内容提要：权利仅能作为过错侵权责任的保护对象，而不能作为责任的发生基础。过错侵权责任的出发点在于所有权人自负其责，故其发生基础通过评价性的“归责”而体现出来。归责最初是一个统一的概念，但在德国法中，它却通过“违法性”和“有责性”之区分而被进行了概念建构。这种建构产生了诸多困难之处，因此更好的方式是将“归责”重新作为一个统一概念，并将“义务违反”作为过错责任发生基础和归责的核心，《侵权责任法》第6条第1款的解释也应体现此种发生基础。

关键词：侵权责任；归责；违法性；有责性；义务违反

对于侵权责任法而言，最为重要的问题就是规范责任发生条件和责任后果。[1]而责任发生条件必然具有一个基础充当责任发生的核心评价因素，本文将之称为“责任的发生基础”，责任发生基础对于责任发生的所有构成具有统率性的作用，从而能够奠定侵权责任统一的前提。同时，按照《中华人民共和国侵权责任法》（下文简称《侵权责任法》）第6条和第7条的规定，侵权责任在总体上大致可区分为过错侵权责任和无过错侵权责任。[2]本文的研究主题就限定在过错侵权责任的发生基础之上，这意味着本文坚持过错侵权责任与无过错侵权责任的发生基础并不完全一致，而发生基础的区别恰恰使得侵权责任的类型区分具有了正当化的依据，本文在最后一部分将对此进行简略论及。[3]最后，本文将从侵权责任的发生基础这个角度观察《侵权责任法》的第6条第1款的规定，附带讨论本款规定之理解和解释如何体现侵权责任的发生基础。

一、循名责实：权利作为侵权责任发生基础？

（一）法定权利作为侵权责任之发生基础？

根据“侵权责任”这个名称，法定权利在侵权责任中的核心位置可能会被强调，从而被认为是侵权责任的发动器。侵“权”的逻辑前提是法定权利的存在，否则侵权行为就不可能产生，之后侵权责任也就不可能发生。这样，侵权责任法中似乎就存在一个很明显的线索：法定权利—侵权行为—侵权责任。侵权责任必须以权利作为发生基础。

但是，这个结论并未表现于我国的立法规定之中。在《侵权责任法》通过之前，《民法通则》第106条第2款规定的表述并没有采取“财产权”和“人身权”的表述方式，而是采取了“财产”、“人身”这种表述方式。显然，财产权和人身权仅仅是财产和人身的一种类型而已，后者还包括其他受到法律保护之权益。“必须通过对侵权行为做扩张解释：侵害的‘权’不仅包括民事权利，而且包括受到法律保护的利益。”[4]如此，侵权行为除了包括侵害权利的行为之外，还包括侵害他人财产利益和人身利益的行为，侵权行为就是侵犯“权益“的行为，这一点得到了我国学者的普遍赞同。[5]《侵权责任法》第2、6和7条则明确使用了“权益”这个表述，从而更为清晰地表达了这一点。

如果观察《德国民法典》中侵权责任的规定，法定权利并非侵权责任的发生基础这一点就更为明显了。第823条第1款的损害法益的情形往往以具有“分配功能” （Zuweisungsfuktion）和“排他功能” (Ausschlussfunktion)的权利存在作为前提，[6]这似乎支撑了权利是侵权责任的发生基础这个结论。但是，事实并非如此，德国并没有将这种情形绝对化和单一化。在第823条第1款的情形中，生命、身体、健康、自由并没有被法条明确规定为权利。[7]在第823条第1款的适用情形中，司法审判实践发展出了“已设立且运作的营业权”和“一般人格权”，这两种权利与通常的法定权利不同，只是一种效力较弱的“框架权利”(Rahmenrecht)。[8]另外，判例也逐渐发展出了“违反交往安全义务（Verkehrssicherungspflichten）”这一侵权类型，[9]如果一个人违反了交往安全义务造成了他人的权利损害，在符合其他要件的情形下，则他应当承担损害赔偿义务，通说观点将这种义务违反置于第823条第1款的范畴之内。[10]此时，责任发生基础究竟是违反了交往安全义务还是侵犯了权利就已经非常暧昧不清了。第823条第2款规定的违反保护他人法律之侵权类型和第826条规定的故意违反善良风俗的侵权类型，更明显地不以侵害法定权利作为前提。法定权利只不过是因为制定法规定这一偶然情势而形成，其基础仍然是法秩序认为需要对通过法定权利所体现之利益进行保护，以偶然情势作为侵权责任之发生基础，其不合理性彰显无遗。

（二）广义权利（权益）作为侵权责任之发生基础？

由于法定权利很明显不能作为侵权责任之发生基础，因此权利往往被作出广义解释，权利并非法定权利，毋宁说是受到法律保护之法益，它包括了法定权利和其他受到法律保护之法益（“权益”）。侵权责任所要保护的对象自然是所有受到法律保护之利益，但是，广义权利能否作为侵权责任之发生基础是与此不同的另一个问题。

侵权责任发生基础必须能够对侵权责任的正当化理由做出整体的描述，这种整体描述必须具备一种整体性和多层次性。但首先，并非侵犯了广义权利产生损害就必然能够导致侵权责任的发生，广义权利的损害仅仅是侵权责任发生的事实构成之一。同时，“受法律保护之法益”这一概念有模糊分析重点之嫌，侵权责任所要解决的问题恰恰是要否保护个案中受侵害之法益，而这取决于对多种因素的确定和评价，“受法律保护之法益”充其量仅仅是在抽象层面上发挥了第一层次的过滤作用而已，而只有对个案中的全部具有法律意义的因素进行确定和评价之后，才能将个案中被侵犯的法益具体地确定为“受法律保护之法益”。“从权利生成的过程来看，大多数情况是首先以认定因侵权行为的损害赔偿的形式得到消极的保护，之后逐渐成长起来从而作为权利的积极主张才得到承认”。[11]因此，将广义权利作为侵权责任发生基础因此就无法实现对侵权责任描述的整体性。

其次，在对侵权责任进行具体判断时，以法定权利作为基础的“受法律保护之法益”这一概念容易导致一种思维倾向，即将权利的范围无限加以扩展，以至于可以说存在不受欺骗、勒索的权利或不受他人有违善良风俗地加以侵害的权利。[12]保护环境质量利益、职业安全利益、反歧视利益以及消费者产品风险利益的立法都被认为是创设了广义权利，但是，“这些权利在本质上是集体性的而不是个人性的”，[13]“为认定侵权行为专门制造出各种权利的名称，在进行认定侵权行为的实质性判断之后，仍然会发生不过是穿凿附会的倾向。”[14]“凡是侵权行为先要穿凿附会于何种权利而忘记了参照我们的法律观念从大局上予以考察，作茧自缚地限制于对侵权行为受害的救济应该说这是极其不适当的。”[15]权利就不过是对个案中受到侵犯之利益进行保护的一种修辞，这会“形成侵害了作为‘权利的’利益时构成侵权行为，而对不是‘权利’的利益无论怎样侵害也不构成侵权行为那样一种黑白划一的解决方法”，由此，权利概念容易造成判断侵权责任发生时的一种固定化，无法实现具有具体妥当性的灵活判断。[16]因此，将广义权利作为侵权责任之发生基础因此就无法实现对侵权责任描述的多层次性。[17]

《日本民法典》第709条规定“因故意或过失侵害他人权利者负赔偿因此所生损害之责”，权利侵害是侵权责任发生的绝对要件。但经由1925年的“大学浴池事件”判决，学界认为实现了侵权责任从“权利侵害”到“违法性”的转变，权利侵害—即使是广义解释的权利—也不再作为侵权责任的绝对要件。[18]“科英和劳森的关于主观性权利的报告，非常形象地表明，如果将主观性权利作为侵权行为法的核心概念，必将导致主观权利的不必要的营养过剩。瑞士和法国的法学也不过是将权利以及法律上所保护法益和利益作为侵权法保护的客体。”[19]“大部分侵权行为法都更多地是从被告的义务角度而非原告权利角度分析问题的。”因此，权利仅仅是侵权责任法所保护的对象，而不能作为侵权责任的发生基础。[20]

二、知一万毕：侵权责任法的出发点和侵权责任发生基础之归责体现

侵权责任的发生基础必然会涉及到侵权责任法整体的出发点和价值，后两者会内化到侵权责任的发生基础之中。侵权责任法的任务在于“确定最终由何人承担损失”。[21]霍姆斯对此指出：“合理的政策是让损失停留于它们所发生之处，除非存在干涉的特别理由。”“我们法律的总体原则是，意外所致之损失必须停留于它们所发生之处。”[22]罗马法的基本原则是“所有权人自吞苦果（casus sen-tit dominus）”，与此种思想相一致，侵权责任法的出发点是，法益享有人自负由此所产生的损失。此出发点的根据是“事物之本质”，享受利益之人（首先）承担损失。[23]它并非一个权益之计而是一个合理的政策。这首先是因为，此出发点表明了一个基本的正义内容，即在此出发点之中非常明显的是，任何人都应当自己承担“一般生活风险”，而不能简单地转嫁给其他私法主体。[24]其次，如果法律允许受害人享有向第三人请求损失弥补的请求权，而请求的数额是从该第三人处所获得的弥补数额，那么从整体上来看，不仅没有任何东西被获得，甚至还丧失了一些东西，因为无论是弥补过程的规范化（Normierung）还是其实际执行，都会导致资源之浪费和交易成本之产生。[25]

因此，侵权责任法的出发点是法益享有人自负由此所产生的损失，将损失理解为个人命运和不幸事件，反对由法律来阻碍偶然事件的发生，并反对由法律补偿由命运所造成的不平等。[26]这一出发点恰恰是行为自由（自由）和法益保护（安全）这两个价值之间的衡量结果。“任何侵权法秩序的基本问题在于法益保护和行为自由之间的紧张关系。”[27]如果试想两种极端情形，这一点就会清晰地得以显现。一种极端情形是，绝对保护行为自由，即使此自由不合理地侵害了他人的法益，那么结果只可能是“一切人对一切人的战争”，所有人的自由都会被取消。另一种极端情形是，无论何种情况都绝对保护个人的法益，只要存在损失就由造成损失的人弥补，那么每个人在此种情形下最好的选择便是无为。这两种极端情形都是法律所要避免的，因此，法律必须要在这两种情形之间选择一个平衡点。

以法益享有人自负损失作为侵权责任法的出发点蕴含着一个正当的价值判断，即行为自由是法律的出发点和目标。[28]由于行为自由对于个人人格发展是必要的，因此，当法律地位之维护和行为自由发生矛盾时，行为自由优先。[29]在现代，“不幸和不法之间的界限发生了移动，即损害越来越少地被作为不幸接受。损害通常更多地被看做是应得到补偿的，而进行补偿的一个手段就是认为有应予赔偿的不法行为存在。”[30]但是，这仅仅是将法律地位之维护和行为自由之间的滑轮向前者移动了一些，而并没有从根本上改变上述的价值观。

既然每一损失原则上应自行负担，假如要使得他人负担责任，那么就必须具备“特别的理由”，[31]根据此理由能够判定，在受害人日常发生的大量损失之中，哪些损失能够要求他人予以补偿。侵权责任法的处理方式是，他人只有在损失能够以某种方式归责于（zurechnen）他时，才承担损失弥补责任。换而言之，侵权责任法所认为的“特别理由”是，损失弥补原则上只有在以下情形中才是可以被赋予的，即特定的他人对损失负责（verantwortlich）。[32]此种“特别的理由”就是归责事由或归责原则，[33]归责所解决的就是侵权责任发生和承担的问题，指侵权责任之根源，它体现了侵权责任的发生基础。“在法律规范原理上，使遭受损害之权益，与促使损害发生之原因者结合，将损害因而转嫁由原因者承担之法律价值判断因素，即为‘归责’意义之核心。”[34]

“归责”以行为自由作为出发点，行为自由在侵权责任法中落脚于“归责”之上，这实际上是行为自由的应有含义，“归责”亦与行为自由一致。“人惟有自由（或具自由意志）—依通说，即其不受决定其行为之因果律的支配—方能对其行为负责；人惟有自由，归责方成为可能。其实，反之亦成立，人之行为虽受因果律支配，然报答、告解、监禁之类后果却皆归诸其身，此方显人之自由。一言以蔽之，人之所以自由，皆因其行为乃是归责之终点。”[35]正是在这个意义上，拉伦茨教授宣称：“主动承担责任以及被对方要求承担责任，是人的特权，也是人的负担。”[36]

同时，“归责”恰恰体现了法律的“当为”（sollen）性质。制裁／责任与违法之关联就是“归责’，“归责观念存在于可否归属责任于某人之法学判断中。”[37]法律中之归责与自然中之因果的最大区别在于，“归责律中条件与效果之关系的特殊意义恰体现于‘应然’一词。”“归责所以有别于因果，其关键就在：人之行为即归责之终点，其乃以规范所确定效果之条件。”[38]法律既然具有“当为”性，则在侵权责任法中，最好地体现了此种“当为”性质的“归责”就占据了核心地位。[39]侵权责任的发生基础就相应地应当通过最为集中地表现了法律当为性或评价性的归责而得以体现。

三、花开两朵：归责评价因素之区分

在罗马的《阿奎利亚法》（Lex Aquilia）中，iniuria是构成加害人承担责任的核心条件。[40]最初，只要加害人没有正当化的事由就构成了iniuria，这一构成在主要以故意侵权作为侵权方式的早期不会存在太大问题，但是之后，随着罗马共同体的扩大，过失侵权成为侵权的主要形态，这时罗马法学家认为，单纯的culpa也能够构成iniuria，[41]故culpa被解释为是iniuria的要求。[42]法国通过《法国民法典》第1382、1383条同样将归责的评价因素统一凝结到faute这个词之中。[43]直至此时，归责仍是一个统一的概念，归责中所蕴含的评价因素并没有相互分离。

而在德国，归责却被进行了分离式的建构分析，违反客观性行为义务被认为是客观不法或“违法性”(Rechtswidrigkeit)，而违反主观性注意义务被认为是主观不法或“有责性”(Schuld)。这一分离首先是由耶林提出，他比较了所有权人对善意占有人的返还请求和所有权人对小偷的返还请求，认为前者是客观不法，而后者是主观不法，而有责性要素（Schuldmoment）构成了这个区分的决定性动因。[44]据此，纯粹的客观不法（bloss objektives Unrecht）必须结合有责性要素才能导致归责，因此，归责就区分为客观不法或违法性和有责性或可责难性（Vorwerfbarkeit）。

在这个区分之中，“违法性”系违反客观性行为义务，是对加害人的行为进行评价，从而回答受害人为何以及在如何的前提条件下受法律的保护；而“有责性”系主观性注意义务，包括故意和过失，是对作出侵害行为的加害人（的心理状态）进行评价，从而回答加害人为何以及在如何的前提条件下负担损害赔偿责任。[45]这两个要素结合起来共同构成了“归责”中所蕴含的评价。

在这种归责的区分之下，德国确立了侵权责任的三阶层分析框架：事实构成的符合性(Tatbestandmassigkeit)、违法性和有责性。[46]其整体的分析框架如下图所示：

在这个分析框架中，体现了法律评价因素的归责被严格区分为违法性和有责性两个阶段。与此分析框架相适应，德国民法典第一委员会将违法性概念作为预先给定的结构性概念，从而区分了三种违法性类型：违反绝对禁止性之法律、侵害他人的绝对权利和违反善良风俗。以违法性作为出发点，《德国民法典》最终确立了三个小的一般条款。[47]由此，在《德国民法典》中，不法行为的核心问题就是对于违法性的确定。[48]具体而言，这三个一般条款的区分主要依据在于判断违法性所依据的法秩序义务的来源之不同，如下表所示：

因此，《德国民法典》三个小的一般条款确立的前提在于作为归责评价因素之一的违法性的独立，这三个一般条款据此分别建构了自己的违法性概念，借此划定了侵权法的保护范围，也即指明了以下利益，对于这些利益的故意或过失侵犯会导致损害赔偿请求权。[49]通过这三个一般条款，侵权责任的三阶层分析框架被确立，[50]归责评价区分为违法性和有责性也被确立下来。

四、本同末异：分离的归责评价因素之再统一

（一）行为违法与结果违法

侵权责任的三阶层分析框架适用于《德国民法典》第823条第1款和第2款，[51]但却不适用于或者只能非常受限制地适用于第826条，因为在违反善良风俗这个特征之中，事实构成和违法性很难如通常那样能够清晰地相互区分。[52]在第823条第2款中，它指示参照作为保护性法律客体的特别制定法的行为义务，没有尽到此等义务始终构成违法，故此条款中的违法性很明显是行为导向的。[53]但是，在第823条第1款中，违法性如何判断就产生了极大的理论争议，[54]传统的支配性观点是结果违法说（Erfolgsunrecht）。

依据结果违法说，第823条第1款中的违法性不仅指明了对损害结果的指责，也指明了加害行为的不法。只要加害行为与对本款所保护之法益的损害具备相当因果关系，那么加害行为的违法性由此就被征引（indiziert）而不需要进行积极的确定，除非存在违法阻却事由。[55]同时，可责难的违反注意义务之判断应在有责性阶段进行。[56]

但是，在违反交往安全义务的情形，例如，甲制造了汽车，乙使用此汽车造成他人伤害，则在甲所制造汽车不具有缺陷的情形下，应认为甲制造并销售汽车并不具有违法性，但如果依照结果违法说，理由构成则非常困难，只能认为鉴于甲的行为既为法律所容许，仅因与其无直接关连之事后权利侵害的单纯可能性，而溯及地认定其为不法，显悖事理。[57]

基于以上缺陷，Nipperdey等学者将刑法中的“行为无价值论”引入到民法理论中，提出了行为违法说，[58]主张单纯的损害结果并不足以构成违法性，还需补充要求客观的义务违反行为。[59]违法性的判断基础并非是消极的结果，而是行为强制或禁止之违反（Verstoβ gegen ein Verhaltensgebotoder-verbot）[60]也即，被告的行为违反了施加给所有人的应采取注意不对他人造成损害的一般注意义务时才具有违法性。[61]如果行为并不违反而且完全符合社会活动上一般之注意义务，尽管该行为与绝对权等法益遭受侵害之消极结果具有因果关系，该行为即具有“社会相当性”(Sozialadaquanz)，便不能断然赋予其“违法性”之性格，而应肯认其为一合法之行为。[62]在此思考之下，区分故意行为和非故意行为，法益侵害征引违法性仅适用于故意行为。而在非故意行为之中，违法性判断依赖于注意义务之违反，客观的注意义务违反是违法性构成的一部分；[63]因此，违法性必须经过积极地判断才能认定，如果没有违反客观注意义务，则此行为就具有社会相当性从而不具备违法性。

事实上，德国法实践所采取的主流观点是行为违法和结果违法的折中说。[64]此说最早由克默雷尔教授提出，他认为故意侵害和直接侵害适用“法益侵害征引违法性”，除此之外，第823条第1款是一个开放式的构成要件，只有在违反了法秩序迫使个人承担的非成文法上之注意／谨慎义务的情况下，才存在“违法的”侵害行为。[65]拉伦茨教授进一步对此观点进行阐发。他与克默雷尔教授的观点不同，认为行为违法也同样适用于故意侵害行为，[66]“事实上，两种立场都包含了正确的元素，以至于应将它们结合起来适用。在此，出发点在于直接侵害行为和间接侵害行为之区分。”[67]在直接侵害行为中，违法性应依据侵害结果进行判断，如果没有违法阻却事由，则对法益的直接侵害行为就具备违法性。但是，在这里也是违反了一个客观存在的行为义务，即结果避免义务（Er-folgsvermeidungspflicht）。[68]最为典型的间接侵害行为是“某人使得危险的产品—例如汽车、武器—进入市场”，而侵害权益的最后原因并非由此人所实施，而是由受害人自己或第三人或外部的突发事件所导致。[69]对间接侵害行为的违法性判断“仅能建立在行为义务的违反之上—例如，某人使得有瑕疵之产品流通。从教义上观察，这里所涉及的是危险避免义务(Gefahrvermeidungspflicht)。”此种危险避免义务给予了交往安全义务以内在的统一性和理论基础。[70]

有责性与违法性按照原初的区分泾渭分明，最为明显的区别在于有责性是对行为人主观之判断，表示行为人的主观可责难性，而违法性是对于行为客观之判断，表示对行为之否定。在这种考虑之下，有责性被认为是主观心理状态的欠缺，并且依据具体行为人和具体状况判断有责性的有无。但是，随着社会的发展，有责性的定义主要并不是以各个债务人所能尽的注意为尺度的，民法中的有责性的概念必须做客观的理解，[71]应依据处于和加害人同样的外部环境的假设的理性人的行为，通过具体类型的构建而判断有责性之有无。加害人个人的缺陷不能免除他的责任，霍姆斯对此认为，个人生来的缺陷在上帝的法庭中会得到宽恕，但他的邻人会要求他符合邻人们的标准，法院也会拒绝考虑此人个人的因素。[72]可以说，适用有责性标准时的客观化和典型化已成为人们的共识。[73]这一点集中反映在《德国民法典》第276条第2款对于过失的规定之中：“疏于尽交易上必要的注意的人，即为有过失地实施行为。”由此，有责性的判断标准是违反了“社会生活上的必要注意”，因而也需要被客观的理解。有责性的客观化使得有责性和违法性之区分开始模糊起来。但如果对违法性采取结果违法说，两者之区分仍可大致维持。

在区分故意／非故意侵害的行为违法说以及区分直接／间接侵害的折中说之下，在大量发生的非故意侵害或间接侵害之中，违法性之判断应积极地考察侵害法益之行为是否违反了客观的交往安全义务，而在德国，交往安全义务就被理解为包含所有类型的注意义务，交往安全义务就是《德国民法典》第276条第2款中的一般注意义务的具体化，应根据客观注意义务标准加以确定。[74]同时，有责性也同样采取客观的违反注意义务这个判断标准，由此违法性和有责性就很难明确区分。行为违法说使得客观违法和可责难的有责性被混同。[75]此时，在传统的侵权责任三阶层框架之中，本应在有责性阶段进行判断的大部分内容现在被提前至违法性阶段甚至事实构成要件阶段。[76]

（二）内在注意与外在注意

为了维持有责性与违法性的区分，在非故意侵害行为中，外在注意与内在区分的区分被一些学者所采纳并得到了德国最高法院的肯定。外在注意涉及外部可以观察到的适当行为，不适当的行为就违反了外在注意；内在注意是指对注意要求的主观认知和避免违反这种要求的主观意识。[77]内在注意的核心是危险状况和外在注意义务之法律要求的认识可能性。如果加害人虽然能够认识法秩序的注意要求，但却没有认识或者依据此要求而行为，那么就存在有责性。[78]外在注意在违法性层面审查，适用客观标准，而内在注意的审查在有责性层面进行，应当考虑具体参与者的个人能力。[79]过失由此也被分割，违反外在注意就被认为是外在过失，违反内在注意就相应地被认为是“内在过失”。德国联邦最高法院采用了这一区分，同时认为外在注意违反征引了内在注意命令违反。[80]

外在注意与内在注意之区分最为吸引人之处在于其有助于维持有责性与违法性之区分。大量文献借助内在注意和外在注意否认交往安全义务和《德国民法典》第 276条第2款意义上的一般注意义务的同一性。例如，Huber教授认为，交往安全义务是外在注意的具体化，因此缺乏第276条第2款的标准，而应当是 “最高标准的外在注意”。[81]在此，注意义务会被两次具体化：一次是违法构成层面，确定交往安全义务，标准是“最高标准的外在注意”；第二次是在有责性层面，标准是交易上必要的注意。但是，如果在第二次具体化中依据通说观点坚持客观的过失标准，那么加害人就要对“最高标准的注意”负责，结果就产生了超越第276条第2款意义上的“交易上必要的注意”这样一种责任，从而偏离了法律的规整计划并超越了法律对注意的要求。如果这种情形应被避免，那么就会导致无意义的过失两次具体化，一次是以最高标准的注意为中心，一次是以交易上必要的注意为中心，但这没有清晰的理由。[82]因此，内在注意与外在注意之区分并无充分理由维持违法性和有责性之区分。

况且，外在注意与内在注意之区分本身也颇为可疑。在确定加害人存在义务违反时，对行为要求的客观认识可能性总是会得到暗示。[83]为了使得行为人能够认识到外在注意的要求，此要求就并非来自天国，而应依据内在注意之标准而被展开。法官也会首先考察，被告应该如何思考和应该知道什么并以此判定行为人应如何行为，这一过程使得对“外在注意”的考察成了考察“内在注意”不可缺少的、甚至是前置性的组成部分。因此，仅仅存在判断加害人行为的唯一注意命令，外在过失和内在过失是手牵手不可分的。[84]内在注意的客观化使得绝大多数情形下内在注意和外在注意的要求是一致的，因此“外在注意违反征引了内在注意命令违反”，此时，两者区分的实践含义就极小了。因此，可以认为：“内在和外在注意仅在纯粹的理论性极端情形中才是可分离的，这两个概念的广泛应用……毋宁说是误导性的。此区分应当被放弃。”[85]

综上，违法性判断一概采取结果违法说具有极大的缺陷，而在违法性判断采取行为违法说以及折中说的情形下，客观化的有责性与违法性的区分就难以为继，两者出现了部分的统一性；引入内在注意与外在注意的区分对此也回天乏术。归责的分离评价因素于此显现出了再统一之趋势。

五、万流归一：通过统一的“义务违反”实现归责

（一）统一的“义务违反”

在日常生活中，我们在许多情况下很容易就形成一个归责的整体直观或感受，例如，我们会通常认为某人承担责任是“活该”，“活该”这个词事实上就生动地体现了归责的整体直观。但是，德国法学家们却通过严密的逻辑分析和评价因素区分从“归责”的整体直观中分离出“违法性”和“有责性”，实现了对于“归责”的概念建构。

直观与概念建构之间存在密切的关联，直观也需要转变为概念建构，需要通过抽象程序从整体直观中祛除有机联系，从而实现这种转变。建构的目的无非就是将“生机勃勃的整体直观”描述(darstellen)出来，在法律适用中又得以将这种结构带入直观之中。[86]因此，在法律中，存在着一个直观—建构—直观的科学工作过程，直观既是方法也是目的。概念建构是必要的，但却需要以直观作为界限，从而使得概念建构不会漫无限制。[87]而在“归责”的概念建构之中，这种建构是通过“违法性”和“有责性”之间的区分而实现的，但是通过上文的论述可以看出，此种区分已经无法使得“归责”的整体直观顺利达成，模糊了“归责”推理过程的思维重点，从而逾越了“归责”整体直观的界限。

侵权责任是否发生本质上取决于行为人是否损害了既定的法秩序，这个问题就转变成加害人是否违反了以维护个人为目标的法秩序所加给它的义务，侵权责任就并非仅仅是被害人权益保护的问题，而是以整体法秩序作为前提的问题，[88]这就构成了“归责”评价的核心，任何严格的概念建构区分都无法摆脱这种整体性。因此，德国对于“归责”的概念建构必然无法涵盖“归责”评价的整体性，这就会产生诸多问题。但这些问题在不区分违法性和有责性的法体系之中却没有出现。德国法学家自己也承认：“如果仔细观察美国《侵权法重述》和追随者 Prosser所试图呈现的美国侵权法的体系，人们会发现，构成这一体系基础的是‘过失（negligence）’这一事实构成。过失案件构成侵权案件的主体。在这些案件中，过失不是被作为过错的形式来理解的，而是被理解为导致他人损害的违反注意义务的客观事实构成。……对注意地／谨慎地行为这一义务的违反，在法国法和瑞士法上也构成侵权事实构成的中心，……对它的详细的解释构成了对‘过错’和‘违法性’事实构成描述的特别重要的部分。”[89]在英国的经典侵权行为定义就是：“因违反法律预先设定的义务而产生的侵权责任。”[90]在当前最为重要的“过失侵权”类型中，处于过失侵权中心位置的无疑是注意义务或义务概念，义务概念将违法性、客观过失和保护性规范统一起来。[91]在众多个案中注意／谨慎义务被确定下来，贯穿了过失这一侵权构成的整个范围。[92]违反注意义务在侵权责任构成之中具有核心的位置，这一点似乎已经形成共识，美国《侵权法重述》（第二次）就以此思想作为基础。

在德国的法体系之中，侵权行为所违反的义务被分割为主观性的注意义务和客观性的行为义务，在此基础上构造出了“有责性”和“不法性”。但在“有责性”判断客观化的影响下，尤其在认可了交往安全义务之后，这两个义务之间的区分实际上具有很大的困难，内在注意和外在注意的区分也并不能对此区分加以挽救。[93]在此情形之下，以及制定欧洲统一民法典的动因刺激，许多德国学者提出了统一的“义务违反”（Pflichtversletzung , Pflichtwidrigkeit）概念，将之作为侵权责任发生的基础。在克雷默尔教授看来，在所有的案件中，只要可以认定违反谨慎／注意义务的存在，侵权行为的要件就成立了，因此唯一的决定性问题是，侵害行为根据社会交往观念，是否违反了谨慎／注意义务。[94]Bruggmeier教授认为，过失概念应从过失的统一有责概念（Einheitsschuldkonzept）中脱离开，并被简化为客观的行为义务违反，由此，行为义务违反和过失就是一回事。[95]赞成将统一的“义务违反”作为侵权责任发生基础这个观点的最为重要的德国学者则是Wagner教授，他细致地讨论了与此相关的问题。[96]

与上文中的阐述结合起来，如果要将统一的“义务违反”作为侵权责任发生之基础，需要加以论述的是作为侵权和不作为侵权之区分、直接侵权和间接侵权之区分以及故意侵权和过失侵权之区分，具体观察这些区分是否会影响到统一的“义务违反”成为侵权责任的发生基础。

首先需要考察的是作为和不作为侵权之区分。义务违反是因为作为还是不作为，在很大程度上是重合的。[97]例如，一个存在安全性技术缺陷的汽车被输入市场并最终导致事故发生，此时，可责难性的基础可能在于，经营者违反注意义务地将缺陷汽车输入市场，从而义务的违反是一种作为；但基础也同样可能在于，生产者没有尽到保护第三人利益的标准，从而义务的违反是对这一标准的不作为。[98]但是，人们将重心放在作为还是不作为上面，或者义务违反明显属于作为还是不作为两个中的一个，都在所不问，只要可以认定违反谨慎／注意义务的存在，侵权行为的要件就成立了。[99]在上述情形中，只要义务被确定下来，那么注意义务违反之要求和行为不法就可能被认定，行为不法并不取决于作为或不作为这两个范畴的设置。[100]

其次是直接侵权和间接侵权之区分。按照违法性判断之折中说的观点，直接侵权中，注意义务之违反被置于“有责性”层面审查，而间接侵权中，注意义务之违反的大部分内容被置于“违法性”层面甚至“事实构成”层面审查，还有一部分内容要在“有责性”层面审查。但注意义务之违反在哪个阶段进行审查，在结论上并不会存在不同，[101]在这两种侵权中，我们都能够发现注意义务之违反。事实上，直接侵权和间接侵权的正当化核心并不存在于“违法性”和“有责性”之分离之中，而是在于以下观点，即在直接侵权中，注意义务的存在和内容通常很明显，而在间接侵权中就并非如此。[102]故此区分只会对于客观注意义务的具体判定产生影响，而对“义务违反”作为侵权责任的发生基础不会有任何影响。[103]

还需要加以考虑的是故意侵权和过失侵权之区分。Bruggmeier教授主张应当将故意侵权和过失侵权区别开来，前者不需要以违反注意义务为前提。[104]但是，这个观念—即在故意侵权中，单纯的导致损害（Erfolgsverursachung）就直接可以判定为具有违法性—虽然流行，但却是错误的。这个观念会导致侵权责任的不合理扩大。在刑法理论中已经得到普遍承认的是，故意的致害行为只有在以下情形中才能受到刑事处罚，即行为人逾越了被允许的风险。在故意侵权中也同样需要不被允许的风险这个限制。风险是否被认为是允许的，这同样涉及到注意义务的判定。[105]

因此，所有的上述区分根本不会影响到统一的“义务违反”作为侵权责任的发生基础这个观点。故意和过失侵权在民法中是被统一构造的，将“义务违反”作为侵权责任的发生基础。[106]Wag- ner教授因此认为，故意和过失并非有责性的形式（Schuldformen），而是确立了行为不法（Handlung-sunrecht），《德国民法典》第823条可以被认为是“义务违反的责任”(Haftung fur Pflichtwidrigkeit) 。

（二）对侵权责任分析框架之影响

如果将“义务违反”作为侵权责任发生之基础，那么侵权责任发生的分析框架就应当发生变化。按照Wagner教授的观点，分析框架仍然是三个阶层：(1)法益侵害；(2)义务违反；(3)义务违反与法益侵害之间的因果关系。[107]

在这个分析框架中，居于第二阶层的“义务违反”是最为核心的阶段。而在此阶段，最为重要的问题是确定义务之存在和范围，这需要考虑诸多因素，例如受保护利益的性质和价值、行为的危险性、可期待的行为人的专业知识、损失的可预见性、所涉各方之间的密切关系和依赖关系以及预防措施和其他替代方法的现实可能和费用，而当行为人年龄、精神病或身体残疾或极其特殊的情况无法期待行为执行该准则时，可予以适当调整。[108]

此分析框架也不会因为直接侵权和间接侵权、故意侵权和过失侵权之区分而复杂化。按照德国传统的三阶层分析框架，违反一般注意义务应置于哪个阶层进行分析，歧义丛生，且依据侵权类型的不同而极为不同，导致此三阶层分析框架极其复杂，操作极为困难。[109]但是，在现在的分析框架中，所有这些问题都不再存在，故而极为清晰，并且使得侵权责任的发生基础彰显无疑。[110]

德国民法上的“违法阻却事由”由于“违法性”的取消，此时应被称为“抗辩事由”。[111]对于抗辩事由的考察也应被置于“义务违反”阶层，因为抗辩事由的存在表明了义务的不存在，因而也就没有“义务违反”的问题。

六、附论：《侵权责任法》第6条第1款解释之核心

《侵权责任法》第6条第1款之理解和解释必然要以侵权责任发生基础作为背景，并且体现后者。需要明确的是两个前提。第一个前提是，无过错责任和替代第三方的责任（监护人责任，以及更为重要的雇主责任）似乎已经成为与本文主题所讨论的过错责任并列的侵权类型。无过错责任所调整的对象在现代社会中越发凸显出重要性，但无过错责任无论在何种意义上也不能以义务违反作为责任发生基础，其发生基础应当是特殊危险的经营活动所产生的典型风险。而替代第三方（尤其是雇主责任）的责任也同样很难将义务违反作为责任发生基础。因此，侵权责任似乎已大致分化为三个类型：过错责任、无过错责任和替代第三方责任（尤其是雇主责任），这一点在欧洲范围内的最新侵权法草案中都已经有所体现，虽然具体程度有所不同。[112]

第二个前提是，侵权责任法中的一般条款可能具有一种层次性。位于最顶端的一般条款（“侵权责任的一般条款”）应当是涵盖过错责任、危险责任和替代第三方责任的全面式的一般条款，之后过错责任也应具有一个一般条款（“过错责任的一般条款”）。这两个层次的一般条款不应被混淆，如果侵权责任的一般条款被理解为是过错责任的一般条款，就会导致无过错责任仍然是特殊的侵权责任这种推论，此结论在现代社会中对于危险责任的重要性而言绝对是不妥当的。

在这两个前提之下，对于全部的侵权责任而言，其发生基础就可以通过“归责”而得到体现，并作为侵权责任发生的核心要件，归责的区分导致了侵权责任最为重要的（即使并不是唯一的）类型区分。[113]同时，“归责”作为侵权责任发生基础的一般描述，也不应与“不法行为”同时使用，否则仍然会造成归责评价因素的分离。[114]可归责地给他人造成损害的行为人通常应承担此损害的赔偿责任，这个意旨是对侵权责任的一般条款进行理解的基础。因此，《侵权责任法》第2条在此意义上似乎不能适格成为侵权责任的一般条款，因其并未体现侵权责任的发生基础，未对“归责”进行具体描述。

在此之下，《侵权责任法》第6条第1款的解释就需要以“归责”作为核心，表明过错侵权责任的发生基础是“义务违反”，违反必要行为义务的行为具有可归责性，而“义务违反”在《侵权责任法》第6条第1款之中就体现为“过错”这个表述，故“过错”就应被解释为“义务违反”，从而使得适用此条的侵权行为具有可归责性。

注释

[1]“《民法典》和各部《责任法》中的损害赔偿法都是以赔偿义务的原因和内容相分离为特征的。”[德]梅迪库斯：《德国债法总论》，杜景林、卢谌译，法律出版社2004年版，第428页。“区分责任基础或者责任条件与责任填补或者责任后果是19世纪后半叶民法学中一个具有开创性的进步。在今天，此种区分也是侵权法体系中一个不能舍弃的基本要素，无论采取侵害事实构成还是损害事实构成，或者英美普通法中的鸽笼体系，都不能抛弃此种基本区分。”[德]布吕格迈耶尔、朱岩：《中国侵权责任法：学者建议稿及其立法理由》，北京大学出版社2009年版，第46页。

[2]不同意此种类型区分的代表学者是张新宝教授，他根据冯·巴尔教授的观点认为侵权责任应当区分为“对自己加害行为的责任”和“准侵权行为责任与无过错责任、推定过错责任”，参见张新宝：《侵权责任法原理》，中国人民大学出版社2005年版；但是，“对自己加害行为的责任”与“过错责任”在外延上有非常大的重合之处，后者构成了前者的最大一部分内容。至于“公平责任”是否为独立类型的侵权责任，存在肯定说和否定说两种观点。肯定说例如：王利明：《侵权责任法研究》（上），中国人民大学出版社2010年版，第278页及以下，但是公平责任“应当是在过错责任原则等难以使用的时候才能适用的归责原则”。否定说例如：杨立新：《侵权法论》，人民法院出版社2004年版，第118页及以下；张新宝：《侵权责任法原理》，第42页及以下；程啸：《侵权行为法总论》，中国人民大学出版社2008年版，第150页及以下。

[3]因此，在本文前五个部分中，如果没有特别标明，所称的侵权责任指代的就是“过错侵权责任”。

[4]张新宝：《侵权行为法的一般条款》，载《法学研究》2001年第4期。

[5]这一点反映于我国学者制定的侵权责任法建议稿之中，如王利明教授主持制定的《中国民法典学者建议稿》第1823条；梁慧星教授主持制定的侵权行为编草案建议稿第1条；杨立新教授主持制定的侵权责任法建议稿第1条；徐国栋教授主持制定的《绿色民法典》第 1502条。

[6]参见[德]福克斯：《侵权行为法》，齐晓琨译，法律出版社2006年版，第40页。所谓“分配功能”，是指一项权利分配给了它的所有者一定的地位，使得他能够对此权利进行任意处分；而“排他功能”指此权利能排除其他一切人对于此权利的干涉。

[7]这一规定也引起了众多争论，但是学者多认为，这四种“生活法益”（Lebensguter）至少在受到侵害的情况下被等同为权利，并将这些权利同已经得到承认的各种人格权相提并论。Vgl. Laren, Allegmeiner Teil des Deutschen Biirgerlichen Rechts, 7. Auflage,Verlag C.H.Beek, Munchen, 1989, 5.127.

[8]Vgl. MiinchKomrn/Wagner, 5. Auflage, Verlag C. H. Beck, Munchen, 2009, § 823, Rn. 179, 187, 188．关于“框架权利”，参见[德]梅迪库斯：《德国民法总论》，邵建东译，法律出版社2001年版，第64页。

[9]同注[8]，MunchKomm/Wagner书，§ 823，边码50。

[10]同注[6]，第102页。

[11]于敏：《日本侵权行为法》，法律出版社2006年版，第152页。

[12]参见[德]克默雷尔：《侵权行为法的变迁》（上），李静译，载《中德私法研究》第3卷，北京大学出版社2007年版，第76页。

[13]［美］桑斯坦：《权利革命之后》，钟瑞华译，中国人民大学出版社2008年版，第32页。

[14]同注[11]，第152页。

[15]同注[11]，第147页。

[16]同注[11]，第152页。

[17]但是，这里的主张并非是法定权利和利益之区分不具有任何法律意义。在确定行为义务时，法定权利具备更强的公示性和法定性，是法定权利背后之利益具有更大价值的表面证据，因而要求其他人对法定权利应具备更大的注意义务。这一点在我国立法和判决中均有所反映，例如：隐私在之前没有被明定为一种法定权利，因此《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿若干问题的解释》第1条第2款规定，因侵犯隐私而要求精神损害赔偿，必须以“违反公共利益、社会公德侵害他人隐私’．为前提；《侵权责任法》第2条第2款将之明确规定为“隐私权”。同样，在一个关于“亲吻权”的判决中，法院认为，本案中所涉的亲吻权“当属精神性人格利益”，“但利益不等于权利，利益并非都能得到司法救济。被告不是以故意违反公序良俗的方式加以侵害，纯因过失而偶致原告唇裂，故本院对原告不能亲吻的利益损失赔偿精神损害抚慰金10000元的请求不予支持。”“陶丽萍诉吴曦道路交通事故人身损害赔偿纠纷案”，四川省广汉市人民法院（2001）广汉民初字第832号民事判决书。

[18]具体论述请参见注[11]，第145页及以下。

[19]同注[12]，第77页。

[20]参见[德]巴尔：《欧洲比较侵权行为法》（下），焦美华译，法律出版社2001年版，第285页及以下。在这个意义上，如何使得《侵权责任法》第2条规定成为一个具有规范意义的可操作规定就成为一个困难的问题了，是否仅能将之视为一个不完全性法条？

[21]同注[6]，第1页。

[22]Holmes, The Common Lau，Little, Brown, and Company, Boston, 1881，p.50, p.94.

[23]Vgl. Deutsch/Ahrens, Deliktsrecht，4. Auflage, Carl Heymann Verlag KG, Koln, 2002, S. 1.；Kotz/Wagner, Deliktsrecht，10. Auflage,Luchterhand, 2006, S.2 f.；另请参见注[6]，第2页。

[24]Vgl. Larenz/Canaris, Lehrbuch des Schuldrechts，Bd. H：Besonderer Teil, Halbband. 2, 13. Auflage, C. H. Beck, Munchen, 1994,S.351．

[25]同注[23]，Kotz/Wagner书，第3页；另请参见王泽鉴：《侵权行为法》（第一册），中国政法大学出版社2001年版，第12页。

[26]同注[6]，第2页。

[27]同注[24]，第350页。

[28]这一点的哲学表达之典范可参见康德和黑格尔。“法的普遍法则是：外在地要这样去行动：你的意志的自由行使，根据一条普遍法则，能够和所有其他人的自由并存。”[德]康德：《法的形而上学原理》，沈叔平译，商务印书馆1991年版，第41页。“所以法的命令是：‘成为一个人，并尊敬他人为人’。”[德]黑格尔：《法哲学原理》，范扬、张企泰译，商务印书馆1961年版，第46页。

[29]同注[23]，Deutsch/Ahrens书，第3页。

[30]同注[1]，梅迪库斯书，第427页。

[31]参见黄立：《民法债编总论》，中国政法大学出版社2002年版，第236页。

[32]同注[23]，Kotz/Wagner书，第3页。

[33]同注[25]，王泽鉴书，第12页。

[34]邱聪智：《从侵权行为归责原理之变动论危险责任之构成》，中国人民大学出版社2006年版，第31页。

[35][奥]凯尔森：《因果、报应与归属》，载凯尔森：《纯粹法理论》，张书友译，中国法制出版社2008年版，第389页。应注意的是，译者将Zurechnung翻译为“归属”，但实际上更为准确的译法似乎应是“归责”，因此，本文在引用这篇译文时，将“归属”统一改为“归责”。

[36]［德］拉伦茨：《德国民法通论》（上），邵建东等译，法律出版社2003年版，第51页及以下。

[37]同注[35]，第364页。

[38]同注[35]，第388、389页。

[39]具体的分析，请参见同注[34]，第31页及以下。

[40]Vgl. Hattenbauer, Gnmdbegnff des Bilrgerlichen Rechts，2. Auflage, Verlag C. H. Beck, Munchen, 2000, S.109.

[41]同注[32]，第7页；同注[33]，第39页及以下。

[42]Vgl. Kaiser, This romische Privatrecht，Bd.1/ H，2. Auflage, Verlag C. H. Beck, Munchen, 1971，5.620.

[43]同注[32]，第9页；同注[33]，第41页。

[44]Vgl. Jhering, This Schuldmoment im Romischen Privatrecht，in Jhering, Vermischten Schriften juristischen Inhalts，Leipzig, 1879, S. 159 ff.耶林同时认为，此种区分的哲学表现已经由黑格尔提出（第159页），另参见注[28]，黑格尔书，第93页及以下。

[45]参见王千维：《民事损害赔偿法上“违法性”问题初探》（上），载《政大法学评论》第66期。

[46]同注[9]，§823，边码1;同注[24]，第362页。

[47]同注[29]，Deutsch/Ahren书，第39页；关于《德国民法典》不法行为三个一般条款的形成过程，请参见注[9]，Vor ' 823,边码7以下。

[48]Vgl. Bruggemeier, Delikrtsrecht，Nomos Verlagsgesellschaft, Baden-Baden, 1986, S. 85.

[49]同注[25]，第45页。

[50]同注[9]，§823，边码1。

[51]参见Fikentscher, Schuldrecht，9. Auflage, Walter de Gruyter, Berlin, 1997, 5.289.

[52]同注[24]，第362页。

[53]同注[51]，第298页；同注[9]，§ 823，边码48；同注[32]，第45页；同注[6]，第153页。即使认为第826条也适用违法性判断，此违法性也同样是行为导向的，即故意违反善良风俗行为本身就已经确定了行为的违法性，参见注[9]，§ 823，边码4。

[54]详细的中文论述，请参见王千维：《民事损害赔偿法上“违法性”问题初探》，载《政大法学评论》第66、67期；李昊：《德国侵权行为违法性理论的变迁》，载《中德私法研究》第3卷，北京大学出版社2007年版；周友军：《德国民法上的违法性理论研究》，载《现代法学》2007年第1期；程啸：《侵权法中的过错与违法性问题之梳理》，载《中外法学》2004年第2期。

[55]同注[9]，§ 823，边码5; Jauemig/Teichmann, 12. Auflage, Munchen, 2007, § 823, Rn. 50.

[56]同注[51]，Fikentscher书，第297页。

[57]同注[24]，第364页；同注[33]，第230页及以下；类似的观点，参见Markesinis/Unberath, The German Law of Torts, 4th. ed. , Ox-fond and Portland, Oregon: Hart Publishing, 2002, p.70.

[58]Vgl. Nipperdey, Rechtwidrigkeit, Sozialadaquanz, Fahrlassigkeit, Schuld im Zivilrecht, NJW 1957, SS. 1777ff.；关于刑法上的“行为无价值论”，中文资料参见张明楷：《刑法的基本立场》，中国法制出版社2002年版，第164页及以下；周光权：《违法性判断的基准与行为无价值论》，载《中国社会科学》2008年第4期。

[59]同注[9]，§823，边码6。

[60]同注[24]，第365页。

[61]同注[57]，Markesinis/Unberath书，第81页。

[62]同注[45]。

[63]同注[9]，§823，边码6。

[64]同注[9]，§823，边码7;同注[32]，第46页。除此之外，Braggemeier教授主张建立统一的行为不法理论，不区分故意—非故意侵害和直接—间接侵害，所有侵害的违法性判断都适用行为不法理论，参见注[48]，第85页及以下。

[65]同注[12]，第97页。

[66]“观点上的差异最终归结到以下问题，直接侵害和间接侵害之区分是否有效适用于故意侵害。在拉伦茨看来似乎可以如此，但是克默雷尔认为，故意的法益侵害始终直接就是违法的。”同注[9]，§823，边码7。

[67]同注[24]，第365页。

[68]同注[24]，第366页。

[69]同注[24]，第365页，第401页及以下。“在这里，引致人首先仅是引起了侵害的危险，而这一危险是否能够实现，已经不再由引致人控制。”[德］梅迪库斯：《德国债法分论》，杜景林、卢谌译，法律出版社2007年版，第623页。

[70]同注[24]，第366、402页。

[71]同注[1]，梅迪库斯书，第241页。

[72]同注[22]，第108页。

[73]同注[6]，第92页。

[74]同注[12]，第91页。

[75]同注[51]，第298页。

[76]如果依照Bruggemeier教授所提出的统一的行为不法理论，所有类型侵害的违法性判断都适用行为不法，则违法性和有责性之间的混同就更为明显。

[77]同注[77]，第52页；同注[6]，第92页。例如，如果司机未遵守车速限制，则他违反了外在注意；但如果他根本没有注意到时速限制，则他违反了内在注意；也即，内在注意涉及到外在注意对于加害人而言的认识可能性这个问题。

[78]同注[32]，第52页。

[79]同注[9]，§823，边码29、34。

[80]BGHZ, 80, 186, 199. ＝ NJW 1981, 1603, 1605F. BGH NJW 1986, 2757, 2758:“违反外在的注意要么指示出违反内心的注意，要么可作为违反内心注意的表象证据。”同注[6]，第92页。

[81]同注[9]，§823，边码62。

[82]同注[9]，§823，边码63、64。

[83]同注[48]，第95页。

[84]同注[32]，第52页；同注[20]，第304页及以下。

[85]同注[32]，第52页。

[86]Vgl. Savigny, System des heutigen romischen Rechts, Bd. I，Berlin, 1840, SS.9, 11, 16, 44.

[87]这也是萨维尼的法学方法与概念法学的法学方法之间的区别之所在。对此的具体论述，请参见朱虎：《法律关系与私法体系》，中国法制出版社2010年版，第122页及以下。

[88]龙卫球：《从撤退开始》，中国法制出版社2007年版，第253页。

[89]同注[12]，第90页。

[90]Rogers, Winfield＆Jolowicz on Tort, 16th. ed.，London: Sweet＆Maxwell, 2002, p.4.

[91]参见[德]巴尔：《欧洲比较侵权行为法》（上卷），张新宝译，法律出版社2001年版，第359页。

[92]同注[12]，第97页。

[93]坚持此种区分的最重要的学者是Canaris，参见注[24]，第269页及以下。对其观点的详细描述，参见王千维：《民事损害赔偿法上“违法性”问题初探》（下），载《政大法学评论》第67期。但是，上文中对“内在注意”和“外在注意”之区分本身的批评也可同样适用于对Canaris之观点的批评。

[94]同注[12]，第93页及以下。但是，克默雷尔教授仍然坚持区分“违法性”和“有责性”，在他看来，此种区分可以通过将过失界定为主观性的注意义务违反（即过失认定主观化）得以维持，参见注[32]，第50页。

[95]同注[48]，第96页。

[96]他对这个问题的集中阐述，参见注[32]；以及注[9]，§823 。

[97]同注[12]，第93页。

[98]同注[32]，第46页。

[99]同注[12]，第93页。

[100]同注[32]，第46页。

[101]同注[33]，第231页。

[102]同注[9]，§823，边码22。

[103]通常认为，“违法性”除了作为损害赔偿义务之要件的非独立功能之外，还具有独立的“防卫”功能，即对违法行为允许正当防卫和行使防卫权（例如，妨碍预防请求权和妨碍排除请求权），参见注[32]，第45页；同注[54]，周友军文，第133页。但是，对于这里所产生的特殊问题（经典例子是：护士并未违反注意义务但却将要向甲注射致命针剂这种直接侵权行为，甲对此可否进行正当防卫？），可以考虑的是，将思考重点从“甲是否有权进行正当防卫”转变为“甲的防卫行为是否是可以原谅的从而不承担侵权责任”；同时，还可以提出以下问题，即违法性的防卫功能是否只是附属于它的非独立功能，以致防卫权通过单纯的致害或此种危险就已经被触发？换而言之，这些防卫权是否必然以“违法性”的采纳作为前提？参见注[32]，第45页。对于德国民法中将违法性作为特殊构成的侵权类型（例如雇主责任）而言，也同样可以提出这个问题：此种侵权类型的妥当法效果是否也必然以违法性作为前提。

[104]Bruggemeier教授的这个观点也反映在他与朱岩共同起草的“中国侵权责任法学者建议稿”之中，同注[1]，布吕格迈耶尔、朱岩书，第73页。

[105]同注[32]，第48页；同注[9]，§823，边码24。

[106]同注[9]，§823，边码26；但这并非认为，故意侵权和过失侵权在其他方面不具有法律意义。

[107]同注[32]，第49页。

[108]参见Koziol教授所主持制定的“欧洲侵权法原则”第4：102条第1款和第2款。

[109]参见Wagner教授对此问题所总结的复杂表格，同注[32]，第47页。

[110]同注[9]，§823，边码14。

[111]在危险（无过错）责任中也存在一些事由导致责任不承担，而危险责任的基础并非违法性，德国通说也认为危险责任不具有违法性，因此将这些事由称为“违法阻却事由”就并非合适了。同时，如果在过错责任中，将这些事由称为“免责”事由，就会导致逻辑上的困难，因为这些事由一旦具备，责任就根本不会产生，而并非责任产生之后再“免”责的问题。因此，《侵权责任法》第三章将之命名为“不承担责任和减轻责任的情形”。

[112]例如，是否将监护人责任和雇主责任共同规定于替代第三方的责任之下，各文本的规定并不完全相同。但在我国《侵权责任法》的外在体系之中，尤其是替代第三方的责任能否被认为是独立类型的侵权责任，这一点会存在很大的疑问。

[113]Vgl. Bar, Konturen des Deliktskonzeptes der Study Group on a European Civil Code-Ein Werkstattbericht, ZeuP 2001, 520f．在欧洲范围内的最新侵权法和侵权法草案大多使用了“归责”这个概念涵盖过错责任和无过错责任，参见：《荷兰民法典》第6: 162条，Koziol教授主持制定的“欧洲侵权法原则”第1: 101条，von Bar教授领导的Osabriick欧洲民法典研究组所制定的“欧洲民法典共同参考草案”第6编第3章，“法国民法典2005年Avant债法改革草案”第1340条，“瑞士侵权法草案”第41条，“奥地利损害赔偿法学者建议稿草案”第285条。这些侵权法草案的中文译本，参见注[1]，布吕格迈耶尔、朱岩书，附录二；朱岩：《风险社会与现代侵权责任法体系》，载《法学研究》2009年第5期。

[114]《荷兰民法典》第6: 162条就同时使用了“不法行为”与“归责”，本条第2款描述了“不法行为”，体现了对于行为的评价，而本条第3款描述了“可归责性”。这种做法似乎仍然将“归责”的评价因素分离开。这事实上已经导致了一些疑问，例如，过失是在认定第2款意义上的“对权利的侵犯”就加以考虑，还是在认定第3款的“可归责性”时才考察，在荷兰学术界亦有争议，参见注[20]，第289页注237。

参考文献

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3．张新宝：《侵权责任法原理》，中国人民大学出版社2005年版。

4．[德]布吕格迈耶尔、朱岩：《中国侵权责任法：学者建议稿及其立法理由》，北京大学出版社2009年版。

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