【内容提要】 政治协商制度法治化是政治协商制度化、规范化、程序化的必然要求，也是政治协商制度化、规范化和程序化的最终结果。政治协商制度法治化的根本目的，是保障政协依法履行职能。那些认为政治协商制度不能“法治化”的观点，实际上是对政治协商制度法治化所涉及的一些基本问题的认识与理解不当造成的。近年来在有关政治协商制度法治化问题的讨论与研究中，有学者提出了以“软法”理论来解决和实现政治协商制度法治化的观点。这种观点的立论的基础是对的，但由于研究路径的错误，无法回答和解决政治协商制度法治化的实质问题。政治协商制度法治化的核心，在于依法规范政治协商制度运作，包括依法规定人民政协的组织机构、依法明确人民政协的基本职能、依法规范人民政协履行职能的基本程序、依法保障委员的权利与义务等。我们今天所关注的，应该不仅仅是政治协商制度要不要法治化的问题，而是如何实现政治协商制度法治化的问题。
The legalization of Political Consultation System is the inevitable requirements and ultimate results of its institutionalization, standardization and proceduralization. The essential objective of Political Consultation System’s legalization is to ensure that the Political Consultative Conference exercise its functions according to law. The viewpoint that the Political Consultation System could not be legalized is the misunderstanding of some basic issues. In recent years, some scholars have suggested that solving and realizing Political Consultation System’s legalization should adopt the“Softlaw” theory. The argument basis of the aforesaid suggestion is correct, however, the research approach is wrong, and therefore can not answer and solve the substantial issue of Political Consultation System’s legalization. The core of Political Consultation System’s legalization is to regulate its operation according to law, which include that setting up the organization of Political Consultative Conference by law,　affirming the fundamental functions of Political Consultative Conference by law, standardizing the procedure of Political Consultative Conference’s operation by law and ensuring the rights and responsibilities of the members of Political Consultative Conference by law, etc. What we concern today is not just whether or not the Political Consultation System should be legalized but how to realize the legalization of this system.
【关 键 词】政治协商制度/法治化/依法履职Political Consultation System/Legalization/Performing Their Duties According to Law

一、政治协商制度法治化的根本目的：保障政协依法履行职能
从关于政治协商制度法治化的必要性的探讨来看，一个共同的观点，就是政治协商制度的法治化，体现了三个方面的必然要求：政治协商制度“三化”建设的必然要求、协商民主建设的必然要求，以及政协“依法履职”的必然要求，其核心就是保障政协依法履职的效果。
首先，从政治协商制度“三化”建设的必然要求来看：政治协商制度化、规范化、程序化建设的核心问题，就是法治化。政协的制度化、规范化、程序化是政协履行职能的基本要求。就政协自身而言，在“三化”方面可以说是已经非常“规范”了，并且近年来全国政协及各地方政协在“三化”建设方面从理论到实践都进行了积极探索，有不少好的制度创新。但政协在一些关键问题上履行职能依然面临各方面的障碍，履职效果不明显，特别是在对于一些重大问题的协商与监督方面的作用与最初的制度设计的目标有着不小的差距。也正是基于这一点，人们才不断呼吁通过政协的“三化”建设，提高履职的效果；而“三化”建设的推进，却又无法从根本上提高政协履职的效果。为什么会形成这种状况呢？我认为关键的一点，就是没有把握“三化”建设的核心问题，因为“三化”建设的核心，其实就是一个“法治化”的问题。
我们知道，政协履职的对象不是政协自身，而是特定的外部组织。根据《政协章程》第二条规定：“中国人民政治协商会议全国委员会和地方委员会的主要职能是政治协商、民主监督、参政议政。”“政治协商是对国家和地方的大政方针以及政治、经济、文化和社会生活的重要问题在决策之前进行协商和就决策执行过程中的重要问题进行协商。”“民主监督是对国家宪法、法律和法规的实施，重大方针政策的贯彻执行，国家机关及其工作人员的工作，通过建议和批评进行监督。”“参政议政是对政治、经济、文化和社会生活中的重要问题以及人民群众普遍关心的问题，开展调查研究，反映社情民意，进行协商讨论。通过调研报告、提案、建议案或其他形式，向中国共产党和国家机关提出意见和建议。”具体地说，政协履职的对象就是中国共产党组织以及全国及地方国家机关，并且主要是后者。就政协有关的规范而言，《政协章程》属于政协的内部规范，主要是规范政协自身行为；中共中央制定有两个“5号文件”，可以规范各级党组织与政协之间的关系，保障政协与党组织之间的履职行为。那么，政协与国家机关（包括人大、政府与司法机关，尤其是政府）之间的关系又通过什么规范来调整呢？依靠《政协章程》？国家机关没有遵守《政协章程》，受《政协章程》约束的义务；依靠党的文件？党的文件不能规定国家机关与政协之间的具体的制度与程序规则，否则就不符合“依法治国”的精神。在这种情况下，只能是一个对各方都有约束力的法律规则。
反过来看，目前政协在履职方面所面临的问题，并不是政协自身没有按制度办事、履职不规范、不讲程序，这方面问题可以说是根本不存在的；而恰恰是政协履职所指向的对象“无法”按照规定的制度与程序办事，因为根本就无法可依。例如，《政协章程》第二条规定：“政治协商是对国家和地方的大政方针以及政治、经济、文化和社会生活的重要问题在决策之前进行协商和就决策执行过程中的重要问题进行协商。”按照这一规定，地方立法显然属于“地方的大政方针以及政治、经济、文化和社会生活的重要问题”，应该拿到政协进行协商；但就人大看来，人大的《组织法》及《立法法》等法律都没有这方面的要求与规定，如果到政协进行协商，至少在程序上于法不合。于是，有些地方的政协就改为到政协进行“讨论”，但这样做，又与《政协章程》的规定不符，自己就违反了“三化”的要求了。政府在这方面也有类似的情形，如对待政协的监督意见，按照什么样的程序、如何进行处理，确实没有相应的法律规范可依。因此，就政协而言，“三化”建设的核心问题不是自身依照“三化”进行履职（因为这已经做到了），而是通过“三化”来保障依章程履职，这实际上就是依法保障履职的问题。所以，政治协商制度化、规范化、程序化的核心，就是“法治化”的问题。
其次，协商民主需要法制保障。作为两种主要的民主形式之一，近年来，协商民主这一形式越来越引起人们的关注。而人民政协作为我国协商民主的重要制度载体，在我国协商民主发展中发挥着极其重要的作用。可以这样说，人民政协协商民主的发展，决定着中国协商民主的走向。而就协商民主自身而言，是否能够规范发展，除了其他一些因素外，依法保障协商民主的制度化、规范化和程序化，以科学的法律制度和程序规则来规范协商民主，无疑是一个非常重要的方面。尤其是从完善协商民主的程序规则而言，正如有论者所分析的那样，由于程序公正被认为是民主政治的最重要的原则，因此，有必要从立法、决策及会议等各个不同的层级规定协商的程序，并严格依照先定的程序展开，从而达到平等对话、有效沟通的效果①。此外，在克服公共领域的讨论与沟通的功能不足，广泛寻求社会共识方面，由于目前作为公共舆论载体的媒体对公共论题的设定过于狭窄，这样就使一些公共议题无法讨论沟通，无法达成共识，严重削弱了协商民主的效力。因此，应当运用法律手段对公共舆论进行有效规制，充分保障公民的言论自由，保障公民的知情权、监督权和批评权，使一些重大公共议题能够充分展开讨论，以形成社会共识②。
在贯彻落实依法治国方略的今天，实现票决民主与协商民主的法治化，应该是依法治国的基本要求，是发展协商民主的基本要求，也是推进人民政协协商民主的基本要求。正如有论者所说：“政治民主的内容由法律来制度化、定型化，对民主的运行进行引导和规范，对民主运行中的越轨行为和破坏民主的行为进行约束和制裁，从而保障民主的运行。人民政协是我国政治体制的重要组成部分，是我国政治民主的重要组织形式和运行方式。发展社会主义民主政治，推进人民政协法制化建设，是政协工作现实的需要。”③
其三，政协“依法参政”、“依法履职”需要法制保障。为了保证政协履职的制度化、规范化和程序化，已经制定了一些重要的规范性文件。应当说，这些规范性文件在指导政协工作方面，的确发挥了重要作用。但是在保障政协依法参政、依法履职方面，却显得有些“力不从心”了。原因就是上文所说到的那样，这些规范性文件都是具有明显内向性的制度文本，虽然是非常重要的指导政协工作实践的纲领性文件，但不是严格意义上的“法”，不具备普遍的约束和强制力。因此，事实上，人民政协的政治协商、民主监督和参政议政等基本职能长期处于“无法可依”的状态，如政治协商的具体范围、内容、程序、方式，民主监督的对象、方式、程序及其保障措施，参政议政的权限、范围、原则、方式等方面，都缺乏具体的、具有普遍约束力的行为规范，尤其是缺乏法律层面上具有强制性普遍约束力的可操作性规范④。而中共中央的文件和《政协章程》虽然对政协履职方式进行了规范，但由于这些文件都不具有国家意志和法律的普遍性、强制性、规范性、稳定性和社会约束力，不能取代法律的地位，执行起来难以保证其普遍性和稳定性，对政协履职与协商的对象更是缺乏具体的约束力。由于缺乏相应的法律保障，政协协商履职的实际效果往往得不到体现，结果就可能是不按程序进行协商，使协商仅仅成为“听取意见”；想到了协商，想不到不协商；高兴了就协商，不高兴了就不协商；领导人有空就来协商，领导人忙了就不来协商。协商的结果也没有任何保障，是否进行协商、对政协委员的意见和建议听不听、采纳不采纳完全取决于相关部门的领导人，不经过协商、不采纳协商意见既不违纪也不违法，结果只能是流于形式。依法履职也就成为了一句空话。
同样，由于缺乏有效的法律保障，委员在履职过程中的合法权利得不到法律保护。《政协章程》明确规定，人民政协“依法维护其参加单位和个人按照本章程履行职责的权利”。中共中央也强调：要依法保护委员的监督权利。但是应该依什么法，如何依法，却找不到明确条文，事实上就是无法可依，“依法保护”也就成为了一句空话。一旦委员在履职过程中权益受到侵害，就无法寻求救济。
因此，这种状况所导致的直接后果，就是政协职能的履行一直是靠政策文件、规章制度、理论经验来指导、规范，有的甚至要借助于“老领导的余威”“新书记的开明”“主席的个人魅力”等来推动⑤。这种状况如果不改变，政协履职的制度化、规范化、程序化也就无从谈起。而改变这种状况的基本途径，就是通过政治协商制度的法治化，制定相应的参政议政的程序规则和民主监督方面的操作性法律规则，以及物质保障等方面的法律法规，真正实现政协“依法”履行职能，并“依法”保障政协履行职能。
二、如何走出政治协商制度“非法治化”的误区
在主张政治协商制度法治化的同时，有不少学者与从事政协工作的人士对政治协商制度法治化的问题提出了反对的意见，其主要观点是两个：一是政协不是国家机关，一旦法治化了，必然会成为与人大并列的国家权力机关，这是违背我国宪法的；二是政协的民主监督是“柔性监督”，一旦法治化了，就成为与人大一样的“刚性监督”了，同样也违法了我国的宪法和法律。从传统的政治协商制度理论来看，上述观点不能说没有道理。要进行政治协商制度的理论创新，从理论上阐明政治协商制度法治化的正当性与合法性，就有必要对上述观点进行分析和商榷。
首先，关于政协一旦法治化了，必然会成为与人大并列的国家权力机关的问题。有学者认为，我国宪法确立的最基本的原则是一切权力属于人民，政协之所以成其为政协，就因为它没有法制化，一旦法制化了，它就只有两条路可选择：要么取消，要么成为由直接或间接选举产生的第二院。说得更透彻一点，政协作为一个非法制化的政治设施，它有协助同级人大的咨询和参谋作用，但若它的地位和功能一旦法制化了，其作用将势必变成制约、牵制人大的国家机关，即另一院。在没有政治体制的其它改革配套的情况下，做这种改变没有必要，没有意义，甚至可能是有害的⑥。可以说，在反对政协法治化的观点中，这是最主要的、也是最具有代表性的。的确，不论是我国宪法，还是相关法律，都没有将政协作为国家机关，更不用说国家权力机关了。但关键问题是，是否政协一旦法治化了，就必然会成为与人大并列的国家权力机关？反过来说，是否只有对国家机关的活动才能依法进行规范？其实，要说明这个问题并不难，因为即使政治协商制度法治化了，也并不等于政协就成为与人大并列的国家机关；同样，并不是只有国家机关的活动才能依法进行规范。
就前一个问题而言，认为政协一旦法治化了，必然会成为与人大并列的国家权力机关的观点，实际上是对法治化的一种误解。因为政治协商制度作为我国的基本政治制度，依法确认其法律地位，规范其活动，并不等于就是承认其国家机关的地位。例如：与政治协商制度一起作为我国基本政治制度的，还包括基层民主自治制度。我国的基层民主自治组织是城市的居民委员会和农村的村民委员会，为了保障居民委员会和村民委员会依法行使自治权，规范其组织活动，由全国人大常委会分别制定了《城市居民委员会组织法》和《村民委员会组织法》。如果按照上述观点，这是否就意味着居民委员会和村民委员会成为街道及乡镇下一级的政府机关了？
就后一个问题而言，是否只有对国家机关的活动才能依法进行规范？答案当然是否定的。除了上面提到的居民委员会和村民委员会之外，还有《工会法》、《律师法》、《红十字会法》等规范人民团体、行业及社会组织的法律，按照只有对国家机关的活动才能依法进行规范的观点，是否这些法律都是“违法”或是“违宪”的？或者说，工会、红十字会已经成为“国家机关”了？
因此，从上面的分析中，我们可以看出，认为一旦政协法治化了，就成为国家机关的观点，在理论上和实践中都是站不住脚的。正如有论者在谈到这一问题所指出的那样，“有人认为，在我国目前国家权力机关的架构中，法制化会使政协成为另一个议会，从而在我国形成‘两院制’，动摇人民代表大会作为根本政治制度的根基。其实，这种观点片面理解了法制化的目的，也片面理解了人民政协性质、地位、作用。如果政协法制化会使政协成为权力机关，照此逻辑，那么工会、妇联等工作法制化也会让工会、妇联等人民团体成为国家权力机关。法律作为一种上层建筑，是对一定历史条件下社会关系的反映。法律规范本身不过是语言和文字，法律的力量存在于法律之外，要使法律具有生命力、法律规范具有约束力，离不开一定的政治、经济和文化条件。法制化的目的不是创造一种新的社会政治关系，而是对已有社会政治关系的确立和维护”。而政协法治化的目的，就是“从宪法和法律层面确认现有的政治制度，对人民政协的性质、地位和作用，甚至委员的产生条件和方式给予具体的规定，从每一个具体步骤和程序上发挥现行政治制度的功能和作用”⑦。从另一个层面而言，从民主和法制上加强政协的建设，也是对西方“两院制”的一种最有力、最有效的抵制⑧。
其次，关于“柔性监督”与“刚性监督”问题。反对政治协商制度法治化的另一个主要理由，就是政协的民主监督是“柔性监督”，一旦法治化了，就会成为与人大一样的“刚性监督”了。这种观点，同样也是值得商榷的。
第一，并不能说由法律规定的监督都是“刚性监督”，我国宪法明确规定公民有对国家机关及其工作人员的监督权，包括批评、建议、申诉、检举、控告等，但这种监督同样并非是“刚性”的。此外，随着社会主义民主政治的发展，制定《政党法》的呼声也越来越高。而制定《政党法》的基本目的，就是依法规范执政党与参政党之间的关系，依法保障参政党对执政党的民主监督。参政党对执政党的这种民主监督，同样是一种“柔性监督”，即便将来制定了《政党法》，也不会成为“刚性监督”。
第二，根据《政协章程》的规定，人民政协的民主监督“是对国家宪法、法律和法规的实施，重大方针政策的贯彻执行、国家机关及其工作人员的工作，通过建议和批评进行监督。”显然，民主监督主要体现在行政、执法和司法环节，并且这种监督不是一种政协委员个人的一种“个体监督”，而是人民政协的组织监督，因此这种监督本身应当具有合法性，并且要“依法”进行监督，不能因为它的“柔性”而不需依法规范。要知道依法规范人民政协自身行为同样是人民政协法治化的重要内涵。
第三，“柔性监督”不是“无效监督”，不能没有约束力。正如我们在上文中所谈到的那样，政协及其委员在履行民主监督职能所面临的一个主要问题，就是缺乏相应的法律保障。在一些政府官员看来，正因为政协的民主监督是“柔性监督”，所以表面上很重视，实际上并不当回事，其结果，或是漠视民主监督，或是敷衍民主监督，或是规避民主监督，或是抵触民主监督。
因此，要增强民主监督的实效性，就应当明确有关部门对民主监督意见的处理程序，通过程序化的法律规则，来增强民主监督的约束力，提升民主监督的效力。不能因为政协的民主监督是“柔性监督”就不需要法律的保障，而恰恰相反，正因为政协的民主监督是“柔性监督”，所以才更需要法律来保障其监督的实效性；法律所保障的“柔性监督”并不等于“刚性监督”。政治协商制度的法治化有利于改变目前民主监督方面存在的问题，激发政治协商制度的活力，有效发挥民主监督的职能，推动社会主义民主政治建设。
三、“软法”是否是解决政治协商制度法治化问题的出路
近年来在有关政治协商制度法治化问题的讨论与研究中，有学者提出了以“软法”理论来解决和实现政治协商制度法治化的观点⑨。从政协理论研究创新的视角而言，“软法”理论的确为我们研究和探讨政治协商制度法治化问题提供了新的思路和方法，特别是其理论前提，是政治协商制度应当纳入法治化的轨道。他们认为，“依据现代法治的基本原理与我国的治国方略，国家与社会的公共领域，尤其是政治经济领域，在总体上都应当纳入法治的轨道，并按照法治的原则和法律的要求来运作。按照这样的逻辑或现代常识，中国共产党领导的多党合作和政治协商制度作为当代中国的一项基本政治制度，多党合作与人民政协作为我国政治体制与政治生活的重要组成部分，毫无疑问应当纳入法治或依法治国的轨道。很难想象，我们的多党合作与人民政协事业可以游离于现代法治之外”！⑩并指出：“我国的多党合作与人民政协工作应当努力实现法治化发展，即必须按照法治的精神原则和法律的具体规则来运作，这是‘依法治国’方略的要求，也是多党合作与人民政协事业发展的要求”(11)。我们认为，这一判断是非常正确的，是符合我国政治协商制度发展与理论创新要求的。但是，“软法”论所设计的政治协商制度法治化的基本路径，是否符合政治协商制度法治化发展的实际需要是否能够反映政治协商制度法治化的基本要求呢？要回答这一问题，首先要了解“软法”论的基本观点。
“软法”论所提出的“软法”，是相对于“硬法”而言的，在他们看来，所谓“硬法”，是指经由国家严格的立法程序制定或认可并由国家的强制力予以保障实施的一般性行为规范；而所谓“软法”，则是指由多元主体经或非经正式的国家立法程序而制定或形成并由各制定主体自身所隐涵的约束力予以保障实施的一般性行为规范(12)。根据这种“软法”理论，他们认为，在我国的多党合作与人民政协工作领域，应当主要以软法（而非传统意义上的硬法）来加以调整；实现该领域的法治化就是应当以各种软法为主要载体来实现“制度化、规范化和程序化”；对该领域业已存在的各种软法及其实施应当按照现代法治的精神和原则来加以审视、检验、规范和完善(13)。这一理论的具体内涵或主张主要有以下几方面：
第一，政协所依据的软法，主要是指一些基本法依据，包括《中国人民政治协商会议章程》、《中共中央关于进一步加强中国共产党领导的多党合作和政治协商制度建设的意见》及《中共中央关于加强人民政协工作的意见》等，这些文件构成了人民政协工作的基本法依据，形成了对中国共产党领导的多党合作和政治协商制度国家基本政治制度的全面规范(14)。
第二，政治协商制度主要依靠软法进行规范和调整，这主要是由政治协商制度的非国家权力性、非强制性、民主协商性以及高度的弹性所决定的(15)。对于是否可以适用硬法，“软法”论对此却有着不同的观点。有学者认为，政治协商制度并不绝对排斥硬法的调整，在一些特定的环节、层面制定若干硬法规范，有助于其进一步制度化、规范化和程序化，有利于更为有效地发挥这种民主制度的作用(16)。但也有学者认为，不能将规范国家机关的硬法机制简单地套用于人民政协之上，否则就会背离人民政协的法律性质和政治地位，背离政治协商、民主监督、参政议政的功能定位，导致人民政协与国家机关关系纠缠不清，造成宪政秩序的混乱(17)。
第三，政协所依据的软法规范具有强大的内部约束力，对于政府的拘束力主要通过政府在贯彻落实有关政协规范的过程中所表现出来的自律性(18)。
从“软法”论的基本观点或主张来看，归纳起来，就是政协应当“法治化”，但这种“法治化”主要是依靠“软法”，也就是政协已有的规范性文件进行调整；不需要、也没有必要由立法机关制定专门法律来规范政协的活动。按照这种观点，政协事实上“已经”实现“法治化”了。需要指出的是，对于“软法”论对政协法治化的必要性的观点，我们是赞同的；但其对于法治化的理解，尤其是通过“软法”的路径来实现法治化的观点，我们认为是混淆了政协法治化的概念，回避了政协法治化的核心问题。
首先，政协所依据的“软法”是不是“法”。“软法”论在这一问题上的核心观点，就是政协所依据的《政协章程》等规范性文件属于“软法”，同样也具备了“法”的特征，构成了人民政协工作的基本法依据。对于“软法”理论本身，本文不做评论，但将《政协章程》等调整政协活动的规范性文件视作为具有法律性质的“软法”，并作为政协法治化的依据，我们认为是不妥的，是背离了法治的本质的。法律与其他规范性文件的主要区别，并不在于法是一种“规则”，更在于这种规则具有普遍的强制力与约束力，这种普遍的强制力和约束力主要是约束“外部”行为而非“内部”行为。正如我们在上文的分析中已经谈到的那样，政协履职的对象不是政协自身，而是特定的外部组织。不论是“硬法”也好，“软法”也好，这种“法”的约束对象应当具有普遍性，并且不仅对政协活动，更主要的是对政协履职活动的对象具有同样的约束力，这才称得上是“法”。按照这一标准，我们再来检视一下被称为“软法”的《政协章程》等规范性文件，显然，它们并不具备这样的特征，它们只是对政协自身活动具有约束力，对政府机关不发生效力；而相关文件对政府机关等也是从党的领导的层面提出的要求，具有政治约束力而不具备法律约束力。这也正是为什么我们不断提增强政治协商、民主监督和参政议政的实效性，但这种实效性却总是跟不上民主政治建设的要求的主要原因。用一个不具有国家法律授权的机关制定的规范性文件去约束其他国家机关的行为，本身就不是法治规则所允许的，因此而没有“实效性”也是正常的，因为这些规范性文件本身就不具备“法”的特征。
值得注意的是，“软法”论的学者在研究时，其实也注意到了这个问题，但他们为了自圆其说，举了2005年“5号文件”为例，认为它对各级党组织都具有约束力与威慑力，对各民主党派也有隐涵的约束力，以证明这种“软法”同样具有“外在性、物质性和约束性”，具有外在的约束力(19)。这一观点，正暴露了“软法”论对这一问题认识的一个“重大”误解：因为党的文件之所以不是“法”，就因为它不具备“法”的普遍的外在约束力；“软法”论所说的“外在性、物质性和约束性”，恰恰是“内在的”而非“外在的”，因为它只对党组织及相关组织具有约束力，对非党的普通群众（这在社会上占绝大多数）是没有约束力的，对政府机关也没有直接的约束力，而是通过政府机关内的党组间接地实现其约束力，因为这种约束力是内部的。
此外，“软法”论在论述政协所依据的软法时，使用了一个“基本法依据”的概念，认为《中国人民政治协商会议章程》、《中共中央关于进一步加强中国共产党领导的多党合作和政治协商制度建设的意见》及《中共中央关于加强人民政协工作的意见》文件构成了我国人民政协工作的基本法依据(20)。为了论证科学、准确起见，笔者检索了《百度百科》“基本法”词条，是这样表述的：“基本法（Basic Law），是在一个国家或地区拥有最高法律效力的法律。它的含义与宪法实际上相同，在港澳地区亦有人称基本法为该地区的小宪法”。按照这一表述，我们怎么也无法将政协的“软法”同“基本法”的内涵联系起来。可以说，这种理解与表述上的错误，并不仅仅是学术上的“不严谨”，更主要的可能是认识上的问题。
让我们再回到政协所依据的“软法”是不是“法”的问题。除了以上分析中所谈到的问题外，我们今天讨论政协法治化问题，很重要的一个原因，就是现有的调整政协活动规范性文件由于缺乏必要的普遍的外部约束力，使得政协无法切实履行职能。试想，假如如“软法”论所说，政协所依据的“软法”都是“法”，都具有普遍的外在约束力，那我们这方面的规范已经很健全、很“完善”了，已经“法治化”了，我们还有必要再来探讨政协法治化的问题吗？
其次，关于政治协商制度主要应当依靠软法进行规范和调整的问题。“软法”论在这一问题上的观点，与我们上文中所分析的政治协商制度“非法治化”的观点基本相同，在此不再赘述。
再次，政协所依据的软法能否通过政府在贯彻落实有关政协规范的过程中所表现出来的自律性来实现。如上所述，“软法”论的一个重要主张，就是政协所依据的软法规范对于政府的拘束力，主要通过政府在贯彻落实有关政协规范的过程中所表现出来的自律性得到体现。我们并不否认，在现实的政治生活中，政协所依据的“软法”的确有要求政府机关自觉遵守的约束力，我们的政府机关也经常强调要“自觉接受”政协的监督，但这种自觉或者自律并不是来自于政协所依据的“软法”的法规范约束力，而是来自这些规范所蕴涵的政治约束力，是“党的领导”在现实政治生活中的具体体现。法治的本质是“他律”而非“自律”，如果一个法规范需要通过约束对象的自律来实现，那它还是“法规范”吗？
“依法治国”的核心是“依宪治国”，“依法治国”的基础是依法行政，“法治”首先是“治官”，这已成为现代法治国家的共识；“法治”的本质是依法规制政府机关的权力，它固然要求政府机关自觉守法，但这种自觉是建立在法的外部强制的基础上的。离开这种外部强制，抽象谈什么政府落实规范的自觉，本身就是违背法治精神的。建立在这种违背法治精神基础上的“软法”，还是法治社会所需要、所能够认同的“法”吗？我们在前面所谈论的政治协商、民主监督和参政议政所存在的问题，主要是政府机关的个别领导人在贯彻落实有关政协规范的过程中缺乏自律性，而之所以缺乏自律性，主要就是这些所谓的“软法”对他们没有法规范意义上的约束力，现在又反过来要求通过他们在贯彻落实有关政协规范的过程中所表现出来的自律性来使政协所依据的软法规范得到体现，这无异是缘木求鱼，将会陷入一个永远也走不出的怪圈之中而不能自拔，“法治化”自然也就无从谈起了。
由此可见，“软法”论实际上是试图用一个新的词汇，解决政治协商制度“非法治化”所存在的问题。他们的初衷是好的，立论的基础也是对的，但由于他们选择了一条不正确的路径，所以从根本上说，是无法、也无助于回答和解决政治协商制度因“非法治化”而带来的问题的。
四、政治协商制度法治化的核心在于依法规范政治协商制度的运作
通过以上的分析，我们可以看出，政治协商制度法治化，是政治协商制度理论与实践创新的不可回避的问题，是政治协商制度化、规范化和程序化的核心问题，也是社会主义民主政治建设与协商民主发展完善的关键性问题。关于政治协商制度法治化的路径，学者们从不同视角提出了各自的想法和建议。有学者建议，应当制定《人民政协组织法》来规范政协活动。他们认为，协商民主的主要载体是人民政协，人民政协的组织形式应当有一部法律予以规范。随着我国经济社会的发展，政协章程已不能确保政协工作的有效实施。因此，根据新形势发展的要求，应当重新研究制定政协组织法，进一步明确政协的功能定位、组织机构等等，使各级人民政协组织建设做到有法可依，以保证人民政协健康发展(21)。也有学者建议制定《政治协商法》作为国家的基本法律，用法律语言对人民政协的性质、职能等进行明确的表述(22)。在此基础上，还有学者进一步提出了构建权力型人民政协的制度设计，赋予人民政协具体职权。这些职权应包括：质询权、审议权、监督与弹劾权、同意权等(23)。
虽然在政协法治化路径与模式选择上有不同的构想，有些建议也不一定完全合理（如构建权力型人民政协的构想，并不符合我国现行的宪政体制），但对于政治协商制度必须实现法治化这一点上，学者的观点是比较一致的。政治协商制度如果没有完善的法律支撑和保障，是无法真正实现其应有价值与功能的。从我国社会主义民主政治建设的目标、协商民主发展的要求，以及依法治国方略的落实来看，政治协商制度的法治化应当是大势所趋。从政治协商制度自身的发展完善来看，法治化可以说是依法治国的必然要求。党的十七大报告指出：“依法治国是社会主义民主政治建设的基本要求。”政治协商制度作为社会主义民主的重要制度形式，推进人民政协建设的法治化，同样体现了贯彻依法治国方略的要求。《中国共产党党章》中也明确规定：“中国共产党领导人民发展社会主义民主政治。坚持党的领导、人民当家做主、依法治国有机统一，走中国特色社会主义政治发展道路，扩大社会主义民主，健全社会主义法制，建设社会主义法治国家，巩固人民民主专政，建设社会主义政治文明。坚持和完善人民代表大会制度、中国共产党领导的多党合作和政治协商制度、民族区域自治制度以及基层群众自治制度。切实保障人民管理国家事务和社会事务、管理经济和文化事业的权利。尊重和保障人权。广开言路，建立健全民主选举、民主决策、民主管理、民主监督的制度和程序。加强国家立法和法律实施工作，实现国家各项工作法治化。”其中的“实现国家各项工作法治化”的要求，当然也包括政协工作。关于这一点，《中共中央关于加强人民政协工作的意见》（2006年2月8日）在谈到人民政协工作必须坚持的原则时，也特别强调了要“坚持在宪法和法律范围内开展工作”。试想，如果没有相关法律，又如何“坚持在宪法和法律范围内开展工作”？因此，政治协商制度法治化，不仅是社会主义民主政治建设的要求，也是依法治国的要求；政治协商制度法治化，不仅有宪法和法律依据，也有政策依据；我们今天所关注的，应该不仅仅是要不要法治化的问题，而是如何实现法治化的问题。而这一问题的核心，就是如何依法规范政治协商制度运作。我们认为，可以先行制定《人民政协组织法》、《政治协商程序法》等法律，着重对以下问题做出规定：
第一，人民政协的组织机构。依法规范人民政协的组织机构应当是相关立法所首先应当解决的问题。在这方面，可以根据全国及地方政治协商会议制度的实践，参照人民代表大会《组织法》的相关内容，对全国及地方各级人民政协的组织机构设置、任期、委员协商产生的程序、人数，以及常委会的组成和各专门委员会的设置等，作出明确规定。尤其是委员界别的设置，依法规定界别的产生依据和性质、明确基本的界别构成、依法界定界别的特征等。这样不仅可以使政协的产生与组成有法可依，也可以使其经费来源具有合法性并依法得到保障。
第二，人民政协的基本职能。将人民政协的政治协商、民主监督、参政议政这三项基本职能及其内涵以法律形式明确予以规定，并且对人民政协履行上述职能的基本方式作出规定，不仅能够使人民政协履行职能有法可依，而且能依法得到保障。
第三，人民政协履行职能的基本程序。这方面的程序性规定主要是：（1）协商程序，包括协商议题的提出与产生、协商的形式、协商决议的形成、相关部门对协商结果的处理及意见反馈等。对此有学者建议，要通过立法，对政治协商的内容、形式、程序、协商成果的运用、法律责任及法律保障措施等，作出明确规定，从法律层面上真正把人民政协的政治协商职能纳入党的决策程序之中，切实改善人民政协的外部运行机制，真正实现决策机关“不经协商不决策”、“协商于决策之前”的原则(24)；（2）监督程序，包括民主监督的形式、民主监督的进行、相关部门对监督意见的处理及反馈等。有学者建议，要通过立法，对人民政协民主监督的权限、依据、标准、目的、内容、形式、程序、法律责任等，作出法律规定，使政协的民主监督走上法制轨道(25)。此外，对于违反协商与监督程序所应当承担的法律责任，也应当有明确规定。需要特别指出的是：依法规定人民政协的履职程序，并不是使协商与监督具有法律效力，而是使协商与监督本身具有合法性，并通过法定程序使协商与监督更具实效性，例如，相关部门可以不采纳协商与监督意见，但这种不采纳的意见必须是通过法定程序作出的，而不是领导个人的随心所欲，并且具有正当的理由和说明。通过这种合法性的协商与监督，可以更好地凸显人民政协履职的效果。此外，也可以更好地规范委员履职的行为，增强提案的针对性与实效性，降低相关部门处理委员提案的成本，也能有效防止政协民主监督异化为委员的个人监督，真正做到依法履行职能。
第四，委员的权利与义务。从法律上明确委员的权利与义务，能够更好地保障委员依法履行职能，同时也督促委员依法履行职能，避免“公器私用”的现象发生。关于委员的权利，不少论者认为首先要立法保障以下几方面的权利：一是知情权。知情权是委员的一项政治性权利，是对国家重要决策、政府重要事务及与公共利益密切相关的重大事件，有了解和知悉的权利。除要求国家机关对委员公开政府信息外，还应赋予政协组织主动约见相关部门负责人通报情况的权利。二是建议权。委员可以依照法律规定的程序对国家机关及其工作人员的工作提出意见、建议和批评，对于委员的意见、建议和批评，相关国家机关应按照法定的程序认真研究办理，并将办理情况反馈给委员。三是言论免责权。言论免责权对于委员畅所欲言地发表意见、开展批评，防止和排除其他权力的干扰，起着重要的保障作用。因此，应在法律上明确保障委员在政协召开的会议、组织的活动上的发言权。在依法保障委员权利的同时，应当明确规定委员应当履行的义务。委员的义务包括两方面：一是作为委员所应当履行的义务，包括出席政协会议、参加政协组织的视察等活动。对于履行这方面义务不积极的，应当依法予以惩戒直至取消其委员资格；二是在履行职能过程中所应当承担的义务，如保守秘密、不利用委员的身份谋取不当利益等。
收稿日期：2010-10-30
注释：
①② 王新生：《论协商民主的法治化》，《湖南大学学报（社会科学版）》2010年第1期。
③ 杨勇：《人民政协法制化问题的探讨》，《人民政协理论研究》2009年第1期。
④⑤ 蒋南林：《略论人民政协制度的法制化》，《文史博览（理论）》2009年7月。
⑥ 童之伟：《两院制不宜与多党轮流执政等相提并论》，《上海政法学院学报》2009年第6期。
⑦ 杨勇：《人民政协法制化问题的探讨》，《人民政协理论研究》2009年第1期。
⑧ 卞晋平：《对协商民主问题的几点思考》，载罗豪才等《软法与协商民主》，北京大学出版社2007年版，第67页。
⑨ 有关这方面的主要观点与学术成果，参见罗豪才等《软法与协商民主》，北京大学出版社2007年版。
⑩(11) 罗豪才、胡旭晟：《对我国多党合作与人民政协的法学考察——以“软法”为主要分析工具》，载罗豪才等《软法与协商民主》，第99页。
(12) 罗豪才、胡旭晟：《对我国多党合作与人民政协的法学考察——以“软法”为主要分析工具》，载罗豪才等《软法与协商民主》，北京大学出版社2007年版，第101页。
(13) 罗豪才、胡旭晟：《对我国多党合作与人民政协的法学考察——以“软法”为主要分析工具》，载罗豪才等《软法与协商民主》，北京大学出版社2007年版，第103页。
(14) 罗豪才、胡旭晟：《对我国多党合作与人民政协的法学考察——以“软法”为主要分析工具》，载罗豪才等《软法与协商民主》，北京大学出版社2007年版，第106页；另见丁保河《论政协规范的软约束力——从软法的视角看人民政协的运行机制》，载罗豪才等《软法与协商民主》，北京大学出版社2007年版，第155页。
(15) 罗豪才、张世泰：《协商民主及其软法机制——对我国多党合作与政治协商制度的一种分析》，载罗豪才等《软法与协商民主》，北京大学出版社2007年版，第128－129页。
(16) 罗豪才、张世泰：《协商民主及其软法机制——对我国多党合作与政治协商制度的一种分析》，载罗豪才等《软法与协商民主》，北京大学出版社2007年版，第129页。
(17) 宋功德：《论人民政协的软法机制——人民政协制度化、规范化和程序化的法治选择》，载罗豪才等《软法与协商民主》，北京大学出版社2007年版，第134－135页。
(18) 丁保河：《论政协规范的软约束力——从软法的视角看人民政协的运行机制》，载罗豪才等《软法与协商民主》，北京大学出版社2007年版，第162－170页。
(19) 罗豪才、胡旭晟：《对我国多党合作与人民政协的法学考察——以“软法”为主要分析工具》，载罗豪才等《软法与协商民主》，北京大学出版社2007年版，第111页。
(20) 罗豪才、胡旭晟：《对我国多党合作与人民政协的法学考察——以“软法”为主要分析工具》，载罗豪才等《软法与协商民主》，北京大学出版社2007年版，第106页；另见丁保河《论政协规范的软约束力——从软法的视角看人民政协的运行机制》，载罗豪才等《软法与协商民主》，第155页。
(21) 杨勇：《人民政协法制化问题的探讨》，《人民政协理论研究》2009年第1期。
(22) 晨风：《人民政协的定位与制度保证》，http://www.chinaelections.org/newsinfo.asp? newsid=80974, 2010-09-07。
(23) 王亦白：《在法治框架内构建权力型人民政协》，《中国经济时报》2006年6月6日。
(24)(25) 蒋南林：《略论人民政协制度的法制化》，《文史博览（理论）》2009年7月。