内容提要：风险刑法观已经成为当代颇具影响力的刑法思想。目前，由于我国刑法学界对“风险”的不当理解，在研究风险刑法时出现三个倾向，需要对此予"以反思：一是对“风险”的理解过于宽泛，容易导致处罚范围扩大；二是颠覆传统刑法观的倾向，违反了刑法谦抑性原则，违背了近代刑法的基本原则，为侵犯人权提供了借口；三是偏离我国刑事立法模式的倾向。所以，应当维持传统的罪责刑法的基本原则，只是应对新兴犯罪时，刑法才可以作出例外规定。
关键词：风险刑法/罪责刑法
近年来，在我国刑法学界，“风险刑法”（又称“安全刑法”）成为一个引人注目的话题。其实，上世纪八十年代德国社会学家贝克在名著《风险社会》一书中将当代社会概括为“风险社会”，指出风险社会是当代社会发展的一个阶段，在这个发展阶段里，全球性风险开始出现，使人类日益生活在文明的火山口上，面临着越来越多的威胁其生存的由社会所制造的风险。① 这种将当代社会描述为风险社会的理论对社会科学的各个领域产生了巨大影响，刑法学也莫能例外。笔者认为，目前在我国风险社会刑法的研究当中，存在一些误解，夸大其辞以及过激的倾向，需要对风险刑法观进行冷静的反思。
一、“风险”泛化的倾向
自有人类社会以来，人们就一直面临各种各样的自然或者社会的风险，那么，为什么说我们现在才进入了一个风险社会呢？贝克回答说，虽然风险概念从人类文明发源时就已经存在，但现在人们所面临的风险与过去相比已经发生了本质的变化。具体来说，现代社会的风险具有不同于以往的特征：一是不可感知性和不确定性，通常表现为一些完全超乎人类感知能力的放射性物质、空气、水和食物中的毒素和污染物等；并且，其一旦发生，所造成的后果不是传统的以科学和法律制度为基础的风险计算方法（如保险、保障等）所可能评估的；二是整体性和制度性。传统风险主要来自某些特定的个人和社会群体，有些人可以依靠自身的财富或者社会地位置身事外，而现代风险则是对人类整体的威胁，没有哪个群体或者个人能够幸免；同时，这种风险高度地依赖于现代社会制度，是现代社会制度变异过程中的增量或者说是副产品，因此，必须通过社会风险控制制度来控制这种制度性风险；三是平等性和全球性。现代风险的分配虽然在某些方面沿袭并固化了阶级社会中的模式即基于财富的不平等，但在更多方面却体现出一种全新的分配逻辑，它以一种整体的、平等的方式损害着每一个人；同时，现代风险不仅表现在民族国家内部，而且在全球范围内得到体现，没有民族国家边界的限制。②
由此看来，西方学者在讲到“风险社会”中的“风险”的时候，所指的并不是传统的农耕社会为了抗击自然灾害所引起的风险，而是一种混合了现代政治、伦理、媒体、科技、文化以及人们的特别感知而形成的、针对现代文明制度、科技发展所带来的社会、生态风险而展开的风险。
但是，从目前我国刑法学者有关风险社会对策的讨论来看，对于风险社会中的风险的理解，似乎和上述国外学者所说的具有较大差别，有泛化的倾向。如有的学者将我国当前转型期社会问题引发的群体性事件持续增多，群众上访、信访总量呈上升趋势；一些地方爆炸、投毒、杀人、绑架、抢劫等恶性暴力案件飙升看作为风险社会中的“风险”的表现；③ 有的学者将巨额财产来源不明罪的研究也纳入了风险社会刑法研究当中。因为，“国家工作人员的巨额财产来源不明罪涉及国家惩治腐败、加强廉政建设与维护社会长治久安的根本问题，因此，也应纳入‘社会性风险’的范畴”；④ 有的学者将恶意欠薪行为也视为引起风险社会的重要因素。因为，该行为“对法秩序共同体安全埋下了不少隐患，由此已酿成许多恶性案件，引发了一系列的社会问题，对政府的正常管理秩序、社会主义市场经济诚实信用秩序、社会公共安全等方面构成严重的威胁”；⑤ 有学者主张，在风险社会中我国刑事立法对危险犯应做如下造法活动：增设环境犯罪、食品安全犯罪和职务犯罪等犯罪的危险犯。因为，公共安全无疑是重大法益，但显然并不是唯一的重大法益。环境保护、职务犯罪中的职务廉洁性和食品安全事故所涉及的人身健康权利等，未尝不是重大法益，理应将导致这些风险出现的行为规定为犯罪。⑥ 即将职务犯罪也看作为风险刑法规制的内容。
笔者认为，将风险社会中的“风险”作如此理解，确实值得商榷。爆炸、投毒、杀人、绑架、抢劫等恶性暴力案件无论在传统的农耕时代还是在今天的高科技时代，都是一种常见的犯罪，其产生原因和现代社会制度以及科技发展之间，似乎也看不出有什么关系。为什么要将这些内容也看作为风险社会中风险的表现呢？另外，笔者也实在看不出国家公职人员的渎职行为、企业主恶意拖欠工人工资行为、老百姓的群体上访行为和作为后工业社会特征的“风险社会”之间有什么联系。如果说上述行为也是后果不可预测、不可控制、属于社会制度所异变出来、并且让人们时时感到不安的风险的话，则探讨风险社会还有什么意义呢？人类在茹毛饮血的原始社会就开始面临疾病、自然灾害以及来自其他部落的袭击；在进入阶级社会之后，又面临统治阶级的渎职、同类相残的风险了。
更为重要的是，一旦将上述行为认定为风险社会中的风险行为的话，其处罚范围就可能要发生根本性的变化。目前，探讨风险社会刑法的意义并不在于说明什么是“风险”，更主要的是要改变现行刑法的处罚范围。就没有被规定的某些风险行为而言，是要将其规定为犯罪；就已经规定的犯罪行为而言，则是通过将着手认定提前、降低主观责任要求的方式，扩大其处罚范围。但是，上述问题的解决，恐怕不是简单地加重处罚就能解决的；况且，要扩大上述行为的处罚范围的话，也完全不需要采用风险刑法的概念。爆炸、投毒、杀人、绑架等犯罪在没有风险社会概念之前的时代早就是犯罪，而国家工作人员巨额财产来源不明罪在制定之初，也并不存在风险社会的背景。
二、颠覆传统刑法观的倾向
一般的立场来看，当代的风险刑法观全盘否定了现行的罪责刑法的观点，提出全面放弃刑法的谦抑性和最后手段性，从事后应对的刑法转变为事前预防的刑法，从保护法益的刑法转变为保护公民的安全感的刑法，从处罚侵害法益行为的行为转变为违反法规范行为的刑法。这种做法，引起了很多学者的不安。
如在日本，田宫裕教授就是风险刑法论的鼓吹者。他说，作为日本战后法学的特征之一，就是刑法只有在与自身性质相应的、合适妥当的场合才使用的自我限定理论，是“保守节制或者说谦抑”的方法论。但在当今的后现代社会，刑法同时肩负着近代法原理和超近代要求的二重课题。所谓刑法中的后现代，是在经过了战后50年，20世纪已经结束，即将进入21世纪的时候，日本社会，从矛盾明显并且急剧飙升的社会逐渐过渡到了转入地下并平静的社会。这个社会当中，司法实务家值得信赖，但相反地，不安也成为社会主题。所谓后现代的刑法就是这种社会当中的刑法。这里，田宫教授主张，虽说对近代的刑法谦抑论和后现代的要求要进行调和，但在以绝望的心情观察每天都在发生剧烈变化的现代混乱社会状况的时候，就会毫不犹豫地说，就刑法手段机能而言，所期待的是适应后现代的要求，刑法及其理论，必须从田园牧歌时代的刑法向后现代的、风险社会的刑法转变。⑦
对于上述结论，内田博文教授则表示不同的看法。按照内田教授的观点，在1960年到1980年期间，在犯罪论的方面，“尽管有使资本主义体制崩溃的担心，将罪恶感淡薄的脱轨行为，通过以报应刑为媒介的刑罚的一般、特别预防作用来加以防止，通过与国民的处罚欲求的高涨相应，恢复国民对正在动摇的体制的信赖，从此观点来看，刑法的‘社会伦理机能’得到了重视”。在刑事立法方面，“以大规模的经济、社会变动为背景，在调整‘大众化社会’、‘高度工业化社会’中的复杂社会利益，或者纠正其‘不良影响’的名义之下，国家全面地介入到了国民经济、社会生活当中”。特别是就田宫教授所列举的1980年以后的情况，内田教授有完全不同的评价。他认为，政治、经济、社会领域当中前所未有的不安、不确定，致使人们对危机管理、危险管理的关心行情看涨，结果，“和‘现实如此’相比，‘应当如此’的一面在刑法理论当中色彩日见浓厚，和侵害原则、谦抑原则相矛盾的刑法的‘形成机能’问题浮出了水面”。对此，内田教授批判说，对所谓现代型犯罪的刑罚规制的必要性和有效性不进行积极讨论，而代之以纯粹的“国民的处罚感情”乃至“处罚要求”高涨作为处罚理由，就这一点而言，就能看出上述观点的致命弱点。⑧ 同样，针对风险社会刑法观所提倡的刑事干涉的普遍化和刑事处罚提前化的做法，金尚均教授认为，刑法是所有的法律领域中最为严厉的制裁手段，必须贯彻最后手段性原则和谦抑原则。刑法必须以保护个人为中心，保护环境，也应当以保护市民的安全为前提。即便说环境自身是独立的法益，但其也是以保护个人法益为立法动机。同时，大量增设抽象危险犯也是有问题的。在只有抽象危险的阶段上，刑法就加以介入，结果就是对暧昧、不具体的法益进行保护，会导致深刻的问题。⑨
我国学者当中，关于风险社会刑法观，也有不同的看法。除了很多大力提倡者之外，持审慎态度者也不乏其人。如有学者指出，风险社会刑法观存在两个问题：一是对传统刑法基本原则的背离和对自由价值的实现形成威胁；二是功利导向的风险刑法容易导致对自由保障的不力。⑩
笔者同意上述看法。风险社会理论对刑法的最大影响，就是将刑罚的目的从消极的一般预防论转变为积极的一般预防论，即为了消除风险社会中，人们对未来的极度的不安，保障社会安全，立法者就大量采用了刑事干涉普遍化和刑事处罚提前化的做法。前者表现为刑法干涉范围的扩大，将许多过去由行政法规调整的行为纳入刑法的处罚范围之内；后者是通过采用处罚抽象危险犯或者将预备犯独立成罪的方式，将处罚的重心从引起结果转移到实施行为本身上去了。而且，这种做法，还有一个很冠冕堂皇的理由，就是应对现代社会的发展，积极地活用刑法，形成新的规范意识，从而保障社会的安全。(11)
因此，刑事干涉普通化和刑事处罚提前化明显存在以下问题：
一是违反刑法谦抑性原则。风险刑法观之下，一个最为显著的特点，就是扩大刑法的处罚范围、加重刑法的惩罚力度。众所周知，刑罚在具有强烈的保护法益作用的反面，也会造成许多弊端，如对于受刑者来说，意味着剥夺其社会、经济生活或者家庭环境，意味着恶害。因此，刑法应当尽量慎用。在使用民事救济或者行政制裁等其他手段能够解决问题的时候，就应当使用其他制裁手段。只有在不得不使用刑罚手段进行处罚的时候，才可以将该行为作为犯罪而纳入刑法的处罚范围。在风险刑法的名义之下，大量扩张刑法的处罚范围，将一些传统上使用行政手段或者民事手段处罚的行为纳入刑法的处罚对象，显然违反了刑法的谦抑性原则。同时，刑罚处罚也并不是万能的。处罚某种行为，作为附随效果，通常会加剧该种行为发生的风险。西方的犯罪学说早就发现，为了制止堕胎而对人工流产行为予以严厉的刑罚处罚的话，就会导致地下堕胎行为横行；对毒品犯罪行为进行严厉打击，就会使得毒品价格暴涨，导致黑市交易猖獗。这些都是对违法行为进行严厉处罚的代价和成本。其也体现出，刑法处罚并不是解决一切社会问题的灵丹妙药，甚至可能导致更大的社会问题。
二是违背了近代刑法的基本宗旨。在刑法明确地将罪刑法定原则视为基本原则的当今，应当说，刑法的最基本任务还是保护公民的自由，而不是消除人们的不安感。就维护国家和社会的安全来说，有没有一张被称之为刑法典的纸并不重要，执行机构的控制完全可以其他方式来进行，而且，没有立法的犯罪打击可能更加及时、有效、灵活与便利。之所以还有一部刑法典，就是为了让生活在强势国家之下的个人有一个保护自己的自由不受国家各种名义侵犯的护身符。这种观念，只要看看现实生活当中每天在不断上演的各种假国家公权之名所实施的侵害公民权利的事实，就能深刻地体会这一点。虽说西方国家目前已经进入到了自由为安全让路的时代，但西方国家经过几个世纪的自由主义的熏陶，在保障公民自由方面已经形成了一套比较完善的制度和法律保障，但我国在这一方面还有漫长的路要走。因此，在这种现状之下，贸然提倡风险刑法，大力扩张刑法处罚范围，可能会出现物极必反的效果。
三是为侵犯人权提供借口。风险刑法一个最重要的理由就是，以刑法创制和形成新的规范意识，让大家相信和忠诚于法律，从而达到社会安全的效果。但是，照章纳税或者遵守交通规则的规范意识，并不一定要通过刑法手段加以实现。不折不扣、毫无例外地一体实施的话，即便是行政法规的规定，也能达到这种效果。作为社会控制手段，刑法具有二次规范性。即在调控各种社会关系时，首先应当适用民法、行政法等其他法。规。只有在其他手段不能奏效时，才能考虑适用刑法。同时，以刑法手段创制和形成新的规范意识，在近代以来，一直存有巨大争议。因为，规范意识即“应当如何”、“不应当如何”是人们的内心确信，涉及道德调整的范畴。而近代法的一个基本原则是，道德与法律严格区分。法律判断的对象只能是人们的外在行为，而不得深入到人们的内心，而用刑法手段创制和形成新的规范意识，一个显而易见的结果就是，混淆法律和道德的调整范围的界限。不仅如此，还极有可能将人们的内心思想作为判断社会危害性的标准，最终使得罪与非罪的界限模糊不清。
三、偏离我国刑事立法模式的倾向
我国传统刑事立法的一个重要特点是重视结果或者情节，即除了危害国家安全、抢劫、杀人、放火等特别重大的危害行为之外，其他违法行为，如果没有造成一定程度的实际侵害结果或者一定程度的具体危险，就不会将其作为犯罪规定在刑法当中，而是作为违反行政法规的行为，予以较轻的行政处罚。如盗窃、抢夺、诈骗等行为，我国刑法明确规定，只有达到一定数额标准，或者是多次实施该种行为的，才能成立犯罪，否则就只能按照治安管理处罚法处理。这种犯罪立法方式，学界通称为“行为＋结果（或者情节）”模式或者“结果本位”模式。相反地，在德国、日本等国家，则采取“行为模式”或者说“行为本位”模式。其刑事立法当中，所看重的是行为，而不是结果。一旦确认某行为危害性极大，就会被规定在刑法当中，相反地，则会规定在其他行政法规当中。通常不会出现某种违法行为被刑法和其他法规所同时规定，而其区别仅仅在于危害结果或者情节的大小之分的情形。如盗窃行为、诈骗行为，不管其数额大小、情节轻重，一律构成刑法中的犯罪；而其相当于我国的治安管理处罚法的《违反秩序法》、《轻犯罪法》当中，只是规定制造噪音扰民、随地乱扔垃圾等和刑法无关的行为。
因此，由于这种立法上的差别，在德国、日本，作为应对风险社会中各种不测的手段，在刑法当中大量增设未遂犯、危险犯、预备犯，并不会出现太大的争议。因为，刑法规定本身就很容易被解释为禁止某种行为或者应当实施某行为的行为规范，因此，将刑法规定从传统的、作为法官适用指南的裁判规范转变为现在的、作为一般人的行为准则的行为规范；将刑罚的功能从科处刑罚、让行为人今后不要再犯罪的事后抑制犯罪（特别预防）转变为通过对具体行为设置刑罚，对一般人进行威慑使其不要犯罪的事前抑制犯罪（一般预防）的过程并不是特别艰难。但是，在我国的刑事立法体系下，这种转变就不是那么容易。在观念上，人们仍然沿袭只有造成一定结果或者情节严重的行为才能构成犯罪的传统理解；在具体操作上，不仅仅是在刑法当中增加一个新罪名，可能还要对相关法规进行修改。更为重要的是，传统观念认为，刑法原则上处罚已经引起了结果的既遂犯，例外地处罚没有引起结果的未遂犯，处罚仅仅只有引起结果的抽象危险的预备犯更是例外的例外。但是，现在，作为风险社会刑法对应措施的，主要是一旦实施行为就说具有引起结果的抽象危险的抽象危险犯，其相当于传统刑法当中的预备犯。将过去作为例外之例外的行为，原则上都予以处罚，显然是对传统刑法的巨大挑战。目前正在讨论之中的醉驾行为入罪的热烈争论，就是其体现，立法机关适时地将醉驾行为规定为犯罪，且不加任何条件，这本是一个不错的选择。至少对于形成酒后不要驾车的规范意识，具有重要意义。但是，从客观方面看，醉驾行为属于交通肇事罪的预备犯。如果说没有引起任何危害后果的醉驾行为就要处以拘役的话，则作为其既遂形态、通常也只是处以“三年以下有期徒刑或者拘役”的交通肇事罪的处罚显然过轻。二者之间如何平衡，也是一个值得深思的问题。同时，如果说醉驾是犯罪的话，则与其危害性差不多的吸毒之后驾车、在马路上飙车或者逆行行为，为什么不作为犯罪处理呢？这些都必须一并加以考虑。
确实，现代科技的发展，已经让世界充满风险。适应这种时代的变化，妥当运用刑法武器，对应风险社会，已经刻不容缓。但是，在这种对应当中，也应当结合我国的实际情况，因地制宜。特别是像我国这样的发展中国家，一方面，整体上还是处于前近代社会，生存和发展仍然是社会的主要矛盾，风险社会涉及的问题似乎还没有被提上议事日程；但另一方面，在某些领域，中国已经进入了后现代社会，环境问题、恐怖犯罪问题，也让我们难以置身其外。在这种情况下，关于刑法的基本观念，笔者认为，应当维持传统的罪责刑法的一些基本原则，只是在应对一些新兴的犯罪方面，可以例外地考虑特别规定，而切不可本末倒置，为了追赶整体上比我们严峻得多的西方社会风险社会的潮流，误解甚至曲解“风险”的意义，夸大风险社会刑法观的意义。
注释：
① 参见［德］乌尔里希·贝克著：《风险社会》，何博闻译，译林出版社2004年版。
② 引注同①。
③ 参见邹易材：《风险社会语境下恶意欠薪入罪合理性之研究》，载中南财经政法大学刑事司法学院：《风险社会与刑事政策的发展学术研讨会论文集》（2010年11月），第245页以下。
④ 参见孟庆华：《巨额财产来源不明罪的几个问题适用探讨》，载于中南财经政法大学刑事司法学院：《风险社会与刑事政策的发展学术研讨会论文集》（2010年11月），第275页以下。
⑤ 引注同③。
⑥ 参见李正新：《风险社会中危险犯的改与造——以刑事立法与实践为视角》。载于中南财经政法大学刑事司法学院：《风险社会与刑事政策的发展学术研讨会论文集》（2010年11月），第137页以下。
⑦ 参见［日］田宫裕：《变革中的刑事法》，载《松尾浩也先生古稀祝贺纪念论文集》（上卷），成文堂1998年版，第20页。
⑧ 参见［日］内田博文著：《刑法学中的历史研究意义和方法》，1997年版，第45页、第98页。
⑨ 参见金尚均著：《风险社会和刑法》，成文堂2001年版，序言部分。
⑩ 参见龙敏：《秩序与自由的碰撞——论风险社会刑法的价值冲突与协调》，载《甘肃政法学院学报》2010年第10期，第147页。
(11) 见前引⑨，第265页以下。