（二）政治的司法化：超级司法能动主义
政治的法律化已经成为以色列共公共生活的一个普遍现象。托克维尔用来形容美国民主制度的话，现在用来形容以色列或许更加合适。政治争论、具有公共意义的问题或者是当代的道德困境，或早或晚，在以色列都会成为诉讼的主题。[1]有人说，以色列的最高法院是世界上最能动的法院。[2]事实上，以色列最高法院的能动主义自建国以后就一直存在，而巴拉克本人领导下的最高法院则将这种能动的倾向推向了一个高峰。[3]
当然，关于能动主义的界定一直存在争议，很多法官甚至避之唯恐不及。这里将司法能动主义归结为技术和实体两个层面。首先，技术层面关系到的是司法机关在多大程度上愿意通过放宽诉讼资格（Standing）或可诉性（Justiciability）等方面的要求，积极介入政治生活领域以及在什么时候介入。其次，实体层面关系到的是司法机关在多大程度上愿意否定借助多数主义程序通过的政策，在多大程度上愿意做出实体性的政策选择；在多大程度上愿意改变其自身的判例。[4]这里仅就其中基本内容进行简单说明。
1、诉讼资格和可诉性问题。在以色列建国的早期，最高法院一直保持比较低调的公众形象，很少直接介入到政治争议和当下的公共讨论，注重的是解决纠纷。但这一趋势自1980年代发生了改变，开始强调最高法院应当在塑造社会价值方面发挥积极的作用，发展法律并且保护人权。[5]而要介入纠纷，首要的就是破除诸如诉讼资格、可诉性等门槛问题。当前，以色列关于诉讼资格和可诉性的法律可以说是世界上所有民主国家中最宽泛的。
首先是诉讼资格。诉讼资格表明的是当事人是否可以作为适格的主体向法院提起诉讼。在1980年代之前，最高法院要求当事人必须表明与被诉的政府行为存在直接且实质性的利害关系，诸如侵犯宗教情感或意识形态等信念并不能满足这一要求。再者，即便申请人能够表明政府行为给其造成了实质性的伤害，如果该行为给其他很大一部分群体也造成了类似的伤害，那么也可能被认为没有诉讼资格。这种狭义上的诉讼资格概念使得以色列最高法院可以避免干预宗教和国家领域中敏感的政治问题。这一局面于1980年代末期发生了转变，以色列最高法院在1988年的“雷斯勒诉国防部长”案中全面推翻了此前关于诉讼资格的判决。巴拉克大法官所撰写的最高法院意见判定，只要起诉提出了具有重要宪法价值的问题，或者怀疑政府严重违反法治，那么任何人都有权向法院提起诉讼，而不管她/他对于诉讼的结果是否存在个人方面的利害关系。[6]这一判决还标志着最高法院对于自身社会作用的认识发生了重大转变。最高法院公开承认，其任务是要作为法治的守护者，而非只是裁决国家与个人之间冲突的机构而已。[7]
其次是可诉性问题。根据以色列基本法的规定，最高法院拥有关于公法案件的裁量权，可以决定是否就案件的实体内容进行审理。但传统上法院通常会以“政治问题”为由避免就某些问题做出判断。以色列法律中的可诉性概念是最高法院1951年从美国宪法中的“政治问题”学说引入的。[8]在1980年代之前，最高法院以各种理由认定涉及外交政策、军事行动或者其他敏感政治问题的事项是不可诉的。同样是在1988年“雷斯勒案”的判决中，巴拉克区分了规范意义上的可诉性和制度意义上的可诉性。就规范意义上的可诉性而言，他认为这个世界上不存在法律的真空，没有什么领域是不包括法律或没有法律标准的，因而都是可诉的。就制度意义上的可诉性而言，他认为无论权力分立还是民主本身都不会禁止法院审理案件，对政治部门的尊重不能取代对法律的尊重。就当前的状况而言，以色列最高法院不仅审查议会的立法，还会干预诸如议会的内部程序甚至实体问题、政党之间的协议、总统的赦免权、总理提名政府高官和军队指挥官的决定、总检察长的检控决定、犹太人定居点、约旦河西岸隔离墙的建设和走向、政府和军队反恐的措施和驱逐决定等等事项。以色列最高法院已经建立了自己的“司法帝国”。在“雷斯勒案”之后，最高法院就向所有公众诉讼开启了司法审查的大门，受理案件的数量也急剧增加。[9]
2、司法权利法案。以色列最高法院在1992年两部人权法通过之前，已经通过个案判决的方式发展出了司法权利法案（Judicial Bill of Rights），承认并且保护若干重要的基本人权。1992年的两部基本法将人权的保护方式从零售改为了批发，而且使得最高法院获得了终极的非常规武器，而此前法院则只能通过解释、创造以色列普通法这种常规武器发展普通法宪法。[10]但是，1992年的人权法案所保护的权利有限，最高法院也没有从诸如人的尊严当中以哲理的方式推导出一切可能隐含的权利，而仍然通过司法权利法案的方式发展对权利的保护。
以色列的司法权利法案主要源于自然法或自然权利，被称作以色列法律制度的基本原则。以色列建国以后，最高法院通过这种方式承认了诸如人身自由、职业自由、言论自由、宗教和良知自由、平等权以及正当程序的权利等。当然，由于没有宪法文本作为稳定的依据，最高法院往往是从以色列的民主性质、“国家精神”、“社会合意”、建国宣言等推导出相应的原则，证明这些权利的存在。[11]以色列最高法院采取目的性的解释，尽可能将法律解释为符合公认的人权，限制行政权力，除非议会立法有明确的规定，否则即认定政府官员没有被授权侵犯人权。以言论自由的保护为例，1953年的“科尔汉姆诉内政部长案”（Kol Haam v. Minister of Interior）为了平衡表达自由和公共安全，引入了美国第一修正案的宪法学说，确立了“近乎确定”（near certainty）的标准，认定内政部长暂停刊发煽动性言论的两份共产主义报纸的决定违法。最高法院对言论自由的保护，此后逐步扩展适用于集会和示威自由、出版物的审查、诽谤、商业表达等领域。[12]
当然，尽管司法权利法案具有旺盛的生命力，但在缺乏实定法依据的情况下，只能赋予人权有限的保护，而不能被用来宣布议会的立法无效。就此而言，1992年两部基本法所确立的限制条款具有决定性的意义。再者，判例法中所承认的人权目录仍然非常有限，并没有包括经济与社会方面的权利，最高法院也没有根据现有基本法的规定为其提供有效的保护机制。[13]
3、新的宪法学说的形成。以色列最高法院在审理涉及政府和议会的案件中，逐渐形成了新的法律原则。在1980年前，最高法院遵循英国温斯伯里（Wednesbury Corp）案，除非极度不合理，否则就不会推翻公共机构的决定。但这一做法在1980以后发生了改变，巴拉克主张最高法院应当推翻任何不合理的行政决定，哪怕不是极端不合理的。他指出合理性不是主观的，而是可以根据客观标准加以衡量的，并且引入了合理性的标准。该标准被广泛用于大量的案件，推翻诸如在刑事诉讼程序过程中严重违反伦理规则的人担任政府高官以及总检察长拒绝启动刑事诉讼程序的决定等。其次，最高法院关于人权案件的很多判决都是以前述基本法的限制条款为依据，确立了平衡权利和其他考量时应当使用的标准。最高法院基于该条款发展出了一种新的学说，其中的关键就是比例原则。在很多判决中，最高法院都裁定，违反基本法所保护的权利必须符合比例原则的三个标准：适当性标准、必要性标准和比例性标准。
4、法律思考方式的变化。政治法律化的扩张，不仅体现在法院受理更多的政治性案件，也在根本上影响着法律人的思考逻辑。以色列最高法院早期的法律意见比较简短，推理往往是以法律专业的技术性和程序性论点为依据，而不是以宽泛的政策声明和价值判断为依据。随着司法能动性的增强，最高法院的判决方式也发生了变化，变得更加详细，而且动辄数百页。最高法院将推理建立在宽泛的法律、道德判断和社会政策之上，诸如“合理性”、“法律制度的价值”等术语在最高法院的裁判中变得越来越普遍，更加注重以价值为基础的原则；更加注重公共机构行为的可接受性。不像以前，现在以色列最高法院会明确而且详细地讨论法律和政策的一般问题，即便与当前案件的具体问题并不存在直接的关系。
无论在技术还是实体层面，以色列最高法院都具有能动的倾向。然而，这种能动的程度到底有多大，则需要认真加以衡量。从技术的层面而言，以色列的诉讼资格最为宽松，而可诉的范围是最广泛的，最高法院并不回避甚至愿意就实体问题做出审查，诉讼的大门向所有人和所有问题开放。就实体的层面而言，最高法院经常会将烫手的山芋踢回给政治部门，或者认为属于政治部门的裁量范围而拒绝做出判断，或者认为政治部门的判断可以通过司法审查。有学者认为，以色列宪法革命主要是一场裁量的革命，司法审查的问题变成了一个程度的问题：原则上所有的决定都可以审查，而在实践中除了极端的情形，主要的政治决定都不受审查。[14]

（三）司法的政治化：通过司法的政治参与
政治的司法化和司法的政治化是一个硬币的两面。以色列前最高法院院长兰多（Moshe Landau）警告说：“如果将具有重大政治意义的问题交给最高法院做出最终决定，就会导致法院的政治化……”[15]最高法院现在已经成为了政治生活中一个关键性的角色，是一个重要的政策制定机构（policy maker）和政治论坛。以色列政府高官、军官在律师的陪同下进入办公室是新闻媒体的常见画面；决定能否通过司法审查已经成为任何公共机构决策过程的必要组成部分；甚至当军队采取战时行动时，法律层面的考虑和司法的干预都是一个必须的要素。批评者认为，这导致政治部门过于关注最高法院的反应，而非选民的意愿，因而削弱了民主的价值；最高法院过度介入公共政策领域，也会破坏对法律的尊重，削弱人们对最高法院的信任。所以，政治的司法化并不意味着政治的终结，法律的胜利，政治司法化同时也意味着司法的政治化。[16]
司法机关要成为一个积极的政策制定机构，要受到自身制度逻辑的拘束。法院通常来说因为三种主要类型的限制，而阻碍其成为有效的政治参与主体。首先，法院是被动的机构，对自己的议程没有直接的控制权，而是要取决于外部的主体；同时法院也无法控制司法机关处理特定问题的时机，因为提起诉讼的时间可能过早也可能太晚。其次，法院还因为形式性本身的要求而无法成为积极的政治参与主体。裁决是一个高度形式化的过程，以法律推理为基础，受到法律、条例以及司法判例中所规定的规则和原则限制。这种形式性也限制了法院的信息收集和沟通渠道。再次，法院还因为裁决的零散性和聚焦性而受到限制。因而法院的决策只能是渐进性的。而以色列最高法院设法打破了这些方面的限制。[17]
首先，以色列最高法院通过放宽诉讼资格和审查范围取消了诉讼的门槛。直接的结果就是，作为专业诉讼主体的有组织的利益集团兴起，这些集团关注的是诸如人权、少数人的权利、环境问题、司法机关监督公职人员的不当行为等。最高法院由此几乎可以审查所有的公共行为与官方决定。
附带的一个结果是，最高法院成为一个政治论坛。反对党利用司法审查继续申张在政治过程中没有实现的主张。任何人，只要对于各种程序不满，而对诸如申诉、示威或者罢工等民主抗议形式的效率没有信心，或者是无法发动，而且又不甘心退出，因而就会利用司法系统作为一种表达的机制。[18]一些在政治过程中失败的议员，在明知道得不到最高法院支持的情况下起诉，藉此试图转嫁责任。除此之外，诸如增加曝光率、诉讼成本低廉、向其他公共机构传递信息等特点，使得最高法院成为有组织利益集团最喜欢的政治论坛。研究表明，自1980年以来，有组织利益集团的诉讼大大增加。同样地，政党、议员和候选人的申诉数量也是大量增加。[19]
其次，在实体方面，以色列最高法院的司法能动不仅扩张了法律的内容，而且还根据法律，尤其是宪法的文字实施那些政治部门无法感知的共同体中的价值，或者虽然感知但却无法将其转化为立法措施，或者完全就是法官本身的政治理念。[20]最高法院通过这种方式做出政策选择或者价值判断，或者发出某种信号，表明自身的态度。正如前面所述，在司法能动的情形下，最高法院解释法律和宪法的方法，更多地诉诸于公平、正义、平等、民主等高度抽象化的概念，或者像普世价值那般引用源自其他立宪民主国家的判例和学理。众所周知，法律在现代社会已经成为政治力量追求实现自身利益和目的的工具之一，无论是立法者还是法官都很难权威地、不带任何情感地讨论相关的概念。这种情况下，司法的客观中立性就是一个严重的问题，司法的政治化因此也不可避免。
与美国最高法院左右摇摆不同，在以色列的政治谱系中，相较于政府和议会，最高法院一直属于左翼和温和派。具体来说，关于以色列公共争议中最重要的那些问题，例如和平、安全和人权，最高法院总是在其他政府部门的左边。这同样适用于其他那些公共辩论的领域，即在宗教与国家的关系上，最高法院也是更倾向于自由。就经济与社会政策而言，在以色列的社会主义时代或工党统治之下（于1977年解体），法院总是比政府持有更加自由主义的观点，但近年来随着自由至上（libertarian）政府政策的主导，最高法院也在慢慢地向左发展，体现一种更具有社会正义导向的立场。[21]最高法院的这种向左的倾向，最近二十年来遭到了激烈批评，被赋予了一种反民主的意味。这些学者大量利用美国批判法学研究的成果，将法律视作政治的一部分，而将最高法院的大法官描述为过去的精英，试图推行自由主义价值，与“民主”过程的集体决策向抗衡，从而通过法律这一工具维持其统治地位。[22]
再次，政治团体争相控制最高法院法官的选任过程，或者通过法律限制最高法院的司法审查权，高峰时期还出现了一场所谓反宪法的革命。这是政治法律化导致的一个重要后果。这场政治潮流的核心在于要求司法机关的选任和组成政治化、限制司法机关干预宪法问题的管辖权等。第一是建议设立宪法法院，利库德集团的某些议员在2002年提议设立宪法法院，剥夺最高法院的违宪审查权，从而使得宪法问题绕开最高法院。该提议遭到了时任院长巴拉克的激烈反对，最后以非常接近的票数没有通过。
第二是要求法官的选任过程政治化，要求法院特别是最高法院的组成能够像议会那样能够代表（representative）以色列社会的各个群体和政治观点，或至少能够体现（reflexive）以色列的政治地图。[23]理由是最高法院在违宪审查时不可避免地会涉及到价值判断和政策选择等问题。传统上以色列最高法院大法官的任命，也有政治考量的因素，例如惯例为宗教派别保留一名大法官，但直到2004年才任命了一名永久性的阿拉伯大法官，而占大多数的仍然是世俗的自由派。2007年以色列修改法律，法官的遴选程序更加公开，要求在委员会进行审议前的21天公布候选人的名单；限制法院院长终身制，最高法院和地区法院的院长的任职不能超过七年，不得连任，而且在被选为院长时必须至少有三年在职的时间。最高法院大法官的任命，要九位委员中的七位同意才能通过，这实际上赋予了委员会中的政治代表们否决权；禁止最高法院作为一个集团投票等。除此之外，还有提议要求改变委员会代表的比例，增加政治部门代表的人数，减少法律部门的人数，改变最高法院院长按照年资自动接替的规则，要求接替院长后还必须至少有三年时间在任等。这些措施总的目的是要减少最高法院大法官，特别是院长在司法遴选委员会上的影响。
高峰期是2008年前司法部长弗里德曼（Daniel Friedman）发动的“反宪法革命”。当时弗里德曼就提出了一份《司法机关基本法》修正案。根据该修正案，议会的七十位议员就可以否决最高法院宣布法律违宪的判决，而且这样的判决至少需要有九位法官做出，而且九位法官中至少需要有三分之二赞成。弗里德曼提出的其他方面的修改包括，改变司法遴选委员会的组成，削弱最高法院的大法官在委员会中的决定性作用；修改人的尊严和自由基本法，从而将以色列公民身份的问题排除于司法审查的范围。这些修改大部分都遭到了失败。弗里德曼的意图很清楚：将权力的平衡从最高法院转移到政治分支。这一思路也是理解当前以色列司法制度改革和未来走向的关键所在。
当前最高法院在行使司法审查权时变得更加谨慎。在面临来自政治部门反击的情况下，最高法院也略微调整其政策，就具有高度政治敏感性的问题，避免做出实体方面的决定，而是将其返回政治部门，并且警告议会如果不采取措施，最高法院就会行动。同时最高法院在行使违宪审查权推翻议会立法时也是非常慎重的，到目前为止，只推翻了六项议会立法。[24]如果当前的反宪法革命取得成功，那么以色列最高法院自1980年代所建立的权利机制就有可能解体，法治就可能会屈从于公众的意见和政治家的操弄。因此，最高法院能否继续发挥立宪民主守护者的作用，很大程度上取决于以色列未来政治的发展状况。

三 司法英雄巴拉克

以色列宪法革命的发生与阿哈龙.巴拉克这个名字是分不开的。巴拉克是以色列短短几十年历史上最著名的法律人，是当之无愧的法律王。他于1978年被任命到以色列最高法院，是有史以来第二年轻的大法官；后于1995年担任最高法院院长，直到2006年年满七十岁的强制退休年龄。自巴拉克担任大法官开始，他的自由主义司法哲学就给以色列最高法院打上了深深的烙印，他在书中频繁引用自己的判决，这些遗产至今影响着以色列的司法和学术界。2006年，时任哈佛大学法学院院长埃琳娜.卡根（Elena Kagan）在介绍巴拉克时称，他是“我的司法英雄……是我所知道的最能代表和促进民主、人权、法治和正义价值的法官”。[25]波斯纳称巴拉克是以色列的加图（Cato），是在以色列这片政治和法律的不毛之地进行创造的法律冒险家。[26]当然，巴拉克也不是没有批评者。波斯纳就是其中最重要的一位。两人关于法官在民主国家中的作用、法律解释、比较法以及法治与反恐等诸多问题上都存在很大的分歧。[27]除此之外，他领导下的最高法院遭到了宗教团体、右翼政治力量和保守主义法官的强烈批评，认为最高法院僭越了政治部门的权力，而把他们本人的价值观强加于社会之上。巴拉克因此也收获了无数的标签，诸如司法寡头、司法专政、开明专制、外交法官[28]；他独树一帜的司法哲学也被讥讽为创造了“司法自负”的世界纪录。[29]
每个人都是负载着自己所经历的整个世界在前进。巴拉克也是如此，他是一位具有强烈使命感的大法官，正义就是他的北斗星。这种使命感与他纳粹集中营的经历有关。巴拉克于1936年9月16日生于立陶宛，1941年纳粹占领立陶宛后与父母被关押在集中营，后来侥幸脱逃。战争结束后，全家人在中欧度过了一段颠沛流离的时光，1947年移居巴勒斯坦地区。
巴拉克在担任以色列大法官之前，已经取得了非凡的学术和政治成就。他1958年毕业于耶路撒冷的希伯来大学法学院，获得法学学士学位。1958至1960年参军，服役结束后任教于希伯来大学法学院，从助教开始，迅速在学术界崭露头角。1963年巴拉克获得希伯来大学的法学博士学位，随后顺利晋升讲师、副教授和教授，期间曾赴哈佛大学进修。1974年，年仅38岁的巴拉克出任希伯来大学法学院长。1975年巴拉克被授予最高荣誉的“以色列奖”，入选以色列科学与人文研究院，达到了以色列法学界的巅峰。1978年他当选为美国人文与科学研究院外籍院士。
即便这样一份简单的学术履历，就已经是许多人毕生追求的目标。然而这对巴拉克来说只是开始。1975年他出任以色列总检察长，任内曾检控多位重要的政治人物。最为著名的是调查当时总理拉宾的夫人，最终迫使拉宾黯然辞职。1978年总理贝京任命巴拉克为以色列“戴维营和平协定”代表团的法律顾问，他的表现得到了美国总统卡特的赞赏。卡特说他愿意为巴拉克在美国最高法院提供一个职位。[30]正是在这一年，巴拉克被任命为以色列最高法院的大法官，是当时所有大法官中最年轻的，这也就意味着他必然会接任最高法院院长。
巴拉克任职以色列最高法院共28年，其中11年作为院长。在此期间，巴拉克逐渐将自己的司法哲学转化为最高法院的判决。在担任大法官之前，他主要致力于私法领域的研究；而作为最高法院的大法官，他更关注宪法和行政法，塑造与影响了以色列的基本法律制度；作为院长，他拥有远超过美国最高法院首席大法官的权力，除了分配案件的审理，还在法官遴选过程中发挥着举足轻重的作用。2006年退休之后，巴拉克继续活跃在国际与国内学术界，保持着相当的影响力。可以说如果没有巴拉克强有力的领导，以色列最高法院是不会呈现出今天这种显著地位的。用前院长兰多（Landau）大法官的话来说，巴拉克“不仅控制着法院系统，还控制着学术界和法律传媒。他给整个法律共同体留下了自己的个人印迹”。[31]
作为大法官，巴拉克撰写了数以千计的司法判决，同时笔耕不辍，以英文和希伯来文撰写了大量的学术著作，他关于司法裁量和法律解释的代表作，[32]至今在以色列仍然是法律学生的必读书。这本《民主国家的法官》虽然是他最新的著作，但没有更进一步的主张，而是系统地总结了他此前的观点，部分地回应了批评意见。这里仅就他司法哲学中若干独特的方面略作述评。
1、独特的法律观。巴拉克的司法哲学始于“世界充满法律”的信念。他认为只要有人存在，就存在法律，生活中没有什么领域是外在于法律的。即便是诸如友谊或者主观思想等自主性的活动也是因为得到了法律的承认才能存在。这种独特的法律观指引着巴拉克形成了法学理论的基础性原则，诸如法治、司法审查、可诉性、诉讼资格、权力分立和宪法至上等。巴拉克认为，即便是在战争当中，法律也是存在的；而且战争时期的法律与和平时期的法律没有什么差别。[33]然而，由于法院保护法治的能力要受其被动性角色限制，不管政府的行为如何具有冒犯性，法官只能审查实际提起诉讼且应由法院审理的案件。由于缺乏诉讼资格和可诉性等条件而被法院置之不理的情形越多，法治就会遭到更大的损害。正因如此，巴拉克支持放开诉讼资格，而且就可诉性的问题持有相当激进的看法。
巴拉克个人关于诉讼资格的信念还与他担任总检察长时的一段经历有关。1977年，他遇到了时任总理拉宾夫人非法拥有美国银行账户的丑闻。当时的财政部长告诉巴拉克他打算以行政罚款取代刑事检控，财政部长承认自己的真实意图是为了工党政府重新当选时，巴拉克抗议说，这种罚款在法院根本站不住脚。根据巴拉克的说法，财政部长回应说：“没有人具有诉讼资格，谁会告到法院去呢？”巴拉克的愤慨随后促使他做出了一个重大的决定：“我对自己说，如果我有机会的话，必然放松诉讼资格的规则；不能只有某些具有利害关系的人才能够提起诉讼。”[34]
2、司法机关在民主社会中的作用。巴拉克认为，没有法院，就没有法律。司法机关在民主社会中的作用就是要弥合法律与社会不断变化的需要之间的差距，并且保卫宪法和民主，保卫人权。为了弥合法律与社会的差距，巴拉克认为法官必须通过解释制定法和发展普通法的方法创造法律。巴拉克所理解的民主则是形式和实质的统一。就其形式而言，民主意味着人民主权，是多数人的统治；就其实质而言，民主意味着民主的价值统治，最重要的是权力分立、法治、司法独立、人权以及体现其他价值、社会目标、适当的行为方式的基本原则等。这些民主的价值即使在战争中也是适用的，民主国家在反恐的斗争只能做单手搏斗（with one hand tied），而不是无限制的。[35]
巴拉克感慨：“做法官难，做个好法官和值得尊敬的法官更难，在一个遭到恐怖袭击的民主国家中做个好法官和值得尊敬的法官难上加难。”但为什么是法官？谁又来监督法官呢？巴拉克认为这一问题没有完美的答案。只能说法官自身的特点，例如教育、职业和职责，他们所受的训练更适合处理利益冲突，而法官有义务保持中立，实现宪法和法律的目标，这决定了法官比其他任何部门都可以被信任做出客观公正的裁判，法官必须谨慎地维持公众的这种信任。
3、司法裁量与目的解释。巴拉克认为，法官在解释模糊的法律和宪法文本时，必须在不同的法律选项当中做出选择，而法律制度并没有提供选择的指引，这个时候法官就拥有裁量权。那么如何防止法官在解释诸如平等、正义等抽象的法律概念时将自己的主观意愿强加于社会？巴拉克认为，法官必须体现社会的信念，体现在历史进程中大众文化与传统所理解的宪法价值，而不能体现自己个人的信念。为了避免陷入纯粹的主观性，巴拉克引入了社会合意的概念，即法官通常应当接受的是植根于法律制度基本价值中的合意。这种合意必须是核心和根本的，而非短暂和瞬间的。
巴拉克所主张的法律解释是目的解释，法律解释旨在实现法律的目的，解释法律文本的目标就是要实现文本所追求的目的。而法律所追求的目的，不外乎在确保共同体社会生活的同时，保障人权、平等与正义。因而法律解释必须体现这些目标的适当平衡。同时，法律是存在于社会的语境当中，因而不能与整体的法律制度割裂。各种文本都有主观目的和客观目的，而目的解释就是要在主观目的和客观目的之间形成平衡，找到文本的最终目的。法官在解释法律时，就是寻找法律的“目的”，而法律的目的是由“法律制度的基本价值和基本人权”决定的。巴拉克认为，目的解释，既适用于宪法和法律，也适用于契约和遗嘱的解释；但是在不同类型的法律中主观目的和客观目的关系是不同的，法律的时代也会影响其所包含的不同目的之间的关系：法律越早，法官就应越重视其客观目的。相反，法律越新，法官就应越重视其抽象的主观目的。[36]
即便人们同意所有这些理论，真正的问题仍然在于，以色列最高法院的背后不存在社会的合意，所以他成为了一个像拿破仑那样伟大的篡权者。最终人们就只能信任法官了。巴拉克说：“作为我们国家最高法院的法官，我们必须根据我们的良知继续前进。身为法官，我们的北极星是立宪民主的基本价值和原则。”

四 走向法律人的统治？

对于以色列最高法院来说，这是一个最好的时代，也是一个最糟糕的时代。第二次世界大战之后，司法机关在新兴民主国家政治建设中的地位有了很大的提高。在以色列，巴拉克领导下的最高法院将这一发展推向了极致。而同一时期诸如加拿大、南非、新西兰等国家所发生的宪法革命，也让国际法学界对走向“法律人的统治”（juristocracy）充满了憧憬。然而，在欣赏最高法院所带来的社会变化的同时，也需要谨记波斯纳的告诫：“法律思考不容易跨出国界”。[37]巴拉克此书的理论抽象化程度可能会使人们忽略了以色列的背景和特殊的政治经济条件、社会文化心理因素等等。因此，将基于国别乃至个人经验的法理加以抽象化进而推广尤其需要谨慎。再者，以司法机关为中心的宪法学术共识在近年来也遭到了强劲的批评，其前因可以追溯到所谓“反多数的难题”，作为一种抽象的理论还需要为司法审查提供更具有说服力的证成理由。
概括来说，以色列政治法律化的倾向和最高法院所呈现的能动姿态，与其说是司法的胜利，不如说是民主的失灵。以色列自建国以来，就一直处于非常的状态；政治动荡造成的民主梗阻，导致了从政治部门向司法部门的权力转移，最高法院完成了本应由政治部门完成的任务。最高法院成为以色列的政策制定者之一和政治论坛，诉讼成为一种政治表达机制，不同的利益主体借此阐述和申张在常规政治过程中遭到否定或者忽视的价值。而政治司法化的同时，也意味着司法的政治化，司法机关或早或迟，或多或少会随着政治状况有所起伏。糟糕的是，在以色列这样一个高度分裂的社会当中，最高法院所能依赖的社会合意并不多，而只能努力在法律制度的基本原则和国家的意识形态叙事中寻求某种客观的价值秩序，甚至求助于比较法和国际法。这也是最高法院遭到强烈批评的重要原因。以色列最高法院未来的发展方向，最终仍取决于社会共识的“厚度”。以色列最高法院或许可以在一定程度上带来社会的变化，弥合法律与社会的差距，并且保卫宪法与民主，但最高法院毕竟只能是第二位的政治论坛，而不能完全依靠其指引政治的发展。
以色列的经验也给学界认识司法审查的正当性提供了一种可能的思路。简单来说，在一个常态的社会当中，民主政治的过程即足以解决社会的分歧，而诉诸司法机关做出最终决定的需求并不高。[38]但民主政治正常运作是需要具备一定条件的，司法机关应当成为这些条件的守护者。在民主过程正常运作时，司法机关应当遵从其选择，奉行司法克制，避免以自身的判断取代政治的判断。而当这些条件不具备而导致民主政治过程失灵时，司法机关就应当介入，这时或多或少会存在政策上的考量与判断，因而使得法院发挥部分政治论坛的功能。就此而言，司法机关其实并不是反民主的，而恰恰是为了保护民主。
因而“法律人的统治”必然具有一席之地。但这是一个让人无法高兴的事实。问题不在于司法审查本身，而在于民主政治过程。司法审查只是一种不得已但必要的选择。就此而言，人们需要的或许是在庆幸的同时哀悼，而非沾沾自喜，更不用说智识和道德上的自负。


毕洪海

2010年2月15日于昆嵛学社
2011年8月22日改定于如心楼

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[1] Yoav Dotan, Judicial Accountability in Israel: The High Court of Justice and the Phenomenon of Judicial Hyperactivism, Israel Affairs, Vol. 8, No.4 (2002), pp. 87-106.
[2] Robert Bork, Coercing Virtue: The Worldwide Rule of Judges, AEI Press, 2003, p13.
[3] Eli M Salzberger, Judicial Activism in Israel, in Brice Dickson (ed.), Judicial Activism in Common Law Supreme Courts, Oxford University Press, 2007.
[4] B.C. Canon, Defining the Dimensions of Judicial Activism, Judicature, Vol. 66 (1983), p236.
[5] Oren Soffer, Judicial Review of Legislation in Israel: Problems and Implications of Possible Reform, Israel Affairs, Vol. 12, No.2 (2006), pp. 307-329.
[6] 关于可诉性和诉讼资格的具体分析，参见本书第八章和第九章。另外参见Areil Bendor, Are There any Limits to Justiciability? 7 Indiana International and Comparative Law Review 311 (1997)。
[7] H.C. 910/86 Ressler v. Minister of Defence 42 (2) P.D. 441.
[8] 以色列的可诉性与美国的可诉性概念有所不同，而是更接近政治问题原则。美国的可诉性还包括诸如成熟性等问题。
[9] 以色列最高法院现在每年受理案件达1万余起。其中有部分是上诉案件，大部分案件则是以高等法院身份审理的公法案件。
[10] Aharon Barak, The Constitutional Revolution: Protected Fundamental Rights (Hebrew), Mispat U-Mimshal 1, No.1 (1992).
[11] Yoram Rabin and Arnon Gutfeld, Marbury v. Madison and Its Impact on Israeli Constitutional Law, 15 University of Miami International and Comparative Law Review 303 (2007).
[12] Eli M Salzberger, “Judicial Activism in Israel,” in Brice Dickson (ed.), Judicial Activism in Common Law Supreme Courts, Oxford University Press, 2007.
[13] Yoram Rabin and Arnon Gutfeld, Marbury v. Madison and Its Impact on Israeli Constitutional Law, 15 University of Miami International and Comparative Law Review 303 (2007).
[14] Daphne Barak-Erez, Broadening the Scope of Judicial Review in Israel: Between Activism and Restraint, Indian Journal of Constitutional Law, Vol. 8, No.3 (2009), pp. 118-137.
[15] Gary J. Jacobson, The Permeability of Constitutional Borders, 82 Texas Law Review 1763 (2004).
[16] 参见马丁.洛克林：《剑与天平：法律与政治关系的省察》，高秦伟译，北京大学出版社2011年版，第253页；关于从法理学的角度讨论法律与政治关系的三种模型，see Mauro Zamboni, Law and Politics: A Dilemma for Contemporary Legal Theory, Springer Verlag (2008), p. 124, table 4。
[17] Oren Soffer, Judicial Review of Legislation in Israel: Problems and Implications of Possible Reform, Israel Affairs, Vol. 12, No.2 (2006), pp. 307-329.
[18] Shlomo Mizrahi & Assaf Meydani, Political Participation through the Judicial System: Exit, Voice and Quasi-Exit in Israeli Society, Israel Studies, Vol. 8, No.2 (2003), pp.118-138; Gal Dor & Menachem Hofnung, Litigation as Political Participation, Israel Studies, Vol. 11, No.2 (2006), pp. 131-157.
[19] 正是因为强调法院的政治审议功能，有学者主张以色列的司法审查应该采取一种分散式的方式，而不是现在集中于最高法院的集权式方式。Ori Aronson, Between Diffuse and Concentrated Judicial Review: An Israeli Hybrid and its Alternatives, Bar Ilan University Public Law Working Paper (2011).
[20] Mauro Zamboni, Law and Politics: A Dilemma for Contemporary Legal Theory, Springer Verlag (2008), p. 134.
[21] Eli M Salzberger, Judicial Activism in Israel, in Brice Dickson (ed.), Judicial Activism in Common Law Supreme Courts, Oxford University Press, 2007.
[22] Joshua Segev, The Changing Role of the Israeli Supreme Court and the Question of Legitimacy, 20 Temple International Law and Comparative Law Journal 101 (2006); Ran Hirschl, Towards Jursitocracy: The Origins and Consequences of the New Constitutionalism, Harvard University Press (2004).
[23] 这一点也是类似加拿大最高法院的组成。该国最高法院共有九名大法官，体现了加拿大民法法系和普通法系的双重属性和地理的多样性：三位大法官来自民法法系的魁北克省，其他六位来自普通法系的地区，三位来自安大略省，两位来自西部的省份，一位来自大西洋的省份。
[24] 前注26。
[25] Ed Whelan, Kagan Testimony Review—Aharon Barak, National Review Online (July 2, 2010). 这一评价在卡根本人提名美国最高法院大法官的听证过程中遭到了严厉质问。
[26] 理查德.波斯纳：《法官如何思考》，苏力译，北京大学出版社2010年版，第336页。
[27] 波斯纳虽然认为最高法院的大法官会进行政治性思考，但他认为普通法院的法官应该采取实用主义的进路。这与巴拉克所主张的根据原则和价值进行思考的方式存在比较大的差别。参见理查德.波斯纳：《法官如何思考》，苏力译，北京大学出版社2010年版。两人之间就法律和反恐问题的演讲实录，参见http://multimedia.huji.ac.il/video/2007/shasha.html（last visit, July 22, 2011）。关于为巴拉克辩护的文章，see Barak Medina, Four Myths of Judicial Review: A Response to Richard Posner’s Critique of Aharon Barak’s Judicial Activism, 49 Harvard International Law Journal Online 1 (2007)。
[28] Nimer Sultany, The Legacy of Justice Aharon Barak: A Critical Review, 48 Harvard International Law Journal Online 83 (2007); see also Hassan Jabareen, Ignoring the ‘Other’, Adalah’s Newsletter, Vol. 14, 2005. 作者认为巴拉克虽然有着自由主义的修辞，但是没有实质，对于被以色列占领地区的阿拉伯人而言尤其如此。
[29] Robert H. Bork, Barak’s Rule, Azure 27, Winter, 2007.
[30] Hillel Neuer, Aharon Barak’s Revolution, Azure, Winter 5758 / 1998, No. 3.
[31] 同上。
[32] Aharon Barak, Judicial Discretion, translated by Yadin Kaufmann, Yale University Press 1989; Aharon Barak, Purposive Interpretation in Law, Princeton University Press, 2005. 该书是巴拉克六卷本希伯来文法律解释理论的最后一卷。他试图提出一种更好的法律解释路径，即目的解释，适用于包括遗嘱、契约、制定法、宪法所有法律文本的解释。
[33] 波斯纳在这一点上与巴拉克的看法大相径庭。关于两人之间就法律和反恐问题的演讲实录，参见http://multimedia.huji.ac.il/video/2007/shasha.html（last visit, July 22, 2011）。
[34] Protocol of the Knesset Law Committee meeting, Oct. 22, 1996, quoted from Hillel Neuer, Aharon Barak’s Revolution, Azure, Winter 5758 / 1998, No. 3.
[35] 这也被认为巴拉克的主要法学遗产之一。Richard Goldstone, The Jurisprudential Legacy of Justice Aharon Barak, 48 Harvard International Law Journal Online 54 (2007).
[36] 巴拉克对以色列作为犹太民主国家的解释，可以作为其目的解释理论的例证。巴拉克认为应该寻找这两种价值当中的公分母，而不是突显各自的特殊性。以色列的宗教传统中具有普世主义的倾向和特殊论的倾向，那么就应该采取普世主义的倾向，而如果在民主的概念中，具有不同的看待人际关系的方式，那么就可以采取类似于犹太国家以色列的看法。如果找不到公分母的话，就由法官进行裁量。但是他们的裁量必须符合法律制度的结构，必须符合基本法的目的，符合以色列的宪法历史；必须符合以色列社会的合意。最终巴拉克从以色列犹太民主国家的性质中推导出了犹太人和阿拉伯人之间具有平等的地位。Aharon Barak, The Values of the State as a Jewish and Democratic State, in Mitchell G. Bard & David Nachmias (eds.), Israel Studies: An Anthology, AICE Publication, 2009.
[37] 理查德.波斯纳：《法官如何思考》，苏力译，北京大学出版社2010年版，第336页。这实际上是波斯纳对巴拉克最重要的批评，在此基础上他对法院根据比较法判决案件提出了不同的看法。
[38] 沃尔德伦（Jeremy Waldron）认为，倘若一个社会具备四个条件：民主机构正常运作；司法制度正常运作；多数人和多数官员承认个人和少数人的权利；同时关于权利的分歧是真诚而且实质性的，那么社会的成员就能够通过立法过程解决其分歧，这就不怎么需要司法机关做出最终的决定。Jeremy Waldron, The Core of the Case Against Judicial Review, 115 Yale Law Journal 1346 (2006).

（本文作者系北航法学院讲师。本文系作者为其所译《民主国家的法官》一书所做的前言。）