P.275）。我国一些学者也提出借鉴该标准[1]。然而，究竟何谓“使社会和法庭受到良心上的冲击”或者“使社会震惊”，“使社会不能接受”的方式？由于国外判例法的特点，往往仅仅例举了诸如“警方审讯人员为了获得嫌疑人的供述，装扮成监管所的牧师；或者审讯人员为达目的，非法作为被告人的辩护律师”等个例[7]（P.275）。然而，例举永远不能穷尽所有选项，在具体司法实务中，侦查机关设计和采用的侦查谋略往往多不胜举，很难一一套用上述个例进行评判。显然，我们需要更为明确的、具可操作性的评判标准。根据笔者的理解，所谓不能使社会和法庭“受到良心上的冲击”，或者“使社会震惊”，“使社会不能接受”的方式，主要就是指侦查谋略之实施不得违背宗教伦理、职业伦理以及家庭人伦，以及不得有损那些具有社会公信力的基本制度面。具体而言：
（1）不得违背宗教伦理、职业伦理以及家庭人伦
宗教伦理、职业伦理以及家庭人伦，作为人类社会的基本伦理和道德规范，是人类社会组织化、有序化的基础，理应受到法律的尊重和保护。美国学者乔恩·R·华尔兹在论述夫妻、律师、神父以及医生等守秘特权的正当性基础时曾经指出：“社会期望通过保守秘密来促进某种关系。社会极度重视某些关系，宁愿为捍卫保守秘密的性质，甚至不惜失去与案件结局关系重大的情报”[5]（P.240）。这一论述其实同样可以作为我们处理侦查谋略与宗教伦理、职业伦理以及家庭人伦之关系的基础。换言之，较之于追究和惩罚犯罪的个案正义，这些社会基本伦理和道德规范所代表的社会利益，显然具有更高的价值位阶。正是由于社会极度重视这些伦理关系，认为它们是维系一个正常社会组织化、有序化的基础，因此，宁愿为了捍卫这些伦理关系而不惜失去与案件结局关系重大的情报（证据）。也因为此，侦查机关不得以违背宗教伦理、职业伦理以及家庭人伦的方式来设计和运用侦查谋略。
其一，不得以违背宗教伦理的方式来设计和运用侦查谋略。例如，警察装扮成监狱中的牧师以听取忏悔的方式向犯罪嫌疑人取证，这一侦查谋略因为亵渎了牧师这一神圣的宗教角色而违背宗教伦理，侦查机关运用这一侦查谋略取证，可能因为伤害了社会大众的宗教感情而“使社会感到震惊”，进而“使社会不能接受”。
其二，不得以违背职业伦理的方式来设计和运用侦查谋略。律师、医生、会计师等社会特定职业的专职人员，他们所从事的职业因受社会信赖而存在，代表了一个社会的信用体系。如果允许侦查员乔装成上述从职人员，利用社会大众对该职业的信赖而展开侦查谋略，不仅将伤害人们对上述职业的信赖感和信任感，而且将会冲击社会的信用体系，彻底破坏人与人之间的信任关系。例如，侦查员化装成嫌疑人所委托的律师与其会见并听取其陈述，借机收集证据，这一作法不仅将彻底破坏嫌疑人与律师之间的信赖关系，危及律师制度存在的社会基础，而且将因危及整个社会信用体系而“使社会感到震惊”、“使社会不能接受”。
其三，不得以伤害家庭人伦的方式设计和运用侦查谋略。家庭乃是组成和构建社会的最基本单位，家庭的稳定除了基于血缘关系之外，尚依赖于家庭成员之间的信赖和信任。如果允许侦查机关以违背家庭人伦的方式设计和运用侦查谋略，无疑将彻底破坏家庭成员之间的信任关系，并伤害整个社会的良知与良心。例如，侦查机关让犯罪嫌疑人的近亲属以线人的身份对犯罪嫌疑人开展侦查，或者侦查机关利用其亲属向嫌疑人进行威胁等，这些作法因为违背社会的基本人伦亲情，而伤害到这个社会的基本良知，进而“使社会感到震惊”、“使社会不能接受”⑻。在美国Rogers v．Richmond案中，警察因嫌疑人不愿供述，乃假装打电话给其他警察，授意他们前往逮捕嫌疑人之妻，嫌疑人因害怕其妻被捕而自白，最后法院认为该有罪供述不具任意性[9]（P.213）。在我国司法实践中，也存在着利用亲情实施侦查谋略的作法，例如，在前述赵某行贿一案中，后侦查人员了解到，就在嫌疑人赵某被采取强制措施后，其现任丈夫高某就主动到纪检部门交待了自己的一些违纪行为。由于赵某与其丈夫关系较好，侦查人员在审讯中向赵某打出“亲情牌”，告诉她如果不如实交待自己的犯罪事实，检察院将会对其丈夫的违纪行为进行进一步调查。如果其丈夫确实存在违法行为被检察机关查处，这样的后果就都是赵某自己造成的，这不仅毁了一个好不容易建立起来的家庭，还毁了其丈夫的名誉和仕途前程[3]。在该案中，侦查人员以亲情相威胁实施侦查谋略，试问，面对此种情形，犯罪嫌疑人情何以堪。
上述底限控制原则主要用于限制卧底侦查、诱惑侦查等欺骗型侦查谋略的运用。在卧底侦查、诱惑侦查等欺骗型侦查谋略的运用中，侦查人员为实施侦查谋略往往需要乔装来隐瞒其真实身份，对于侦查人员化身之身份，原则上并无限制，他既可以化身为犯罪嫌疑人的“同伙”（卧底）、“狱友”（狱侦）也可乔装为犯罪之潜在的被害人（诱惑侦查）等。对侦查人员乔装之身份原则上无限制，是因为从人性和社会现实的角度出发，人与人之间的交往既充满机遇也充满风险，在社会日常生活中人们永远无法避免被他人（包括朋友）所骗的风险。既然如此，则侦查人员化装成社会生活中的角色进行欺骗，就不会对社会生活秩序造成太大的冲击。美国联邦最高法院在霍法诉和众国一案中曾经就此指出：“在人类社会现实状态下，人与人的交往之中被欺骗的危险或许是永远存在的。我们有必要假定无论何时我们的讲话都是一种冒险。”[5]（P.240）美国联邦最高法院在E．g．Lee v．United States一案的判决中在肯定卧底侦查的合法性的同时更是明确指出，犯罪嫌疑人必须承担自己友人即是政府探员的风险[9]（P.208）。但是，如果侦查人员运用欺骗型侦查谋略、乔装成社会生活中的特定角色，尤其是那些依赖于社会信任而存在且事关社会基本伦理和道德存续的角色时，则应有所节制，因为一旦允许这种欺骗发生，则足以撼动社会良知，并对社会生活秩序造成极大的冲击。
但另一方面也应当注意，如果侦查员仅仅是乔装为牧师、律师、医生等从职人员，但并未利用其身份以及犯罪嫌疑人对其专业职务的信赖而实施欺骗型侦查谋略，则不在此限。例如，本文开头所举之案例中，侦查员虽化身为因伪证罪而落网之律师，但该“律师”此时的身份本系伪证罪之“犯罪嫌疑人”而非本案犯罪嫌疑人王某之委托律师，王某向其进行“法律咨询”，也不同于委托律师与其当事人之间的会见交流。因此，即便侦查员利用犯罪嫌疑人王某向其“咨询”之机而取得了王某的供述，也与侦查员化装为嫌疑人之委托律师而假借会见交流之机取供的性质完全不同，不得视为违法侦查。同理，在共同犯罪或贿赂等对合性犯罪案件中，如果侦查机关仅仅乔装为其中一名犯罪嫌疑人的亲属而向另外的犯罪嫌疑人取证，因为“此亲属”并非“彼亲属”，侦查机关实际上并未利用被取证对象的家庭人伦关系取证，因此并不构成违法侦查。例如，侦查机关在办理某林场场长多起受贿案件时，受贿人宋某交代一起受贿犯罪时说，他其实与行贿人李某并不熟悉，是经朋友介绍认识的，平时来往也不多。侦查机关找到行贿人李某，但李某拒不承认行贿犯罪的事实。侦查机关经分析后认为，李某既然是经受贿人的朋友介绍认识的、平时来往不多，那么对受贿人的社会关系一定不甚了解，于是有针对性地设计了欺骗型侦查谋略，派遣一名侦查员冒充受贿人宋某的侄子，假装受托找李某串供，李某果然对其身份深信不疑，进行了串供，并交代了具体行贿数额。在该案中，侦查员系乔装为宋某的侄子而非李某的侄子，该侦查谋略并未损及李某的家庭人伦关系，因此，不得视为违法侦查。
（2）不得有损那些具有社会公信力的基本制度面
一个社会要良性发展，必须得依赖一些具有社会公信力的基本制度建设，如公证制度、财务审计制度、银行信用制度以及刑事司法制度本身等。对这些具有社会公信力的基本制度面的尊重和维护在价值上应当高于对犯罪的追诉，因此，侦查机关不得以有损这些具有社会公信力的基本制度面的方式来实施侦查谋略。例如，在美国Florida v．Cayward一案中，被告涉嫌对一小孩性侵害后将之杀害，警察因无足够证据证明其罪行，乃虚构一鉴定报告，向被告表示死者的内裤沾有其精液，被告信以为真而坦承罪行。佛罗里达州上诉法院认为鉴定结论有真实性及持久性之性质，如果容许以虚伪的鉴定结论取得被告口供，将使鉴定结论真伪莫辨，危及整个刑事司法制度，因而，否定了该口供的证据能力[9]（P.213）。可见，侦查人员虽可以出示虚假的指印、血迹或毛发的方式实施侦查谋略，但却不得以出示虚假的鉴定结论的方式来实施侦查谋略。除鉴定结论之外，笔者认为，也不宜以公文类书证、财务审计报告、公证文书以及银行信息的方式来实施侦查谋略，否则将对这些深具社会公信力的基本制度面造成重创。例如，同样是伪造书证，侦查人员虽可以伪造被害人日记的方式向被告施压或欺骗，但却不得以伪造公文类文书的方式实施侦查谋略。
（三）不得妨碍嫌疑人或证人意志的自愿性和真实性
如前所述，实施侦查谋略之直接目的在于获取证据、证实案情，因此，如果侦查谋略的设计和运用可能诱发虚假证据即不得视为合法。实务上判断一项侦查谋略是否可能诱发虚假证据，主要是看该侦查谋略的威胁、引诱和欺骗强度是否足以妨碍嫌疑人或证人意志的自愿性和真实性。
美国联邦最高法院在1969年对弗雷泽诉卡普一案的裁决中含蓄地承认，审讯方法实质上包括哄骗在内，并且认可了这种方法，从而维持了定罪。在该案中，警察在讯问中哄骗嫌疑人说：有一名同案犯已经交代了。最高法院在裁决中指出：警察的这种做法，在我们看来不足以造成对这个自愿供述的否认。这种观点，实际上就是认为，警察的欺骗，虽然不妥当，但这一欺骗的强度，并不足以妨碍到嫌疑人供述的自愿性[5]（P.272）。换言之，采用某种轻微的威胁性、引诱性或欺骗性的侦查谋略，法律一般并不禁止，法律所明确禁止的是那些足以妨碍到嫌疑人供述和证人陈述任意性的侦查谋略。
那么，到底哪些侦查谋略因为足以妨碍到嫌疑人供述和证人陈述的自愿性而应为法律所禁止呢？对此，一般认为，在判断威胁、引诱、欺骗性侦查谋略是否足以影响犯罪嫌疑人的意志自由时，应当综合考虑各方面的因素，如讯问的时间、场所、环境、气氛，嫌疑人的地位、职业、年龄、教育程度、健康状态、疲劳程度，审讯人员的人数、语言及态度等因素，并且对于欺骗性讯问是否影响犯罪嫌疑人的意志自由的判断应当具体、个别的进行，不能进行抽象的判断[6]（P.326）。但在这一前提下，仍有一些规律性的刚性规则可用于辅助判断：
就威胁、引诱型侦查谋略而言，通常认为，由于刑事责任关系到犯罪嫌疑人财产与人身自由的剥夺，甚至可能涉及生命权的剥夺，因此以刑事责任的加重、减轻或免除来进行威胁、引诱极易诱发虚假供述；而刑事强制措施尤其是逮捕、拘留，虽然其性质上属于程序保障措施而非刑罚，但因其可能导致羁押即暂时剥夺人身自由的后果，在一般大众尤其是不懂法的老百姓眼中，与刑罚并无差别，因此，同样极具震慑力而容易诱发虚假供述。基于此，侦查机关在审讯中宣称“坦白从宽、抗拒从严”，“你不说就多判你几年”、“交代了就可以缓刑、减轻或免除刑罚”、“事情说清楚了就可以回家”、“钱退出来就没事了”等来向嫌疑人施压或引诱的，都因为足以妨碍犯罪嫌疑人供述的任意性而理应禁止。日本曾在其判例中明确裁定：审讯者承诺如果自白就酌定不起诉，犯罪嫌疑人相信这种承诺所作出的自白不可采[10]（P.250）。在美国，法院也经常裁定，如果自白是针对不起诉、撤销部分指控或者被告人可能获得较轻的刑罚等许诺做出的，自白则不可采[11]（P.345）。
此外，以金钱、利益相引诱的侦查谋略，因为“金钱上之代价会影响证人之可信度”，因而也不合法。2002年美国发生了一起检察官涉嫌用金钱引诱证人作证的案件，华盛顿特区助理检察官豪维斯在任职期间，为了让证人出庭作证，给付不必要的费用给检方的友性证人（含在监证人与在职警探），甚至以“潜在性证人”的名义给付证人费用给友性证人之亲戚（老祖母）与朋友（女友），数年间共支付14万美元给132人，远超过通常证人费用的每日50美元。美国司法部据此指控豪维斯的行为已将证人费用当成贿赂证人之私人基金，远超过适当作为的界限。在豪维斯花钱购买证言的事件曝光后，美国司法部自知理亏，主动对豪维斯所办案件的被告人进行了减刑。美国司法部之所以主动给豪维斯所办案件的被告人减刑，就是因为担心用金钱购买的证言根本不可靠，可能出现对犯罪嫌疑人错误定罪的情况（虽然当时尚未揭露出存在冤案、错案），遂以减刑争取主动。
就欺骗型侦查谋略而言，一般认为，单纯的“示假”即虚构事实或虚构证据，并不足以诱发虚假供述的产生，因为，对于虚构的事实或证据，绝大多数无辜者都能通过提供反证来证明自己的清白。例如，面对侦查人员出示虚假的指印、虚假的文书或证人证言等，无辜的犯罪嫌疑人只需举出自己没有作案时间或案发时不在犯罪现场等即可推翻。但是，对于“隐真”即隐瞒真相型侦查谋略，则应当区别对待，因为，侦查人员隐瞒目的或身份进行侦查，可能导致嫌疑人在不知情的情况下作出不真实、非自愿的意思表示。实践中，侦查机关之所以隐瞒自己的目的或身份，主要是为了骗取犯罪嫌疑人的“同意”，进而进行所谓的犯罪嫌疑人同意下的取证（如同意搜查⑼、同意扣押等）。因此，在这种情形下，判断侦查谋略合法性的关键就是犯罪嫌疑人“同意”的自愿性和真实性，犯罪嫌疑人的“同意”必须是真实的、自愿的，侦查机关的取证行为方为合法，否则即属违法侦查。就隐瞒身份的欺骗型侦查而言，侦查人员虽然隐瞒了自己的真正身份，但并未隐瞒自己侦查取证之目的，而犯罪嫌疑人是在充分意识到对方目的和意图的情况下作出“同意”的意思表示的，这种“同意”是真实的、自愿的，因此，这种仅隐瞒身份但并不隐瞒目的的欺骗型侦查谋略，并不构成违法侦查。例如，缉毒警察化装成机场安检搜查犯罪嫌疑人的行李、警察化装成私人侦探以获取犯罪嫌疑人口供等。在上述情形中，犯罪嫌疑人已经意识到对方的目的和意图，但仍愿意接受检查或作出陈述，其“同意”是真实、自愿的，而侦查人员在其“同意”下进行的搜查当然是合法的。但是，如果侦查人员刻意隐瞒了自己调查取证的目的，以至于犯罪嫌疑人在完全不知情的情况下错误地作出了“同意”的意思表示，那么，该“同意”即非真实自愿的同意，此后侦查人员进行的搜查、取证就是违法侦查。例如，在前述高尔德诉合众国一案中，犯罪嫌疑人真正“同意”的是该“线民”的社交性访问，而非同意其进行搜查，因此，犯罪嫌疑人之“同意”不真实、非自愿，而侦查机关建立在该同意基础上的欺骗性侦查谋略亦不合法。
结语
侦查谋略，作为一种诉讼技巧，在有效率打击犯罪方面，具有独特优势，因而在国内外侦查实务中均得到普遍运用。但是，作为一种在道德方面可能产生争议的侦查方式，侦查谋略的具体运用应当建立某种“内在戒律”，谨守一定的底限正义。实践中尤需注意的是，并不是每一起案件都要使用侦查谋略，侦查谋略只能在迫不得已的情况下才可使用，同时，也不是每起案件都适合运用侦查谋略，有些案件本身（如案情、犯罪嫌疑人身份等）可能并不适合使用侦查谋略，而某些特定的侦查谋略如诱惑侦查，只能在特定类型的案件中才能使用，如此方能保证侦查谋略的正当运用。
注释
⑴其实不惟独侦查谋略具有这样的特性，诉讼中的其他策略，包括检察机关的公诉策略、审判机关的审判策略，都具有这种“双刀剑”的特性。
⑵例如，侦查人员对故意杀人犯罪的嫌疑人说“事情说清楚了就可以回家”，这显然是无法兑现的“空头支票”。
⑶1997年11月17日司法部《狱内侦查工作规定》第17条规定：“狱内耳目是监狱从在押罪犯中建立和使用的秘密力量，是在干警的直接管理下搜集、掌握罪犯思想动态和重新犯罪活动线索，获取罪证，侦查破案的专门手段之一”，这里所谓的“狱内耳目”，实践中称之为“狱侦”，实质就是一种卧底侦查。
⑷实践中不乏个别侦查机关被指违法侦查却以所谓侦查谋略遮羞的案例，例如，浙江省诸暨公路管理段前段长黄国超受贿案二审在绍兴市中级人民法院开庭时，黄国超称其在侦查阶段所做的供述，是诸暨检察院“长时间、不间断、轮番”审讯下逼出来的。其辩护律师要求检察院当庭播放审讯录像，以辨真伪。但是，诸暨检察院检察长苗勇就此称，“这是我们的侦查谋略，暴露了以后我们还怎么查？”瞿方业：“黄河评论：别拿‘侦查谋略’当挡箭牌”，载《西部商报》2008年7月16日。
⑸全国人大常委会关于禁毒的决定第7条第1款规定：“引诱、教唆、欺骗他人吸食、注射毒品的，处七年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金。”
⑹即卧底侦查员如果要实质性参与犯罪，必须有法律或上级的明确授权，而不得援引刑法上关于紧急避险的规定来为自己开脱。参见傅美惠：《卧底侦查之刑事法与公法问题研究》，元照出版公司2001年版，第208—209页。
⑺《法国刑事诉讼法典》，余叔通、谢朝华译，中国政法大学出版社1997年版。
⑻笔者在司法实践中曾亲身经历一起案件，在一起重婚案件中，由于嫌疑人反侦查能力较强，侦查机关感到证据难以获得，遂有侦查人员提出可以向与该嫌疑人姘居之女性年仅8岁的女儿取证，具体思路是问其女儿在平时生活中是否管犯罪嫌疑人叫“爸爸”，试图以此证明嫌疑人二人是以夫妻名义生活。笔者当时便提出这种取证谋略因为侵犯家庭人伦而应当受到禁止，后该方案因笔者反对而作罢。
⑼关于同意搜查合法性要件的研究，请参见万 毅：“同意搜查若干法律问题研究”，载《法商研究》2009年第3期。
参考文献
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