摘 要：死刑案件的刑事和解有蔓延的趋势，在理论界也有一定的响应。但从法治层面分析，死刑案件的刑事和解在当下主流刑事司法模式下缺乏运作的法理逻辑根据，其庸俗化地理解了构建和谐社会的治国方略，教条主义地理解了宽严相济的刑事司法政策，违背了罪刑法定原则，超越了能动司法允许的合理限度，转移了国家对犯罪的发生本应承担的社会集体罪责。此外，死刑案件的刑事和解潜藏着司法腐败的巨大危险。所以，控制死刑是刑事法治发展的必然趋势，但是通过死刑案件的刑事和解不是适当路径。
关键词：死刑；刑事和解；刑事政策；证伪
近年来，在世界范围内恢复性司法运动的强劲西风吹袭与构建和谐社会、贯彻宽严相济刑事政策的本土资源支持的双重外力推动下，在各地司法机关推进司法改革、司法创新的内在动力驱使下，一些地方的司法机关不仅对轻微犯罪案件适用了刑事和解，而且对重罪甚至依法罪该处死的案件试点刑事和解，主要根据加害方的认罪、道歉、赔偿以及被害方的谅解与宽恕，即对依法罪该处死的被告人从轻判处死刑缓期执行。[1]部分学者亦肯定并倡导死刑案件的刑事和解。例如，在刑事诉讼法学界，由陈光中先生主持的“中华人民共和国刑事诉讼法修改专家建议稿”第20条规定：“犯罪嫌疑人、被告人与被害人及其近亲属达成和解的，人民法院、人民检察院和公安机关应当考虑当事人的和解意愿，并根据案件情况依法不追究犯罪嫌疑人刑事责任，对被告人从轻、减轻或者免除处罚。”[2]根据这一基本立场，学者们主张：“审判阶段贯彻刑事和解理念的重点在于追究刑事责任但从轻处罚的情形。此类刑事和解的适用范围最为广泛，从可能判处较轻刑罚的案件到可能判处死刑的案件都可以纳入和解因素。对于不明显损害公共利益但又无法定从轻情节的公诉案件，只要案情中有和解因素，被害人在与被告人和解后请求从轻处罚的，人民法院可以在征求公诉人的意见后从轻处罚。”[3]还有学者主张：“对于那些可能对被告人适用死刑的最严重犯罪案件，被害方与被告方达成和解协议并明确提出不适用死刑之要求的，法院经过审查确认被害方的要求是自愿提出的，也可以此为依据认真考虑是否适用死刑的问题。”[4]在刑法学界，也有观点认为：“死刑案件中引人刑事和解，能体现实践中刑事和解所具有的广泛社会价值与法律价值，一定程度上是对刑事司法实践做法加以规范与正名的过程，也符合我国‘宽严相济’刑事政策的本质要求，有利于‘保留死刑，慎用死刑’政策的贯彻。”[5]
笔者认为，对于罪行极其严重、依法罪该处死的犯罪分子，如果加害方认罪、道歉、赔偿，被害方谅解、宽恕，综合考虑基本犯罪事实以及其他法定或者酌定情节，认为还不是“必须立即执行”的，根据《刑法》第48条的规定，我国司法裁判本来并且历来就应当依法从轻判处死刑缓期执行，根本无需通过刑事和解予以证成，因此，笔者并不认同所谓死刑案件的刑事和解主张。在司法实践中，个别地方的司法裁判在刑事和解观念的影响下，不仅对可杀可不杀的刑事案件，以认罪、道歉或赔偿为条件依法从轻判处死缓，甚至对罪行极其严重、依法罪该处死并须立即执行的案件，仅因或者主要根据加害方的认罪、道歉、赔偿与被害方的谅解和宽恕即予从轻判处死缓。[6]对于前者，不论其是否被冠之以刑事和解的名目，其实体处理结果一般并不违反《刑法》第48条的规定，因而本文不予置喙。但是，对于后者，虽然其一般只是悄悄地“潜伏”在司法裁判中，而没有被冠之以刑事和解的名目，但在我国当下的法治语境下，这种做法缺乏起码的正当性与合法性，必须加以坚决的批判与抵制，因而本文将批判的焦点聚焦于后者。
在对死刑案件的刑事和解予以置喙甚至批判之前，必须交代本人对中国死刑制度的基本态度。在终极的意义上，笔者是一个死刑废除论者，与所有浪漫主义者与理想主义者一样，本人同样憧憬生活在没有作为极端国家暴力的死刑的潜在威胁、亦不存在需要动用死刑予以反制的极端犯罪的侵害威胁、社会通过法律获得有效治理的和谐中国。而立足于中国问题的现实思考，笔者则是一个严格的死刑控制论者。解决中国的死刑控制问题，在形而上的层面，必须逐渐改变民众对死刑的公众认同与政治领袖对死刑的政治抉择。[7]在形而下的层面，本人曾经试图描绘一幅既顺应限制、废除死刑的国际潮流，又立足于我国当下转型时期具体国情，符合当前打击犯罪、维护法秩序的现实需要的相对合理主义的死刑控制路线图，并对我国死刑控制的路径选择和制度建构进行了具体设计和论证。[8]因此，本文对死刑案件的刑事和解的任何质疑与批判，绝不意味着本人放弃了严格控制死刑的学术立场。在严格控制与慎重适用死刑的基本方向上，笔者与倡导、探索死刑案件的刑事和解的学界与实务界同仁立场完全一致，但在严格控制与慎重适用死刑的路径选择上，则无法赞同死刑案件的刑事和解的主张与探索，更担心死刑案件的刑事和解可能会异化成“花钱买命”的赤裸裸交易。
在正式展开问题之前，让我们首先看看以下几个案例。
1.李某绑架案。被告人李某绑架仅16个月大的幼儿向其父母勒索钱财，并在绑架过程中将其杀害。一审法院依法判处死刑立即执行。二审法院虽然认定被告人犯罪动机卑劣、手段残忍、后果严重，鉴于被告人家属积极赔偿、被害人家属接受赔偿意愿强烈又无其他救济途径、在一定程度上谅解被告人的罪行，改判被告人死刑缓期执行。
2.王某抢劫案。王某邀约他人采取持刀威胁、捆绑、砍杀等手段连续多次实施抢劫，与同案犯持刀捅刺被害人胸、腹、背、颈等人体要害部位共计8刀，又从10米高的大桥将被害人推下致被害人死亡，抢劫财物价值8000余元。一审法院依法判处其死刑立即执行，二审法院以王某归案后认罪态度较好，能够如实供述犯罪事实，且其家属在二审中积极赔偿被害人家属的经济损失并获得谅解为由，改判被告人死刑缓期执行。
3.李某抢劫、强奸、故意杀人案。李某见被害人金某（女，时年17岁）独自一人在家，遂窜入金某屋内，持水果刀威胁金某，用胶带捆绑手脚并封住嘴，从屋内和金某身上搜取现金550元和手机一部，随后将金某奸淫，接着持水果刀捅刺金某胸部和颈部，致金某心脏破裂、左颈总动脉离断而死亡。在案件审理过程中，被告人亲属与被害人亲属达成民事赔偿协议，约定由被害人亲属提出书面谅解意见，只要法院不判处死刑立即执行，被告人亲属愿意代为赔偿12万元。法院最终判处李某死刑缓期执行。
4.吴某、潘某绑架案。吴某与潘某为勒索钱财，长期预谋实施绑架，物色多名绑架目标，最后确定被害少年孙某。二人使用欺骗和暴力手段劫持孙某，逼迫其说出其父的电话号码，合伙用绳子猛勒孙某脖颈，致其死亡，后又打电话给孙某之父索要赎金6万元，因孙父坚持先听孙某声音再付赎金而勒索未遂。一审法院认定二人在共同犯罪中作用没有明显的大小之分，均具有极大的社会危害性与人身危险性，遂以绑架罪判处吴某、潘某死刑立即执行。二审开庭后吴某的亲属筹集了14万元，经多方调解后与被害方达成书面民事调解协议，被害方接受赔偿并同意对吴某从轻处罚。二审法院因此对潘某维持原判，对吴某改判死刑缓期执行。
上述4个案件中，被告人所犯罪行均属“罪行极其严重”，依法应当判处死刑，且无其他法定或酌定从轻处罚情节，一审法院依法判处死刑立即执行，二审法院仅因被告人的认罪、道歉特别是赔偿而改判死缓。这些改判虽无刑事和解之名，但具刑事和解之实，故此作为本文的批判对象。本文批判将从十个方面逐次予以展开。
一、死刑案件的刑事和解在当下主流刑事司法模式下缺乏其运作的法理逻辑根据
既然讨论的主题是所谓死刑案件的刑事和解，不能不首先对刑事和解予以正名。根据比较权威的界定，“刑事和解，是指在刑事诉讼程序运行过程中，被害人和加害人（即被告人或犯罪嫌疑人）以认罪、赔偿、道歉等方式达成谅解以后，国家专门机关不再追究加害人刑事责任或者对其从轻处罚的一种案件处理方式。即被害人和加害人达成一种协议和谅解，促使国家机关不再追究刑事责任或者从轻处罚的诉讼制度。”[9]在这一观点中，我国推行的刑事和解与恢复性司法不同，恢复性司法源于西方后法治时代的要求，而刑事和解则发源于中国传统的“和合”文化与陕甘宁边区刑事和解、调解的本土资源。[10]而在笔者看来，正如有学者所指出的，恢复性司法以犯罪人一被害人和解为发生学的源头，并且始终以犯罪人一被害人和解为其核心模式，刑事和解始终是恢复性司法最为核心、最为典型的运作形态。[11]因此，虽然我们不妨努力从诸如传统和合文化、和谐社会治国方略、宽严相济刑事司法政策等本土资源中寻找刑事和解的正当性根据，但不能否认，刑事和解之所以在2000年以后成为中国学界与实务界热衷的话题，无疑首先是受到了世界范围内恢复性司法运动的直接影响。
如果坦率地承认恢复性司法与刑事和解的同质性甚至同一性，在试图全面推行刑事和解时，首先必须解决好恢复性司法与我们当下正在运行的主流刑事司法以及支撑着主流刑事司法模式的基本犯罪观、责任观与司法观的兼容性。我国通行的犯罪理论强调，犯罪首先是一种以“孤立的个人反对统治关系的斗争”、“蔑视社会秩序最明显、最极端的表现”形式表现出来的公共冲突，犯罪的本质在于社会危害性或者其规范表述--法益侵害或侵害危险。犯罪人基于自由意志而可责难地实施了犯罪行为，就必须对其引起的道义责任予以抵偿（报应），并在抵偿的过程中对其行为倾向予以改造（矫正）。国家作为社会特别是被害人的全权代理者，必须对犯罪这一公共冲突作出以行使国家刑罚权、对犯罪人定罪量刑为基本内容的公共反应，并为此构建了以国家刑事司法机关为主体、以刑事追诉与审判程序为基本解纷方式、追求报应-矫正正义的传统刑事司法模式。而恢复性司法彻底颠覆了当下主流的犯罪观、责任观。在恢复性司法看来，犯罪首先和主要是对被害人和社区安宁的伤害，甚至犯罪人本人也受到了犯罪的伤害。犯罪本质上是一种人际关系冲突。犯罪发生后，重要的不是根据犯罪的有责性通过对犯罪人施加痛苦进行惩罚、威慑与预防，而是通过犯罪人、被害人与社区的参与、协商与沟通，寻求愈合因犯罪造成的创伤，整合犯罪对人际关系造成的分裂，恢复被犯罪破坏的社区安宁。恢复性司法因此鼓励犯罪人认识犯罪行为的后果，唤醒其责任意识，通过忏悔、道歉、赔偿等方式，偿还因犯罪对被害人所欠之债，积极修复人际关系，消除犯罪的烙印和影响，从而实现“恢复性正义”或“无害的正义”。[12]基于对犯罪与责任本质的不同解读，恢复性司法模式的构造亦以完全不同于当下主流刑事司法模式的形态呈现在世人面前。有学者曾经将报应一矫正性传统刑事司法与以刑事和解为中心的恢复性司法作为两种“逻辑的理念类型”，归纳出犯罪人中心主义司法与被害人中心主义司法、国家专权式司法与国家一社区合作式司法、对抗式司法与协商式司法、代理式司法与参与式司法、问题式司法与关系式司法、标准式司法与个性式司法、消极平衡式司法与积极平衡式司法等互动关系。[13]这清晰地表明，恢复性司法作为一种关注对被害人的损害赔偿与精神慰藉、犯罪人的责任承担与重返社会、社区安宁与和谐的恢复的犯罪反应方式，在司法观、司法构造以及制度设计等方面，均与当下主流刑事司法模式存在质的规定性差异。
强调恢复性司法迥异于传统刑事司法奠定的犯罪观、责任观和司法观，绝不意味着传统刑事司法具有不容置喙的正统性，亦不意味着传统刑事司法是唯一可行的刑事解纷模式。在法律多元主义与多元化纠纷解决机制渐成时代主旋律的当下，即使是在建构符合中国国情与现实需要而又满足最低限度的实体与程序正义标准的传统刑事司法模式的艰苦努力过程中，我们亦不妨给恢复性司法留出必要的空间，对诸如过失犯罪、轻微故意犯罪、未成年犯罪以及因日常生活纠纷激化偶发的犯罪，允许甚至提倡通过认罪、道歉与赔偿等方式予以解决。这种非正式司法不仅可以化解两造恩怨，促进社会和谐，而且无伤大雅，不会动摇法秩序与法权威的根基，并且许多刑事和解的努力原本就有其法律上的根据（指刑法关于告诉才处理的规定以及刑事诉讼法关于自诉案件的规定），只是长期以来这些法律规定由于某种原因而被司法人为地冻结而已。这也是我国目前司法机关在构建和谐社会的治国方略与宽严相济的刑事司法政策的语境下积极推行刑事和解的主要考量。但是，真理往前多走一步，往往就会变成谬误。对于重大犯罪特别是导致致命性后果的重大暴力犯罪，如果不以犯罪观、责任观与司法观的转型为立论前提，并根据恢复性正义支配下的犯罪观、责任观与司法观建构刑事和解的理论基础，就贸然主张或者探索刑事和解，特别是仅仅或者主要根据被告人的赔偿情况决定对被告人的从轻量刑，甚至是决定杀还是不杀，在法理逻辑上必然面临着违反通行犯罪观、责任观与司法观的指责与缺乏恢复性犯罪观、责任观与司法观的法理支持的双重尴尬。
二、死刑案件的刑事和解在当代中国的推行面临着法治语境错位
即便学界意识到犯罪观、责任观的转型作为推动恢复性司法语境下的刑事和解的法理逻辑根据的必要性，并致力于推动这一转型的实现，那么，在当代中国的法治语境中，以刑事和解为基本运作形态的恢复性司法是否就可以并且可能成为我国当下刑事解纷的基本模式，以至于刑事和解不仅可以适用于轻微犯罪，而且也可以适用于重大犯罪甚至死刑案件？回答这一问题，不能不触及恢复性司法的法治语境选择以及当代中国的法治语境定位。
且不论国外学界公认后法治时代是恢复性司法合适的法治语境，即使是在中国学界，无论是否承认刑事和解与恢复性司法是否具有同质性甚至同一性，似乎都承认恢复性司法本质上是后法治时代的产物。[14]这不仅意味着，如果在恢复性司法观念指引下全面推行刑事和解，不仅要实现如上所述的犯罪观、责任观的转型从而为刑事和解奠定坚实的法理逻辑根据，而且意味着适合恢复性司法生长、刑事和解全面推行的法治语境必须是后法治时代。在笔者看来，后法治不是对法治的否定，而是对法治的超越，它尊重法治国家原则与法治保障机制，追求对国民自由与安全的保障，但又不满足于在形式合理性的意义上规制国家公权力、保障国民私权利。更重要的是，它不仅消极地限制国家公权力，防范其恣意与滥用，又积极地促进国家公权力的行使，以最大限度地实现国民福祉。没有法治国家原则的全面确立与法治保障机制的有效运作，就谈不上所谓的后法治时代。后法治时代对法治国家原则的超越，实质上就是法治国家追求卓越的过程。正是在法治国家这一追求卓越的过程中，本于法治国家原则而确立的以犯罪人及其人权保障、社会复归为中心的传统刑事司法模式的固有缺陷才日益显现，对被害人权利的关注特别是被害人在刑事解纷过程中主体性资格的确立、对被害人物质损失的充分赔偿以及精神创伤的真诚慰藉，才因此成为评判刑事解纷过程与结果是否符合司法正义的新的基准，恢复性司法才得以超越传统刑事司法应运而生。恢复性司法对传统刑事司法的这种超越，因而同样应当被认为是刑事解纷模式追求卓越的过程。没有法治原则与法治机制规制下的健全有效的传统刑事司法模式，同样也就不可能真正生成超越传统刑事司法的恢复性司法。否则，就可能导致破坏法治、侵犯人权、颠覆公义的灾难性的后果。这就是恢复性司法运动为什么在20世纪70年代以后才在欧美主要法治先进国家滥觞并在欧美法治先进国家的话语霸权的推动下逐渐推进到世界其他国家的主要动因。
在当代中国，虽然“依法治国，建设社会主义法治国家”已经写入宪法，但毋庸讳言，我国尚处于社会主义初级阶段，通过法律对国家公权力进行有效规制、对国民私权利予以充分保障的法治国家安全机制尚未有效建构并运作，形形色色的反法治思潮与冲动随时可能冲击法治国家建设进程。当下我们的主要任务仍然在于持续不懈地按照法治国家原则的要求，建构并进一步完备规制国家公权力、保障国民私权利的法治国家安全机制。法治国家原则规制下的传统刑事司法模式，仍然是我国刑事解纷过程中有效地规制国家刑罚权、保障国民私权利的最安全、可靠与值得信赖的基本解纷模式。我们当然不能漠视传统刑事司法模式固有的缺陷，但在建设法治国家的进程中，这是一种必要的丧失，它既不能成为我们放弃建构符合现代法治国家原则的主流刑事司法模式的借口，也不能成为恢复性司法越俎代庖、全面渗透、超越甚至替代报应一矫正性刑事司法模式的理由。我们可以本着多元化刑事纠纷解决机制的进路，在传统刑事司法模式的报应一矫正性机制中适当引入恢复性司法的恢复性理念，甚至也可以让渡出传统刑事司法模式的某些领地，引入恢复性司法的刑事和解机制。但是，我国前法治的语境决定了恢复性司法理念主导下的刑事和解解纷模式只能作为正式的刑事司法反应方式的有限补充而存在。如果无视恢复性司法的法治语境制约，强行在我国全面推行刑事和解，甚至推行所谓死刑案件的刑事和解，可能导致“播下的是龙种，收获的是跳蚤”的不可欲的反法治后果。
三、死刑案件的刑事和解庸俗化地理解了构建和谐社会的治国方略
刑事和解与社会和谐具有天然的亲缘性。在构建社会主义和谐社会成为我国根本治国方略的政策语境下，一个“和”字，似乎搭建了刑事和解通向和谐社会的桥梁，使得学术与实务上的刑事和解的任何努力都具有了政治正确的意蕴。因此，几乎所有倡导刑事和解包括死刑案件的刑事和解的论者，都毫无例外地将构建和谐社会的治国方略以及这个方略背后的中国传统和合文化作为其立论基础。面对这种政治正确，对刑事和解包括对死刑案件的刑事和解的任何质疑都会显得政治不够正确。但是，这种貌似政治正确的判断恰恰是庸俗化地理解了《中共中央关于构建社会主义和谐社会若干重大问题的决定》。根据该《决定》，民主法治不仅是构建和谐社会的总要求，而且是构建社会主义和谐社会必须坚持的基本原则，更是在2020年前构建和谐社会的目标与主要任务。刑事司法在构建社会主义和谐社会的过程中，只有坚持法治国家原则，严格依照既定的法律（无论是立法机关通过立法程序明文制定的国家法还是历史地形成并有效规范社会秩序的民间法）裁判纠纷，才能真正确立司法裁判的权威，实现司法公正与社会正义，达成其定纷止争、案结事了、诉讼两造息诉服判甚至胜败皆服的理想目标。这既是司法作为法治的动态运作机制的基本职责所在，也体现了司法促进社会和谐的政治功能。
因此，在司法实践中，对诸如过失犯罪、未成年犯罪、轻微财产犯罪以及其他因邻里纠纷、婚姻家庭矛盾等激化引发的其他轻微犯罪，鉴于这些案件或者犯罪人主观恶性不大，或者法益侵害程度较轻，或者加害、被害双方具有密切的社会生活关系，犯罪的发生事出有因，甚至被害人还可能有相当过错，如果加害、被害双方经过自由与自愿的沟通、商谈与协调，能够达成以认罪、道歉、赔偿与谅解、宽恕为内容的和解协议，司法机关在刑法与刑事诉讼法允许的裁量空间范围内，根据和解结果酌情决定对案件进行非刑事化处理（包括非犯罪化、非刑罚化甚至非司法化）或者对被告人酌情从轻处罚，这样的宽宥处理不仅具有其合法性的支持，符合法治国家原则，而且确能重新恢复被犯罪破坏的社会关系，重建社区安宁与社会和谐。因此，对于这些轻罪案件，司法者不仅可以在加害与被害双方自愿达成刑事和解协议后予以确认，并据此对此等轻微犯罪酌情决定予以非刑事化处理或者酌情从轻处罚，而且应当在查清事实、明确是非、双方自愿的前提下积极地促成加害与被害双方达成刑事和解协议，并据此对案件予以非刑事化处理或者酌情从轻处罚。
但是，这样的刑事和解努力如果适用于重大刑事案件，显然违反构建和谐社会治国方略的要求。鉴于绝大多数依法罪该处死的犯罪往往是以故意杀人、抢劫杀人、绑架杀人、强奸杀人、爆炸杀人等恶性暴力犯罪为代表的致命性犯罪，这些犯罪发生后，如果加害人能够真诚地认罪悔罪、赔礼道歉并积极赔偿损失，被害人亲友可以行使宽恕的权利，宽恕加害人因其罪行而带来的精神创伤与物质损失，司法机关应当鼓励与认可被害人亲友的谅解与宽恕，甚至亦可以将其认定为酌情从轻处罚的一种情节，但这种宽恕绝不是亦无法代表被害人的宽恕。司法裁判既不能超越国民法律情感而放弃报应主义规制下的责任主义刑法对罪责刑相适应原则的要求，亦不能容许被害人的亲友假借被害人的名义行使宽恕的权利，甚至罔顾被害人生命被残害的恶性犯罪事实，无原则地接受加害人的金钱赔偿，并据此干涉国家刑罚权的行使。国家必须作为法秩序与社会整体特别是被害人的代表，对犯罪这一加害一被害事件做出规范的判断，并基于国家刑罚权的行使而对犯罪人予以定罪量刑，对犯罪人予以道义报应，对被害人恢复正义。强调这一点，绝不意味着否定司法引导民众改变“杀人偿命”的自然报应观念的神圣使命。法治国家的司法与立法一样，不仅“完全有能力谨慎地引导并逐渐培养人民的法律观”，而且亦应当“将存在于人民中间的法律观，作为有影响的和有价值的因素加以考虑，不得突然与这种法律观相决裂”。[15]如何在尊重与超越国民基本法律情感之间来回穿梭，其实才真正考验着法律人的法律智慧与行动艺术。在道义报应观念仍然是国民的基本法律情感的当代语境下，只有既充分尊重又适当限缩道义报应要求的司法正义，才能真正促进社会和谐。另一方面，所谓死刑案件的刑事和解是否有助于促进社会和谐，不能仅仅以刑事案件个案解纷结果的“和谐”为判断依据。即使加害、被害双方出于自愿与真诚达成了和解协议，被害方或者其亲友确实谅解与宽恕了加害人的罪行，甚至积极要求司法机关对加害人网开一面从宽发落甚至不予追究，个案的纷争似乎已经了结，但这种个案的“和谐”未必一定能够促进社会的和谐。刑事审判作为行使国家刑罚权的公权力行为，固然应当重视个案裁判的案结事了，使诉讼两造息诉服判，更应当超越个案的和谐，追求社会的和谐。这是刑事审判作为国家与社会整体对犯罪的公共反应而非私力救济措施的必然要求。
四、死刑案件的刑事和解违反了罪刑法定原则
我国《刑法》第3条规定：“法律明文规定为犯罪行为的，依照法律定罪处刑；法律没有明文规定为犯罪行为的，不得定罪处刑。”一般认为，这是我国刑法关于罪刑法定原则的规定，但无疑是具有浓厚“中国特色”的。我国学者将这种“中国特色”概括为所谓“积极的罪刑法定”和“消极的罪刑法定”的二元统一，它克服了西方刑法罪刑法定原则的片面性，是对罪刑法定原则的新的发展。[16]但是，笔并不认为这种溢美之词是妥当的，相反地，《刑法》第3条确认的仅仅是一种充满了对司法的不信任倾向、刻意限制司法自由裁量权、要求司法严格依法定罪量刑、追求司法裁判的形式合法性（合乎成文刑法）即形式合理性的机械罪刑法定，同时亦反映了立法者由于智识的局限而对罪刑法定原则的价值、旨趣与机能的误解或者失察。笔者曾经通过对罪刑法定的演进历程的考察，对当代罪刑法定原则的机能变迁得出这样的结论：“如果说基于‘法无明文规定不为罪’的格言而禁止法外定罪、限制任意人罪的机能是以形式合理性为诉求的传统罪刑法定的题中应有之义，那么，根据刑罚法规实体正当原则的要求，如果刑罚法规处罚的行为缺乏实质的违法性或可罚性，即使其形式上该当刑罚法规规定的构成要件，亦不能以‘法有明文规定’为理由对之定罪，这就使现代罪刑法定原则必然地引申出‘法有明文规定也可能不为罪’的出罪正当化解释机能。”[17]这是对罪刑法定原则的规制国家刑罚权、保障国民人权的应然价值旨趣以及当代法治先进国家罪刑法定原则在司法适用中的法外人罪禁止机能与法内出罪正当化解释机能的理论解读。但是，“对罪刑法定原则的具有‘中国特色’的双向表述，在貌似全面地兼顾了刑法的法益保护和人权保障的双重机能的同时，却混淆了刑罚法规作为定罪量刑的规范依据所固有的法益保护机能与罪刑法定作为规范刑罚法规的制定与适用的根本准则所固有的人权保障机能的界限，将刑罚法规固有的法益保护机能不恰当地纳入罪刑法定原则的价值意蕴之中，扭曲了罪刑法定的本来价值意蕴与功能，淡化了罪刑法定对保障人权的功能的追求。因此，《刑法》第3条确认的罪刑法定在外在表述方式以及内在价值、旨趣、功能等方面，均与已经形成国际话语共识的现代罪刑法定原则有着重大的差异，彼此可以说是形似而实非、南辕而北辙。”[18]但是，中国的刑事司法必须区分实然与应然、中国与外国，而不能时空错位、语境错乱，错把应然的当作实然的、外国的当作中国的。也就是说，我国既然确立了因“积极的罪刑法定”与“消极的罪刑法定”的二元统一而具有浓厚“中国特色”的罪刑法定原则，并且被学界与实务界公认为我国刑法的根本原则，刑事司法对该原则即必须予以基本的尊重。无论是定罪还是量刑，除非可以根据立法目的、刑法文本的客观合理的意思以及刑法教义学原理，做出与法条字面含义不相一致的其他解释，否则都必须严格依照现行刑法的规定进行，而不能动辄抛开成文刑法及其基本原则另搞一套。
具体到刑事和解与罪刑法定的纠结，我们发现，与轻微犯罪的刑事和解可能面临因没有依法定罪而违反罪刑法定原则的指控不同（这非本文关注的问题，本文亦不认同这种指控），所谓死刑案件的刑事和解与罪刑法定原则的纠结，一般不会涉及是否依法定罪问题，而主要集中在是否依法量刑。《刑法》第48条规定：“对于应当判处死刑的犯罪分子，如果不是必须立即执行的，可以判处死刑同时宣告缓期二年执行。”根据这一规定，对犯罪分子适用“死缓”的条件与适用死刑立即执行的条件一样，都必须是“罪行极其严重”因而依法“应当判处死刑”，之所以判处“死缓”，是因为根据其所犯罪行的具体性质、情节、后果、社会危害程度以及行为人的主观恶性、悔罪表现，特别是“坚持少杀”的刑事政策等因素，认为还“不是必须立即执行死刑”。因此，如果依法罪该处死的犯罪分子在犯罪后真诚认罪悔罪、积极赔礼道歉、充分赔偿损失，确实获得了被害人方的谅解与宽恕，根据《刑法》第48条的规定，原本就可能存在酌情从轻判处死缓的法律空间。问题在于：虽然《刑法》第48条规定的死缓适用的实质条件因其过于概括、抽象甚至模糊得难以具体操作的特色而给司法留下了广阔的适用解释空间，但具有起码职业法律意识甚至一般生活常识的法律人，都不应幼稚到因此即将被告人的认罪、道歉、赔偿作为判断“不是必须立即执行”的唯一或者决定性标准。在死刑裁量这一高度复杂而精密的判断过程中，被告人的认罪、道歉、赔偿是且仅仅是判断是否符合“不是必须立即执行”的酌定量刑情节之一。如果象本文所列举的案例那样，罔顾罪行本身极其严重、情节特别恶劣、手段特别残忍的基本犯罪事实，在没有其他法定或者酌定从轻处罚情节的情况下，将被告人的认罪、道歉、赔偿作为判断“不是必须立即执行”的唯一或者决定性的标准，被告人认罪、道歉、赔偿的，即从轻判处死刑缓期执行，被告人不认罪、道歉特别是没有赔偿或者无力赔偿的，则判处死刑立即执行，显非《刑法》第48条规定的“不是必须立即执行”的客观合理的意思所在。如此“依法量刑”，直接违反了《刑法》第3条关于“法律明文规定为犯罪行为的，依照法律定罪处刑”的“积极罪刑法定”要求。
五、死刑案件的刑事和解教条主义地理解了宽严相济的刑事司法政策
近年来，宽严相济的刑事司法政策成为我国刑事司法与理论研究炙手可热的议题。不可否认，宽严相济刑事司法政策的贯彻实施，不仅有利于实现刑事责任的科学化、合理化，推进刑事法治进程，而且有助于促使犯罪人认罪悔罪、改过自新，恢复被犯罪破坏的人际关系，重建社会和谐。因此，中国刑事司法必须在严格依法裁判的同时，全面贯彻实施宽严相济刑事司法政策。
宽严相济刑事司法政策无疑为刑事和解提供了政策性支持。其基本政策要求可以解读为“当宽则宽，当严则严，宽以济严，严以济宽，审时度势，宽严适度”，亦即对轻罪案件“当宽则宽”，设若存在从严情节亦不排除“严以济宽”；对重罪案件“当严则严”，但若存在从宽空间亦要“宽以济严”，无论是对重罪案件还是轻罪案件，都要做到“审时度势，宽严适度”。鉴于宽严相济是在我国30年来的“严打”方针主导的刑事政策氛围以及构建和谐社会的治国方略的政策语境中提出的一项刑事司法政策，其政策基调显然更倾向于在总体严厉的刑罚结构与量刑实践中强调刑罚适度宽缓。
根据宽严相济刑事司法政策的政策基调，对轻罪案件“当宽则宽”的路径可以是非犯罪化、非监禁化、非刑罚化或者非司法化，刑事和解无疑是对轻罪案件予以非犯罪化（和解协议达成后被害人诉请司法机关不再追究加害人刑事责任）、非监禁化（根据和解协议对本应判处监禁的加害人减轻判处非监禁刑）、非刑罚化（根据和解协议对本应判处刑罚的加害人免除刑罚处罚）、非司法化（根据和解协议终结刑事诉讼程序）的重要工作机制。
根据宽严相济刑事司法政策的政策基调，虽然对重罪案件“当严则严”，但若存在从宽空间亦应“宽以济严”，因此，即使犯有重罪甚至犯有死罪，犯罪分子如具有法定或者酌定从宽处罚情节，亦可以或者应当依法从宽处罚。其中，犯罪分子的认罪悔罪、赔礼道歉、赔偿损失作为体现犯罪分子主观恶性弱化、客观危害减轻的酌定从轻处罚情节，在对重罪案件的量刑结果中予以体现，自然是对重罪案件体现“宽以济严”的宽严相济刑事司法政策的具体要求。问题在于：其一，这本是我国刑事司法裁判中一贯认可的由法官根据个案具体情况酌定从轻处罚情节，而非近年所谓刑事和解的实践或者制度创新，更没有必要用刑事和解这一既时髦又有争议的术语予以包装；其二，这种酌定从轻处罚情节充其量只是可能影响司法裁判的法定量刑情节之外诸多酌定量刑情节之一，它绝非左右量刑结果的决定性因素，更非唯一的因素；其三，即使在个案裁判中具体体现这种酌定从轻处罚情节，其对量刑结果的影响力也是极其有限的，更不应当扩张到赔不赔钱事实上就可以决定被告人生死的程度。故此，我们对重罪案件体现宽严相济刑事司法政策，在强调“宽以济严”的同时，更要注意“审时度势、宽严适度”，全面综合地考察犯罪的事实、情节、后果、对于社会的危害程度、犯罪人的主观恶性、案发时的社会治安状况，在立法者设定的刑法目的、机能与刑事政策的引领下，严格依照刑法规定，在司法裁量权许可的范围内适当地裁量刑罚，而不能把复杂、精密的司法裁判思维简单化，头脑发热、主观恣意地对极端凶恶的重罪案件以赔偿或和解为由一律网开一面，从宽发落，甚至该杀不杀。因此，虽然笔者认同宽严相济刑事司法政策对刑事和解特别是对轻罪案件的刑事和解提供了政策性支持，但反对将这种政策性支持无限度地扩展至对重罪案件甚至死刑案件的刑事和解。强调宽严相济刑事司法政策对刑事和解的政策性支持的边界，不是弱化宽严相济刑事司法政策的政策导向与调控功能，而是为了探明宽严相济刑事司法政策的本义，防止刑事司法政策凌驾于刑事法律之上的反法治现象的出现，更科学、全面地贯彻实施宽严相济刑事司法政策，实现司法裁判的法律效果与政策效果的有机统一。
六、死刑案件的刑事和解超越了能动司法允许的合理限度
“被动性是司法活动区别于经常带有主动性的行政活动的重要特征之一。”[19]被动性体现了现代宪政体制下司法权的自我克制。但在美国，随着最高法院司法审查职能的衍生以及分权与制衡的宪政框架的确立，美国的司法特别是联邦最高法院的裁判却一改其被动性的本性而不断涌动着司法能动主义的冲动，以至于卡多佐甚至断言：“司法过程的最高境界不是发现法律，而是创造法律。”[20]作为一种司法审判哲学，“司法能动主义允许法官在其个人关于公共政策的观点的指导下，结合其他因素，作出司法裁决。通常情况下，坚持这一司法哲学倾向于发现违宪，并意图弱化先例。”[21]这也就是人们通常所说的，司法能动性强调法官不但是简单纠纷的裁决者，还是推动新的进步的社会政策的社会工程师。大陆法系国家虽然实行成文法主义，强调法官严格依法裁判个案，但20世纪以来法官在引入判例制度、填补法律漏洞、创制新的规则、应对现代社会的危机与风险挑战等方面亦不断展现其司法的能动性。近年来，我国的司法审判根据“三个至上”的工作指导思想和“为大局服务，为人民司法”的工作主题，亦开始大力强调能动司法。在能动司法哲学主导下，近年来中国司法一改其曾经试图确立的被动性、消极性、中立性和程序性，而以更加主动、积极甚至非程序化的姿态展现其存在，不仅在民事和行政审判中提出了“能调则调，当判则判，调判结合，案结事了”这一体现司法能动性的16字审判工作方针，而且将这种司法能动性延伸至刑事案件的解决，在刑事诉讼中推行刑事和解，个别地方甚至试图将刑事和解扩展至重罪案件与死刑案件。因此，对死刑案件的刑事和解的批判，不能不厘清对能动司法哲学的认识。
面对司法被动性与能动性的纠结，笔者承认，无论是法治先发国家还是法治后发国家，面对现代社会的风险规制或者转型时期纠纷解决的客观需要，司法事实上已经不可能再如当年托克维尔所描述的那样，继续保持其绝对被动、消极、克制与中立的姿态。[22]司法能动性作为当代司法的发展趋势，具有不可逆转性，它既是现代宪政体制下司法与立法有机互动的润滑剂，也是司法回应社会现实需要、推动社会实质正义、发挥其司法政治功能的助推器。但是，只要司法依照既定法律的实体性规定与程序性规定裁判包括犯罪在内的各种纠纷与冲突这一基本职能定位没有改变，司法就不应丧失其固有的被动性、消极性、中立性、程序性以及终极性等基本属性。司法能动性始终只是司法被动性主导下的能动性，因而是一种后生的能动性、有限的能动性。而且司法能动主义作为司法行为哲学，还必须具有其运作的前提，即必须有一个具有职业法律精神、虔诚的法律信仰、高度的社会信赖的职业法官共同体，以及按照法治国家原则构建的独立、权威且具有高度社会信赖的司法制度与权力体系。因此，虽然我们认同能动司法哲学，但亦需注意在倡导能动司法时有所戒惧。
戒惧之一在于，司法能动主义在其发生学上本是司法精英主义的产物，在推动能动司法之前，应当扪心自问的是，中国的法官是否无愧于司法精英的荣誉，以至于可以不满足于各种诉讼案件的“消极的裁判者”的角色，而担当积极推进甚至塑造新的社会政策的“社会工程师”的重任。[23]
戒惧之二在于，司法权威与社会信赖是司法能动的基础，是司法权威与社会信赖推动司法能动，而非司法能动塑造司法权威与社会信赖。在推动能动司法之前，应当扪心自问的是，当下的中国司法是否具有这样的司法权威与社会信赖。如果没有足够的司法权威与社会信赖，中国的司法者最好还是安分守己、修炼内功，提高法律职业素养与法律职业精神，通过个案的依法裁判具体地实现司法公正，提升司法权威与社会信赖。
戒惧之三在于，权力不等于真理，掌握司法大权并不等于掌握真理，只有符合真理即尊重司法规律，才能真正拥有司法权威。司法大权的行使者在推动能动司法的过程中，必须恪守司法固有的被动性、消极性、中立性、程序性与终极性等基本属性与运作规律，否则司法能动就可能异化为司法盲动，司法亦不成其为司法。
戒惧之四在于，任何权力都有其边界，本质上具有被动性与消极性的司法更有其宪法与法律所界定的不可逾越的权力边界。而“司法能动主义的维护者强调的是法官要‘实现正义’的使命，从而倾向于轻视对司法权的限制。”[24]为了防止司法权的失度扩张，司法者在倡导司法能动时应当运用其应有的智慧与艺术在司法能动、积极与司法被动、克制之间保持必要的协调与平衡。[25]能动司法充其量只是要求司法者在宪法、法律规定的司法职能以及相关的法律规定许可的司法裁量权范围内能动而非机械地司法，能动司法绝不允许司法者超越司法权的边界、违背司法规律而为所欲为。须知，任何公权力包括司法权的恣意与妄为，无论是出于善良或者邪恶的动机，都可能导致不可欲的灾难性后果。[26]
在笔者看来，能动司法之于刑事司法的基本要求只在于：
其一，刑法适用适度刑事政策化。刑法适用的刑事政策化，按照罗克辛的定义，就是司法者在解释与适用刑法时必须向立法者那样对刑法进行目的论的思考与刑事政策体系化的努力，必须根据刑事政策的思考，在一定程度上对立法者仅仅粗略描绘的现行法的形象在一切细节上进行摄像和加工。@但是，刑法的刑事政策化绝不意味着刑事政策对刑法的超越或者替代，刑事政策只能在刑法教义学规则许可的范围内发挥其信条性的调节与导向功能。“信条学不允许使用自己的目标想象来代替法律的刑事政策性的目标想象，并且在总则中已经规定了对原文进行法治原则的限制之外，也不允许信条学帮助贯彻这个存在于现有法律原文中的法律目的。”[28]总而言之，“刑法是刑事政策的不可逾越的界限。”[29]
其二，刑法解释适度客观解释化。即法官在解释适用刑法时，不必完全拘泥于立法者立法当时的所谓标准原意，而应根据变化了的情势与刑法适用的目的，挖掘刑法文本现在应有的客观、合理的意思。刑法解释的适度客观解释化，可以在一定程度上使司法者挣脱立法者立法原意的羁绊，在目的解释论的引领与罪刑法定原则的规制下，根据司法者的法律意识、生活经验、良知与正义感，主体性地解释并适用刑法，不仅澄清刑法条文自身的疑问与适用中的歧义，而且填补刑法文本可能存在的局部漏洞，使得刑法得以与时俱进，更好地应对现代社会新的挑战，规制社会生活秩序。
其三，定罪量刑适度自由裁量化。即司法者在适用刑法时，不应机械、教条地将个案事实与法条对号入座，简单地按照三段论逻辑进行演绎推理，罔顾裁判结果能否实现个案公正、法律效果与社会效果是否统一，而应当根据刑事政策、刑法目的以及对刑法文本客观、合理的意思的正确解释，斟酌裁量是否以及如何对被告人定罪量刑，必要时既可以对某些轻微犯罪案件予以非犯罪化、非监禁化、非刑罚化甚至非司法化，亦可以对某些过去一向不以犯罪论处的具有可罚性的法益侵害行为，通过罪刑法定原则规制下的扩张解释予以犯罪化。
其四，刑事诉讼适度非程序化。程序性是司法特别是刑事司法的基本特性之一，程序正义既是实现司法裁判实体正义的必要保证，亦是刑事司法自身的独立价值。能动的刑事司法仍然必须严格遵守刑事诉讼法规定的诉讼程序，恪守不告不理、居中裁判的基本立场，保障诉讼各方当事人的诉讼权利。但是，过于严格的程序性制约，既不利于节省司法资源，实现案件的速审速决，亦不利于案件的个别化处理与裁判结果的和谐圆满。面对日益严重的刑事积案与不断增长的个案处理个别正义的要求，能动的刑事司法必须允许司法者在必要时适当简化审判程序，甚至允许私力协商性质的非正式司法在一定范围与程度内替代或者至少是渗透到正式的刑事司法。我国刑事诉讼程序简约化的最重要的努力就是行之多年的普通程序简化审，而非正式司法的主要实践当属根据刑事和解协议直接终止刑事追诉程序，或者对讼争的犯罪事实不再进行程式化的法庭调查与辩论，直接根据刑事和解协议对被告人酌情从轻处罚。
如果承认所谓的能动司法只能是一种有限的能动司法，这种司法哲学指导下的刑事司法也只能是有限能动的刑事司法，就其与刑事和解的纠结而言，它充其量只是允许司法者在尊重司法基本规律与刑法基本原则的前提下，对部分轻微犯罪案件在加害、被害双方达成刑事和解协议后放弃行使国家刑罚权，对犯罪人不再追究其刑事责任，或者斟酌考量刑事和解结果对被告人酌情从轻处罚。这种有限能动的刑事司法定位，决定了以国家中心主义、控辩两造对立、法官居中裁判为基本构造的刑事司法仍然是我国当下及今后相当长时期刑事解纷的基本模式，作为一种非正式司法的刑事和解，尽管契合了能动司法哲学的某些要求，但其适用范围与渗透程度必须受到严格限制，它既不可能适用于除轻微犯罪以外的绝大部分严重犯罪，其对裁判结果的渗透力更不可能扩张到赔不赔钱可以事实上决定被告人生死的程度。据此可以断言，所谓死刑案件的刑事和解超越了有限能动的刑事司法所允许的合理限度，难以获得能动司法的哲学支持。
七、死刑案件的刑事和解侵蚀了核心国家刑罚权，使刑法私法化走向了极端
美浓部达吉曾指出：“公法和私法的区别，实可称为现代国法的基本原则。”[30]虽然刑法到底是公法还是私法，[31]抑或公法与私法之外的保障法，[32]不无可议之处，但是，刑法学界的基本共识是，刑法在维护公共利益与整体法秩序、规范国家刑罚权行使过程中国家与国民的关系、严守罪刑法定原则这一刑事法领域的权力法定原则、强调国家刑罚权行使的强制性等方面展现的特征，足以表明刑法可以归入公法的范畴，[33]尽管刑法对严重不服从第一次法（包括作为公法的行政法与作为私法的民商法）的法益侵害行为的具有辅助性、零碎性的第二次干预，亦使其处于第二次法即狭义公法与私法之后的保障法的地位。[34]
公法与私法的区分只具有相对性。当今世界，普遍出现了公法私法化与私法公法化的趋势，甚至出现了公法、私法之外的独立的第三法域--社会法。[35]作为公法私法化的一部分，刑法的私法化趋势亦初露端倪，诸如告诉乃论罪名范围的不断扩张、起诉便宜主义的普遍确认、辩诉交易的大行其道、监狱私营化的悄然滥觞以及恢复性司法运动的风起云涌等，足以表明刑法作为公法与强制法的属性正在受到严重挑战，公法的私法化趋势已经渗透到刑法领域，刑法的强制法属性只具有相对性。如果说上述种种现象还只是刑法私法化的表征，那么在罪刑法定原则与法益保护主义支配下，作为私法核心观念的契约观念与作为私法最高原则的意思自治原则对刑法领域的渗透，则将决定刑法私法化的根本走向。罪刑法定原则支配下的现代刑法犹如国家与国民之间的契约，它为国家刑罚权的行使范围设定了明确的界限，为国民的自由与安全设定了可靠的屏障，（36）即只有当国民的行为符合刑法规定的构成要件，侵犯了法律所保护的重要生活利益并且对此具有责难可能性，才能合法地启动国家刑罚权，直至对被告人定罪量刑。只要国民的行为不该当法定的构成要件，或者虽然形式上该当法定构成要件，但没有实质性地侵犯法律所保护的重要生活利益，或者缺乏责难可能性的，即不受刑事追诉之威胁。不仅如此，契约观念中的主体平等意识对于刑法的渗透亦使得国家刑罚权的行使日益弱化其传统的国家对国民的绝对强制服从关系，而凸显其理性对话、控辩平等、裁判居中的现代特征，因此，储槐植先生指出：“刑法契约化大体也可以理解为刑法存在及其运作的主体间平等制约关系的发展进程。”[37]而法益保护主义原则支配下的现代刑法则一改其传统的道德主义、父权家长主义的立场，不以行为的反伦理性或者反规范性评价国民的行为，而强调犯罪的本质是法益侵害或者侵害危险，没有法益侵害或者侵害危险就没有犯罪，法益权利人自愿放弃法益保护的，或者行为人获得法益权利人的同意或承诺而处分其法益的，则因没有法益侵害而阻却构成要件或者阻却违法，从而充分体现了现代刑法对法益权利人放弃法益保护、同意或者承诺他人处分法益的意思自治的尊重。因此，不管我们是否认同以辩诉交易、监狱私营化、恢复性司法为翘楚的刑法私法化现象，我们可能都必须正视吸纳了私法核心观念与原则的罪刑法定原则与法益保护主义对刑法的私法化走向的主导。
尽管刑法的私法化走向可以在一定程度上解释对轻微犯罪的刑事和解，但是，仍然无法为死刑案件的刑事和解提供法哲学的支持。作为刑法私法化表征的告诉乃论、起诉便宜主义、辩诉交易、监狱私营化以及恢复性司法运动，迄今为止在世界范围内仍然主要适用于轻微犯罪，而很少适用于严重犯罪特别是可处极刑的极端严重犯罪。契约观念、意思自治主导下的现代刑法虽然将国家与国民间的平等制约关系、法益权利人意思自治纳入国家刑罚权的行使过程，但绝不意味着国家可以以私权主体行使私权的方式任意行使、割让、放弃作为公权的国家刑罚权，或者任由任何人以任何方式对国家刑罚权予以任意侵蚀。为了维护国家与社会的集体存在与法秩序的整体统一，国家对关乎重要法益保护的核心刑罚权必须予以垄断性与强制性的行使，不仅不能允许加害人或被害人根据其个人意志或私利随意左右或变更刑法的适用，而且也不能许可司法者根据其个人好恶而任意放弃或变更刑法的适用，除非其基于公共政策的考虑而认为刑法的适用无效、不经济甚至反而有害。对严重犯罪特别是依法罪该处死的极端严重犯罪严格依法予以定罪量刑，正是国家垄断行使核心刑罚权的直接要求。如果允许罪该处死并须立即执行的极端凶恶犯罪案件，直接根据加害与被害双方是否达成赔偿或者和解协议决定被告人的生死，不仅涉嫌将国家核心刑罚权拱手让渡给了作为国民个人的加害方或者被害方，而且可能导致严肃、神圣、权威的刑事审判活动在相当程度上异化为加害与被害双方就具体赔偿数额的讨价还价过程，本来居中独立裁判的法官则可能被边缘化为加害与被害双方在“要钱”还是“要命”之间进行讨价还价的交易结果的消极确认者。这无疑是将本来就存在争议并有其严格边界的刑法私法化推向了彻底侵蚀国家刑罚权、颠覆法秩序、破坏法正义的极端。
八、死刑案件的刑事和解转移了国家对犯罪的发生本应承担的社会集体罪责
所谓死刑案件的刑事和解，原则上要求根据加害与被害双方达成的以认罪、道歉、赔偿与谅解、宽恕为基本内容的刑事和解协议，对依法罪该处死的被告人酌情从轻判处死刑缓期执行。姑且不论加害人的认罪悔罪、赔礼道歉、赔偿损失在多大程度上是出于发自内心的真诚，也不论在自然报应观念当道的当下语境中，被害方对犯罪人的谅解与宽恕又有多少不是因为担忧人财两空的无奈，我们很乐观地假设，在司法实践中，在查清犯罪事实、明确刑事责任的基础上，加害方一般能够就其犯罪行为予以真诚的认罪悔罪并向被害方赔礼道歉，但是，能否就其犯罪行为给被害方造成的物质损失与精神创伤予以足额赔偿，这往往并非加害人或者亲友主观意愿所能决定。上文列举的4个案例充分说明，有没有足够的金钱与财富对被害方予以充分赔偿，既是加害人能否争取到被害方的谅解与宽恕的关键所在，事实上也是左右死刑案件最终裁判结果的决定性因素。正因为如此，看上去很美的死刑案件的刑事和解，可能掩盖的不过是“花钱买命”的赤裸裸的交易而已。这种赤裸裸的交易把决定被告人生死命运的砝码由其罪行与罪责本体移花接木成被告人的金钱与财富数量。即使被告人所犯罪行依法罪该处死，即使同案被告罪责相同，如果有足够的金钱与财富对被害方进行赔偿，在所谓“罪行的客观危害程度因此得以减轻”的冠冕堂皇说辞之下即得以改判死缓；而如果被告人因客观原因无力对被害方进行充分赔偿，则只能面临死刑立即执行的裁判。在这种“不赔钱就要命”的被害人诉求与国家刑罚威胁的双重压力之下，依法本不应承担赔偿义务而又深陷经济困境的加害人亲属唯一的选择只能是倾家荡产、四处举债、筹钱保命，承受其不堪承受的精神压力与经济重负，这不仅直接违反了刑法面前人人平等原则、罪责刑相适应原则以及罪责自负原则，而且实际上是借口被告人未能对被害方赔偿而转移了国家作为法秩序维护者本应对犯罪的发生承担的社会集体罪责，[38]懈怠了建立刑事被害人国家补偿，制度的必要性与紧迫性要求。
刑事被害人国家补偿制度，是国家在加害人无力赔偿因犯罪而给被害人或其亲属造成的物质损失、身体伤害或者精神创伤的情况下，通过适当的法律程序对被害人或其亲属予以必要的经济补偿的法律救济制度；应当指出，随着被害人权利保护运动的推进，建立刑事被害人国家补偿或者至少是救济制度，已成我国理论与实务界的共识，一些地方先行开始了有限适用范围的试点，最高人民法院将其纳入了司法改革纲要，全国人大代表提出了建立刑事被害人国家补偿法的立法议案，学理上亦展开了相对比较深入的理论研究与制度论证，尽管对这一制度的理论基础仍然存在着源自被害人权利保护运动比较发达的外国的国家责任说、社会福利说、社会保险说、公。共援助说、被期待说、平衡保护说、预防犯罪说等诸多不同的理论解读。[39]在笔者看来，虽然这些学说是立足于不同视角、功能上可以相互补充而非互相排斥的对刑事被害人国家补偿制度的理论解读，但比较而言，国家责任说是刑事被害人国家补偿制度更为有力的理论基础，刑事被害人国家补偿制度首先应当彰显的是国家责任。这种国家责任不仅是道义责任与政治责任，而且是法律责任。既然不仅是道义责任，国家补偿就不仅体现的是国家对刑事被害人的道义关怀、抚慰与恩赐，国家补偿因而就不能定位于一种国家慈善行为。既然不仅是国家政治责任，国家补偿就不是没有法律义务约束而仅仅展现国家体恤民生、关注弱者的一种民本主义的政治姿态。作为一种国家法律责任，刑事被害人国家补偿制度意味着，尽管犯罪人应当对其自由意志支配下的犯罪行为承担直接的道义与规范责任，但犯罪的发生在某种意义上也可以解读为国家未能恪尽其预防犯罪、维护秩序、保护国民之职责的结果，国家作为法秩序的维护者应当对犯罪的发生承担超越道义责任与政治责任、具有更确定与丰富内涵的间接的法律责任。基于这种国家法律责任，国家不仅应当于犯罪事件发生后依法追究犯罪者的刑事责任，惩罚犯罪，伸张正义，恢复秩序，并借鉴犯罪的教训寻求更为有效的预防与控制犯罪之道，而且应当积极关注刑事案件被害人的权利保护与恢复，避免被害方在被犯罪侵害后的刑事责任追究与民事权利救济过程中遭遇第二次被害。避免这种“第二次被害”的有效制度设计，不仅要求在刑事诉讼过程中加强被害人诉讼权利与诉讼地位保障，避免被害人在刑事诉讼过程中被边缘化，而且要求加强对被害人民事权利的恢复与保障，严格追究加害人对其犯罪行为给被害人方面造成的物质损失、身体伤害与精神创伤的刑事损害赔偿责任，并在加害人赔偿不能时基于国家对被害人权利保护与困境救济的法律责任而对被害人进行代位补偿，从而使得即使是无力赔偿的加害人，只要其真诚地认罪悔罪、赔礼道歉，也有充分的机会获得被害人的谅解与宽恕，从而实现加害人与被害人真正的刑事和解。
随着我国法治进程不断推进，和谐社会方略不断深化，国家综合国力不断提升，建立统一的刑事被害人国家补偿制度不仅是必要的，而且是可能的。笔者深信，既然我们有能力举办一届足以使国人自豪、令世人震惊的“无与伦比”的奥运会，既然我国在对外援助时能够常怀人溺己溺之心，乐善好施，尽显作为负责任的泱泱大国的国际形象，我们就完全有能力在内部的社会治理过程中，根据不断提升的社会经济发展水平，尽快建立刑事被害人国家补偿制度，从国家财政或者社会捐助中拨备必要资金，设立刑事被害人国家补偿基金，在加害人不能充分有效赔偿时，由国家对被害方进行补充性、保障性的权利救济与损害补偿，从而彰显国家权力来自人民、对人民负责的良好形象，缓和被害方本能自然的复仇心理，缓解人民法院在司法实践中适用死刑的社会压力，使司法裁判走出禁止“花钱买命”则表面上实现虚幻的报应正义而实质上加害、被害两造皆输，允许“花钱买命”则表面上加害、被害两造实现双赢而实质上司法正义丧失殆尽的困境。
九、刑事和解不是控制死刑适用的重要乃至唯一因素
不可否认，死刑案件的刑事和解之所以受到某种青睐，是因为它契合了我国当下正在大力提倡的严格控制死刑适用的刑事政策要求，反映了我国司法机关根据刑事政策的要求减少和控制死刑适用的自觉努力。在控制乃至最终废除死刑已经成为世界潮流并且亦契合我国构建和谐社会治国方略、建设法治国家方针以及实施宽严相济刑事司法政策的要求的司法语境下，通过司法的路径尽可能减少与控制死刑的适用原本应当积极肯定并大力提倡。问题在于，司法裁判过程是一项复杂精密的事实判断与法律推理的逻辑思维过程，并且司法者需要具有高度的政治智慧和行动艺术。司法裁判过程的性质决定了司法裁判首先必须严格地根据查明的犯罪事实与适格的刑法规定予以定罪量刑，在此基础上，才能考量犯罪事实与刑法规定以外的影响定罪量刑的政策性因素与社会性因素。简言之，查证的犯罪事实与适格的刑法规定，是定罪量刑之根据，是司法裁判之“体”，而事实与法律之外的政策性与社会性因素是参考，是司法裁判之“用”。离开了犯罪事实与刑法规定之“体”，而政策性因素与社会因素之“用”就成为无“体”之“用”（无用）。在影响定罪量刑的政策性因素与社会性因素中，既有属于犯罪人个人情况的描述性因素，又有超越犯罪人个人情况的评价性因素，前者如犯罪前后用以表明行为人人身危险程度的初犯、偶犯、一贯表现以及认罪悔罪、赔礼道歉、赔偿损失、被害人的谅解与宽恕等，后者如犯罪发生时由犯罪态势、治安环境等因素决定的刑事政策、民意民愤等。无论如何，司法裁判过程中，决定是否对被告人适用死刑的决定性根据，只能是作为定罪量刑之根据与司法裁判之“体”的犯罪事实与刑法规定本身，犯罪人个人事实的描述性因素，除非属于法定的量刑情节，只能作为法官在由犯罪事实与刑法规定确定的刑罚裁量空间内具体斟酌裁量的情节；超越犯罪人个人的评价性因素，亦只能对个案的司法裁判在由犯罪事实与刑罚规定确定的刑罚空间内进行调控。如果基本犯罪事实已经严重到非杀不可的严重程度，作为单一酌定量刑情节的犯后认罪、悔罪、赔偿表现，其对最终量刑结果的影响力就不可能扩张至可以决定被告人生死的程度。也就是说，对于“罪行极其严重”依法“罪该处死”并须“立即执行”的极端严重犯罪，即使加害方认罪、道歉、赔偿并获得了被害方的谅解与宽恕，仍然必须判处死刑立即执行。所谓死刑案件的刑事和解是在司法控制死刑适用的自觉努力与正确方向上，不恰当地定位了犯罪人犯后认罪、道歉与赔偿对量刑结果特别是杀与不杀的作用，将本来只是在可能影响杀与不杀的司法裁判的诸多“体”与“用”的量刑变量体系中占据酌定从轻处罚情节之一的刑事和解特别是将赔偿与否升格为杀（判处死刑立即执行）与不杀（判处死刑缓期执行）的决定性甚至唯一的因素。事实上，在依法罪该处死并须立即执行的极端凶恶犯罪中，刑事和解特别是赔钱协议改变不了犯罪事实已经发生、危害结果特别是被害人生命已经被残害、极其严重的社会危害程度已经被定格的基本事实，一般情况下，它充其量只能赔偿犯罪对被害人亲属所造成的物质损失与精神创伤，而这种对被害人亲属的赔偿在根本上无法替代对死者恢复正义。如果不恰当地定位刑事和解特别是赔偿对此类极端凶恶犯罪的量刑的作用，不仅将助长司法裁判的简单化、绝对化以及司法教条主义思维，而且偏离了中国司法控制死刑适用的正确方向，不仅无法使司法裁判获得公众的社会信赖，而且必然会进一步加剧社会分化、激化社会矛盾，导致司法裁判法律效果、政策效果与社会效果的全盘皆失。
十、死刑案件的刑事和解潜藏着司法腐败的巨大危险
刑事和解包括死刑案件的刑事和解相对于现行的正式刑事司法反应，超越了自然报应正义观念，强调更为实质合理的恢复性正义与恢复性平衡，而实现恢复性正义与恢复性平衡的路径则相对于现行的正式刑事司法模式具有非程序性甚至反程序性。刑事和解的个案努力能否成功、是否达到其设计初衷，在相当程度上就取决于主导或者操作刑事和解的人，而无法主要依靠有效的制度与程序作保障，尽管这并不排斥司法实践甚至立法可以对刑事和解的运行机制与运作过程进行必要的规制。我国当前正处于超越自然报应正义的国民心态与宽恕文化尚未形成、社会贫富差距不断扩大、社会阶层分野日益突出以及社会矛盾空前加剧的前所未有的社会转型时期，如何保证加害方与被害人在接触、协商与沟通的过程中，平等、自愿、自主地达成认罪、道歉、赔偿与谅解、宽恕协议，防止在刑事和解的过程中任何一方倚强凌弱，利用金钱与权势迫使对方违心地签订城下之盟、被迫接受和解，本身就缺乏足够的社会基础与制度保障。而作为社会正义最后一道防线的中国司法，即使是在具有被动性、中立性、程序性等体现司法权内敛与克制属性的传统刑事司法体系内，都缺乏其应有的公信力、权威性与社会信赖。如果不适当地扩大刑事和解的范围，甚至允许对极端凶恶犯罪仅因被告人的认罪、悔罪特别是赔偿而从轻判处死缓，更潜藏着死刑案件的刑事和解被暗箱操作的现实危险。[40]这是我们在评估死刑案件的刑事和解时不能回避的现实风险，尽管再完美的制度设计或制度创新都难免被人腐败交易性地使用。
结语：中国司法控制死刑须方向正确且路径适当
综上所述，在我国当下的法治语境中，刑事和解充其量只能适用于少数轻微刑事案件，而不能无限制地扩展至所有严重犯罪，更不能脱离我国的法治语境、国民精神与文化状态而适用于依法罪该处死的极端暴力犯罪。[41]在刑事诉讼中，被告人就其罪行给被害方造成的物质损失、身体伤害与精神创伤对被害方进行认罪、道歉与赔偿，本是其必须履行的刑事损害赔偿责任。如果被告人能够积极、主动、真诚地认罪、道歉、赔偿，因此得到被害人的谅解、宽恕，充其量只能成为人民法院具体裁量被告人刑罚的酌定从轻处罚情节之一，而绝非可以决定被告人命运甚至生死的决定性因素甚至唯一因素。[42]如果犯罪分子所犯罪行极其严重、犯罪动机特别恶劣、犯罪手段特别残忍、犯罪后果特别严重、主观恶性特别巨大，即使其犯后真诚地认罪悔罪、赔礼道歉、赔偿损失，被害方亦谅解与宽恕了被告人的罪行，人民法院仍得依法判处被告人死刑立即执行。反之，如果犯罪分子所犯罪行虽然极其严重，依法罪该处死，但是，其犯后真诚地认罪悔罪、赔礼道歉、赔偿损失，综合考虑基本犯罪事实以及案件其他情况，认为“不是必须立即执行”的，则得判处死刑缓期执行，但这种情况亦非所谓死刑案件的刑事和解，而是正确解释适用《刑法》第48条死缓适用条件的当然要求。
因此，如果我们认同李斯特警示的“法律规范如同植根于国民的宗教、道德和审美观之中一样，它也根植于国民的良知之中”[43]以及耶赛克所断言的“刑法在某种程度上是我们文化状态最忠实的反映并表现着一国占主导地位的精神状态”，[44]如果我们承认“法学家与法学工作者的使命就是发现并构建这些存在于特定时空下的文明的法律前提，并由此给出一种评价性的理论”，[45]如果我们还怀有“举头三尺有神明”的敬畏、戒慎与恐惧，就必须坦率地承认，对罪行极其严重、依法罪该处死并须立即执行的极端凶恶的犯罪分子，仅仅或者主要根据加害方的认罪、道歉、赔偿与被害方的谅解、宽恕，即予从轻判处死刑缓期执行，无论其是否披上了时髦的刑事和解的外衣，都难以掩饰刑事责任商品化、刑罚被交易甚至“花钱买命”的实质。在当下的法治语境中，这种做法缺乏起码的正当性与合法性，必须加以坚决的批判与抵制。这就是本文的基本立场与结论。
在坚持上述基本立场与结论的基础上，笔者仍然必须就本文对死刑案件被刑事和解的批判表达以下三点保留意见。
第一，必须肯定中国司法试图通过死刑案件的刑事和解严格控制和慎重适用死刑的初衷。在我国当下社会分化与矛盾日益加剧、犯罪态势总体十分严峻、国民自然报应观念中“杀人偿命”的法律情感根深蒂固、社会治理机制与社会保障机制严重缺失的特殊社会转型时期，掌握着被告人生杀予夺大权的中国司法在裁判重大刑事案件时往往面临着来自社会方方面面的巨大压力和干扰，特别是当对可杀可不杀的被告人决定不杀时更需要有敢于力排众议、独立判断、接受检验的巨大勇气和自信。作为一个严格的死刑控制论者，笔者虽然无法认同死刑案件的刑事和解的主张与努力，但必须对中国司法在裁判重大刑事案件时面临的特殊困境给予同情和理解，对中国法官控制和减少死刑适用的自觉努力表示由衷的敬意，并且笔者亦认为，通过司法渐进地控制、减少乃至于最终废除死刑，实为控制、减少乃至于最终废除死刑最重要的路径。当今世界许多国家正是通过司法裁判拒绝适用死刑而在事实上宣告死刑制度走向灭亡，并最终推动国家立法机关通过立法正式宣告死刑制度死亡。
第二，死刑案件的被刑事和解是中国司法在严格控制和慎重适用死刑的正确方向上迈出的一个错误步伐。死刑案件被刑事和解的结果，一般都是在被告人所犯罪行依法罪该处死的前提下，鉴于被告人认罪、道歉、赔偿、得到被害方的谅解与宽恕，从而判处被告人死刑缓期执行，它在客观上扩展了死刑缓期执行的适用范围。死刑缓期执行作为体现中国政治决策者与立法者高度政治智慧的具有中国特色的制度设计，具有调节、疏导、缓解严惩极其严重的犯罪的社会压力与严格控制、慎重适用死刑的理性选择之间的紧张性的重大刑事政策机能。司法裁判应当高度重视死缓制度的这一特殊刑事政策机能，尽可能扩大死缓的适用范围。在充分发挥其刑事政策机能、通过扩大死缓适用实质性地减少死刑的过程中，必须审慎地选择适当的路径。而死刑案件的刑事和解显然属于中国司法在严格控制和慎重适用死刑的正确方向上迈出的一个错误步伐，或者只是司法控制和减少死刑适用的一条羊肠小道，稍有不慎就很容易被异化为歪门邪道。因此，中国司法严格控制和慎重适用死刑的自觉努力，必须寻求更为宽广、顺畅的阳关大道。事实上，最高人民法院《关于为构建社会主义和谐社会提供司法保障的若干意见》、“两高”、“两部”《关于进一步严格依法办案确保办理死刑案件质量的意见》，特别是最高人民法院《关于贯彻宽严相济刑事政策的若干意见》，根据刑法、刑事诉讼法的规定与刑事政策的要求，已经具体界定了中国司法控制和慎重适用死刑的指导思想、一般要求以及具体路径，其核心要义就是把好死刑适用的政策关、法律关、证据关和程序关。这才是中国司法控制和慎重适用死刑的阳关大道。地方司法机关绝不能违反上述规定，各行其是，另搞一套。
第三，恢复性正义主导下的死刑案件的刑事和解作为一种理想设计并非完全不可期待。随着整个社会文明、和谐、法治程度的提高、相关制度建设的完备、司法公信力与权威的提升，特别是当恢复性正义替代自然报应正义成为国民的基本法律情感之后，如果我国国民精神总体上已经进化到可以宽恕一切不能宽恕的极端暴行，[46]死刑案件的刑事和解仍然可能成为中国控制和慎重适用死刑乃至于最终废除死刑的漫长征程中值得认真考虑的一种理想设计或者过渡性安排。当这一切先决条件基本具备时，也许只要被告人认罪悔罪、赔礼道歉、赔偿损失，甚至在无力赔偿的情况下只要能够真诚地认罪悔罪、赔礼道歉，得到了被害人的谅解与宽恕，司法裁判完全可能对依法罪该处死的被告人一律先行判处死刑缓期执行，而只对极个别拒不认罪悔罪、赔礼道歉、有能力赔偿而拒不赔偿的依法罪该处死的被告人，才例外地裁量适用死刑立即执行。[47]但在这一切先决条件尚不具备时，我们绝不能急功近利、盲动冒进，而必须讲究刑事政策与司法智慧，在坚决依法适用死刑与严格控制、慎重适用死刑、尊重国民法律情感与超越国民法律情感之间掌握好恰当的平衡点，从而逐渐塑造死刑案件刑事和解得以展开的适当氛围与语境。我们期待着这一切先决条件的早日成就，期待着以认罪、道歉、赔偿、谅解与宽恕为根据，对所有死刑案件一律先行裁量死缓的真正的刑事和解被中国司法敲锣打鼓、明媒正娶的良辰吉日尽快到来！
注释：
[1]参见《河南首次轻判故意杀人者 法院推出刑事和解制度》，http：／／news．sohu．com／20091015／n267365189．shtml，2010年1月31日访问。
[2]陈光中主编：《中华人民共和国刑事诉讼法再修改专家建议稿与论证》，中国法制出版社2006年版，第8页。
[3]陈光中、葛琳：《刑事和解初探》，《中国法学》2006年第5期。
[4]陈瑞华：《刑事诉讼的私力合作模式》，《中国法学》2006年第5期。
[5]游伟：《死刑案刑事和解之感性与理性），《东方法学》2009年第3期。
[6]在笔者求教于陈瑞华教授时，陈瑞华教授虽然主张死刑案件的刑事和解的主张，井认为刑事和解是当下司法语境中中国司法控制和减少死刑的现实可行的选择，但他亦明确反对对极端凶恶的犯罪案件，仅因被告人的认罪、道歉与赔偿即从轻判处死缓。
[7]参见梁根林：《公众认同、政治抉择与死刑控制》，《法学研究》2004年第3期。
[8]参见梁根林：《中国死刑控制的路径选择与制度建构》，《北大法律评论》2005年第2辑。
[9]陈光中：《刑事和解的理论基础与司法适用》，《人民检察》2006年第5期。
[10]同前注[3]，陈光中、葛琳文。
[11]参见杜宇：《司法观的交战：传统刑事司法VS．恢复性司法》，《中外法学》2009年第2期。
[12]参见王平主编：《恢复性司法论坛》，群众出版社2005年版，第1-28页；梁根林：《刑事政策：立场与范畴》，法律出版社2005年版，第32～35页；黎宏：《刑事和解：一种对传统刑法观的挑战》，载谢望远、张小虎主编：《中国刑事政策报告》第2辑，2007年版，第65～86页。
[13]同前注[11]，杜宇文。
[14]同前注[3]，陈光中、葛琳文。
[15][德]弗兰茨·冯·李斯特：《德国刑法教科书》，徐久生译，法律出版社2000年版，第21页。
[16]参见何秉松主编：《刑法教科书》，中国法制出版社1997年版，第63～68页。
[17]同前注[12]，梁根林书，第199页。
[18]同上注。
[19]陈瑞华：《看得见的正义》，中国法制出版社2000年版，第64页。
[20][美]卡多佐：《司法过程的性质》，朱苏力译，商务印书馆1998年版，第105页。
[21]Bryan A．Garner，Black's Law Dictionary，Eighth Edition，2004，West，p．862．
[22]参见[法]托克维尔：《论美国的民主》（上），董果良译，商务印书馆1988年版，第110页。
[23]有学者将实行司法能动主义必要性之一归纳为“有利于实现法官的精英化”（参见吴丙新：《温和的司法能动主义》，《山东大学学报》2009年第5期）。笔者认为，这是一种倒果为因的解释。
[24][美]克里斯托弗·沃尔夫：《司法能动主义——自由的保障还是安全的威胁》，黄金荣译，中国政法大学出版社2004年版，第3页。
[25]参见吴英姿：《司法的限度：在司法能动与司法克制之间》，《法学研究》2009年第5期。
[26]即使是在美国这样一个允许作为司法精英的职业法官对宪法进行创造性解释、通过判例确立先例乃至司法造法的普通法国家，这种允许“法官为了推动新的进步的社会政策而偏离严格遵循先例的原则”司法能动主义哲学，到底是对安全的保障还是对自由的威胁，仍然是一个争论不休的话题。沃尔夫甚至断言：“我坚信司法能动主义是一个不幸的现象，如果没有它美国将会变得更美好。”这足以引起我们在推动能动司法哲学时高度警惕。同前注[24]，克里斯托弗·沃尔夫书，“前言”第4页。
[27]参见[德]克劳斯·罗克辛：《德国刑法学总论》第1卷，王世洲译，法律出版社2005年版，第137页。
[28]同上注。
[29]转引自[德]汉斯·海因里希·耶塞克等：《德国刑法教科书》，徐久生译，中国法制出版社2001年版，第93页。
[30][日]美浓部达吉：《公法与私法》，黄冯明译，中国政法大学出版社2003年版，第4页。
[31]参见车浩：《刑法公法化的背后——对罪刑法定原则的一个反思》，《刑事法评论》第11卷，中国政法大学出版社2002年版。
[32]参见张明楷：《刑法在法律体系中的地位——兼论刑法的补充性与法律体系的概念》，《法学研究》1994年第6期。
[33]罗克辛教授即明确指出：“因为刑法不像民法，不是建立在平等关系原则的基础之上的，而是建立在个人服从（通过刑法规范命令而优先的）国家强制力的从属关系原则基础上的，所以，刑法被认为是公法的一个组成部分。尽管各种法律材料大体上都被划分在民法、公法和刑法这三大部分之中，然而出于传统的原因和刑法的特殊意义，人们仍然愿意在狭义的公法领域之外来理解刑法。不过，刑法在体系上属于广义公法的这个属性，并不会因此而有任何的改变。”同前注[27]，克劳斯·罗克辛书，第4～5页。
[34]因此，罗克辛将刑罚称之为“社会政策的最后手段”，并将刑法的任务定义为“辅助性的法益保护”。同前注[27]，克劳斯·罗克辛书，第4～5页。
[35]参见赵红梅：《第三法域社会法理论之再勃兴》，《中外法学》2009年第3期。
（36）储槐植先生不仅提出了刑法契约化是现代刑法本性的主张，而且强调刑法契约化的核心内涵是罪刑法定原则契约化。参见储槐植：《刑法契约化》，《中外法学》2009年第6期。
[37]同上注。
[38]社会集体罪责概念由德国学者A．v．Oettingen基于“犯罪植根于社会”的认识而提出。李斯特据此强调：“社会集体罪责”的信念给国家的惩罚行为预先规定了一个界限。无论对个人还是对社会，预防犯罪行为的发生要比处罚已经发生的犯罪行为更有价值。同前注⒂，弗兰茨·冯·李斯特书，第21页。
[39]参见田思源：《犯罪被害人的权利与救济》，法律出版社2008年版；孙谦：《构建我国刑事被害人国家补偿制度之思考》，《法学研究》2007年第2期。孙谦大检察官作为全国人大代表还提出了“关于制定《中华人民共和国刑事被害人国家补偿法》的议案”。
[40]事实上，全力推动刑事和解的陈光中先生亦注意到了这一危险，他指出：“刑事和解在实际操作过程中有可能出现公权力机关滥用权力逼迫和解，一些犯罪人犯罪后毫无悔意却以钱买刑等情形，会在一定程度上放纵犯罪，造成不良的社会影响。因此，在建立和解制度的同时，必须建立相应的监督机制。”同前注⑶，陈光中、葛琳文。
[41]值得肯定的是，最高人民法院2010年2月10日印发的《关于贯彻宽严相济刑事政策的若干意见》第40条审慎地规定：“对于刑事自诉案件，要尽可能多做化解矛盾的调解工作，促进双方自行和解。对于经过司法机关做工作，被告人认罪悔过，愿意赔偿被害人损失，取得被害人谅解，从而达成和解协议的，可以由自诉人撤回起诉，或者对被告人依法从轻或免予刑事处罚。对于可公诉、也可自诉的刑事案件，检察机关提起公诉的，人民法院应当依法进行审理，依法定罪处罚。对民间纠纷引发的轻伤害等轻微刑事案件，诉至法院后当事人自行和解的，应当予以准许并记录在案。人民法院也可以在不违反法律规定的前提下，对此类案件尝试做一些促进和解的工作。”这表明最高人民法院在行文上只允许对刑事自诉案件以及因民间纠纷引发的轻伤害等轻微刑事案件进行刑事和解。
[42]《关于贯彻宽严相济刑事政策的若干意见》第23条亦只是规定：“被告人案发后对被害人积极进行赔偿，并认罪、悔罪的，依法可以作为酌定量刑情节予以考虑。因婚姻家庭等民间纠纷激化引发的犯罪，被害人及其家属对被告人表示谅解的，应当作为酌定量刑情节予以考虑。犯罪情节轻微，取得被害人谅解的，可以依法从宽处理，不需判处刑罚的，可以免予刑事处罚。”
[43]同前注[15]，弗兰茨·冯·李斯特书，第4页。
[44]转引自李海东：《刑法原理入门》，法律出版社1998年版，第7页。
[45][德]马克斯·韦伯：《学术与政治》，冯克利译，三联书店1998年版，第117页。
[46]2000年德国人普方一家四口在南京被4个入室抢劫的苏北青年杀害，随后该4个苏北青年被中国司法机关判处死刑。普方惨案后，普方的亲友选择在南京成立普方慈善协会，通过资助苏北地区贫困学生的方式纪念亡者。这种宽恕与仁厚的情怀与境界也许就是这一美好前景的最好诠释。参见http：／／www.pfrang-association.org／homepage，2010年3月8日访问。
[47]张文、黄伟明教授曾经主张，基于严格控制和减少死刑的刑事政策，应将死缓作为所有死刑案件死刑执行的必经程序，只有判处死缓后仍然拒不悔改、重新犯罪的，才得依法执行死刑。笔者认同这种主张可以作为将来最终废除死刑的过渡性安排，但并不认为在当下即具有可操作性。参见张文、黄伟明：《死缓应当作为死刑执行的必经程序》，《现代法学》2004年第8期。