摘 要: 诉讼基本权是宪法规定或确认的，同时具有值得宪法保障的重要性与必要性，它是事后程序权利，是司法意义上的救济权；诉讼基本权之法益包括其保护范围与界限。当下各国通常以基本权程序功能或正当法律程序来建构诉讼基本权，我国当下宜以程序权入宪，且意义非凡。

关键词: 诉讼基本权；程序基本权；宪法

近年来我国法学界出现了将宪法学与诉讼法学进行融合性研究的态势，更有学者鉴于我国宪法对诉权规定的缺失而大声疾呼：诉权入宪。[1] 然而，诉权入宪的诸多前提性问题却是当下我国法学界有待突破的瓶颈，这些问题包括诉讼基本权是什么，其立论基础与结构为何，尤其在我国如何入宪等等。故在诉权入宪的鼓呼之余，有必要厘清这些问题。

一、诉讼基本权之内涵

诉讼与程序有着密切关联，所谓程序是指为达到一定目的而为多数法律行为或事实的动作方法、手续之连续。[2] 从本体意义而言，法律程序系指遵循法定时限与时序并按照决定的方式和关系进行法律行为。[3] 程序主体在程序中享有的权利即是程序权利，程序基本权相较于程序权利之中的其他权利而言，具有相对重要性，而且这些权利通常被规定于各国的宪法乃至国际人权公约之中，具有所谓的最低限度性，一旦违反这些权利，即构成对基本人权的侵害。由此观之，程序基本权也构成基本权利的一环。

基本权以及与基本权相关的程序基本权、诉讼基本权等指称通常与作为大陆法系代表的德国法律体系有关。程序基本权德文为Verfahrengrundretch，以我国台湾地区多数学者的见解，其意义似乎与诉讼基本权Prozesgrundrecht相当。[4] 而诉讼基本权往往被视为程序性基本权的一环。[5] 此种描述在一定程度上表现出程序基本权不应局限于诉讼权的窠臼，而应该被广泛地解释为宪法所有程序保障机制的上位概念。[6] 质言之，诉讼基本权应从属于程序基本权，是程序基本权的有机组成部分之一。

在我国，人民主权、保障人权的宪法原则以及确保公民基本权利真正实现之需求决定了诉权应当具有宪法权利属性，[7] 尽管此种从应然到应然或者从抽象到抽象的论证路径及其充分性不无瑕疵，但是毕竟隐约从某种程度上向人们昭示了作为宪法意义上诉权存立的可能性，为进一步探讨诉讼基本权提供了某种契机。

对于何谓诉讼基本权，有学者认为，作为宪法意义上的诉权应当是宪法所确认的、表明权利主体在权利体系中重要地位的权利，它是通过宪法规范所确定的一种综合性权利体系。[8] 还有学者认为，不论人权、国民权、公民权、人民权利、基本权利、基本人权、基本权，只要由宪法予以规定的权利皆可称之为基本权利，而这些权利之所以被宪法保障，是因为具有以下性格：（1）在权利本质上直接与作为宪法核心价值的人性尊严、国民主权、人权保障、法治原则等关联；（2）从权利的保障需求而言，应具有普遍性；（3）从宪政视野来看，这些权利若不予以保障，将有违自由民主宪政秩序及其倡导的价值观念。[9] 也有学者认为，诉讼基本权是指人民具有的受裁判权利，请求独立于政治权力之外的司法机关本着公正程序予以审判的权利。[10]

我国台湾地区司法部门大法官在“释字418号解释”中对诉讼基本权的解释也许更有启示意义：宪法意义上的诉讼权系指人民在其权利受到侵害时，有请求法院救济的权利，法院也有依法审判的义务，这种司法上的受益权不仅在形式上个人向法院主张其权利应获得保障，而且在实质上个人权利应获得确实有效的保护。“释字574号解释理由书”指出，宪法上的诉讼权是以人民在其权利受到侵害时，依正当法律程序请求法院救济为核心内容，国家应提供有效的制度保障来谋求其具体实现，除了立法机关必须制定法律，设置适当的法院组织及诉讼程序之外，法院在适用法律时，也应以此为目标，以利于人民在其权利遭受侵害时，有可能及时而充分地回复并实现其权利。

从以上有关诉讼基本权的论述来看，大多数学者一般从作为部门法的诉讼法角度阐述诉权或者诉讼权利，很少有学者从根本法角度对该权利作出直接明确的界定。即便有些学者对之从宪法意义上予以界定，也往往通过论述基本权或宪法权利，即在基本权或宪法权利之下将诉讼权作为子基本权加以简单描述，通常是经由对宪法权利或者基本权利的论述导出诉讼基本权的定义，甚至将两者等同，而未清晰显现诉讼基本权的特质，以区别作为根本法和作为其他部门法意义上的诉权。然而，毋庸置疑的是，这些论述可以为进一步界定诉讼基本权提供借鉴。笔者认为，诉讼基本权应当具有以下几层意义：

诉讼基本权作为宪法意义上的权利，理所当然具有宪法权利的共性。从形式意义而言，诉讼基本权是宪法规定或确认的，或者由宪法保障的，这表明诉讼基本权可能是宪法直接明文予以规定的，也可能是以诸如宪法判例法、宪法惯例等之类的不成文宪法形式间接予以确认的；从实质意义层面来看，诉讼基本权具有值得宪法保障的重要性与必要性，质言之，它直接关乎作为现代宪法共识的人性尊严这一终极价值的实现，同时也是人作为人必须享有的必不可少的权利，具有普遍性，该权利还是现代自由民主宪政秩序的试金石之一。

同时，诉讼基本权作为宪法意义上的权利还具有其特质，它是程序意义上的权利，是权利的权利。基本权可分为实体基本权与程序基本权，实体基本权赋予权利主体一定权能，而程序基本权则为权利主体实现其权能提供保障机制。因此，作为诉讼基本权的程序基本权具有保障实体基本权落实的功能。质言之，作为程序基本权核心的诉讼权具有服务于实体基本权的价值，即是贯彻实体基本权的工具。

根据我国台湾地区学者对程序基本权的分类，按照权利是否为事前预防还是事后定纷止争的目的与功能，可以分为事前与事后程序基本权；[11]按照权利运行的不同阶段，可以分为立法、行政和司法上的程序基本权，[12] 其中司法上的程序基本权是最为经典的程序基本权，其核心就是诉讼权，同时，诉讼基本权不仅仅限于在司法中运作，而且功能与指向在于解决纠纷，故属于事后程序基本权。

然而，诉讼基本权并非仅仅具有作为手段的价值，它还具有独立的价值功能，即诉讼基本权不仅可以作为具体诉讼权利的上位概念，是具体诉讼权利合法性的基础，而且通过权利主体在诉讼中享有行使法定的诉讼权利而直接折射权利主体作为人的资格与地位，这一资格在某种程度上体现了人之主体性亦即诉讼主体性，使具体诉讼权利具有正当性依据。质言之，诉讼基本权之存在和运行可以直接作为一项独立的指标体系对宪法所体现的公平正义予以检视，而无需附随于实体基本权。诉讼权利还可以作为一项主观公权利，在其受到侵害时，也应获得救济。[13]

另外，诉讼基本权介于实体基本权与公权力之间，是连接两者的桥梁。现代法治国家秉承“有权利即有救济”之法理，同时禁止不法的自力救济和暴力相向地解决纠纷，而应由代表国家的专门机关介入“判断”。[14]诉讼基本权作为一种救济权又不同于其他救济权，它是一种司法意义上的救济权利，其不同于实体基本权以及其他的救济权利之处就在于具有启动作为公权力的国家裁判权的功能，进而使其实体权利具有得到保障的可能性。据此，国家应当为当事人享有这一权利提供相应的制度设施。

值得注意的是，我国学者提出的所谓“宪法诉权”与诉讼基本权和程序基本权可能混淆。所谓宪法诉权，是指公民、法人或其他社会组织等社会主体在其宪法基本权利受到侵害或发生争议的前提下享有的直接向特定法院寻求宪法上救济的权利。[15]从这一概念表述来看，它是一种提起宪法诉讼的权利，是诉讼基本权在宪法诉讼领域的体现，而诉讼基本权还可以体现在诸如刑事诉讼、民事诉讼、行政诉讼等具体诉讼领域，构成这些权利的上位概念，并作为该权利正当来源的依据。程序基本权涵盖了诉讼基本权，诉讼基本权则是程序基本权的体现形态与重要组成部分之一，其确立与否是法治国家的重要标志之一，而无论是程序基本权还是诉讼基本权都属于基本权的范畴，它们均属于人权的范围。

二、诉讼基本权之法益

1953年《欧洲人权与基本自由保护公约》及1993年的《欧洲人权公约》规定，诉讼权包括以下诸种要素：接近利用法院的权利、法院组织保障以及诉讼程序保障。有学者指出，诉讼基本权的保障范围大体包括：诉讼案件的审判由司法权执掌，故宪法应明确划定司法权的事务范围，其他国家权力不得僭越；事先划分民事、刑事、行政等诉讼审判权的样态以及有权审判各类审判权所属诉讼案件的法官；对于各级法院的组织以及诉讼程序建构应进一步完善与健全。[16] 基于诉讼基本权的范围在学界及实证法的解释上存在不同见解，故有必要进一步框定诉讼基本权的内涵与界限。

（一）诉讼基本权的法益范围

诉讼基本权绝非仅限于人民有向法院请求救济的权利，只要为了达到或者完成这一基本权的保障目的都属于该基本权所保障的范围或者事项，其内涵范围包括受法定法官审判权、权利之救济程序保障、正当法律程序和自我决定权。[17] 也有学者认为，诉讼基本权实质内涵除了实现诉讼程序利益、诉讼实体利益外，还关涉诉讼平等、诉讼财产、诉讼时效或诉讼公益等均为其涵盖及相关的权益事项，具体包括诉讼实体利益、诉讼时效保障、诉讼连带之财产权、诉讼自由权、程序利益权、触用法院权、诉讼地位平等权、审级制度保障以及其他事项。[18]诉讼基本权存在于刑事诉讼、行政诉讼、民事诉讼等所有诉讼之中，这些诉讼基本权保障的范围包括法定法官裁判权、诉讼平等权、正当法律程序权、诉讼自决权、诉讼程序利益权与诉讼实体利益权、适时裁判请求权等相关的权益事项。

1.法定法官裁判权

法定法官裁判权是指当事人作为诉讼基本权的主体享有受到法定法官裁判的权利。具体而言，对于当事人来说，一方面，当事人具有请求国家设置正当的组织机构和程序以提供审判的服务，另一方面，对于国家所提供的不符合法定基准的审判机关与程序享有对抗权；而对于国家而言，这些当事人的权利却是国家的义务。1791年法国宪法规定，无论依任何委员会或法律之外所定权限或召唤，市民均不能被剥夺法定法官（审判的权利）；1814年法国宪法再次重申：任何人均不能被剥夺其自然的裁判官权利；1949年德国《基本法》第101条第1项明确宣示任何人受法定法官裁判的权利不得被剥夺；日本自明治宪法以来，就规定了任何人都享有受法定法官裁判权利不得被剥夺的权利，现行日本《宪法》第32条规定任何人不能被剥夺在法院接受裁判的权利。

这一权利还受到人权国际条约的保障，《世界人权宣言》第8条规定，任何人宪法或法律所承认的基本权利被侵害时，有向内国法院请求获得有效救济的权利；第10条规定，任何人关于其个人权利义务或关于对自己刑事追诉的决定，享有独立公平法院的公开公正审理的完全平等权利。1950年《欧洲人权公约》第6条宣示，任何人对于其民事上权利义务的决定或对自己所为关于刑事追诉决定，享有独立公平法院于合理期间内公正公开审理的权利。

法定法官裁判权包括诉讼权利途径、管辖法院以及法院事务分配等方面的保障，[19]具体包括法院组织、管辖以及法官的组成等。首先，当事人权利遭受国家机关或者其他主体侵害时，应寻求何种诉讼途径使其受损的权利得到回复或争议得到解决；其次，当事人所涉法律纠纷如何确定由具体法院予以审理；再次，某法律纠纷如何落实在某法院之内的裁判组织或法官的执掌之中。在法院管辖制度上要求国家提供审级最小限制保障与审级差异保障，这意味着对诉讼当事人不但要提供救济，而且此种救济还应当是充分的，即对法院作出的解决争议的裁判也应当予以救济，质言之，应当存在不同层次即非一次性法院审级。日本《宪法》第76条第1项规定，司法权属于最高裁判所及依法所定的下级裁判所。另外，日本最高裁判所也在判例中认为，事实审仅仅限于第二审不违宪，甚至认为将事实审限于第一审也不违宪，还认为将简易裁判所受理民事事件以高等裁判所为上告审也不违反《宪法》第76条的规定。[20]

法定法官裁判权意味着诉讼当事人具有不受所谓特别法院以及行政机关为终审机关裁判的权利，如现行日本《宪法》第76条第2项明令禁止特别裁判所以及行政机关作为终审裁判，如果允许诉讼当事人受特别法院或行政机关作为终审机关裁判，均属侵害了当事人的诉讼基本权，故诉讼当事人还具有不受法院之外机关审判的权利，这也是诉讼基本权的保障内容之一。

2.诉讼平等权

诉讼平等权即诉讼地位平等权，该权利要求赋予诉讼当事人在诉讼中的平等地位，同时国家具有保障诉讼当事人在诉讼中平等地位的义务。这不仅有法律面前人人平等的宪法原则作为依据，诉讼基本权也是该权利的基础。诉讼平等权包括当事人诉讼地位在形式上与实质上的平等。

现代诉讼一方面重视诉讼主体的权利与义务，同时强调法院对公共性或公益的使命；另一方面认为应当通过立法对当事人诉讼主体地位予以保障，以提升当事人在程序上的保障。[21] 所以，诉讼当事人程序地位平等、攻防手段的权利与义务对等、武器平等等均构成形式上的诉讼地位平等的内容。

与此同时，法院还承担公共性的使命，适度介入诉讼，这意味着法院在维护当事人形式上诉讼地位平等所秉持的中立性应有所调整，以追求当事人诉讼地位实质上的平等。比如，在举证责任分配上，法院常常根据举证难易、距离证据远近、证据的取得概率等因素，不采取规范分类而是根据具体情况加以确定。值得注意的是，法律援助制度也是追求诉讼实质平等的重要措施之一，因为法律援助制度涉及宪法制度的保障，人权不仅仅限于各种权利主体所保障的基本权利，关于制度保障也应予以特别保障，其直接功能与各个权利主体基本权保障制度相连接。[22]

3.正当法律程序权

在诉讼过程中，诉讼当事人不但为了维护自己的实体利益而享有诉讼程序的诸项权利，而且应当享有符合现代法治基准程序权利即正当法律程序权利。1966年《国际人权公约》第14条第1项也将当事人享有独立公平法院公正公开审理的权利列为所应保障的人权。《欧洲人权公约》第6条规定，在决定某人的公民权利和义务或者在决定某人确定任何刑事罪名时，任何人有理由在合理的时间内受到依法设立的独立而公正的法院的公平且公开的审理。正当法律程序权利包括合法听审权、公正程序请求权、抗辩权、公开审判权等。

合法听审权是指在诉讼中当事人就裁判事项享有向法庭或法官表达自己见解机会的权利，国家则负有满足当事人合法听审权的义务。日本《宪法》第82条规定了公开审判权，德国《基本法》第103条规定任何人在法院之前有合法听审权，《欧洲人权公约》第6条也对此作了规定。合法听审权包括程序通知权、提出案件事实以及支持事实的证据的权利、获得对方当事人事实陈述与证据的权利，法院则应当听取衡量当事人提出的主张、陈述并根据适当理由谨慎处理的义务等。

公正程序请求权是指诉讼当事人享有通过公正方法审问以及通过公正方法听审的权利；抗辩权系指诉讼当事人在诉讼过程中当事人享有的平等的请求、主张、举证、陈述以及上诉的权利，即与对方当事人抗衡的平等机会；公开审判权则是指当事人享有的公开审判的权利，国家则负有将审理活动公开的义务，保障在法庭进行的活动受到监督，增进公众对裁判的信赖，确保司法的公信力。日本最高裁判所昭和35年7月6日大法庭决定，宪法一方面基于基本人权有请求裁判之权，任何人得向法院基于司法权请求为权利与利益之救济；另一方面，宪法规定，纯粹诉讼事件裁判应在公开原则下为对审与判决，在近代民主社会下，借以获得全面人权的保障。因此，纯粹诉讼事件具有拘束当事人意思的终局并确定当事人权利义务有无的确定判决，除宪法另有规定之外，应进行公开法庭对审与判决，否则即系违反宪法关于请求裁判权这一基本人权。

4.诉讼自决权

诉讼自决权是指诉讼当事人在民事诉讼或行政诉讼中，是否提起诉讼、在何种范围内起诉或者上诉、起诉后是否撤回诉讼、如何推进诉讼、是否与对方当事人和解等均由当事人自己决定。诉讼自决权也是一种程序处分权，以自决权行使的宪法基本权为基础。[23]具有作为高级法的宪法上的依据，德国《基本法》第2条第1项指出，个人在不侵害他人权利以及不违反宪法秩序或道德律前提下，有自由发展人格的权利。日本《宪法》第13条规定，国民之生命、自由及追求幸福的国民权利，在不违反公共福祉下，立法及国政应给予最大尊重。人格自由发展权的核心领域为一般行动自由，而自决权为一般行动自由或追求幸福权利的内容之一，自决权在诉讼领域的体现即是诉讼自决权。诉讼自决权直接体现了在诉讼过程中，一切诉讼活动皆是围绕当事人而展开的，将当事人视为一切诉讼活动的目的，而不得将当事人仅仅作为诉讼所追求的客体或手段。

5.诉讼程序利益权

无论是在民事诉讼还是在行政诉讼中，当事人不可避免地在人力、物力、财力以及时间上有所代价或付出，此种程序上的“开支”包括财产、身份、精神、人格上的利益或宪法所承认的其他价值在内。[24]在诉讼制度方面，基于基本权的积极性功能，国家有义务提供人民程序利益保障。[25]比如，由于诉讼程序设计对当事人保护不周，导致诸如裁判费、来回往返的交通与食宿费等诉讼费用的不必要支出，因此，立法者及司法机关应以人民诉讼权益为最大考量，重视人民的诉讼程序利益，建构完善的诉讼程序配套制度，以确保诉讼当事人免于不必要的诉讼费用支出及其他人格法益损失。[26]

6.诉讼实体利益权

在除了刑事诉讼之外的所有诉讼中，当事人启动、不懈地推进与终结诉讼，目的在于解决相关纠纷，并进而维护其实体上的利益。故我国台湾地区大法官郑健才在“释字266号解释”的意见书中认为，人民须先有实体上的权利，然后始有救济问题，有救济问题之后才有程序受益权问题。比如，在民事诉讼中，当事人主要基于民事实体权益是否受到侵犯而涉及民事诉讼。人民基于权利保护原则有权要求国家建立完善的救济途径、程序以及审判制度，而国家若无正当且必要之理由不得拒绝。[27]尽管宪法上的财产权作为基本权也可以推知人民享有要求国家建立与财产保障相关的制度，其中包括诉讼救济制度，然而，以财产基本权为出发点展开的保障制度毕竟仅仅只涉及财产领域，而具有某种先天不足性，若以诉讼基本权展开诉讼保障制度，无疑可以克服这一不足，使得诉讼保障制度所涉及的领域拓展至除财产权视界的其他领域，以便为人民所有实体权益的保障提供更为周全与完备的诉讼救济体系。

7.适时裁判请求权

当事人有权请求国家就案件迅速予以审判并及时终结案件审判，即请求适时裁判的权利。在我国台湾地区，大法官“释字446号解释”指出，宪法上的诉讼权不仅仅指人民实体权利受到侵害时，可以为保护所侵害的权利而提起诉讼请求，同时保障当事人在诉讼中所享有的受到公正、迅速审判以获得救济的权利，以确保其主体地位。而该解释认为，当时的行政诉讼法建制不周，为保障当事人获得及时有效的救济，允许民事法院也具有受理公法请求的理由，可肯定大法官将“时效保障”的重要性视为更甚于区别公法、私法诉讼程序。大法官“释字428号解释”进一步肯认了当事人适时审判的权利。

日本《宪法》第37条规定，所有刑事案件的被告应当有权利得到公平法庭快速审判；在民事诉讼方面，为促进审判的速度，于平成15年3月14日通过了“裁判迅速化法律案”，该法律案第一条开宗明义：为适时实现权利与利益，透过公正适当程序迅速裁判是不可欠缺的司法功能，而因应内外经济情势发展，裁判迅速化为国家的责任；第二条则规定了为达成这一目标应当就法官数量、审判体系以及组织等进行整备。[28] 质言之，诉讼时效保障在于追求诉讼当事人实体利益与程序利益平衡点上的真实。[29]

（二）诉讼基本权的界限

当事人所主张的作为基本权利形态之一的诉讼基本权理应受到国家的保护，然而，这一权利并非绝对的，而是相对的。质言之，在具有宪法正当理由的前提下，诉讼基本权可能被限制，但必须满足法律规定的要件；至于限制的方式，既可以由宪法直接限制即基本权本身存在的内涵性限制，也可以通过授权由法律间接进行限制；[30]限制基准包括遵循法律保留原则、比例原则、正当程序原则、违宪审查原则。正当理由包括不得侵害他人权利与自由、社会公共利益、公序良俗等。

诉讼基本权的界限或对诉讼基本权的限制体现在诸种保障内涵事项之中。比如，法定法官裁判权要求禁止不具有法官身份之外的行政机关及其官员等人士充当法官，而现今各国立基于国民主权原理，出于提升司法公信力而推行司法民主化，通过国民参与达到这一目的，例如，日本司法改革中提出以专家来贯彻确立司法国民基盘改革方向的构想，而草拟的“专家参审试行条例草案”规定由不具有宪法上法官身份的平民专家参与那些需要专门知识的特定诉讼案件的审理，故参审制是否合宪引发质疑，对此，参审制可以认为是受到了民主主义宪法价值的保障，若该制度与宪法所保障的法官法定裁判权抵触时，可援引法律保留与比例原则解决。[31]

合法听审权也有其界限，德国联邦宪法法院允许在当事人因违反诉讼促进义务时其合法听审权这一诉讼基本权受到侵入或限制。[32]就抗辩权与公开审判权来看，该基本权也非绝对，日本《宪法》第82条第2项规定，对审公开在有害公共秩序或善良风俗之虞时，得由裁判官全体一致决定不予公开对审程序。在特别诉讼基本权领域也是如此，比如，程序利益并非国家诉讼制度唯一考量的因素，还有其他原则需要加以综合衡量，以维护国家司法机关与诉讼当事人之间的平衡。[33]

在实务上，甚至对滥用诉讼基本权即僭越诉讼基本权界限的行为明确规定了法律制裁，比如，我国台湾地区现行“民事诉讼法”第249条第2项规定：原告之诉，依其所诉之事实，在法律显然没有理由者，法院得不经言词辩论，径行驳回判决，法院得并处原告新台币6万元以下的罚款；第449条规定，第二审法院依规定驳回上诉时，认定上诉人的上诉显然无理由或仅仅以延滞诉讼终结为目的的，得处上诉人新台币6万元以下罚款。

三、诉讼基本权之建构——比较法之观察

由于各国政治、经济、法律文化等诸种因素的影响，诉讼基本权的建构在世界宪法中呈现出异彩纷呈的态势。总括起来，诉讼基本权建构形态包括经由基本权功能导出和由正当法律程序功能推导出两种路径，前者以大陆法系的德国为代表，后者以英美法系的美国为代表。

（一）由基本权功能导出

从古典自由的观点来看，基本权利最初的旨意就是用来消极对抗公权力的不法侵害，由此产生了所谓基本权利的防御功能。当国家侵害公民的基本权利时，公民个人得请求国家停止侵害，而且此项请求可以得到司法上的支持，这就是基本权利的防御权功能。防御权功能是基本权的核心功能，基本权是宪法所保障，人民得据以向国家要求尊重，且得以经诉讼程序予以贯彻之权利。[34]从基本权的给付功能来看，根据宪法保障诉讼权的规定，人民享有向国家请求设置诉讼程序或诉讼机制的权利，经由这些程序或机制的设置，主要目的就在于使受损的权利获得救济，进而解决法律上存在的纠纷，同时，借此合理分配司法资源以促成上述目的的实现。[35]

基本权利不仅仅是一种主观的权利，还是一种制度保障。就制度层面而言，作为基本权意味着某些生活领域国家应予规制并形成，而这些生活领域不完全限于个人自由，故其间往往不限于个人与国家这一单一的关系。宪法所保障的各种基本权利，无论是防止公权力侵害的消极防御权，还是要求国家积极提供给付的受益权，国家皆负有使之实现的义务。为了完成此项任务，国家理应本着各种权利的性质，依照社会生活事实和国家整体发展状况，提供适当的制度保障。[36]换言之，国家应制定一套制度来加以保障基本权利。然而，这一功能并非毫无歧见，故渐次被组织准则（Organisationsmaximen）和程序保障（Verfahrensgarantien）所取代。

基本权能否得到实现和获得切实保障，往往涉及其程序保障功能。具备可资利用的程序机制是宪法基本权利实现的前提条件。而传统基本权所派生出来的对抗国家的防御权、国家给付分派的受益权以及公民积极的参政权等权利却难以承受当下社会赋予现代国家的种种复杂任务，如果人性尊严没有相应程序方面的强化，那么基本权的落实和保障将是一句空话。

对于程序保障功能，德国联邦宪法法院在其有关财产权的判决中指出，财产权的保障不仅涉及实体财产权的形成，同时也关涉到相关的程序权利，因此，从《基本法》第14条可以直接导出一项义务，即在这一基本权受到侵害时，应提供一种有效的法律保护。如果一种法律地位愈是没有办法通过无漏洞的法律救济制度获得保障，而只是以目录式的基本权与行政行为有所关联，且国家对该法律地位之干预风险愈高的话，则公权力就该法律地位之侵害，愈有义务使其通过有效的法律保护以其公正的程序予以救济，就此，在法解释学上就产生一项所谓合乎基本权的程序法解释原则。[37]

对于每一项基本权是否都可以推导出程序保障是存在争议的。有学者认为，每项基本权利的实践均内含着程序内容，具有程序保障的需求与功能，这是从宪法保障个别基本权利客观功能中推导出来的，进而据此课予公权力应有践行正当法律程序的义务，即公正、公开、参与等民主程序义务。[38]也有学者认为，并非每一基本权都拥有程序保障功能，只有那些具有组织与程序依赖倾向的基本权才有此种程序保障功能，因此，没有国家先行组织与程序设计配合的基本权利将无从落实。[39]但两者皆有共同的立场，即程序保障可以从基本权功能中导出。

德国基本法明文规定了程序基本权，其中包括司法性程序基本权即诉讼基本权，如《基本法》第19条第4项规定：“任何人之权利如受公共机关侵害时，得向法院提起诉讼”（权利救济请求权）；第101条第1项规定：“非常法院不得设置之”；第103条第1项规定：“在法院被控告之人，有请求公平审判之权”（法律上的听证请求权）。另外，第104条规定非依法定程序不得剥夺个人自由、非依法官判决不得剥夺个人自由、非依法官逮捕令状不得逮捕个人、剥夺个人自由或逮捕他人须告知其亲属或信任之人。与此同时，德国联邦宪法法院通过判例法逐步确立如下原则：为了有效保障某些特定领域中个别实体基本权，在宪法上应当具有一定程序依据，或者说由实体基本权可以导出一定程序权利，亦即透过程序保护基本权利。[40]在德国，程序基本权并非从司法性程序基本权中导出，而是联邦宪法法院为了保障特定领域个别基本权以基本权的程序保障功能等理念、通过判例与学者学说推导出宪法上的程序要求。

（二）由正当法律程序导出

作为理念的正当程序（Due Process）是西方法律思想、法律传统的集中体现，蕴含着人类对自身命运的关怀和对正义理想的追求，也是诉讼基本权导出的依据。正当程序原则源于英国古老的“自然正义”（natural justice），其内容包括两项有关程序的基本规则：（1）任何人不能自己审理自己或与自己有利害关系的案件（nemo judex in parte sna）。（2）任何一方的诉词都要被听取（audi alteram partem）。

“正当法律程序”这一观念最早可以追溯到1215年的《英国大宪章》（the Magna Carta），该宪章第39条规定：“自由民非依据国法（Law of the Land）而受其同辈之合法审判，不得监禁、逮捕、没收其财产、逐放于国外或加以任何危害。”其中的“国法”一词被后世学者科克解读为与“正当法律程序”一致。[41]而正当法律程序的指称最早却出现在1354年爱德华三世公布的伦敦《自由律》（the Statute of Westminster of the Liberties of London）之中，该律令规定：“任何人，不论其财产或身份如何，不得未经‘正当法律程序’而被驱逐于土地或住所，也不得被逮捕、监禁、剥夺继承权、处以死刑”。然而，这些规定在当时并不具有近代人权保障的意义，直到17世纪时由于科克的注释，从而有了作为近代宪法基本原理的意义。

18世纪末，正当法律程序理念传至美洲大陆，进一步在美国开花结果。1776年的弗吉尼亚州宪法规定：“任何人非经国法或其受同辈之审判，不得剥夺其自由。”其他各州宪法也纷纷仿效作出了类似规定，尽管各州宪法采用的是“国法”一词，而不是联邦宪法中所运用的“正当法律程序”一词，但是在美国法律体系中，两者往往被解释为具有相同的意义。[42]在现行美国联邦宪法中，第五修正案和第十四修正案规定了正当法律程序。1791年通过的美国宪法第五修正案规定：“无论何人，除非根据大陪审团的报告或起诉，不得受判处死罪或者其他不名誉罪行之审判，唯发生在陆、海军中或发生在战时或出现公共危险时服兵役的民兵中的案件，不在此限。任何人不得因同一罪名而两次遭受生命或身体的危害；不得在任何刑事案件中被迫自证其罪；不经正当法律程序，不得剥夺生命，自由和财产。不给予公平赔偿，私有财产不得充作公用。”1868年通过的美国宪法第十四修正案规定：“凡在合众国出生或归化合众国并受其管辖的人，均为合众国的和他们居住的州的公民。任何一州，都不得制定或实施限制合众国公民的特权或豁免权的任何法律；不经正当法律程序，不得剥夺任何人的生命，自由或财产；对于在其管辖下的任何人，亦不得拒绝给予平等法律保护。”这些正当法律程序条款赋予个人在政府作出剥夺其生命、自由或财产权利的作为或者不作为行为时，享有正当程序权利，而这些条款对于政府而言则是一项程序义务，其对联邦及各州的行政、立法及司法行为均有拘束力。[43]

然而，美国宪法这两条有关正当程序的修正案却有不同的内涵与历史发展动向。第五修正案主要规定公民刑事司法程序中的权利即正当程序权，因之规定于权利典章之中，其限制联邦政府权力以保障公民权利的意蕴更凸显其作为个人权利的性格；第十四修正案之规定尽管在形式上规定于权利典章之中，而且是针对政府行为的规范，然而，历史发展结果却使上述权利典章中的诸种权利既有程序性又有实体性，即所谓“程序正当法律程序（procedural due process of law）”与“实体正当法律程序（substantive due process of law）”，两者相得益彰并共同保障人权。值得注意的是，在美国，是由联邦宪法第五、第十四修正案并依托法院判例发展而将正当法律程序意涵由原始的“程序面”扩及至“实体面”的。[44]

概言之，源于英美法的此项法规范虽经由普通法、判例法体系或实定法形成具有一定宪法规范内涵的程序权利或原则，然而其原本仅仅适用于司法程序尤其是刑事程序，之后才逐步扩及至其他程序，[45]具体而言，诉讼基本权中的刑事诉讼权利首先发端于第五修正案，而第十四修正案中的正当法律程序不仅及于刑事程序，同时也适用于民事程序、行政程序，更为重要的是将保障扩及至实体正当程序。[46]

四、对我国诉权入宪的思考

要将一项权利纳入宪法首先要考虑的问题是该项权利是否应当入宪，即该权利是否具有宪法上的重要性。人民有请求国家提供权利救济的“制度性保障权”、“程序性保护权”等诉讼权利。[47]在诉讼制度层面，国家应当保障所有受到侵害的公、私法上的权利都能获得有效的救济。[48]从当下世界各国的宪法发展趋势看，现代民主法治国家为了防止诉权保障被忽视乃至遭到侵蚀，都以高位阶的宪法来确立与巩固，诉权宪法化已蔚然成风。即使在不成文宪法传统的国家，对于诉讼基本权之类的权利即使宪法没有直接明确列举，根据现代宪法的基本原理，也通常被视为不成文宪法原理而将之纳入宪法予以保障。

其次，要考量的问题是某种权利是否需要进入宪法。欲将该项权利列入宪法专章的权利清单之中，应检视已经列举的基本权利的保障范围是否已经涵盖此项权利，若无法完全涵盖，则此项权利的入宪条件初步构成。[49]我国现行《宪法》第三章第七节对人民法院的性质、组织体系、内部关系以及行使权力的原则等作了概括性规定，《宪法》第51条规定可视为该权利的界限，这些规定显然属于诉讼基本权主观权利的受益权及其界限，然而，这些规定并不周全，难以为公民在权利受到侵害时享有充分的救济权利提供宪法依据。与此同时，尽管2004年宪法修正案规定“国家尊重和保障人权”，其中的“人权”可以作为诉讼基本权这一基本权利的宪法依据，但是由于我国属于成文法传统的国家以及释宪机制运行不畅，这一具有高度概括性的基本权利难以甚至无法发展出类似宪法上的列举性基本权利的诉讼基本权，故在我国，诉权显然只具备入宪的初步条件。

同时，从我国现行实证法来看，诉讼基本权往往通过诸如刑事诉讼法、民事诉讼法和行政诉讼法等法律予以落实，尽管我国三大诉讼法早已制定并日益完善，但这些法律层面的规范所保障的诉讼权利是否完备以及是否充分体现诉讼基本权利的实质，也需要在我国宪法文本中明确规定诉讼基本权。据此，在我国法律体系中，有关诉讼权利规范呈现出自下而上的法律对宪法“反哺”的态势，这是法秩序内不同位阶规范双向乃至多向交互流转的表现与结果。

再次，一项权利如何进入宪法还必须回答该权利以何种名目进入宪法的问题。如前所述，从当下各国宪法文本与宪政实践来看，一种是直接规定“司法性程序基本权”，但是却不限于此种权利本身，另一种方式是以“程序基本权”指称入宪，至于直接以“诉讼基本权”为指称入宪的尚无先例，这并不意味着不得直接以诉讼基本权的指称入宪。从这三种指称来看，程序基本权这一指称无疑具有最为宽泛的意义，它可以涵盖诉讼基本权在内的司法性程序权利，还包含立法性与行政性程序权利，其中诉讼权利构成司法上程序基本权的核心。[50]将存在于个别基本权利之中具有共同性与普遍性要求的“程序保障”抽取出来化为程序基本权，以作为拘束立法、行政、司法之宪法依据；反过来说，程序基本权可以将个别基本权利的程序保障集体化或一般化为一项基本权利，该权利既可作为个别主张，内含于各项具体基本权利之中，也可外显为宪法原则，作为个别基本权保护范围无法涵盖时的补充依据，[51]而且以明文形式通过程序基本原则规定程序基本权可谓各国宪法的通例，反之，若直接以诉权或类似表述将诉讼权利纳入宪法之中不仅缺乏上述优势，并且在不久的将来可能引发新一轮修宪，导致立法资源浪费。另外，从我国所秉持的成文宪法传统来看，以“程序基本权”入宪也可谓是最佳表述。

按照西方诉讼权利保障的思路，诉权保障需要强有力的宪法司法适用机制，在当下中国，问题的关键在于诉权是否得到肯认、是否得到保障与实现以及诉权得到保障与实现的程度如何，而不是宪法司法适用机制本身的存在甚至诉权是否入宪的问题，因为宪法司法适用机制也是为了诉权的保障与实现而存在，这意味着诉权保障与实现的路径并非是唯一的，也就是说，在宪法司法适用机制之外尚可经由其他途径达致类似宪法司法适用机制的效果。

然而，诉权入宪绝非没有任何意义。从宪法文本上来看，可以使既有的宪法文本在某些方面变得更为完善一些，从法律本身注重点滴进步的本性而言，即便此种意义上的变化也是可喜的。同时，即使将诸如诉权之类新兴的基本权利入宪实际上也未必能真正保障人民权利，但至少可以彰显“人民是国家存在的终极目的”之理念，并可能以此为突破口将入宪的基本权利作为人民主张并争取自己的权利且约束政府的依据，即包含诉讼权利在内的程序基本权是否直接拘束司法者并透过合宪性控制得到保护，意义非比寻常。[52]另外，值得期许的是，程序基本权的入宪，将为我国立法机关进一步完善诉讼权利体系提供高级法依据，进而为健全各大诉讼法提供契机，也为宪法监督机构对涉及诉讼权利的问题进行合宪性监督提供根据。

注释:

[1] 2008年3月，十一届全国政协委员汤维建向大会提交了《关于“诉权入宪”，强化对公民诉权保障》的正式提案。汤维建：《“诉权入宪”是依法治国的客观需要》，载《检察日报》2008年3月17日，转引自人大新闻网：http://news1. ruc. edu. cn/102376/102830/102835/54797, html，发布时间：2008年3月17日。

[2] 吴文城：《论我国程序基本权及其所形成之程序保障体系》，国防管理学院法律研究所2000年硕士论文，第10页。

[3] 张文显主编：《法理学》，高等教育出版社、北京大学出版社2007年版，第179页。

[4] 罗传贤：《行政程序法基础理论》，五南图书出版公司1993年版，第3页。

[5] 刘宪英：《基本权之程序保障功能——以德国法为中心》，辅仁大学硕士论文（83），第39页。王宝锋：《宪法上诉讼权之研究——以我国大法官解释为中心》，政治大学法理学研究所硕士论文（88），第9页。

[6] 前引[2]。

[7] 欧仁山：《诉权的宪法权利属性及其实现途径》，载《广西师范大学学报（哲社版）》2004年第3期。

[8] 前引[7]。

[9] 李震山：《论宪政改革与基本权利保障》，载《中正法学集刊》2005年第18期。

[10] 魏大喨：《诉讼基本权在民事诉讼法之实现》，载《月旦法学杂志》2004年第2期。

[11] 前引[2]，第18—19页。

[12] 前引[2]，第22—23页。

[13] 前引[2]，第23页。

[14] 雷万来：《民事诉讼法》，空中大学2005年版，第3页。

[15] 前引[7]。

[16] 陈信安：《法官法定原则之研究》，中正大学法律学研究所2004年硕士论文，第110页。

[17] 前引[10]。

[18] 林再长：《诉讼救济途径选择错误及审判权限冲突之探讨——由诉讼基本权之保障观点解析》，国防管理学院法律研究所2005年硕士论文，第218—229页。

[19] 前引[16]，第57—58页。

[20] ［日］奥平康弘：《宪法Ⅲ》，有斐阁1993年版，第344页。转引自前引[10]。

[21] 前引[10]。

[22] ［日］芦部信喜：《制度的保障と基本义务》，载《法学教室》第100期。转引自前引[10]

[23] 邱联恭：《程序选择权论》，三民书局2000年版，第34页。

[24] 邱联恭：《程序利益保护原则》，载《民事诉讼法之研讨（十二）》，第5—6页。

[25] 前引[16]，第222页。

[26] 前引[18]，第221页。

[27] 前引[18]，第216页。

[28] 前引[10]。

[29] 前引[24]，第9页。

[30] 吴庚：《基本权的理论体系》，载《宪法的解释与适用》2003年4月，第90页。

[31] 前引[10]，注20。

[32] 姜世明：《论迟延提出攻击防御方法之失权》，载《法官协会杂志》2000年第2期。

[33] 前引[24]，第65页。

[34] Ingo von Munch Grundgesetz, B. I., (1981), S. 20；转引自前引[2]，第6页。

[35] 前引[16]，第104—105页。

[36] 吴庚：释字368号解释协同意见书。

[37] 前引[2]，第8页。

[38] 前引[9]。

[39] 许宗力：《基本权的功能》，载《月旦法学教室》2002年第2期。

[40] Georg Nolte, General Principles of German and European Administrative Law—A Comparison in Historical Perspective, Vol. 57, The Modern Law Review(1994), pp. 191，204—205.

[41] R. E. Cuhman, Due Process of Law, Encyclopedia of the Social Sciences, Vol. V, pp. 264—265.

[42] 刘庆瑞：《比较宪法》，1990年自版，第57、59页。

[43] Laurences H. Tribe, American Constitutional Law, Mineola, New York: The Foundation Press, 2nd., 1988, p. 664.

[44] 蔡进良：《行政程序中之正当法律程序——宪法规范论》，政治大学法律学研究所2003年博士论文，第59页。

[45] 前引[44]，摘要。

[46] 陈运财：《宪法正当法律程序之保障与刑事诉讼》，载李建良、简资修主编：《宪法解释之理论与实务（第一辑）》，中山人文社会科学研究所1998年版，第289页。

[47] 陈慈阳：《基本权核心理论之实证化及其难题》，翰芦出版公司2002年版，第59页。

[48] 李惠宗：《从基本权功能论司法独立与诉讼基本权之保障》，载《权力分立与基本权保障》，韦伯文化出版社1999年版，第244—249，253页。

[49] 前引[9]。

[50] 前引[2]，第22—23页。

[51] 前引[9]。

[52] 前引[9]。