摘 要：中国早期左翼法学的思想逻辑，基于法学职业的内生性，可通过一种人们熟悉的理论路径，即语言及思想的确定性基于历史约定而成，特别是“大多数人”的历史约定，与“弹性”的法条主义相互融贯，形成更易为人接受、且对法律职业及整体社会法律事业更有益的新型法条主义。
关键词：左翼法学；法条主义；约定；思想合作；法学职业
一、问题、背景、观点
本文集中讨论中国早期左翼法学，阐述其遗产价值，并侧重分析与之相关的新型法条主义建构的可能性。作为定义，同时也与本文研究目标相关联，中国早期左翼法学是指在1949年之前，具有社会分工意义、职业专业意义且主要表现“法律、法学”主体身份的学者--如法官、律师、法学教授--的主张“底层民众法律意愿”学说；[1]而法条主义，简单说则指“恪守条文”。
在中国，左翼法学为人熟知，跨越近百年，其中既包含了上述法学，也包含了1949年以前在解放区形成的以毛泽东、董必武思想为主要渊源的左翼法学，及后来1950年代初步形成且延续至1960年代的学习前苏联的左翼法学，另从1980年代开始，至今些许式微的当代左翼法学。但在法学界，以学术研究对象论，本文所指中国早期左翼法学常被忽略，未有认真对待，而其他左翼法学则备受关注。[2]
细分辨，需首先指出，本文所指中国早期左翼法学的特点在于“身份”，即主要是现代意义（同西方意义）的法律家、法学家的身份（尽管是在中国近现代）。从法律与政治的关系看，此标记了“法律的政治”。而其他中国左翼法学，也因“身份”，即主要是政治家，或从事另外学术职业如广义政治学研究的学者，或非现代意义的法律家、法学家的其他身份，[3]则标记了“政治的法律”。[4]毫无疑问，全部左翼法学均强调法律与政治的紧密纠缠、内在关联。[5]但“法律的政治”，如当代学者所熟悉，意味着以法律为基点，在法律中展示政治的元素，政治被吸入法律；而“政治的法律”则主要意味着以政治为基点，在政治中主张法律的伴随，法律被归入政治。
此外，相对而言，中国早期左翼法学的另一特点在于“中西融合”，即通过留学、西文阅读、域外交流（主要与西方及当时日本）等方式表现出来的西方现代法学在中国的“存在”，如熟知西方现代法学理论、法律制度，并能顺利运用西方现代法学方法。此标记了“法律的现代性”。而其他中国左翼法学，更主要强调现代政治化国家建立、巩固、发展的概念，故表现了“国家的现代性”。“法律的现代性”表明，法律本身是改变、推进社会的主动力，法律在自身革命、完善之际可完成现代国家的部分重要甚至主要使命，法律自治本身即为法律存在的前提。[6]“国家的现代性”则表明，法律是实现国家目的的可用手段之一，甚至并非主要手段，[7]而且国家的革命、完善也许是法律的革命、完善的前提，法律并不存在自治问题。
显然，当代中国的法律、法学主体，随着现代法律制度、法学教育的发展、扩张，业已成为重要的一类社会行业阶层。其也体现并张扬了法律、法学业内主体的身份，展示了“法律的现代性”。时至今日，在更多意义上，不论是否情愿，人们只有乃至必须接受随行业利益、法治意识形态推动而来的这一行业继续存在、发展的现实。于是，当中国百年来的动荡、变革及中国参与全球化的进程依然延续之际，甚至未来相当长的历史时期依然如此，而且，从中国遵循“政治的法律”、“国家的现代性”路线的左翼法学思潮或法律思想总是“在场的”--至少从未消失甚至常常时落时起，如从国家治理角度不断提出“司法为民”、“执法为民”、“法律效果与社会效果统一”等--从这一角度出发，我们可以提问：中国早期左翼法学由内（法律）向外（社会）作出回应的思想实践，本身是否包含了针对中国而言的某种法学性质的潜在历史逻辑，即从法学内部看，左翼元素是否本身具有特定的历史必然性？如果较为宏观地提到中国在今日乃至未来世界中，扮演越来越重要的角色，则在知识层面上，延伸的问题是：作为一种法学知识，其对世界法学知识是否存在弥补其某些不足的积极含义？
从现有法学话语趋势看，以业界论，无论中外，“左翼”思想并非主流。在中国法学界甚至法律界，“左翼”意味着“政治化”、“非严格法律路线”，意味着与现代法律--自然首先是现代法学--的观念不甚协调。[8]而在西方法学界，“左翼”在各种学说纷呈之中已显“陈旧”。[9]在这样的背景中讨论一种曾经的左翼法学，以法学内在意义而言，可能有些“不合时宜”。但如果看到并且承认法学必须回应时代的问题，同时看到，因时代问题的变异、反复、多重，法学多少亦有“时尚”（实为回应社会）的一面，总是历史、境遇的，甚至有时在重获生机时再现魅力，[10]则讨论一种曾经的左翼法学或许会导致我们反而时常乐于接受的一种“旧貌换新颜”。其实，某种法学--如本文讨论的主要对象--或许的确具有历史的穿透力，或许暗含了“长久”的意义，故或许享有与法律不可分离的结构因素，只是未被觉察。因此，重要的是，发现其思想法学性质的内在潜力。
二十世纪是关键的时间背景。二十一世纪初期的若干年，作为时间背景，可能同样或更关键。因为，几乎最为成熟的现代法学、法律职业是在这期间完成自己“大业”的。[11]这对中国可能尤其如此。当越来越多的业界人士针对法律言及“中立”、“客观”、“公正”，还有诸如“技与全球化的进程依然延续之际，甚至未来相当长的历史时期依然如此，而且，从中国遵循“政治的法律”、“国家的现代性”路线的左翼法学思潮或法律思想总是“在场的”--至少从未消失甚至常常时落时起，如从国家治理角度不断提出“司法为民”、“执法为民”、“法律效果与社会效果统一”等--从这一角度出发，我们可以提问：中国早期左翼法学由内（法律）向外（社会）作出回应的思想实践，本身是否包含了针对中国而言的某种法学性质的潜在历史逻辑，即从法学内部看，左翼元素是否本身具有特定的历史必然性？如果较为宏观地提到中国在今日乃至未来世界中，扮演越来越重要的角色，则在知识层面上，延伸的问题是：作为一种法学知识，其对世界法学知识是否存在弥补其某些不足的积极含义？
从现有法学话语趋势看，以业界论，无论中外，“左翼”思想并非主流。在中国法学界甚至法律界，“左翼”意味着“政治化”、“非严格法律路线”，意味着与现代法律--自然首先是现代法学--的观念不甚协调。[8]而在西方法学界，“左翼”在各种学说纷呈之中已显“陈旧”。[9]在这样的背景中讨论一种曾经的左翼法学，以法学内在意义而言，可能有些“不合时宜”。但如果看到并且承认法学必须回应时代的问题，同时看到，因时代问题的变异、反复、多重，法学多少亦有“时尚”（实为回应社会）的一面，总是历史、境遇的，甚至有时在重获生机时再现魅力，[10]则讨论一种曾经的左翼法学或许会导致我们反而时常乐于接受的一种“旧貌换新颜”。其实，某种法学--如本文讨论的主要对象--或许的确具有历史的穿透力，或许暗含了“长久”的意义，故或许享有与法律不可分离的结构因素，只是未被觉察。因此，重要的是，发现其思想法学性质的内在潜力。
二十世纪是关键的时间背景。二十一世纪初期的若干年，作为时间背景，可能同样或更关键。因为，几乎最为成熟的现代法学、法律职业是在这期间完成自己“大业”的。[11]这对中国可能尤其如此。当越来越多的业界人士针对法律言及“中立”、“客观”、“公正”，还有诸如“技艺”等内容时，盛赞并推进严格意义的法治时，讨论一种曾经的左翼法学，也十分可能同样“不合时宜”。但如果能够回想起某些曾经的法学，总能从不同角度增进业界对“中立”、“客观”、“公正”包括“技艺”的新颖理解及深度理解，[12]包括针对法治，[13]则重温一种曾经的左翼法学，或许会别开生面。依然重要的是，需要发现其思想上的对法学法律的解放能力。
提到法律、法学的职业，总要论及法条主义。法条主义，可认为是法律、法学职业的正当根基。不能固守法条主义，法律、法学职业的合法性易遭相当质疑。[14]因此，传统法学理论中一直存在的法律保守主义和法律能动主义的论争，即使不可能消失，但亦能发觉，法律保守主义总是容易为人所信奉（并不必然），特别是针对实践。而将中国早期左翼法学的“逻辑”置于这一背景中展开讨论，十分有意义。
本文的基本观点是，中国早期左翼法学的思想逻辑，基于其法学职业的内生性、“法律的现代性”，故通过一种人们熟悉的理论路径，即语言及思想的确定性基于历史约定而成，特别是“大多数人”的历史约定，则随之可与本文将深入讨论的一种“弹性”法条主义，相互契合，形成更易为人接受、且对法律职业及整体社会法律事业更有益的新型法条主义。[15]新型法条主义，在保持法律职业独立之际，可富有成效地缓解法律职业面对社会民众对立要求而产生的焦虑、紧张，进而增进法律在社会中的权威及发挥推进社会的作用。而在知识上，新型法条主义，可打开传统及世界法学理论的新前景。随着中国在世界事务中日益重要的作用发挥，尤其以和平崛起的方式（这与整体非政治暴力方式的法律形态相对应），基于中国背景而呈现的新型法条主义，或对世界的法律理解提供新的启发。
二、中国早期左翼法学的基本内容
与许多法学学派一样，中国早期左翼法学的边界并不清晰，不仅内容如此，且参与群体亦如此。在中国近现代各种复杂背景下，如政治动荡、阶层纷呈、民族情绪激昂、个人履历漂浮，当然首先是学说林立，许多学者或多或少总会显露左翼情绪。但从今天看，依然有重要者，如蔡枢衡、张志让、李达、朱怡庵、萧邦承。本文将其视为主要代表。在我看，能获得主要思想内容即可便于一个主题探讨，而这些代表已然适宜。
蔡枢衡曾留学日本研读法律， 1930年代开始，在西南联大和北京大学任教，近10年专门从事法学教育和研究，为职业法学教授。[16]张志让早年留学美国和德国学习法律， 1920年代至1940年代，为北京大学、东吴大学和复旦大学法学教授，并任民国政府法官，兼从律师职业。[17]李达曾为湖南政法专门学校（后改称湖南大学法科）法学教授。[18]朱怡庵（即朱镜我）亦曾为上海政法学院等大学法学教师。[19]而萧邦承，目前虽未发现其生平资料，但法学专业化的著述（其专业化甚至从今天法学角度看也如此），表明其极可能为职业法学学者。
作为左翼主张者，这些学者首先强调了对法律的“揭露”、“批判”，当然，更侧重法学职业的角度、法律内在问题的角度。
如蔡枢衡指出，法律本身就是政治化的，“法制和政治……的同一性是社会构成的合法则性之现实的形态，是法律的科学性和哲学性之所在……”[20]张志让认为，为理解法律的性质，则需看到，“某一时代的法律，主要地是为那一时代的握有最重要的生产机关的人所形成，用来保护他们的利益的”。[21]李达认为，法律的性质在于，其“是统治者为保障阶级经济结构而拟订的种种规则，是凭借公权力强制人民遵守的国家规范”。[22]朱怡庵类似地提到，“法的关系是与阶级的利害有直接的关系的”；[23]“法是阶级斗争的归结，阶级斗争的冲突停止于所与的某阶段时的力的均衡之反映”。[24]萧邦承则在讨论西方法律社会学时提到，“财产所有权与契约自由既得了法律极力的保护，而有产阶级便依赖法律，尽情发挥彼等的资本力量，以扩充最大的财富”。[25]
这些学者其次强调了法律的“革命”，当然亦从法律本身来强调。如蔡枢衡指出：
所谓恶法亦法的见解，不是无意中误把法之所以为法的条件（政治意志）当作或代替了法之所以为法的根据（历史法则），便是有意为暴民政治辩护。在国家生活之前提下，不表现政治意志或和政治意志相左的法律，固然不是法律；违反历史法则的法律，尤其不算是法律。国家意志虽为历史法则一因素，然而既不是历史法则的全体，也不是历史法则的本质。合理的见解，当然只有认为恶法不是法。[26]
朱怡庵提出：“被压迫的劳苦民众只有团结自己的力量，自动手的来颠覆既成的国家制度，创建自己的国家权力，设置自己的法的关系然后才能真正的确保自己的利益……”[27]
萧邦承亦提出，“缓和阶级矛盾的立法”，“如站在革命的立场，这当然是一种改良的不彻底的办法”。[28]
除了主张法律的“揭露”、“批判”、“革命”，这些左翼法学学者又主张法律的“实际效用”，并暗示“大多数人的需要”。如蔡枢衡说过，“保有规范国家社会生活实在的可能性之法律，是和特定时空的现实互相符合的法律”；[29]“法律……重复和矛盾，都是某种条件下的必然现象”。[30]他还指出：“法条之变成事实，好像明星、主角以及团体的领袖，需要有人抬和捧。法院对于法律的遵守，当事人对于实现法律之要求和愿望，以及社会舆论、群众心理对于公平无私的执法之颂扬与赞美……都是法条变成事实必不可缺的条件。”[31]张志让则更直接地提到：“法律之目的在以至少之牺牲，使吾人得满足至多之需要。换言之，即法律者乃使社会需要满足之一种制度也……法律应以至少之牺牲，使此种需要得有至大之满足。”[32]
这些法学职业的学者，不仅提出观点，而且展开了较为系统的论证，由此展示了法学学术的性质。如针对“法律的政治”问题，蔡枢衡和李达即运用“本质和现象的关系”学说，从理论上阐发。他们指出，政治是本质，法律是现象，“本质和现象……必有因果关系，内在关联：二者互相适应”；[33]“法律的本质，即是阶级关系，即是阶级性”，[34]故“法律现象，即是法律关系的表现形态……法律的本质，即是法律现象的各种形态中所潜藏的各种关系”。[35]张志让和朱怡庵则结合西方法律史的丰富细致经验资料，在“法律的政治”问题上，给予辅证，带有今日所说实证研究的策略。[36]而张志让更是通过个案分析，如17世纪斯坦利诉鲍威尔（Stanley v. Powell）案到19世纪贝斯利诉克拉克森（Basely v. Clarkson）案的司法判决的“类似案情不同处理”，详细推论，说明左翼法学的“法律的政治”基本观点，[37]试图以个案结构揭示的方式阐述“那个阶级法律虚伪”的普遍涵义。正是通过“揭露”、“批判”，主张“革命”，重视“实用性”，及运用法学学术策略（此更为重要），这些学者表达了一种法学性质的左翼基本立场：法律应与底层民众的意志相互贯通。
三、中国早期左翼法学的“逻辑”
如本文开始所述，中国法学的“左翼”是个大概念，如兼及世界法学，则“左翼”概念更宽泛。故分辨其中各种思想的相互差异，十分必要。其目的在于认识中国早期左翼法学的“逻辑”。
从“揭露”、“批判”看，相对而言，中国早期左翼法学与中国其他左翼法学的区别在于，前者虽接受马克思主义的主要观念（有时提到马克思的论述），但更为侧重对法律的直接体验、内在理解，以展开反省，甚至更为侧重将法律现实素材作为“揭露”、“批判”的主要依据，或说从具体到主义。后者则更侧重马克思主义的话语背景，极为关注马克思等经典作家对剥削阶级法律、乃至一般性法律的揭露、批判，以其为自己“揭露”、“批判”的主要依据，或说更为侧重从主义到具体。前者中的学者，大多具有留学欧美或日本等法律制度颇为全面“先进”的国家的背景，谙熟其中法律机制，且时常付出相当精力参加中国法律实践，或亲身从事法律职业。显然，法律本身的运作复杂、表达微妙，特别是法律难免折射的利益倾向和立场滑动，为其“揭露”、“批判”提供了基本资源。这些学者，是在融合了中西且即使现在看来仍较“现代”的法律主要内容、精神的国家法律实践浸淫中，展开“职业自我指向”的质疑，其体现的是：行业主体实践的反思自觉。而后者中的学者，与此有较大不同，其主要分享政治家及前苏联的法律、法学的思想背景，鲜有“现代”法律的实践经历，故一般并未也无法体现行业主体实践的反思自觉。
将中国早期左翼法学与广义的西方批判法学对比，可看出，两者有类似，即均从法律内部来瓦解应予抛弃的负面法律的结构，均以职业的眼光追问法律的弊端，最后，均将矛头指向时跨几个世纪的自由主义法律意识形态。[38]但因后者或借助后来的“西方马克思主义”，或借助宽泛的哲学批判理论，或另有其他西方后来的思想工具，如后结构主义话语，或承继近现代风行一时的法律现实主义，[39]故前者更为着力自我体验的法律本身的辨析。但最重要的是，西方批判法学主要是“西方本土的”，没有也不可能涉及“中西”，故兼有中西元素的近现代中国法律制度这一特殊实践--在当时中国特殊的社会背景中的一种特殊实践，成为前者的独享背景。前者在此独享背景中，可思索不同的法学问题，展开不同的法学理解。而“不同”主要在于：前者不像后者，出发点是对法律持彻底的怀疑主义，或原子主义，贯穿政治及法律的“多元主义”；中国自身的社会背景及法律制度实践，不期待彻底的“分散化”。
从“革命”看，中国早期左翼法学和其他中国左翼法学有相同之处。两者都强调一个阶级对另一阶级的质问、反对、甚至颠覆，都赞同以底层民众的态度、原则作为法律的基准。但前者侧重将法律的“革命意识”，变为实践的法律变革，以应允法律存在为基本预设，认同即使推翻一种法律亦应建立新的法律；而后者，则侧重将法律的“革命意识”变为实践的政治战略，以国家政治而非法律政治的构想为基本理念，且一个非常重要的思想--法律本身不免是有产阶级法权关系的体现，时而发挥法律革命思考的“制约”作用，此意味着，并不必然应允法律的存在。[40]当然，这种不同，与是否侧重经典马克思主义话语背景有着密切关联。[41]以“革命”论，中国早期左翼法学的宗旨，类似广义的西方批判法学，即宣扬法律内部政治机制的重塑，期待以一种法律替代另外一种法律的方式，实现社会秩序的“持续”转型。
从“实用效果”看，中国早期左翼法学和其他中国左翼法学基本相像，共同体现了“具体问题具体分析”的意识，认可法律的应境机制，均属于实践观点。前者虽然总是法学职业的，但未圄于法学职业总易倡导的“法律保守、稳定”。此从法律内部，对应或呼应了来自法律外部的其他中国左翼法学的工具主义。显然，在当时中国复杂的社会政治、经济、文化背景下，为实现特殊的政治目标，号召对既有法律秩序的不断发难，乃至采取必要的否定行动，此为重要且不可回避的选择。但即使如此，中国早期左翼法学，更多地与法学理论长期存在的“法律灵活”倾向，相互对应，并将这种倾向有所放大：法律制度可以整体性地“灵活”，也即更替，而不仅仅是“局部”。故其将政治的工具，转换为工具的政治。
通过上述分辨，我想指出，在中国早期左翼法学展现出来的具有自身特点的“揭露”、“批判”、“革命”和“实用效果”，这四个概念之间，存在值得注意的思想连贯的逻辑。
首先，这种逻辑在于，揭露、批判有产阶级的法律制度，并不因为其应时而变，或“前后不一”、“相互矛盾”，至少主要不是缘此。在中国早期左翼法学的思考脉络中，“前后不一”或“相互矛盾”，总是难免的；为了具体的某一有产阶级利益，时常使法律加以变幻，是被揭露、批判对象的自然的固有选择。故蔡枢衡（如前引）说，“法律……重复和矛盾，都是某种条件下的必然现象”。也因这一理由，有产阶层法律制度的“虚伪”，才是根本，即掩饰、粉饰自身的“复杂多变”，或总是宣称“普适”、“大写”的法律正义，以遮蔽“那个阶级”的法律整体本质。依照这种“揭露”、“批判”的思路，既然作为法律总是难免“重复和矛盾”，则追求代表底层民众意愿的法律，也可甚至应当应时而变；而应时而变，在此亦为自然的固有选择。换言之，无论有产阶层的法律，还是底层民众的法律，均会也需要如此；法律的应时而变，不是其自身的弊端，而是其自身张力的必要结构。更进一步，“革命”的概念，从另一方面又表明宏观应时而变的必然性，即当法律整体已不适应社会时，便需要“主张恶法非法”（蔡枢衡语）、“设置新的法的关系”（朱怡庵语），实现法律的革命。概括来说，从“揭露”、“批判”、“革命”到“实用效果”，其重心或关键，在于“实用效果”，或说“为了谁的需要”。
其次，这种逻辑在于，如以“实用效果”为基础，或指“为了谁的需要”，则展开来看，势必使法学思考走进底层民众意愿的概念，更准确地说，走进底层民众不断变化的意愿的概念。此为法律制度的根本依据。故蔡枢衡说，“法治之实现……有赖于多数平凡人”，[42]而“人的智慧亦是受着历史限制的”。[43]因为，在中国早期左翼法学的思考脉络中，只有顺应这种不断变化的“多数人”意愿，以法律、法学的职业期待甚至自我存在论，法律才会发挥其社会治理、引导、保障的功能，法律、法学职业的社会价值才会得以体现。我认为，这是中国早期左翼法学内含的具有法学性质的主要逻辑目标。
四、法条主义
如本文第一部分所述，对法律、法学职业而言，法条主义十分重要，背离甚至拒斥法条主义，易产生严峻的合法性危机。本部分及下一部分，讨论法条主义和相关的理论问题，作一铺垫（因其重要），后在第六部分分析中国早期左翼法学的“逻辑”的意义。
需要看到，贯穿“保守”精神的法条主义容易为人所信奉，特别是实践中，其原因较为复杂。一方面，人们相信并期待严格依规则治理，即严格据法条处理，而这种“严格”时常的确存在，即使有时被称为“机械的”、“僵化的”，即使有时在法学中，主张这类“严格”的学说被讥笑为“机械法学”、“概念法学”。[44]显然，一般人的法律“可预测性”、“同样事务同样处理”的信念，并非虚构。正是长期形成的关于法律基本理念--公开、明确、稳定--的话语传承，使一般人的信念得以不断巩固。但这一原因不太重要，甚至有些表面。
另一方面，更重要、更具有吸引力也更需重新辨析的是：有时，同样事务可遇到不同的规则、法条的处理；或反之，同样规则、法条可用于不同事务。而恰于此时，即使有些犹豫或困惑，人们认为这依然是“在法条主义之内”。这里的意思是指，虽然“法律对待”存在差异，似乎看到的是“法律能动主义”（从法学理论的角度用词），[45]但行动中的法律人一般而言，本身各自总认为自己才是--或在真正贯彻--法条主义，即严格依法行动，而他者则“与法律规定不同”；于是，社会一般性地浮现了“其中一个正确、其他错误”的判断，而这种判断颇为自然但非常有力地支撑着法条主义，即意味着：需要认为，重要的是“找到正确”，而非“是否能动”。如果这种判断对法条主义是支撑性的，则因为这种判断包含了一个默认：行动中的法律人，一般没有认为自己“可以能动”、“跃出法律的界限”；既然如此，实际上几乎没有法律人背弃法条主义（极个别的例外可忽略不计）；也因此，“法律能动主义”（即如必要，有时跃出法律的界限）不能得到支持，法条主义则应获得不断尊重。
针对上述更重要、更具有吸引力也更需重新辨析的现象，众所周知的例子，则是长期以来，司法中即使不同案情作出相同判决，或针对同一案情做出不同判决（此最为典型），司法者总会宣称自己是“严格依法裁判”，他者不是，或有时基于某种原因对他者“是与不是”不作判断，保持沉默；几乎极少司法者承认，自己是在“能动”、“脱离法律的规定”。诸如美国长期的关于宪法问题的富有争议的司法裁决（不同案情做出相同判决），[46]中国王海、许霆等案件的前后不一的判决（详情见本文第六部分），及更为广泛的如中国的一审和二审、二审和再审、国外各级诉审的差异判决，均可作为说明；其中，几乎没有法官会说，自己没有“依法判决”，而查阅其判决书等亦可得到同样答案。[47]于是，一般而言，社会普遍地容易认为：哪个司法判决是正确的，或错误的，此为关键；而应否“超越法律”并非关键，甚至不是问题。这种判断也因此支撑着关于“司法总是努力坚持法条主义”的信念。尽管，社会又总会意识到，“每个”自我宣称严格司法的司法裁判背后，也许甚至极可能包含了不同甚至对立的某种“非法律”的动机。
我认为，就贯穿“保守”精神的法条主义容易为人所信奉的问题而言，后一原因--即“法律对待存在差异”时法律人各自认为自己依然是“依法”、“没有跃出法律规定”，从而法条主义依然获得尊重--是更重要、甚至较为深层的，应予细究。因为在后一原因中，可发觉一个“弹性”的法条主义的概念。而“弹性”意味着，首先，法律人不想突破法律规定（至少主观意愿上不想）；[48]其次，法律人总能--当然并不必然--在法律体系内找到自认为合适、而他人可能认为不合适的依据；再次，似乎除了权力，没有其他手段可以断定，谁是正确或错误；最后，如以自己认为的“正确”来否定他者认为的“正确”，亦会遭遇同样对待。[49]在此，重要而不变的是，法条主义被坚守，而法律实践依然以法律的真实名义发挥作用，只是其仿佛是在一个“伸缩空间”中。
更值得注意的是，“弹性”并不意味着“诸侯割据”、“自说自话”，相反，恰恰意味着法律人时常自觉地关注对立的法律意见。实践中也的确如此。总能看到，法律人并不忘记、放弃交流，甚至基于某种压力或激励（如设想法律能力需要提升，或使自己意见更受重视），而主动或不得不思考对立意见和自己意见的关系。英国早期普通法法官，时常在威斯敏斯特交流审判意见，[50]中国目前许多法院，时常开会共同研讨审判经验，[51]即为例子。于是，“弹性”的法条主义，时而伸张，走向多元，时而收缩，走向统一，的确是个“伸缩存在”。[52]
外部的法学理论，除了提出其中包含了“法律能动主义”之外，当然可以另批评这种现象是“法律的混乱”，而长期以来，其也总是如此批评。但法律人的实践依然故我，如同法学理论自身的争论一样从不停止。故以“混乱”之说来批评，或许没有意义，甚至武断。相反，恰恰需要注意这一实践透露的一个信息：“弹性”的法条主义，其目的极可能在于，使法律职业在坚守社会分工合法性的同时，以“依法行动”之名，不断获得法律与社会相互关系之中的正当性；其既非“法律能动”，也非“法律混乱”。而中国早期左翼法学的“逻辑”，在这种信息中，或许逐渐可显现自身的意义。
五、何谓正确“约定”
当然，在此又需澄清一个问题：当法律人各自认为自己是“恪守法条”而他者不是时，其中是否真存在“本身正确与错误之分”？如存在，则上述“弹性”的现象为“假”，亦不重要；反之，则为真实，颇为重要。外部的法学理论在批评上述现象时，也常意味着“其中存在正确与错误之分”；而不简单如前所述，认为只有权力才能决定“谁为正确”。
在我看，有时似乎存在“本身正确与错误之分”。如当社会普遍认为，一条法律规定的涵义十分清楚，在遇到具体实际问题时，其适用条件也无可争辩，而具体司法者或具体执法者，在和别人没有认识矛盾的情况下，且知自己理解是错误的，依然我行我素，如明显曲解法律，这似乎便存在“本身正确与错误之分”。但这仅仅是“似乎”。在此，因为普遍认识一致，故实践中往往对“是否真正本身正确与错误”忽略不计，进一步，则遮蔽了“并非本身正确与错误”的问题。事实上，“是否本身正确与错误”需要一个证据，即说明法律规定的涵义究竟是什么，而这一证据一般而言，应当来自法律制定者。因为，很难否认，立法权的设置及立法行为总是预设立法表达了立法设想。[53]而普遍认识一致时，人们往往并不在意这一证据，总是假定法律制定者的意思就是如此。
故需要将焦点集中在“缺乏社会普遍认为”的情形，特别是“行动中的法律人的确各自认为自己正确”。
当社会缺乏普遍认为，尤其是行动中的法律人各自认为自己是真正贯彻法条主义时，有时立法者会表态，如发表立法解释、说明，或授权他者表达，如在中国授权最高司法机构解释、说明；但有时，立法者并不表态，也不授权表达（原因十分复杂），仿佛默许司法者和执法者自己决定普遍规则和具体个案的关系。如既不表态，也不授权表达，则“本身正确与错误”的问题便会悬置。
在法学中，众所周知，关于被悬置的“本身是否正确”，法学理论历来有争论，且有许多学说，如“语言解释”、“历史解释”、“体系解释”、“原意解释”、“整体解释”……以示“证明本身正确”的方法和可能。[54]但不论何种学说，其无论试图说明立法原意，还是试图说明法律本意，或其他“意义”（其实追求“法律本意”或其他“意义”，亦总为隐蔽、变相地追求“立法原意”，因为它们必定担心：如立法者真再次宣布自己原意，则它们注定被社会，特别是行动中的法律人所抛弃），均需面对一个问题：无法证明自己结论必定符合立法者可能表态、或授权表达的“那个意思”，亦无法澄清自己对“那个意思”没有“猜想”、“推测”，即使都在强调自己是“论证”、“正确解释”。显然，当立法者不表态或授权表达，各种“法律意思”的所谓“论证”、“正确解释”只能依赖自己的竞争力，获得法律市场，而无法宣称“本身正确”。更重要的是，长期的法律实践总在表明，社会，特别是行动中的法律人，除了必须--且更为乐意--听从立法者表达或授权表达之外，对任何所谓“论证”、“正确解释”，总是各取所需，且不断地继续各自主张“自己才是依法”，保持自己的“法条主义”。
其实，“‘本身正确与错误’便会悬置”的表达，不恰当。恰当表达应是：面对各自主张“自己才是依法”（即“恪守法条”）时，并不存在严格意义的“本身正确与错误”的问题。[55]
由此，便可进一步理解，对“弹性”的法条主义的现象，需要正视并接受。而更重要的法条主义，不是传统理解的法条主义，而是这种富有张力的法条主义。也因此，需要从另外角度思考这一现象。
前面已提出，实践中的法律人总是自认为严格依法，同时，又倾向展开交流，思考对立意见和自己意见的关系，使“弹性”的法条主义，时而伸张，走向多元，时而收缩，走向统一。应当注意，其中包含了一个概念--“约定”。而“约定”，既可能通过商讨来实现，也可能通过默认来实现。显然，当走向统一时，是“约定”发挥了最终作用。而即使时而伸张，走向多元，依然是“约定”作为一种期待发挥着前期作用。因为，坚持自己主张，反对他人主张，总是意味着期待他人认同自己，形成一致，实现共识--即达至法律的普遍性。故“约定”概念，十分重要，甚至首要，因而是思考“弹性”的法条主义这一现象或概念的最佳角度。
如何理解“约定”的意义？
第一，“约定”体现的是思想合作，及对思想合作的期待。而思想合作，则以语言涵义的理解可以“合作”为基础，即以“约定俗成”为基础。作为常识，语言涵义的理解虽有分歧，但一定时期总是更多相同。否则意思交流便会出现极大障碍，而社会中一般的意思交流事实上总是较为顺利。也在这个意义上，以语言作为媒介的思想，时而分歧，但总会更多相同。毕竟，社会本身更为经常呈现共同行动。这当然主要是针对法律问题、社会存在秩序而言。通常看，面对法律规定时，人们表现出的与法律规定相协调（普遍认为的相协调）的行动，本身意味着，语言涵义的理解“合作”和由此而来的思想合作，是前提。在“设想或预期法律制度运作”这一意识背景中，针对社会，特别是行动中的法律人，语言涵义的理解及由此而来的思想，本身便趋向合作，即使出现分歧，其分歧亦为了未来合作（达至法律的普遍性），而非永久分歧。概括看，以法律问题、社会存在秩序论，趋向合作对社会尤其是行动中的法律人，是主旨。
第二，“约定”指示着：“‘本身正确与错误’不存在”，不等于“‘正确与错误’不存在”。当社会和行动中的法律人普遍认可“一个自认为”，虽然遮蔽了“并非本身”的问题，但表明这里存在一个约定的“正确与错误”。而约定出来的“正确与错误”，不应被质疑。因为，质疑本身，无法直面真实的法律实践。法律的有效运行、令人满意的运行，在很大程度上，正是依赖大致共同的约定，依赖基本无人怀疑被提出的法律涵义。而且，我们总是习惯使用“正确与错误”的措辞，这种习惯使用，并非没有坚实的“实践有用”的理由，特别是针对法律实践。在此，谈论约定的“正确与错误”，既可能，也必要。“约定”的概念，也因此可以遏制极端的法律怀疑主义、原子主义，维护法律形象，及法律职业的整体权威。
六、“左翼”的意义
其实，“约定”概念，特别是其中体现的语言涵义的理解合作，及由此而来的思想合作，还有社会普遍认可的“正确与错误”，本身即暗含了一个思考目标：是否应关注中国早期左翼法学的“逻辑”--以法律自治为基础的“实用效果”或“为了谁的需要”，及“尊重底层民众不断变化的意愿”？同时，“约定”概念在另一方面，对应了前述“弹性”的法条主义的一个可能目的：使法律职业在坚守社会分工合法性之际，以“依法行动”之名，不断获得法律与社会相互关系之中的正当性。这同样凸现了“是否应关注中国早期左翼法学的‘逻辑’”的思考目标。
从语言涵义的理解合作、由此而来的思想合作，及社会普遍认可的“正确与错误”来看，事实上，“社会中大多数人”的理解才是基础。因为，这种理解对语言涵义、由此而来的思想，及“正确与错误”的拒绝、接受、固守，发挥着根本作用。所谓“约定俗成”，即意味着“社会中大多数人总是如此使用、理解语言”；所谓“社会共识”，即意味着“社会中绝大多数人赞同”--思想合作、共认“正确与错误”。更重要的是，“社会中大多数人”相对而言，总是底层、民众的。故“底层民众的意愿”，不能被忽视。
而中国早期左翼法学的“逻辑”，则明确指向“以底层民众为重”。这便表明，“底层民众”对语言涵义的理解、对思想的态度及对“正确与错误”的决断，应当是法律问题约定的基础。如联系法律公开性、普遍性，包括可预测性等基本原理，则“以底层民众为重”，更应是法律问题约定的基础。因为，法律公开性、普遍性和可预测性，显然预设社会大多数人可以理解法律，从而一方面遵循法律，另一方面提出立法、修改法律的意见。从这一角度思考，在“弹性”法条主义的实践中，行动中的法律人对底层民众意愿的关注，便应是职业道德的一种重要自觉，也应是保证法律正当根基的必要行动。
当然，底层民众的意愿会不断变化，故语言涵义的理解合作，由此而来的思想合作，及“正确与错误”的决断，亦会不断演进。因此，“关注实际且随历史潮流而动”的“变迁”概念，亦为题中之义。而中国早期左翼法学的“逻辑”，则始终贯穿了“实用效果”、“为了谁的需要”。其也着重提示，法律问题的约定，应当在“时代”这一时间概念中不断更新，自我推进，以时而演化的内容来保持法律的正当根基。
从“弹性”法条主义的实践本身看，深入来说，其包含了人们易看到且易忽略的一个现象：就倾向或立场而言，所谓不同或对立的法律职业意见，本身可能正是“职业包装”的一般人（或外行人）的不同或对立的法律意见；换言之，一般人（或外行人）的不同或对立的法律意见，均有可能经过“法律职业包装”，成为“法律”的。[56]这一现象十分重要。
这种现象的经典例子，即是本文已提过的中国王海案和许霆案。在系列王海案中，法院至少曾有三种法律意见：①因认定王海属于消费者，判决王海索赔成立；②因认定王海不属于消费者，判决王海索赔不成立；③因认定王海买卖意思表示不真实（故意购买伪劣产品），判决买卖合同无效，王海不能索赔。[57]在三种法律认定背后，可发现三种一般人（或外行人）的不同或对立的法律意见：①一般消费者认为应该支持王海打假行为（因为对消费者有利）；②商家及某些人认为不应支持王海的貌似“打假”的索赔（因为其意不在消费，也不存在因消费而损失的可能）；③某些旁观的一般人认为王海利用“打假”牟取私利，道德存有疑问，故不应支持其索赔（因为利益获得不应破坏诚实信念）。而在许霆案中，法院前后判决有“无期徒刑”和“五年有期徒刑”之别（法院认为两种判决均符合法律规定），[58]其背后亦有一般人（或外行人）的不同法律期待--重判或轻判；[59]尽管表面上看，一般人主张轻判更明显地成为了“五年有期徒刑”的压力背景。
这种现象表明，法律职业在坚守社会分工合法性的同时，不断获得法律与社会相互关系之中的正当性，既是可能，又是无法回避。
而中国早期左翼法学中的“逻辑”，实际上将法律的“背后”--社会，变为法律的“自身”--规范表达，即主张行动中的法律人，应自觉地“关注现实”、“思考民意”，将“底层大多数人不断变化的意愿”，通过法律职业的方式，变为法律职业意见。这种“逻辑”表明，这种选择亦为应当。如此，法律职业才有可能更为享有社会中的权威，避免法律职业与“民意”的尴尬对立，及避免中国早期左翼法学所在年代的法律职业对民众的“欺压”。也因此，行动中的法律人才有可能觉察，放弃僵化的法条主义，避开“跃出法律界限”的法律能动主义，在“弹性”的法条主义中关注、把握、融合“事物的根本--决定法律事业命运的社会愿望”，既可能，也十分有希望。
从更为广阔、长久的中国背景看，如本文开始部分所论及，来自法律、法学外部的遵循“政治的法律”、“国家的现代性”路线的左翼法学思潮，或法律思想，总是“在场”，至少从未消失甚至常常时落时起，故“左翼”意识，在中国注定具有较为普遍、长远的社会市场需求。但随着中国业已展开现代意义的正规法律实践，及越来越多分享现代法学知识的法律人群体更为壮大，形成法律事业推进的强劲动力（此根本不能忽视，且有历史逻辑和现实逻辑），[60]则从法律、法学外部强调“底层民众意愿”的左翼概念，对比从法律、法学内部推导“底层民众意愿”的左翼概念，可能--甚至可说“显然”--不具有相对而言的现实优势。如果从法律内部，从“弹性”的法条主义的概念框架，来切开“左翼”路线，揭示并论证“左翼”原本在法律中具有的“价值”，将“政治的群众性”变为“法律的群众性”，则对中国法治事业更会产生积极作用。在此，必须承认，尽管法治事业是社会整体事业，其中民众发挥根本作用，但法律人群体的作用在当代亦不可忽略，有时甚至十分关键。而中国早期左翼法学的“逻辑”，因其来自法律、法学内部，还有法律人的身份印记，以法律职业为基础，含有“法律的现代性”，故对此展现了积极的提示意义。
从世界法学演化的背景看，尽管学说丰富、理论日新，但其始终难以躲避一个“幽灵”问题的纠缠--当法律已经确立，又不得不回应新的外部社会需要时，为何法律人总是难免“要么跃出法律”，“要么艰难地拒绝新的外部社会需要（法律本须对应社会）”？业界熟知，如近代法学中的自然法理论、历史法学、社会法学派、实用主义法学，及极端的利益法学派、自由法学运动，赞同“跃出法律”，而分析实证主义赞同“部分跃出”（可考虑“自由裁量”），概念法学则拒绝；再如现代法学中的新自然法学理论、新实用主义法学赞同“跃出法律”，新分析法学赞同“部分跃出”，某些当代严格的实证主义则拒绝。即使在晚近的法律与**学中，也可看到类似。如法律与经济学、法律与文学、法律与政治学，依然赞同“跃出法律”，而法律与语言学、法律与逻辑学等，或依然赞同“部分跃出”，或依然拒绝……不难看出，其中一个“二元结构”挥之不去。在此，结合对“弹性”的法条主义的理解，对“约定”概念的理解，中国早期左翼法学的“逻辑”则提供了有益方向。如果决定语言涵义的理解合作、由此而来的思想合作、并代表社会需要的“大多数人意愿”，或“底层民众意愿”，成为法条主义的“根本底色”（当然不是唯一底色），且随时代变化，则即使当法律已经确立，面对新的外部社会需要时有所回应，这依然是法条主义的。这里，没有“跃出法律的界限”，更没有“拒绝”。于是，法学理论便有可能从固守传统能动主义和传统僵化的法条主义的对立思维中，解放出来。
七、结语
应承认，中国早期左翼法学的“逻辑”，未通过直接言词表达上述意义。但其具有指向、通向上述意义的内在潜力，而由此，又具有对法学法律的解放能力。本文通过某些概念工具，如“弹性”的法条主义，如“约定”、“语言涵义的理解合作”，及由此而来的“思想合作”，尽力阐述了其内在潜力及解放能力究竟何在，并将其加以演绎。本文试图表明：将中国早期左翼法学的“逻辑”和上述概念工具予以融贯，也许可获得一种新型的法条主义的理解。
作为涵义界定，新型的法条主义，因为吸纳中国早期左翼法学的“逻辑”，故不同于一般的“弹性”的法条主义，更异于传统的法条主义。众所周知，传统的法条主义，特别强调了法律的“一成不变”、“硬性的确定和稳定”。而一般的“弹性”的法条主义，如本文所述，在实践中，静静地撬动了法律的“一成不变”，及“硬性的确定和稳定”，将其“固守唯一”暴露为“容许多样”；但其可能偏向任何一个个人、团体或社会的利益立场。与前两者区别，新型的法条主义则辩证地强调，需以“大多数人愿望”或“底层民众愿望”为根本，而法律因这一根本的变化而变化。
显然，这种新型的法条主义，更利于法律职业在中国的主体实践。
毫无疑问，本文的确主张，应推崇法律人的专业执着，应信奉法律职业的权威，应赞同法律的明确性、普遍性、稳定性；但又的确主张，所有这些应在法律与“大多数人意愿”的关系中自觉、反思，其本身应扎根社会、民众，其应在历史变迁中获得新生、推进。概言之，本文的确主张，应坚持法条主义，但又认为其应获得来自法律、法学内部的新的理解、突破。而所有这些，与中国早期左翼法学的意义理解、阐发，及新型法条主义的意义理解、阐发，或许密切相关。长期来看，甚至从更为宏观的今天乃至未来而言，无论中国还是世界，“底层大多数人”和“正规法律实践”，均为必须面对的两个现实，亦为必须思考的两个概念；在法律实践中，对两者也根本无法视而不见。故中国早期左翼法学，作为遗产，也就具有了恒久价值，需要发扬光大，又需深入挖掘。本文即为一个努力。
注释：
[1] 针对这一法学,本文使用“左翼”一词,主要因为在政治法律中,其不仅可清晰表达“激进”、“先进进步”的含义,还可着重表达“底层民众的立场秉持”的含义；另因为相对“马克思主义”这一概念,鉴于在现当代学术中,针对近现代思想中的一种倾向而言,“左翼”一词已约定俗成地被常用,而“马克思主义”一词主要为后来的追溯性描述术语,进而,“左翼”一词既可方便指示“当时”的一种姿态倾向,又可在不造成歧义的同时涵括现在的类似姿态倾向。当然,与“左翼”对应的是“右翼”,而“右翼”一词常指“政治保守”、“倾向资本”、“侧重有产阶级的立场”。
[2] 关于以其他左翼法学为研究对象的相关文献十分丰富,不赘述、不赘注。现在,它们惯常被称为中国的马克思主义法学。
[3] 众所周知,1980代至今的当代中国左翼法学学者,因主要信奉“国家与法”的观念,故非现代意义的法律家、法学家。另需说明,董必武虽然曾有法学留学背景,但发表主要法律思想时,其身份主要为政治家。
[4] 即现在常被法学界讨论的“政法”。
[5] 与现在常提到的传统自由主义法学“法律可独立于政治”的观点相对立。
[6]关于“法律现代性”的含义及意义,参见Tim Murphy, The Oldest Social Science: Configurations of Law and Modernity, New York: Oxford University Press Inc., 1997, pp. 31-76。
[7] 政策手段、德治手段等有时更重要。
[8] 主张这种观点的例子,见陈景良:“新中国法学研究中的若干问题--立足于1957-1966年的考察”,《法学研究》1999年第3期,页118-121；蔡定剑:“对新中国摧毁旧法制的历史反思--建国以来法学界重大事件研究(五)”,《法学》1997年第10期,页4-6；孙丽娟:“中国1957年法学思潮辨析”,《法学》1997年第4期,页20。尽管这些例子主要针对建国初期的左翼法律思想,但其对普遍的左翼法学,亦含有基本类似态度。此外,在中国,虽然学界目前也在积极讨论诸如“社会主义法治”等重大问题,但这主要缘于执政党的推动,而非业内主体的自觉。业内法学话语趋势,依然主要是“现代法学”的。从法律界本身来看,随着接受正规现代法学教育的法律人特别是年轻法律人进入法律职业,业界对“左翼”多少较为“疏离”,时常只是被动地接受自上而下的“政法”要求。
[9] 在目前西方主要法学杂志和众多法学著作中,相对1970年代初至1980年代末,被称为“左翼法学”的批判法学(CLS)或西方马克思主义法学的观点及讨论,已大量减少。稍早指出其已衰落的,见Neil Duxbury, Patterns of American Jurisprudence, Oxford: Clarendon Press, 1995, pp. 426-428。
[10] 如美国法学家庞德(Roscoe Pound)的社会法学理论在美国法学界的近一个世纪的兴衰境遇,德国法学家萨维尼(Friedrich Carl von Savigny)的历史法学在德国法学界的超过一个半世纪的兴衰境遇,可作为例子说明。
[11] 十九世纪当然也很重要。但二十世纪和当下的法学、法律争论更为广阔,彼此互融互进更为深入全面。
[12] 如法律的经济学、社会学、人类学思考,即提醒了对法律的“公正”及“技艺”的另一方面的有益理解。
[13] 如美国现实主义法学(Legal Realism)出现后,人们至少曾发觉,有时将“法治”理解为“法官之治”或“法律人之治”,更为实际。
[14] 遭遇质疑的原因,详见本文第四部分。
[15] 这里涉及传统僵化的法条主义、“弹性”法条主义和新型法条主义三者的区别,参见本文最后部分。我在一篇论文中,曾讨论过“弹性”法条主义。参见刘星:“怎样看待中国法学的‘法条主义’”,《现代法学》2007年第2期,页54-57。
[16] 见马克思主义研究网站: http: //myy. cass. cn/file/200512239767. html最后访问日期: 2011年3月31日；北京大学图书馆·名人名家网页: http: //162. 105. 138. 23/bdms/mr_index.asp? id=131,最后访问日期: 2011年3月31日。
[17] 参见武进市政协文史资料研究委员会:《张志让传略》,武进市政协文史资料研究委员会编:《新中国第一代大法官张志让》,苏常武出准字(95)第040号, 1995年,页39-41。
[18] 其原为中国共产党的早期政治家,但后恰为职业的法学学者。参见宋镜明:《李达传记》,湖北人民出版社1986年版,页71。
[19] 朱怡庵后参加新四军,从事政治后再无法学研究。但其早期为专业法学学者。见东方党建网站:http: //www. dfd.j gov.cn/info_show. asp?sysid=14582&newstype_id=336,最后访问日期: 2011年3月31日。
[20] 蔡枢衡:“中国旧法制之合理的认识”(1940年9月15日),载蔡枢衡著:《中国法理自觉的发展》,清华大学出版社2005年版,页67。
[21] 张志让:“借英国法中许多稀奇有趣之点来阐明法律的性质”(《法轨》第1卷第2期, 1934年),载吴经熊、华懋生编:《法学文选》,中国政法大学出版社2003年版,页193。
[22] 李达:《法理学大纲》(20世纪40年代著),法律出版社1983年版,页96。
[23] 朱怡庵:“法底本质”(《新兴文化》创刊号, 1929年),载何勤华、李秀清编:《民国法学论文精萃》 (基础法律篇),法律出版社2003年版,页42。
[24] 朱怡庵,同上注,页43。
[25] 萧邦承:“社会法律学派之形成及其发展”(《法轨期刊》第2卷第1期, 1934年),载何勤华、李秀清编,见前注[23],页556。
[26] 蔡枢衡:“中国法治的根本问题”(《当代评论》第1卷第6期, 1941年),载蔡枢衡著,见前注[20],页140。
[27] 朱怡庵,见前注[23],页49。
[28] 萧邦承,见前注[25],页556。
[29] 蔡枢衡:“法律万能与法律无能”(《大国民报·周末专论》, 1943年3月31日),载蔡枢衡著,见前注[20],页83。
[30] 蔡枢衡:“沈家本派及其反对派”(1940年2月),载蔡枢衡著,见前注[20],页38。
[31] 蔡枢衡,见前注[29],页83。
[32] 张志让:“新旧各派法律学说之一览”(《法律周刊》第26期, 1923年),载武进市政协文史资料研究委员会编,见前注[17],页88。
[33] 蔡枢衡:“法学的新立场及其应有之法律观和方法论”(1940年2月),载蔡枢衡著,见前注[20],页44-45。
[34] 李达,见前注[22],页102。
[35] 同上注,页99。
[36] 张志让提到了英格兰早期各种各样的刑法规定和历史变化。参见张志让,见前注[21],页192-193。朱怡庵则指出,“试翻阅一切资本主义的国家关于规定所谓私法的民法和商法的二大法典吧。民法规定个人的生存关系之全体,商法规定关于商事的一切行为,而此种种的规定不外陈述着有日常性质的,全般地普及了的习俗的权利关系而已”。朱怡庵,见前注[23],页44。
[37] 参见张志让,见前注[21],页186-188。
[38] 关于西方批判法学批评自由主义法律意识形态,见Austin Sarat, Going to Court: Access, Autonomy, and the Contradictions of Liberal Legality, in Politics of Law: A Progressive Critique, ed. David Kairys, New York: Basic Books, 1998, pp. 97-111。
[39] 见Guyora Binder, Critical Legal Studies, in A Companion to Philosophy of Law and Legal Theory, ed. Dennis Patterson, Malden: Blackwell Publishers Inc., 1996, p. 280。
[40] 在此提到有产阶级,因为从广泛意义看,法律总是需要、依赖资本而运作,故与资本的联系根深蒂固。总体看,法律不大可能成为“社会福利性”的,至少不能总是如此,对许多人而言,付出成本以参与法律运作是难免的。而资本,必然是有产阶级的一个内涵。故“政治的法律”的“革命观”,时而有其深层的社会缘由。
[41] 马克思曾提到法律与有产阶级法权关系的内在联系,这为人们熟知。参见马克思:《对德国工人党纲领的几点意见》,中共中央马克思恩格斯列宁斯大林著作编译局译、选编:《马克思恩格斯选集》(第三卷),人民出版社1972年版,页11-12。
[42] 蔡枢衡:《法治之路》(1946年10月),载蔡枢衡著,见前注[20],页135-136。
[43] 同上注,页135。
[44] 在法学中讥笑者的例子,见Roscoe Pound, Mechanical Jurisprudence, Columbia Law Review, vo.l 8,1908, pp. 605-623； Rudolf von Jhering, In The Heaven for Legal Concepts: A Fantasy, trans. Charlotte Levy, Temple Law Quarterly, vo.l 58, 1985, pp·799-842。
[45]持这种观点的一般性讨论,参见(美)克里斯托弗·沃尔夫:《司法能动主义---自由的保障还是安全的威胁?》(修订版),黄金荣译,中国政法大学出版社2004年版,页2-7。
[46]参见David W. Rohde and Harold J. Spaeth, Supreme Court Decision Making, San Francisco: W.H. Freeman and Company, 1976, pp. 36-39。
[47]故可以发现,绝大多数法学家都认为,实践中法官总是保守的；只是有些法学家借此持批评态度。
[48]有人会认为这里有“貌似”的问题,即法律人只是貌似不想突破。但“貌似”的认为,通常只能是猜测。关于这一问题,德沃金(Ronald Dworkin)有详细论述。他认为,法官争论时,时常是真正的“关于法律到底是什么”的争论,而非是否自由裁量,或貌似依法实为自由裁量。参见Ronald Dworkin, Law’s Empire, Cam-bridge: Harvard University Press, 1986, pp. 37-44。
[49]遭遇同样对待的典型例子,可注意人们颇为熟悉的中国四川省泸州市“二奶继承案”。其中,有些法律人及法学家,认为适用《继承法》才正确,并批评一、二审法院适用《民法通则》,但当地法院仍以自己认为正确的判决理由,“回敬”批评。
[50]参见(法)勒内·达维德:《当代主要法律体系》,漆竹生译,上海译文出版社1984年版,页295-296。
[51]在各级法院关于审判制定的各类《……指导意见》中,可看到这点。而实际上,中国法院审判委员会的讨论,甚至合议庭的讨论,则以法律准予的形式,直接表现了这点。
[52]关于法官既倾向坚持自己的司法观点,又不排斥交流的问题,社会心理学研究有较好的说明,即仲裁者和裁判者等很少推翻自己最初的决定,但事后也会考虑调整。参见(美)戴维·迈尔斯:《社会心理学》(第8版),侯玉波、乐国安、张智勇译,人民邮电出版社2009年版,页171。
[53]当然,关于“本身正确与错误之分”,有时人们不针对“立法设想”而论,则是强调其他,如“法律本意”、“法律通常含义”、可逻辑推导出的“法律含义”……不一而足。关于这点,见下文。
[54]关于这些学说的详尽分析和批评,参见苏力:“解释的难题:对几种法律文本解释方法的追问”,载梁治平编:《法律解释问题》,法律出版社1998年版,页30-64。
[55]当然,可能另有与此相关的怀疑观点:“弹性”的法条主义,其中各自主张者,本身不能表明自己究竟是在“法律伸缩空间之内”,还是在“法律伸缩空间之外”；或说,每个各自主张者,均有可能是在“法律伸缩空间之外”。故这种“弹性”的法条主义,还需批评。但“可能在法律伸缩空间之外”,依然仅仅是“可能”。站在旁观角度,除了立法者和立法者授权表达者,依然没有人可以证明其中之一是在法律伸缩空间之外。在此,也可认为,面对各自主张“自己才是依法”时,怀疑没有意义,因为如没有“本身正确与错误”的问题一样,没有“本身是在法律伸缩空间之内或之外”的问题,且怀疑根本不能抑制这一实践。
[56]在这种现象中,“法言法语”及法律职业身份,扮演了关键角色。提出这种现象,并非说完全不存在法律职业意见和一般人(或外行人)意见的差异、对立,但其肯定极少。很难想象,任何一个法律职业意见的实质内容,可为法律职业所独享；何况,法律职业所坚持的“立法”规定的法律意见,其本身即为体现特定一般人(或外行人)在立法中表达的意见。
[57]北京法院曾持意见①,见王进:“王海打假败走津门”,载《南方都市报》1998年8月27日,第008版。上海、湖南、湖北法院曾持意见②,见袁飞:“上海驳回一例仿‘王海’式索赔请求”,载《第一财经日报》2006年2月13日,第A06版；孙玉荣:《民法上的欺诈与〈消费者权益保护法〉第49条之适用》,《法律适用》2005年第4期,页88；胡铭、陈晓林:《职业打假长沙遭遇红灯》,《中国质量万里行》2004年第6期,页74-76；刘学华、贺艳:“三名‘王海’败走麦城”,载《中国商报》2000年9月13日,第002版。天津法院曾持意见③,见王进:“王海打假败走津门”。
[58]广州中院解释,依据法律,开始判决“无期徒刑”并无不当；而后判决“五年有期徒刑”,只是多用《刑法》第63条。据中央电视台《新闻调查》栏目2009年9月13日晚《许霆的罪与罚》。电视文字稿见http: //news. 163. com /08/0916/11/4LV6CMMG00011SM9. html最后访问日期: 2011年3月31日。另广州中院曾解释,后判决“五年有期徒刑”,是考虑法律效果与社会效果的统一。见吴秀云、周炯、周皓、伊晓霞、严艳:“为什么判五年”,载《南方都市报》2008年4月1日,第A08版。这意味着,仅就法律而言,两种判决均符合法律规定。
[59]这在以网络为主的各种媒体中,可清晰发现。
[60]中国必须面对全球化,而在全球化中,法律存在及各国法律的交流、互动,还有“法律斗争”,注定无法回避。