一、依法行政的逻辑及其“合法化能力”的困境

近代以来，法治主义成为政府权力活动的基本原则。政府遵守法律，依照法律而活动，目的在于使政府行为满足合法性要求。在中国，“依法行政”作为行政法治、法治政府的一项核心要求，其逻辑亦在于通过要求行政活动依法进行，而实现行政的合法化。依法行政，已成为中国建设法治政府主要手段。简而言之，依法行政的逻辑，是试图通过法律对行政的约束，实现有限政府; 通过“模范的法律”( model of law) 而实现“模范政府”( model of government) 。①

但是，传统的依法行政原则所蕴含的逻辑是否能够成立，或者行政活动“依法”进行是否必然获得“合法性”，依赖两个条件：第一，行政所依之“法”具有内在的民主正当性; 第二，行政的内容局限于对法律指令的执行。不幸的是，这两个前提条件与当代“行政国”的现实恰好构成巨大的反差。

（一）行政立法对依法行政逻辑的挑战

通过“依法”而使行政活动合法化的逻辑，在当代行政的现实情境中所面临的第一个挑战，来自“法”的形式和外延的扩展。传统上，立法属于立法机关的专门职能，但随着“行政国”的出现，行政机关制定法规、规章等的行政立法权改变了原有权力分工和职能，行政法规、规章成为“法”的主要表现形式，也成为行政活动的主要规则和依据。在中国的行政情境中，情况同样如此。传统法治的“法律的统治”( rule of law) 之理念，已经转变为“规章的统治”( rule of rules) 之现实。仅以地方政府制定的行政规章为例。1978 年至1997 年近20 年中，地方政府制定的规章数量超过15， 000 件，数量上远远超过立法机关制定的规则。具体到特定地方，中国法治变革所处的经济、社会变革背景，使行政规则在“法”的体系中所处的重要地位更加突出，特别是创制性行政规章占了相当大的比重。即使行政活动依照行政法规、规章等“法”而进行，也并不能必然地、直接地使其获得合法性，因为行政法规和规章本身就面临合法性问题。

（二）行政：从执行到管理的功能变迁

依法行政合法化逻辑所面临的另一个挑战，是行政的内容和方式日益多样化。除了传统的执行互动外，公共政策制定、规划、规则制定等业已成为政府进行各种管理活动的重要行为方式。早期行政是对立法指令的执行，而当代行政是目标导向的积极活动。目标导向的行政，意味着行政机关在目标界定、手段选择等方面，都拥有自主进行权衡和选择的权力。目标导向的行政，也意味着法律对行政的控制，通常只能是宽泛的目标指引而非具体的指令控制。立法提出行政活动的宽泛目标，行政对目标进行判断、权衡以及对实现目标的手段进行选择裁量。在这种情境中，行政是否符合法律，并不是一目了然的。就算行政活动与法律要求之间存在形式上的一致性，也并不能够自动地证明行政所追求的目标及实现目标的手段具有合法性和正当性。这在城市规划、土地征收、宏观调控等决策行为过程中，表现非常明显。

二、行政民主化与科学化作为行政合法化的手段

其实，在中国推进依法行政的过程中，人们已经意识到了依法行政逻辑与现实之间的距离，并且尝试引入新的合法化逻辑，为行政的合法化和正当化开掘新的资源。例如，国务院《全民推进依法行政实施纲要》对依法行政的指导思想和目标界定时，明确指出： “科学化、民主化、规范化的行政决策机制和制度基本形成，人民群众的要求、意愿得到及时反映。政府提供的信息全面、准确、及时，制定的政策、发布的决定相对稳定，行政管理做到公开、公平、公正、便民、高效、诚信。”②“健全行政决策机制。科学、合理界定各级政府、政府各部门的行政决策权，完善政府内部决策规则。建立健全公众参与、专家论证和政府决定相结合的行政决策机制。实行依法决策、科学决策、民主决策。”③

很明显，这里表达出将依法行政、民主行政、科学行政进行统合的期待： 行政不仅要具备形式合法性，而且需要体现民主性和理性。正是由于“法”的多样性和行政的政治化特征，使行政活动的合法性已经不能仅通过依法行政的形式逻辑而证成。变革的方向是寻求新的行政合法化资源和路径。行政的民主化和科学化，正是探求现实情境中新的合法化资源的努力。

（一）科学行政：通过理性化的合法化模式

在传统的依法行政逻辑无力为行政行为传送合法性的情境中，“专家理性”模式试图通过行政系统及其官员的工具理性而促进合法性。人们常常愿意将较为复杂的事项交给受过训练、有经验的，或者比我们能做出更好决定的专家去处理，以增进公共利益。因此，唯有集中大量信息和人才的专业行政机关本身，才能够胜任复杂的管制事项，而立法机关和法院都缺乏解决实质性问题的能力。

行政活动过程，特别是行政立法和决策，通常都涉及到目标界定和方案选择。前者主要涉及到价值偏好，而后者则主要涉及技术理性。因此，在科学行政的逻辑中，需要区分价值问题和技术问题。在技术和事实问题上，专家掌握的系统化的实证知识对于做出理性的决定更具意义，并可在促进理性的基础上证成行政权行使的合法性。在手段选择的专业技术领域，专家知识的运用能够最大程度地促成理性，并因此部分地促进正当性。但是，由于专家天然具有将价值冲突技术化的倾向，在价值选择领域，专家往往可能以自己的价值判断代替立法者或大众的集体选择，因而可能损害民主价值，危害到行政权行使的合法性。换言之，科学行政是否会带来行政的理性和科学性，取决于对行政系统的专家能否有一种竞争和制约性的体制，否则，行政机关就会获得一种话语、知识和权力的垄断。

防止行政系统“专家理性”滥用的制约机制主要有两个：第一是公众参与制度。其功能是通过具有不同利益诉求和价值偏好主体的参与、表达，使行政立法和公共决策所涉及的价值选择问题，能够以一种具有民主化色彩的方式得以解决，避免行政系统以自己的价值判断代替公共选择的情形。第二是专家咨询制度。其功能是通过引入行政系统外部的专家知识和技术理性，与行政系统专家知识进行竞争，从而防止技术和知识的垄断。［1］应当说，中国公共行政决策体制变革，已经意识到这些问题，在依法行政的现实语境中，也提出了“公众参与、专家咨询、政府决定”相结合的目标。④

（二）民主行政：通过参与的合法化模式

如果行政过程本质上是一个对多种相互竞争和冲突的利益进行协调的政治过程，那么这一过程并不能仅通过立法机构的指令而得到合法化。因为公共利益、公共福利等目标在现实中具有不确定性，探寻公共利益的过程意味着行政机构拥有很大的自由裁量，通过“外在的”标准，例如传统依法行政模式中的“立法指令”或专家理性模式中的“公共利益客观标准”等，无法为现代国家中的行政活动提供充分有效的合法化资源。我们有必要考虑行政合法化的另一进路，那就是将行政过程视为一种“政治过程”，通过向这一过程注入更多的“民主化要素”，而使行政过程及其结果获得合法性。相对于传统的行政法依靠外部资源而实现合法化的机制而言，这种进路可以被理解为一种通过利益代表、公众参与等“制度过程”，而使行政过程在民主参与的基础上得到“自我合法化”的进路。

在民主社会中，行政规则和管制政策要获得正当性并为公众所认同和接受，就必须考虑其“公共性”。公共性意味着，行政规则在价值取向上不能与公共常识偏离太远。如果在这一步发生偏离，随后对管制性质、事实因果关系，以及应当采取的对策等等步骤，都将会与公众常识发生更严重的偏离。如此制定的规则，注定不可能得到社会成员的普遍接受。那么，如何能够得知大部分社会成员的价值倾向呢? 相比于行政机关的调查，公众参与提供了更为直接而广泛的途径。允许更多公民或者利益集团进入行政规则制定程序，表达其价值倾向，在必要时鼓励参与者内部协商和讨论，以达成某些基本的共识，可以使行政规则和管制政策的制定，具备基本的公共性。这种基于多种信息和交涉而获得的共识，无疑将是正当性的坚实基础。利益相关人被召集到程序之中，了解有关管制目标的方案，并就这些目标方案展开讨论，最终确定管制目标，作为公众参与程序的结果，更容易被公众所接受。尤其是在该管制项目涉及到大量利益冲突的时候，采取公众参与程序，让利益相关人在程序中进行辩论和协商，就各自利益作出某种妥协，非常有助于增加最终制定的行政规则的被接受的程度，从而为行政合法化开拓了新的路径。⑤

（三）依法行政、民主行政和科学行政：如何统一

将依法行政、民主行政、科学行政相统一，不应当留于“口号化”形式。事实上，这三者具有不同的合法化逻辑，也指向不同的合法化机制。因此，首先有必要将三者的合法化逻辑和机制进行扼要归纳。

依法行政的合法化逻辑是通过行政与法律的一致性而使行政活动得以合法化。在这一逻辑中，“一致性”判断是关键的合法化评价技术。依法行政所要求的行政与法律之间的一致性，虽然在某些情况下也涉及到实体性的一致( 例如，行政符合法律目的等) ，但主要是形式一致性。例如，不论是对具体的行政决定，还是对抽象的规则制定( 例如行政立法和政策制定) ，依法行政的主要机制和技术上，是形式合法性审查。⑥这种审查所涉及到的行政主体的权限、行为与法律之间的一致性等。合法性审查是法律专业知识的运用过程，因此这种审查主要是由法制部门或者法院来进行的。形式合法性审查，对许多行政活动而言，并不能完成对充分的合法性证明，其功能主要是检测行政活动是否满足行政法治的“底线要求”，即行政不违反法律。

民主行政的合法化逻辑是通过利益代表和公众的参与，为政治化的行政过程引入多元主义合法化机制，通过参与这一民主化过程而使行政的结果具有正当性意义上的合法性。对于行政立法和行政决策来说，包括听证会、协商、座谈、公众评义等公众参与形式，虽然并没有赋予公众对行政活动的“结果控制权”，但却可以在想象和社会心理意义上，提供通过民主化的正当化资源。由于公众所具有的知识在价值选择方面具有优势，因而在诸如行政立法和决策过程中的议程设定、价值选择等问题上，公众参与具有特别重要的合法化功能。

科学行政的合法化逻辑是一种通过理性化的合法化逻辑。其作用机制是通过界定行政目标、提出实现目标的备选方案、对方案与目标之间的有效性进行分析、做出方案选择并加以证明等，完成行政的理性化并进而使行政获得“合理”的合法性。行政系统的工具理性、、实践经验、专业知识，是这一逻辑发生作用的基础。在行政手段的选择、目标的实现等技术问题上，理性化的正当化逻辑具有相当的说服力。

依法、民主、科学行政的结合，需要考虑其不同的合法化逻辑和机制，将其分别用于行政活动需要面对的不同问题。依法行政主要解决行政的形式合法性问题，在法治背景中，这是一个不可突破的底线。在此底线要求得以满足之后，还需检测行政的目的和价值选择是否妥当和必要，而这正是民主行政逻辑的适用领域。价值选择和目标一旦确定，在有效实现目标的方案和手段选择上，技术理性具有优势，通过理性的合法化在这一环节上便具有了用武之地。因此，三者的结合，表现为在行政活动过程不同环节上回应不同问题的有机联系。

三、走向“复合的行政合法化模式”

（一）行政的合法化逻辑：从单一到多元

传统依法行政作为对行政活动的规范要求及合法化逻辑，所强调的是通过法律的民主正当性使行政得到正当化。笔者已经指出，这种形式合法性要求，是法治主义对行政活动的“最低限度的要求”。中国自20 世纪70 年代末以来的法制改革，是在“无法可依”的荒原上开始的，因此，强调“依政策办事”向“依法办事”的变革，并逐步推进依法行政，强调行政必须遵守法律、符合法律，应当说是行政法治理念和制度层面上的重大变革，体现了行政法治的核心要求。在这个意义上，“依法行政”理念及其逻辑的提出和展开，在中国具有重大的理论和实践意义，是30 年行政法制变革所取得的一个重大进展。

但是，也应当意识到： 依法行政所蕴含的形式合法化逻辑，在当代行政的现实情境中面临着合法化能力的匮乏。这主要是因为：现代行政背景中所存在的“法”的多样化和行政活动政治化的现实，使形式合法化逻辑发生作用所需的前提条件难以得到满足。行政的“正当性”无法简单通过法律的传送而获得，因而面临着比较普遍的正当性匮乏或“民主赤( democracy deficit) 。⑦就我国行政活动现实情境而言，这一点更为明显，这表明，仅仅通过形式合法化逻辑和技术来赋予行政活动以合法性，将显得极其困难。

因此，需要将依法行政的形式合法化逻辑进行拓展，从单一的形式合法化模式，向多元的、复合的合法化逻辑迈进，引入“通过理性的合法化”模式以及通过“参与的民主合法化”模式。相比于形式合法化逻辑而言，理性合法化和参与合法化逻辑主要关注行政的实质合法性问题。在这一复合的合法化框架中，依法行政的形式合法性逻辑主要解决行政活动符合法律的底线要求，民主行政的参与合法化逻辑主要解决行政目标选择的正当性问题，而科学行政的理性合法化逻辑主要解决行政手段的方案的合法性问题。

（二）形式合法化与行政法治的制度变迁

跳出简单的“依法行政”和形式合法性框架，关注行政活动的公共性和理性，有助于提升行政决策、立法乃至执法活动的质量。笔者认为，在当代行政过程中，如何将形式合法性与行政的民主性、理性结合起来，已经成为现代行政法治的迫切的现实命题。形式合法性、民主合法性、理性合法性相结合的行政合法化逻辑，呼吁中国“新行政法”框架的拓展。

新的行政法框架不仅具有更好的解释功能，也具有规范功能。例如，对于行政过程来讲，首先将促进行政法基本原则的拓展。传统上，行政法的原则主要是强调行政法治。在新的框架中，为了促进参与者之间的有效和充分参与，公平行政的原则，开放和包容性原则，理性化原则等都需要得到认真对待。

新行政法最大的作用，就是可以克服和超越传统行政法面对当代公共行政问题时的解释能力匮乏。比如说，在组织法研究领域，行政法学界通常只是把公共行政研究的结果当做前提接受下来，在这些重要的问题上其实是没有话语权的，处在失语状态。笔者认为，如果不能把法律、政治分析和公共行政方法结合起来，行政法的研究就只能停留在过去那样一种形式合法性的层面上，即便对传统行政法体系做一些范围的延展、方式的变化等，也只不过是对原有形式合法化技术的缝缝补补。面对全新的行政过程事实，我们需要变革行政法的基本分析框架。

注释:

①K． C． Davis，Discretionary Justice: A Preliminary Inquiry，University of Illinois Press ( 1971) ，p． 17．

②国务院《全民推进依法行政实施纲要》第3 条。

③国务院《全面推进依法行政实施纲要》第11 条。

④例如，温家宝总理在十届全国人大二次会议上所作的《政府工作报告》中，明确强调: 要“坚持科学民主决策。进一步完善公众参与、专家论证和政府决策相结合的决策机制，保证决策的科学性和正确性。”

⑤一些美国学者认为，公众参与的最终目的是对政府管理制度作一基础性的重构，使所有人都可以进入并且影响政府管理，从而增进政府管理的正当性。参见: Sheldon，“Public Interest Law: A Step Toward Social Balance”，in 13 Ariz． L． Rev( 1971) ，pp． 818 － 819。

⑥参见国务院《全面推进依法行政实施纲要》，第3 条; 《国务院关于进一步加强市县政府依法行政的决定》第9 条。“建立重大行政决策的合法性审查制度。市县政府及其部门做出重大行政决策前要交由法制机构或者组织有关专家进行合法性审查，未经合法性审查或者经审查不合法的，不得做出决策。”

⑦行政的“民主赤字”概念，正是在行政当代“行政的政治化”情境中所提出的。因为具有民主性的法律并不能为行政传递民主正当性，所以作为政治过程的行政面临着民主性的匮乏。当代行政法治所关注的公众参与、协商等制度，反映出行政法对行政“民主赤字”问题的关注。关于这方面的讨论，参见Richard Stewart，“Administrative Law in the 21st Century”，in New York University Law Review，Volume78，May 2003，pp． 437 － 448。

参考文献:

［1］王锡锌． 我国公共决策中专家咨询制度的悖论及其克服［J］． 法商研究，2007，( 2) ．