摘 要: 合法的私力救济是解决行政性纠纷的一种有效途径，也是普通公力救济制度的必要补充。行政和解、非官方调解与半官方的第三方调查，以及忍受、回避等私力救济方式，不但可以促成部分行政性纠纷的顺利解决，同时还具有公力救济无法比拟的优越性。当然，与公力救济相比私力救济也存在诸多局限性，因此对作为行政性纠纷解决之道的私力救济，需要从条件、范围等方面进行控制。
关键词: 私力救济；公力救济；行政性纠纷；行政和解
行政过程中产生的“直接纠纷”和“间接纠纷”，通常被概称为“行政性纠纷”。[1]法治社会中行政性纠纷的解决以公力救济为原则，私力救济作为人们面对纠纷的典型反映，向来都被视为一种“前现代”救济方式。即使是承认私力救济有一定合理性的学者，也多认为私力救济仅适用于私法领域。“在已经确定由国家公权力管辖的领域，特别是刑事犯罪和行政执法方面，原则上禁止私力救济。”{1}事实上，私力救济的外延广泛、形式多样，其并非一概与法治原则相冲突。在行政法领域，实践中通过私力救济途径解决行政性纠纷的案例层出不穷，但与此对应的却是公权领域私力救济理论的阙如。为此，本文拟对行政法领域私力救济的地位、功能、方式、特点，以及适用条件、适用范围等问题，展开研究。
一、私力救济在行政救济体系中的地位
以公权力是否介入为标准，行政性纠纷的救济机制可以分为私力救济和公力救济。公力救济是指凭借国家公权力解决行政性纠纷，主要包括“行政救济”和“司法救济”，如行政复议、行政裁决、行政仲裁、行政诉讼等。私力救济则是指不借助于公权力，而使行政性纠纷得以解决，主要包括“自力救济”和“非官方或半官方的第三方介入下的救济”。
在行政法领域谈私力救济，无法回避私力救济与公权力行使之间内在的矛盾。本文认为，这一矛盾并非不可调和。具体而言：(1)公权力类型繁多，性质有别，如在行政和解过程中，作为纠纷一方的行政主体行使裁量权和“私人”[2]达成和解协议，此时的公权力是一种“处分权”，而公力救济中的公权力是一种判断是非对错的“决定权”。所以，行使作为“处分权”的公权力和私力救济并不矛盾。(2)私力救济并不排斥当事人对“公力”的借助，“因为公权力运作并不一定以公权力本身面目出现。”{2}如行政性纠纷发生之后，“私人”向和本案无关联的“官方人士”求助，在官方出面协调之下，最终使纠纷化解。此时纠纷的解决可能和“公权力”不无关系，但这里的“公权力”却并不是以典型公权力面目出现的，所以其仍然是一种私力救济。(3)之所以将“半官方介入下的救济”也归入私力救济的范畴，是因为半官方意味着民间力量也参与其中，而在我国这样一个行政传统浓厚的国度里，“完全没有行政权力依托的自治性组织从成立到生存都非常困难。”{3}以第三方调查为例，许多行政性纠纷的第三方调查组由官方牵头，并由相关技术专家、媒体代表、民众代表以及人大代表等组成。此时的“官方”并非处于纠纷解决的主导地位，它的存在只为保证调查的权威和效率，而调查的核心价值—公平、公正，是靠“民间”力量予以保障。
作为法治国家的权利救济制度，公力救济无论在“质”和“量”上都处于绝对的主导地位，而私力救济则长期处于“潜伏状态”。然而，司法审判毕竟是一种很奢侈的纠纷解决方式，将所有的纠纷都交由裁判来解决是不现实的。即使无视现实的制约而大肆鼓吹裁判万能论，但大多数纠纷通过裁判以外方式加以解决的事实依然是不会改变的。“个体正义更多的是在法院之外而不是在法院之内获得。”{4}而且，公力救济的主导地位，并不能完全否定私力救济的存在价值。因此，我们认为在行政性纠纷权利救济体系当中，私力救济处于重要的补充地位。
当然，就合法性而言，私力救济包含以下三种类型：(1)合法的私力救济。是指被法律明示或默示认可的私力救济方式。明示认可的如正当防卫、紧急避险等，默示认可的如行政和解、非官方调解等。(2)违法的私力救济。是指违反国家法律规定的私力救济方式。如围攻政府机关、非法集会等。(3)介于合法与违法之间的私力救济。指处于法律“边缘地带”的私力救济模式。在特定环境下“可能具有规避法律和填补法律漏洞的双重作用”，如房屋拆迁过程中的“钉子户”现象。合法的私力救济不但和法治并行不悖，而且在某些时候还可以有效地解决纠纷，应该加以提倡；违法的私力救济和法治背道而驰，应该加以禁止；介于合法与违法之间的私力救济，具有转变为合法私力救济的可能性，应该加以引导。故本文所倡导的私力救济，仅指合法的私力救济。
二、行政性纠纷私力救济的方式
以是否有第三方介入为标准，可将行政性纠纷的私力救济分为两类。
（一）自力救济
自力救济是与他力救济相对而言的，指纠纷当事人仅凭借自身的力量，使自己的权利损害得以弥补的救济方式。包括“行政和解”、“忍受”和“回避”三种方式。
1．行政和解
行政和解有广义和狭义之分，广义上的行政和解包括第三方调解。{6}本文采用狭义的行政和解概念，即行政性纠纷的双方当事人，在合法自愿的基础上进行协商，从而调和公共利益与个人利益冲突的一种争端解决方式。它以行政主体合法行使裁量权为基础，以双方合议协商为手段，是私人最优的自力救济方式，也是行政性纠纷解决机制革新的一个重要路径。
2．忍受
忍受，是指当事人对既定事实的一种内心确认，它“意味着在维持与侵害者原有关系和被认知的侵害依然存在的前提下，放弃与对方进行争议和提出疑义的机会，从而在自己内心或己方内部处理纠纷。”{7}私人“忍受”来自行政的侵害或不利益，其原因有许多，如利益损失微小、行政主体没有重大明显违法行为、当事人自身存在明显过错等。虽说“忍受”并不是一种最优的纠纷解决方式，但在某些利益损失和社会影响轻微的行政性纠纷中，从经济角度讲，作为一种利益衡量之下的“理性选择”，“忍受”也不失为一种可以接受的纠纷处理方式。
3．回避
回避，是指当事人的主动退出，它与传统意义上的职务回避并非同一概念。后者主要是指公务员的任职回避、地区回避和公务回避，也包括诉讼法上的回避，即承办案件的审判人员、书记员、勘验人员、鉴定人员等，在有法律规定不得参与诉讼及与诉讼有关任务的情形时，依法定程序，不参加该案件相关任务的执行。而作为自力救济方式之一的回避，其表现则是“当事人采取了与对方切断关系的选择”。{7}如流动小商贩为避免城管处罚直接放弃经营。
（二）非（半）官方介入下的救济
作为非官方或半官方的第三方介入下的私力救济，是指作为非官方或半官方的第三方，通过某种“非公力”手段，使行政性纠纷的双方当事人就争端达成一致，从而使纠纷最终得以解决的救济方式。主要包括非官方调解和半官方的第三方调查两类。
1．非官方调解是指行政性纠纷的双方当事人，在非官方组织或个人，如行业协会、工会、社团或者其他民间团体的斡旋下，双方进行协商和让步，从而协调公共利益和个人利益的冲突，有效解决争端的救济方式。
2．半官方的第三方调查是指针对某些行政性纠纷，由政府代表以及相关行业、相关领域的专家组成联合调查组，对事件进行调查并向社会公布事实真相，以促进行政性纠纷得以妥善解决的纠纷解决方式。如“南京徐宝宝案”[3]中，由政府代表、媒体代表、网民代表、律师、技术专家等组成的第三方调查组进行的调查。
三、行政性纠纷私力救济的特点和优势
私力救济作为一种纠纷解决方式，具有自愿性、民间性、经济性和效率性等特点。与公力救济相比，私力救济往往使私人更易接受，也有利于缓解民众与政府之间的对立和冲突，维护社会的和谐稳定。
（一）私力救济的特点
1，自愿性是私力救济能够实施的前提条件。(1)私力救济作为当事人自愿选择的一种救济方式，在处理结果的确定和执行上都以当事人“愿意”为前提。(2)私力救济并不排斥公力救济，当事人选择私力救济后，如果对私力救济的效果不满意，仍可选择公力救济。
2．民间性是私力救济最显著的特点。(1)私力救济的主体一般不具有官方性质，乃是公权力主体之外的个人或组织。(2)私力救济在程序上具有非正式性，它不像公力救济那样有严格的法律程序。(3)私力救济的依据呈现多元化，既可以是法律规范，也可以是国家政策，甚至可以参照民间习俗惯例。(4)纠纷处理结果的非强制性，民间主体的调处结果并不具备法律效力。
3．经济性体现着私力救济的存在价值。(1)节约成本，与公力救济相比私力救济没有繁杂的程序，且一般不收取费用，所以从经济角度考虑是最好的救济方式。(2)节约诉讼资源，毕竟“不是所有的司法裁判都能够产生正义，但是每一个司法裁判都会消耗资源。”{8}诉讼资源的有限性决定了并非所有的纷争都能诉诸司法，而司法裁判的替代性纠纷解决方式也许是最佳选择。合法的私力救济，不仅使部分纠纷在诉前得以解决，同时也减轻了法院的负担。
4．效率性是私力救济存在价值的又一体现。(1)私力救济过程中，行政性纠纷的双方当事人可以不拘泥于法定程序，进行自由和充分的沟通交流，这有利于纠纷的迅速解决。(2)由于私力救济是当事人双方妥协让步的结果，所以矛盾易于尽快化解。
（二）私力救济的优势
1．有利于提高纠纷处理结果的可接受性。确保当事人对纠纷处理结果的认同和自愿接受，是纠纷处理机制所要达到的目标之一。需要特别指出的是，作为私力救济的消极处理方式—“回避”和“忍受”，绝不是主张私人在受到外力强制和压迫的场合，必须被动忍受或者做出让步与妥协，而是指“当事者在对可以获得收益和付出的成本作出了计算之后的选择。”{7}实际上，对于有些行政纠纷，私人采取“回避”和“忍受”的方式，反而是积极配合具有正当性的行政执法活动，避免以非理性方式解决冲突的最佳选择。而“行政和解”、“非官方调解”等私力救济方式，则更易于促成“公平”结果的生成，从而确保当事人自愿接受纠纷的处理结果。当然，我们不否认公力救济通常具有更高的合理性，但由于公力救济具有法定性，而法律规范常常具有硬直性和滞后性，所以有时公力救济的“依法”处理，并不能让当事人完全认同。概言之，“合法”并不意味着“公正”。以“麻旦旦处女嫖娼案”[4]为例，该案的终审判决是“合法”的，因为它是严格依据法律作出的，但它也是“不公平”的，麻旦旦的精神伤害赔偿请求由于缺乏法律依据而未获支持。应当说，现实生活中类似情况也并不鲜见。所以，在实现纠纷处理的可接受性方面，私力救济往往更具有优越性。
2．有利于缓解民众与政府之间的矛盾，促进社会秩序的和谐与稳定。随着民众权利意识的觉醒，公民对政府必然形成更高的期待和要求。但在我国，由于受到浓厚的威权观念影响，来自官方的公力救济经常面临“公正性不足”或“说服力不够”的窘境，这也是近年来全国各地“群体性事件”屡屡发生的重要原因之一。不断加剧的政府和民众之间的对立和冲突，已经严重影响了社会的和谐稳定。以上海“倒钩执法案”和南京“徐宝宝案”为例，两个案件都是在官方调查结果受到普遍质疑，民怨沸腾的背景下，通过由政府代表、人大代表、网民代表、律师，以及中央、地方媒体代表等共同组成的“半官方”调查组进行独立调查，才最终还原事实真相，从而平息了民愤，使纠纷得以妥善解决。由此可见，有时公力救济的“公正性”不足，只会加深政府和民众之间的嫌隙，而第三方调查作为私力救济的一种方式，它的公正性和效率性，在此时可以很好地弥补了这一制度缺陷。
四、行政性纠纷私力救济的规范化
应当说，私力救济同公力救济一样，自身都具有难以克服的缺陷和不足，二者应当是优势互补关系。私力救济缺乏公力救济那样严格的程序设计，其救济结果也难以准确预期，而救济依据的多样化则有可能在救济结果上损害到公共利益。为了克服这些缺陷，我们需要在适用条件和适用范围方面对私力救济进行必要的规制。
（一）私力救济的适用条件
1．具备合法性。现代法治国家禁止违法的私力救济，因为“（违法的）私力救济往往在民法上构成侵权行为，在刑事上成为犯罪行为。”{9}这说明私力救济只有与国家的法律、法规和政策方针相符合的前提下，才可能获得国家的认可和支持。故合法性是私力救济机制得以存在的基础和根源。当然，这不意味着没有法律规定的私力救济就都是违法的，在某些情况下即使没有法律明文规定，倘若在实践中已得到普遍适用，且国家又无明令禁止，那么这种私力救济由于符合社会发展的需要，能够弥补法律的漏洞，对法律权威与社会秩序也不会造成负面影响，我们就可以推定其合法。如行政和解制度即是典型例证。
2．公力救济不能。公力救济本身也存在一定的不足之处，“当人们开始相信有组织的社会不愿意或无能力对刑事犯罪适用其‘该当’的刑罚时，便播下了无政府状态—私力救济、治安维持员的正义和私刑法—的种子。”{10}由于受到各种因素的限制和影响，行政法领域也会出现公力救济不能的情况，如基于政治因素拒绝提供公力救济；受到环境、经济等因素的影响无法提供公力救济；受到社会价值观的影响，公力救济的结果无法获得社会认同等。而“正当化的一个重要方法就是证明决定是按照社会的规范体系作出的。”{11 “在我国，若国家工作人员拒绝履行保护公民权利之职责时，个人实行私力救济的，国家可能默认个人一定限度的不合法手段。”{12}因此，在公力救济不能的情况下，采取私力救济也具有正当性基础。
（二）私力救济的适用范围
私力救济的方式多种多样，每一种私力救济都有其自身的特点，因此不同的私力救济方式应当具有不同的适用范围
1.“行政和解”与“非官方调解”主要适用于行政主体行使行政裁量权引起的纠纷。“传统行政法理论基于公权力不可处分的观念，反对和解与调解在行政法上的适用。但是随着国家行政职能的转变和行政裁量权的扩张，在不放弃行政权目的的基础上，行政手段可以多样化，行政权在一定程度上是可以处分的。”{13}行政裁量权的存在意味着行政权具有可处分的空间，这也为行政和解与非官方调解在行政法领域的运用提供了前提条件。
2.“半官方调查”主要适用于公众对公力救济的结果存在普遍质疑的行政性纠纷。私力救济在行政性纠纷救济体系中居于补充地位，而半官方调查作为一种私力救济方式，注定不能取代公力救济方式。如果公力救济的结果已经实现了利益平衡和当事人心理平衡的目标，社会对此也给予了认可，那么半官方调查也就没有存在的必要。申言之，半官方调查只能作为公力救济的处理结果无法使民众满意的情况下的辅助性手段。
3.“忍受”和“回避”主要适用于利益损害和社会影响较小的行政性纠纷。面对此类纠纷，当事人本可诉请公力救济，但经过对成本和收益的理性衡量之后，作出“忍受”或“回避”的决定，从而使纠纷得以化解。当然，利益是否较小的标准完全取决于当事人自己的内心确认和利益衡量，所以外界无法推测。而社会影响力则是一个外在标准，社会影响力大的纠纷虽然不排斥私力救济的方式，但由于此类纠纷往往被扩大化和社会化了，所以此时应以公力救济为原则。因此，同时具备利益微小和社会影响较小这两个前提的行政性纠纷，并且在行政主体不具有重大明显违法的前提下，也许更适合采用“忍受”、“回避”的消极方式的进行私力救济。
结语
构建和谐社会，需要拥有一套制度化的、行之有效的纠纷解决机制。私力救济在行政性纠纷中的长期存在，昭示着其具有一定的合理性与可行性。因此，行政性纠纷多元解决机制理应涵摄私力救济方式。然而，行政法领域的私力救济理论目前还不够成熟，学界也存在私力救济是否真正有利于社会发展，是否因中国社会的传统文化而影响依法行政和法治社会的形成等疑问。然而，任何一种纠纷解决途径都不可能完美无瑕，我们不能因为其存在某些不足便将其束之高阁，而是应该以积极的态度进行入的反思和论证。本文对于行政法领域私力救济的地位、方式、特点、作用以及适用范围和适用条件的研究，旨在使私力救济理论从“幕后”走到“前台”，以引起人们对它的关注。我们相信，随着社会的发展以及行政法领域私力救济理论的完善，私力救济作为替代性纠纷解决机制必将发挥重要的作用。
注释:
[1]直接纠纷即狭义的行政纠纷，是指行政主体在行使职权的过程中，与行政相对人之间直接发生的行政争议。间接纠纷则指与行政管理密切相关的民事纠纷，如医患纠纷、劳动纠纷等。参见姚来燕：《多元化的行政性纠纷解决机制》，载《山西大学学报》2008年4期，第17页。
[2]本文中“私人”指作为行政性纠纷中非行政主体一方的公民、法人和其他组织。
[3]参见《南京“患儿死亡事件”真相调查》，载《中国青年报》2009年11月15日，第1版。
[4]有关麻旦旦处女嫖娼案，参见胡锦光：《中国十大行政法案例评析》，法律出版社2005年版，第274 - 290页。
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