内容提要:在法学出现了各种流派以后，有一个重要现象值得法治论者去研究。这就是除了教义学属性的法律解释学以及分析实证主义法学以外，多数法学流派的主要观点都是对现行法律规范的效力进行程度不同的消解、修正、甚至废止。这一方面丰富了法学研究的内容，使人们更全面地理解法律，但另一方面也从不同的角度挑战了法律甚至法治的权威。对此，法治论者必须正视。在很多法学流派中，由于带有教义学属性的法律解释学的基本观点被批判，尤其是后现代法学对法治基本原则的解构，使我们感觉到，法律人的思维(包括法学研究)中出现了规范的失落或者说法律的隐退。本文分析了在法律决断论和主体选择论的矛盾下，法律规范的尴尬地位、规范隐退的表现、原因以及拯救的姿态与理路，所蕴涵的问题意识在于批判能动司法的理论基础。
关键词:法律修辞;法律解释;法律决断论;主体选择论
现在我们能隐约感觉到，法律人思维中的法律因素越来越少，这不是说法律的数量在减少，而是讲，在法律思维过程中决定法律人判断的法律外因素在增多。在法律因素与其他因素的较量中，法律的地位被矮化，规范作用在减弱。而这一切都与法律的本质被描绘成道德正义、阶级意志、政治政策、事物的本质以及社会关系等等有密切的关联。在很多法学家的著述中，具体的法律规范越来越被边缘化，不再是法律人思维的主要根据。在法学研究中，法律已经被描述为被改造、修正或者可废止的对象，在有些人们看来法律甚至是可有可无的，主张无法司法以及无需法律的秩序。与热火朝天的立法事业所期待的目标——建构法律体系，实现依法治国的目标相反，司法被描述成了重新构造法律意义的活动。这样，传统民主法治所强调的主权在民、议会至上成了虚幻的说辞，议行合一被分裂为各行其是。不容置疑的是，主权在民一直是我们的信念，人民代表大会制度是根本政治制度。在党和人民的意志上升为法律规范以后，就需要维护宪法和法律的权威，捍卫法律的尊严。而当下立法者以及法律的权威受到了挑战，以解释的名义否定法律规定的做法似乎被正当化了。这使法治论者倍感焦虑。最近全国人大常委会通过的刑法修正案(八)，确定了危险驾驶罪。这改变了交通肇事罪的处罚方式，规定不管是否造成严重后果，只要危险驾驶都予以处罚，即所有的危险驾驶一律入罪，但来自最高法院的法官却放声，醉驾不一定入罪，要根据事实情节恶劣程度来确定。这非常明显地使人感觉到立法权威的失落和规范作用的降低。实际上，不仅政治修辞、道德意识常常压抑着法律意义的释放，而且常理、常识、人情等，堂而皇之地成为了解释法律依据。创造性成了法律解释的本质，对法律的忠诚很少被人提及，法律的规范约束作用越来越小。代之而起的是法律解释的系统论、整体论、循环论、融贯论以及对话商谈理论，在这些言之凿凿的维护实质主义法治的理论中，制度和法律的权威受到了质疑，打着各种旗号的能动司法被倡导，形式主义法治所张扬的规范作用在降低。换句话说，法律规范作用的隐退已经在法学研究中实现了“软着陆”，成了时髦法学的显著特征。各种法学都在改造着法治的原初理想，规则之治实际上已经被荒废。很多法学家的观点中似乎暗含着一种“去法治化”的情绪，而这种“去法治化”的理论一旦与所谓能动司法的理念结合，法治就会走向虚无。
一、法律决断论与主体选择论的冲突——尴尬的规范
法律解释学或法律方法论发展的症结点在哪里? 或者换个问法，一百多年来各个法学流派研究法律问题的关节点在哪里? 各种各样的法律解释方法之间争论的焦点在哪里? 我多年的研究发现，法律社会学、自然法学和实证主义法学实际上都在研究法律规范，但是，站在不同研究立场上的法学家对法律规范有不同的态度，因而在如何解决问题上也有不同的方法。各个不同学派争辩的焦点集中在了对待法律规范的不同态度上了。各法学流派的观点分歧，无非是围绕着法律意义的封闭或开放而展开。这引发出法律方法论研究的两种代表性倾向:思维判断的法律决断论和主体选择论。法律决断论认为法律思维具有独断性特征，强调根据法律进行思考是法律思维的基本形式，法律人思考问题的出发点和归宿都是法律。与这一思想相合拍的法学流派包括分析法学、注释法学、文本论，教义学法学、法律逻辑学等等。然而，法律意义的主体选择论在近一百多年世界法学发展中声音明显看涨。其主流思想在于强调法律人的思维，应该从法律规范的绝对约束下解放出来，主体应该根据案件所涉及的正义、具体的语境、社会的要求等等思考法律问题的解决方法。支持这一观点的法学流派包括法律社会学、自然法学、实用主义法学、现实主义法学等。
根据法律进行思考的法律决断论，表达了对法律的绝对忠诚; 主体选择论则表达了有条件的改善、修改、废止，甚至创造法律规范的愿望。虽然这两种观点都是在研究“法律”问题，都要用“法律”解决现实的纠纷，但在思维倾向上存在着明显的不同。法律决断论强调的是把法律作为推理的前提或思维的根据，运用演绎推理和类比推理方法确定法律的意义，或者把法律直接作为修辞来确定思维的方向，用法律规范和法律语词作为关键词来修饰事实的法律意义，还包括用法律及其专业语词来修饰诸如正义要求、案件事实。在法治论者看来，正义应该是法律修饰下的正义，对事实的认定所散发的也应该是法律的意义。法律在思维中的强势、权威地位是明显的，功能是强大的。而主体选择论强调的是法律人根据自己的法律世界观，选择某种因素，如政治政策、社会的本质、政党意志、正义公平、道德伦理等作为修饰法律的语词，改变、修改法律规范或者创造法律。我们可以把此称之为司法语境中的政治话语、正义修辞或社会学的校正等。从法学研究的角度看，这两种观点都有道理，站在那一个方面都是感觉到理性十足、理由充分。但是人们常常忽视的基本立论是: 法治是人类的理性选择，没有根据法律思考的决断论就不可能有法治。但是，这一维护法治的观点在具体案件的审理中却常常碰壁，因为非要坚持法律决断论就可能出现机械司法，出现法律与社会正义、法律与政治、法律与社会本质等等的冲突。但是如果不坚持法律决断论而任由主体进行选择，法治最根本的东西可能就会失去。所以，很多法律方法论的研究者，把寻找创造与服从法律之间的“度”作为不懈的目标。
在我看来，最近一百多年的多数法学流派在一定程度上都在瓦解法律的规范性，甚至在法律的规范作用出现消退的时候，那些被称为法学家的人们还没有感觉到一丝迷茫，还在唱着根本就不能成立的所谓“实质主义法治”的高调，端着法律的饭碗以瓦解法律、毁灭法治为己任。在后现代法学和法律社会学等学派中，法律的刚性被一些所谓的法学家们唱衰了。我们很难否定法律社会学、利益衡量论、批判法学和后现代法学对法学研究的积极意义，但也不能忽视它对法治的消极意义。法学家必须对规范的存在有起码的尊重姿态，否则法律的脊梁骨会因软化而成为任人揉捏的肉团。因而，严肃的法学家不得不在法学已经进入所谓后现代的时候，继续谈论和坚持法律解释的决断论的意义。按照法治的基本原则，坚持“根据法律的思考”的法律思维方式，[1]这实际上就是在最低意义上坚持法治理想。但我们必须清楚，法治不是纯粹的理想，通过决断论的立场我们可以逐步接近法治。在新的形势下，法律解释的独断性还有相当的市场，只是我们不能把它绝对化，而应该把法律放到特定的语境中运用。根据法律的思考不是机械司法，而是要把沟通论、融贯论、实质论、循环论的合理成分都用在建构法律的思维之中。在法治情境下，我们不能把道德修辞、政治话语、社会矫正的任何一种放到首位，这些应该成为法律所修饬的对象。在法治社会中应该流行法律话语或者法律修辞，把法律作为修辞是法治时代的思维特征。
法律决断论关心的是思维根据和法律效果，而主体选择论关心的是社会结果。两者有不同的价值取向。一般来说，法律实施的法律效果与社会效果是统一的，有法律效果也就意味着有社会效果。两种效果的区分主要来自于观察分析问题的角度不同。法律效果考察的是法律规范落实的程度，社会效果揭示的是法律实施与社会关系的吻合程度。两种效果是同一个法律实施过程的两个方面。虽然在多数情况下法律效果与社会效果是一致的，但在有些情况下，法律效果与社会效果也会出现矛盾。在法治原则下，我们能不能轻易用社会效果否定法律效果，如果非要用社会效果否定法律效果，也必须在具体语境下作出充分的论证，最后才能在两种效果之间进行取舍。法治原则要求我们不能一般地、不符条件地用社会效果否定法律效果。因为现在的法律人还没有掌握获取社会效果的科学手段与方法。有些法律人所言说的所谓的社会效果，只是从直觉意义上、根据自己的价值倾向所推断出来的“社会效果”。实际上，有一个问题一直在拷问着社会效果至上论者:你所说的社会效果如何是可信的，是如何得出的?我们认为，法律实施的社会效果不能仅靠逻辑来推断。真正的社会效果是案件裁判以后，再用科学手段认真研究的基础上才能得出结论，它不可能在案件没有作出决断之前就得出所谓的社会效果。而司法的效率原则要求法官应该及时判案，不能持久地等待所谓社会效果的出笼。另外，我们也不能用实质正义否定形式正义，这实际上等于用一种正义反对另一种正义。当前，尤其要反对以所谓社会效果的名义否定规范法律的效力来搞所谓能动司法。搞不清楚这一点，法治对我们来说永远是不可企及的梦想。
有人说法律决断论、主体选择论与司法克制主义、司法能动主义的主张基本相似。然而，这两者还是有很大的区别。克制与能动虽然与上述两种观点接近，但是这两种主义只是法律人的姿态，其本身并不包含解决问题的方法，而法律决断论与主体选择论都是由方法论来支撑的。虽然决断论和选择论的方法都与法律人的姿态有关，但姿态只是其中的一部分，方法是更主要的。新近兴起的关于法律解释的沟通论、循环论、融贯论等只是讲了具体的方法，并没有讲清楚法律规范在思维中的作用，所以，把法律作为修辞的方法就显得特别重要。[2]这里面既有逻辑方法提供的思维的规则，又有法律作为修辞在语境中发挥支配作用，含有法律对社会的控制和对语境的左右。法治原则、法律规范、法律原则等法律要素，在法律作为修辞的场景下被激活了。在法律语词的运用中，我们还须注意到语境因素对法律规范的含义所产生的微妙变化，但只要法律解释独断性的原则没有丢弃，法律人的思维就会接近法治理想。虽然法律解释的独断性并不能消除对法律解释的“创新”，但只要法律能在一定程度上引领人们的思维，专断和任意的决策就会减少。人们对法律的态度既是复杂的，也是带有矛盾倾向的。当人们渴望秩序的时候，法律被概括为行为的规范、裁判的标准，要求每一个人都依法办事。而持此立场的法学家则设想或者要求，法律应该以独立的力量发挥对社会的调整作用。但是，法律的刚性与有些人的政治目标或者和眼前的目的发生冲突的时候，很多人会举出一般法律规范与公平正义、法律目的与社会目的、政治目标与法律目标之间的矛盾，以此来松动法律的严格，消解法律与其他社会关系的紧张关系。在法律方法上人们会举出，一般性的法律规范被用于具体案件的时候，法律的规范性与人的社会性之间就会出现紧张关系，于是法学家就千方百计地把法律规范的意义，解释得更加适合社会性或人的目的性的要求。可以说，20 世纪的很多法学家(也许是在不自觉中)极力所做的一件事情就是把法律隐身、软化法律的刚性，为法律决断探索法律规范外的合理性、正当性或合目的性。尤其是形式合法性和实质合法性的分野出现以后，人们便打着“法律的合法化”的旗帜，把制度与规范的刚性不仅消解于政治之中，而且也消解在人情、社会关系和道德价值之中。法治本来是追求一种在“法律至上”原则之下限定主体选择的范围; 在依法办事的法治情景下，把主体的自主性选择压缩到最小的空间。然而，多年来的法学研究，尤其是一百多年前开始的“自由法学运动”以来的法学研究，恰恰是在证明这种努力是一种失败的记录。建立在“根据法律思考”基础上法律决断论或者称之为独断性的法律解释，在法学中已经成浪漫主义的理想。法律的规范作用在以法律社会学为代表的法学研究中，以各种各样的正当的理由被埋藏了。法律的规范成了法学家们批判的对象，各种各样的法学似乎都在为能动司法准备理论依据。所以，我国能动司法理念的提出是有理论根据的。只可惜这些能动司法的信奉者没有看到，中国当下的社会需要的正是一种刚性的法治，根据法律思维思考应该成为主流的思维方式，而不是放逐已经成为体系的法律规范。
二、法学主体性及法官自主性的张扬——规范的隐退
在社会主义法律体系已经形成的情况下，法律人该如何对待这一体系，这对我国的法治建设来说是一个非常重要的现实问题。我们看到，人们在欢呼法治建设的这一政绩工程的时候，缺乏明确的司法立场或者说如何实践的方法论诉求。社会主义法律体系的建成，主要是指立法任务的初步完成。这对法治建设来说，只是完成了一个前提性的条件，法律体系的建成离法治的实现还有很大距离。如何落实法律实现法治就成了法律人的主要任务。这意味着，在新的历史时期，法律人的立场不能以完善立法为己任，法律人(包括法学研究在内)的立场应该由立法中心主义转向司法中心主义，主要任务就是根据法律，哪怕是存在一些缺漏的法律解决当下的案件。看来在今后的时光中，法律解释学的兴盛已经成为必然。在这种情况下，如何提升法律人准确地理解、解释和运用法律的能力，以及培养法律人修辞论辩的能力，成了法学研究的主要任务。纵观现在法学的主流，我们发现法学家们对法律实现方法论没有给予足够的重视，要么在延续着后现代法学的基本思路解构法律; 要么在立法中心主义思想的支配下，指出法律文本存在这样那样的问题，因而呼吁进一步完善立法。实际上，文本性的法律面对纷繁复杂、发展变化的社会关系，什么时候也不会完善，能做到的完善也只能是相对完善。从法治发展的规律来看，在法治建设的起步阶段，应该坚持严格法治的原则，从认真落实法律开始来树立起法律的权威。然而，我们的学者们却在法治刚刚萌动的时候，不停批判严格法治的缺陷，甚至还出现了要求把能动司法制度化的呼喊。除了严格依法办事的口号以外，法律决断论一直没有在我国法学中流行，但很多法学家还是念叨在法律决断论之下，人、政党等主体岂不是成了法律的奴隶。人们对法治之下都应该根据法律进行思考不屑一顾。
制定一部完美的法典、最好是成体系法律，寄托了许多法学家们的梦想，即使能够参加立法文件起草、讨论已经值得炫耀，如果能在文本中留下自己思想的印记那将终身获益。但令立法者难堪的是: 一方面，当各种法典成功出台以后，人们发现人作为主体已经被异化为客体了，人本意义上的主体已经失去了踪影，成了法律所规制的对象。尽管法律所保障的权利也是人作为主体的权利，但是对权利范围的限制以及权利相对应的义务的存在，主体实际上已经不是自由、自主、自在的主体，而是已经被法律化了的(甚至可以说是客体化了)、法治秩序中的主体。另一方面，留下立法者印记的法律文本，其实并不能决定法律的命运。按照法律解释学的研究结论，法律文本的意义不是由立法者说了算的，读者决定论以及由此而带来的对法官等法律主体选择性的张扬，也使得文本的权威性、以及意义的固定性进一步蒙羞。法律文本仅仅成了那种具有象征意义的符号。法律的形式尽被实质所取代，文本意义被法官的自主性生成所替换。不断退却的法律规范，最终在中国的“法治建设”中实现了隐身。这可能是我们的立法者不愿意看到的现实。
法学研究中规范地位失落导致了法律思维中规范隐退。其主要表现就是能动司法成了司法的理念。借助能动司法的理念，法律规范被正义、政治、社会情势、社会本质、政党政策等代替，法律成了随时可以被超越的规范，成了没有权威的文本; 规范性的法律失去了规范作用，成了在主体自主选择下被瓦解、解构的对象。法律人思维中的规范隐退大体上包括两个方面的意思: 一是哲学化、过度概括的概念充斥在法律解释学著述中，掩盖了具体的法律的意义。二是司法者故意丢弃法律，强调法律外因素对法律思维的影响，张扬主体对方法、价值以及在情境中的选择作用。法律人思维中的法律规范隐退，意味着主体性张扬和自主性强化。在张扬解释的主体性与自主性因素的时候，法律不见了踪影，法治成了纯粹的修辞，掩盖着打着实质主义旗帜专断和任意。在法律隐退中，法律运用的灵活性反复运用，在一些被称之为典型案件中，严格按照法律办事的处理方式被讥为“机械司法”从而成了批判的对象。在更多的案件中，法律思维中的法律隐退直接导致了任意裁判的盛行。法治出现了危机。
这种情况的出现是有其思想和社会背景的。
从思想史的角度看，尽管主体性哲学在 20 世纪哲学中遭受了空前的批判和反思，但是还是能够看到一些哲学家的哀叹: 主体性原则像教育、法权、道德等领域的贯彻至今未完成。[3]由于法学研究的滞后性和保守性，在哲学领域猛烈地批判主体哲学的时候，在法学思想史上却在开展张扬法律主体性的各种研究。这里的主体性主要是指活动着的人，表征着人的自觉意识; 意味着人的特性和能动性。可以说，这些年来西方的主流法学一直在瓦解或者至少是动摇法律的规范作用。根据法律的思考被一种更为宽泛的情景思维所代替，法律意义的语境论在我国法学中行情看涨。我们发现，能动司法的要害之处在于，作为规范和程序的“法律”被隐身，法律效果被社会效果所取代，法制统一原则成为泡影。这本来不该发生在中国，因为我们的法理学教科书始终都强调法律是统治阶级意志的体现，而这一意志是必须要贯彻下去的。但是，在司法实践中，法律的意志和当政者的意志往往是被撕裂的。很多人故意把二者混淆起来，不讲已经法律化的意志——统治阶级的整体意志，而只讲当下统治中的个人的意志。[4]这对一个国家的阶级统治来说是很危险的。用法理学语言来表述就是，法律人自主性的张扬与根据法律进行思考的合法性之间存在着张力。法律随时都可以根据“理性”的目的予以改造，法律的自治或自主是现代法律的基本特征。形式主义法学在中国喊了几声诸如依法办事、程序优先、认真对待规则以后就销声匿迹了。
在资本主义进入帝国主义阶段以后，在世界范围内出现了规则的普遍失落，接着而来的就是法律的规范功能隐退，各种张扬法律的主体性、法官的自主性的法学粉墨登场，都针对规则和程序的权威性提出挑战。尽管法学研究的主体性张扬与哲学思潮不完全一样，带有明显的法学特色，但是，在思维的整体走向上有很多相似的地方，张扬主体性的法学观点主要散布在现实主义法学、后现代法学、解释学法学、法律社会学等流派中。主要观点包括集中在反对法律思维中的法律决断论，认为根据法律的思考，存着机械性或者说僵化，与社会关系、法律价值、政治目标的分裂，因而必须运用系统论、整体论、融贯论、解释论、沟通论对根据法律进行的思维的直线思维模式进行改造，应该建构立体的、沟通的、系统的思维模式，以解决法律与社会之间的复杂关系问题，即不仅仅是法律在调整社会，更主要的是那些掌握法律的人，要在真正理解“法律”的基础上适应社会。各种各样的思维方式都具有相当的合理性和正当性，但唯一失去的是法律的规范性和程序性。法治所要求的“根据法律进行思考”原则中所反映出来的“法律的规范性功能”——被各种合理性、正当性等实质合法性取代了。代之而来的法律人的主体性，法官的自主性、法律的开放性，以及所体现的所谓能动司法、无法司法、灵活司法、目的解释、社会学解释、法律论证、价值衡量、利益衡量等方法登上了法学研究的舞台，成为司法实践中松动法治严格的理论依据，结果导致了法律以及规范功能的隐退。法律的规范性无可挽回地失落了，退到了法律人思维活动的角落。这时候，规范性法律一直在拷问着法学家:你们口口声声所要追求的法治在哪里呢?你们这些法学家不是一直指望着运用规则来实现法治吗!
在过去学习法律的时候我感觉到，法律的本质在于约束人们的行为，但在胡克看来，法律的本质在于沟通。这也许是有道理的，因为，法律思维过程主要不是在进行法律解释，最主要的就是把法律作为
修辞，影响我们的思维过程。法律的生命在于运行。法官在法律思维过程中扮演着评价公民行为的角色，法官既要使用语法方法、系统方法、历史方法、目的方法等，也面临着各种解释结果的选择。但是法官的选择是要受约束的，其裁决结果必须合法，其途径就是商议性的沟通。正是“这些商议过程提供了司法审查和一般性的司法能动主义之民主合法化。”[5]但我们必须看到，胡克其实不是对法律解释和法律思维的描述，而是对法律生命的研究。但正是这种对法律生命的思考，引发了法律解释决断论和主体选择论的相互争宠。一种关于实质合法性的争论一直支配着人们的思维走向。人们发现，法律解释既然是一种思维活动，那就意味着解释结果实际上存在着法律因素与法律外因素的争斗。法律因素多了，法律外因素就会少。在法律解释中完全排除人的主体因素是不可能的，但是解释过程中主体性因素占多少，人们还可以称某种解释为法律解释，是值得我们认真思考的。在传统的法学理论中，一直压抑解释者的主体性与自主性因素，强调法律解释的最显著特征是解释的独断性，或者称为法律决断论。但不可否认的是: 关于法律解释的理论无非是压制主体性因素(张扬法律的约束作用)或者张扬主体性因素(压制法律因素)两种。
我国目前的法治现状也许可以称之为“法退官进”——即主体性得到了张扬，而法律受到了抑制。最近有一些人所倡导的“能动司法姿态”，能够转换成司法理念就是一个例证。在能动司法之下，可以突破规则和程序办案，依法办事似乎是无关紧要的; 法律解释的独断性很少提及，相反，解释的情景因素、方法的选择、价值选择、目的因素等等带有人的主体能动因素的解释成了思维的主导。这样的法学研究留给人的印象是:法律约束思维的能力在减弱，解释者的自主性在增强。如果法律作为约束思维的客观因素在减少，根据法律的思考就会被更多地指责，而法律外的合理性或者所谓实质合法性则会被更多地强调。甚至能动司法这种司法例外的姿态，竟也堂而皇之被认为是司法理念。这种观点不仅在后现代法学思维中成为主流，而且也得到了法律社会学的支持。司法者这一转身，没有进行推敲和论证。这打乱了法治论者的心绪，他们对司法克制主义被放逐心怀不满; 对把法律解释的创造性视为司法的本质耿耿于怀。在司法过程和法律解释中，追寻法律的原意似乎已经成了笑柄。人们忘记了，法律的独断性是与法律解释的探究性相联系的，而只是在以探究的方式寻找意义。这不符合辩证法的要求，因为辩证法是要在独断与探究中发现、探寻、证成法律的意义，而不是只强调独断或探究一个方面。主体性张扬的是人的本能，虽然不是说主体性张扬不需要方法，至少它不需要法律决断论的方法，决断论或独断性解释追寻的是法意，而自主性解释则可能有多重意义，如，社会的本质、自然、正义等，当然有时也包含了个体自己的价值追求或者私利。我们不知道在这些法律外修辞的使用中掩盖了多少个人目的和私利。对这个问题需要对个案逐一分析才能知晓。
三、可以选择使用的法律与方法——规范隐退的原因
早期法治论者的设想不同，法律规范与待决案件之间并非都是完全对应的关系。在案件事实与法律规范关系的对接时需要人的思维活动。从认识论的角度看，适用哪些法律具有可选择性，一个案件事实可能对应多个法律，究竟选择哪一些法律涵盖修饰事实，需要主体能动地选择。这就使得法律规范的功能发挥，离不开法律人这一主体。司法活动的这一现实所带来的问题是，对多数法律规定来说并不都是绝对必须适用的，在使用哪些法律的问题上，法官等法律主体享有很大的自由裁量权。这样就使得法律规范的严肃性、权威性就受到质疑。从方法论的角度看，法律方法具有更大可选择性，使用什么样的方法来论证法律人作出的判断是合法的，是法律人的自由。如果说面对法律，人不是奴隶，那么面对方法，人就是主宰。所以法律解释学不是说强化了法律规范的作用，而是泛化了法律的作用。虽然运用法律解释方法所论证出来的法律判断越来越接近法治了，但是，在主体的选择性面前，法律规范的刚性效力退缩了。这表明社会关系的复杂性远非能用简单的规范就能够应对;法治不仅是规则之治，实际上也是方法之治。关键是为了提升法治的水准，我们需要在方法中加入更多的法律因素，而不是法律外的因素。
(一)对机械司法的批判使得法律的选择性不可避免
自从对法学的自由研究运动开展以来，由机械司法所带来的法律僵化一直是法学家们批判的对象。司法三段论备受诟病，概念法学、机械法学等一些不实之词，一直是套在“根据法律进行思考”的独断性解释身上的枷锁。“根据法律进行思考”本来是法律思维方式的根本之处，但是，作为思维根据的“法律”，其范围越来越宽泛，法律规范的唯一性被打破了，其权威地位一直下滑。我们的研究发现，西方法学家们对机械司法的担心是有问题意识的，因为他们已经把法律决断论绝对化了，但在中国却是没有针对性的。从整体思维方式上看，我国的法律人普遍缺乏严格法治的精神，所以，当能动司法的理念还没有得到充分论证的时候，多数法律人已经接受它的指令。其实，我们平时的司法也都是在能动。相反，根据法律思考、严格办事被的原则已经视为迂腐。我们的担忧主要是来自西方人对概念法学的排斥，以及对机械司法的负面作用考量。如果我们把能动司法和中国的固有文化结合起来综合考虑的话，出现这种现象也是能够说得通的。因为我们传统文化的基因中，更多的是辩证法，形式逻辑的思维规则并没有被多少人看重。我们老早就知道了西方法学家最近才揭示的所谓司法真相。如，司法者可以改变、修正法律，法律解释的实质是创造等。中国政治文化的早熟性，决定了我们的很多官员在看待西方法治的时候，总带着一种嘲笑的眼神，总觉得他们的法治是那么的可笑和幼稚。观察西方法治的时候，总是嫌他们灵活度不够; 总觉得西方法治的良好运转是由于体制的完善而造成的。但实际上我们已经看到，很多好的制度移植到中国以后不能很好地起作用，除体制因素之外，主要还在于从领导到群众，根本就没有认真对待规则。这恰恰是我们应该反思的问题——不认真对待法律规则肯定会造成规范功能的减退。
在很多场景下，我们对合理性的接受在一定程度上超过了合法性。在这一观念的支配下，人情、天理、甚至来自西方的自由、平等、公平等法律价值，还有政治优先下的政策对法的干预等，都在和严格法治较劲。一般来说，法律解释的自主性如果和法律价值结合起来，原本也不会出问题。但我国法治建设还处在起步阶段，在这种情况下丢掉法律规范，而去张扬法官等自主性选择，会使法治出现更多的问题。实际上，我国目前的权力运作机制是最需要严格法治的。没有法治的兴盛，国家不可能长治久安。现在，各级干部似乎都在讲法治，但真正愿意搞的是那种方便管理意义上的法治，而不是限权意义上的法治。这当然不是说官员们会在口头上反对法治，而是说在人的意识里，任何权力的拥有者几乎都不愿意接受法律的制约。甚至可以说，摆脱规范的约束甚至已经是很多人潜意识的组成部分。在各种权力的拥有者的心目中，法律规范和法律方法总是次要的。一次又一次超常规行为的成功，激励着权力的拥有者更大胆地突破规则。对权力追逐方式与运行的非规范化，使我们的思维方式没有形成合法性追问的习惯。官本位的机制也容不得人们对行为决策的合法性拷问。但这决不是法治社会思维方式的常态。
把依法办事嘲讽为机械司法和迂腐，这是扣在法律人头上的不实之词。为了避免机械司法，我们必须讲究法律方法，把文本性的“死法”盘活。不讲究法律方法，对法律的理解就会出现一些问题。法律方法是对自由裁量权或者说运用法律选择的限制。我们看到，“有些法律(比如刑事制定法)是为了让全体公民看的，而有些则是给专家看的(比如说，税法典的某些条款)，在法律语境中，文本可能是个意思，但在技术手册或小说中，它可能是另一层意思。因此法律文本的平白含义就类似于这样一种东西:阅读者是这种自然语言的合格使用者，阅读者在该法律文本的预期的读者范围之内，并且阅读者了解他所阅读的特定种类的法律文本，在这三种条件具备的情况下，该阅读者所理解的文本意义即为平白含义。”[6]其实，即使是平意解释在很多场景下也是需要法律方法的。然而，在我们现实的司法中，长期权力专断的浇灌，使得人们不愿意使用技巧与方法，懒惰以及由此带来的信口开河成了一些官员的习惯。在我们调研中发现，法官们对把法律方法和现行的司法运作机制挂钩不以为然。这既有文化习惯以及环境的原因，也有司法运作模式天然地在抵制法律和法律方法的因素。当然也包括权力对权利的傲慢，很多人更愿意在政治修辞中理解法律的意义。很多法官认为，法律方法这套东西太学究气、用起来也太麻烦、太复杂，认为还是老办法更好用一些。当然，由于法学教育的失误，我们很多法律人也不清楚法律方法对法治的意义，缺乏法治的方法论素养。[7]这道出了一个重要的、显而易见的，但又被以往的法学原理所掩盖遮蔽的事实:法律和法律方法是可以选择的。在法律问题上没有正确答案，只有不同答案。这种思想更是强化了规范功能的隐退。
(二)被夸大的法律缺陷，掩盖了法律的功能
近百年来法学家对法律缺陷的揭露非常起劲。如，法律的不确定性、法律的不周延性、法律存在着空白、法律意义的流变性、法律的僵化性、没有唯一正确答案等等常被提起。然而，法律的这些缺陷被法学家们夸大了。很多人在谈论法律的不确定性的时候，忘记了法律在一定程度上的明确性;在强调法律的流变性的时候忘记了法律的稳定性; 在强调解释必要性的时候，忘记了法律的明晰性;在创新解释法律的时候，忘记了法律规范本身意义的固定性; 在探寻不到唯一正确答案的时候，放弃了对可接受答案的证成。在很多法学家的著述中，几乎所有的案件都成了疑难案件。我国的一些法学家，在继受西方法学的这些观点的时候，也遗忘了西方人的问题意识，只管照单接受他们的观点。西方法学在批判法律的明确性、意义的固定性的时候，是带有问题意识的。我们在翻译作品和介绍观点的时候却往往忽视这一点。在接受西方思想家的观点的时候，往往忽略中国文化传统和法律实践与西方的不同，而夸大法律的缺陷又是中国文化的一个特点。在思考决策解决问题的时候，我们往往是抓住一点不顾其余，对法律的灵活变通则是我们长期的贯习。从“徒法不足于自行”的反复引用的语境中就可以发现，在法律还很简陋的时候就已经意识到了法律的缺陷。正是因为中国人很早就认识到了法律的缺陷，所以，在文化意识里很少有单纯用法律解决问题的想法。以至于余秋雨说的中国文化的三大弊病中就有一种疏于法治观念。[8]
我们知道，法律存在缺陷并不意味着法律功能的完全丧失。虽然法律规范功能的发挥离不开人的主体性，但是离开了法律，主体所发挥的也就不是法律的功能。在法律规范功能与主体的意图的争斗中，我们不能轻易放弃法律对思维的规范约束作用。“虽然文本论没有提供最理想的语义学或规范性法律的解释理论，它却仍然可能是最佳的解释实践方法，并且这种解释方法同现实中法官和官员的能力相适应。假如我们想要解释法律以实现立法目的，咋一看，要求法院和法官运用意图论的方法论来获得用于证明立法意图的记录可能是比较好的方法。但是作为一个实践问题，实际情况可能是法官并不擅长这样做。因此真实世界的法官更有可能会以相对朴素的平白文义方法为方法论贯彻立法意图。”[9]法律的主体选择性是重要的，因为法律规范不可能自动在社会中实现，法律也不可能是一看条文就能够理解。这一点完全不像郑渊洁所说的:“法律如果是有弹性的，就成了纵容犯罪的酵母。”[10]法律必定是要有弹性的。我不知道，郑渊洁是什么场景下说的这句话，但这无疑是法律的缺陷之一。法律不明确是它的缺点，但法律只要过于明确就可能会产生罪恶。我们发现，说者意义和句子意义的划分说明，法治的实现不是光靠文本就行了，法律人也许就是法律的化身，而要做到这一点，还不仅靠法律人掌握法律知识，更重要的是要言说出法律意义，除遵守逻辑之外还要把法律作为修辞讲清楚法律的意义。法律不因为它有缺陷就不发挥法律的功能。这是研究者必须注意到的现实问题。
(三)法律和法律方法的多样性，强化了主体的选择行为
从司法的角度看，有多种形式的法律渊源。在司法中，法律价值、社会关系以及其他规范对法官判断的渗透，导致了法律渊源的多元性。从文化的角度看，法律更是具有复杂多样性。这就导致了法律应用的复杂性以及法律主体选择的可能性。一个案件究竟归属于什么样的法律部门、法律部门中哪一个法律、是适用单一的法律还是综合使用几种法律，法律人都有相当大的可操控性。同时，法律以及法律形式的多元化，为人们理解法律带来了不少的困难，这就需要有一门专门帮助理解法律的学问——律方法。法律方法论的目的在于给法律参与者(法官、律师、行政官员和公民)提供关于解释技巧的实践性建议，以用于解释各种法律文本。[11]从总的方面看，法律方法主要包括逻辑推理方法、修辞论证方法和法律解释方法。而这其中的每一个方法又都是一个法律方法论系统。像法律推理就包含了演绎推理、类比推理以及实质推理等;像法律解释就包含了文义解释、体系解释和目的解释等;即使是法律论证也包括内部证成与外部证成等方法。任何一个司法案件的解决都可能包含了综合方法的运用，但究竟是重点运用哪一种方法，法律不可能作出明确的规定，因而法官等法律解释主体有很大的选择空间。
法律渊源的多元化打破了制定法作为法源的唯一性，因而使得法律在司法中呈现出开放性。从理论层面看，法律自治性与合法性之间的张力源自于秩序和正义两大可能产生冲突的价值需求。法律的封闭性可能导致法律的保守与僵化，或者换句话说只追求形式意义的合法性就会造成法律应用的封闭性。因而，就需要主体性参与其中，把实质合法性引入法律解释。这样法律解释就具有了向法律价值和社会本质的开放性，可以说，法律的发展就是在开放与封闭、形式与实质等的不断争斗中进行的。“在开放性和忠于法律之间存在某种紧张关系，这种紧张关系构成了法律发展的一个主要问题。”[12]在阿列克西的表述中使用了最广义的解释概念和广义解释概念的区分。在最广义的解释概念中，法律解释者有能力把文本和事实联系起来。但问题在于他究竟表达的是法律的意思，还是自己的意思? 假如法律人有能力只表达法律的意义，那么存在的问题是他自己的意思是不是也在其中了。或者换句话说，法官只要表达了对法律的忠诚，是不是就是在表达法律的意义? 看来问题并不是很好回答。这是一个反复折磨法哲学家的一个问题。也许哲学问题只能由哲学家来回答。需要指出的是，解释概念的客观化以及法律解释的客观性原则，并不能够完全排除解释过程的主体性。
法律解释的独断性不承认法律解释中存在着主体因素的解释，它要求法官必须完全根据法律进行解释。但是，任何具体的法律解释“涉及的始终是主体的行动与表述的阐释，该主体有能力将他们的行动和表述与某个意义联系起来。”[13]在广义的解释概念中，涉及的不是对任何具有意义的对象的解释，而仅仅是对语言表述的理解。由于解释有多种含义，因而它本身也是需要被解释的，当然由此也造成了解释方法的多样性。“在诠释学内部可以区分为理解的方法论和理解的结构理论。方法论的对象是注释的规则和解释的技艺。解构理论的对象是理解的可能条件。”[14]尽管法律解释是一种被解释对象所约束的解释形式，也正是基于这种约束才把法律解释的特征描述为独断性的，但是这种独断性只是一种姿态，并不是说真的解释者作出的结论是就是法律的意思。法律解释的对象诸如，法律文本、类型化了的法律事实，确实不是解释者创造出来的，但是都是经过解释者的思维选择或过滤的。我们承认法律解释过程中主体活动的积极意义，但也反对把主体性因素当成决定性因素。法律规范是对解释思维过程的一种约束，但并不能泯灭主体的选择。所谓法律的规范作用首先是对人思维的约束，在此基础上才有对行为的规范。“解释的对象不是由单个主体创造出来的，它也可能是多个主体提出来的。所以一种共同的实践、一种社会制度或一个法律体系都可以成为解释的对象。有争议的是，所谓自我解释是否也被看成是解释。”[15]任何解释都不可能逃避选择的可能性。不管是法律方法还是法律解释方法，选择哪一种或者几种方法于具体的案件都不可能有法律直接规定，只能是法律人在具体情境中进行选择。
四、独断论与沟通论的融合——规范隐退的克服
在司法过程中能否张扬法律解释者的主体性，关系到司法独断与司法民主的问题。司法独断讲究法官裁判只服从法律，而司法民主则要求把法律放置到民意之下，倾听民众对法律的诉求。但在法治原则之下，法官对是否实行司法民主有很大的选择权。法律规范和司法民主都是对法官自主性的抑制，那么，我们该如何安置法官在司法中的主体性? 如何对待法律解释的独断性? 我们认为，对法官解释法的自主选择性不能过分强调; 对所谓的民意也应该慎重对待。在纷繁复杂的理论世界中，也许我们应该奉行一种折中的行动方案，即坚持法律解释独断性的基本姿态，在法律思维中根据法律进行思维，把法律作为修辞来修饰事实的法律意义，但又不拘泥于法律而刻板地依法办事，我们主张在尊重服从法律的前提下，通过法律和法律方法超越法律，在最终目标上实现法治，而不是拘泥于直接根据法律的裁判。
(一)法律解释的独断性是保障法治实现的基本原则
几乎所有关于法治能否成立的命题是建立在假定基础上的。其中，法律解释独断性特征是一种理论的假定，对它的证成是一个逻辑问题，法学家也许更加关心这些假定的命题是如何实现的问题。法律解释的独断性，假定了事实的法律意义在被解释出来以前，是存在于法律文本之中的，法官解释只能解释出法律的意义，而不能是法官个人的意思。法律解释独断性的这一含义，和演绎推理多少有些相似，即作为司法推理大前提的法律，已经包含了推理所得出的结论。它对法律解释者的姿态选择有重要的引导作用。但这种假定没有提及实际上存在的解释者在模糊空间中的创造性因素。因而备受现实主义法学的攻击。很多学者发现，在独断性原则支配下，对法律的意义阐释被看成是单向度的; 抹去了解释过程的主体性，特别是主体思维的复杂性。独断性的解释假定了作为司法推理大前提的法律具有确定性，文本性的法律仅依靠逻辑的推理就可以服务于自身的安定性。根据法律解释出来的法律意义，虽然超越了事实，但法律人在对事实的类型化处理过程中并没有超越法律的一般性规定。解释者赋予事实的仍然是一般法律中的已有意义。然而，这只是一种逻辑推理的结论，并不是法律解释的实际过程。在这种丢弃了解释者自主性的思维模式中，舍掉了太多的情景因素和其他社会规范的存在。因而，当代逻辑哲学一直对这一命题进行攻击，反复强调法律在逻辑思维过程中的可废止性和可修正性。法律解释的独断性只是描述了法律解释过程，其内容相当于阿列克西所讲的内部证成。而实际上“解释的固有领域是外部证成。各个被选择的解释都要在外部证成中被证立。什么是好的证立、什么是坏的证立、什么是正确的解释、什么是错误的解释，其标准在根本上是要通过解释的目标来确认。”[16]而外部证成就是要通过法律与其他社会规范的沟通实现法律与其他社会规范的融贯。
在二百多年前，西方社会有过一个严格法治阶段，法律解释的独断性是这时候法治的基本原则。但是，法律解释的独断性从来也没有真正成为法律解释的唯一原则。“因为法官的意志与任意性在司法实践中无法避免，制定法的作用毋宁是证明，法官作出的符合实际的判决是根据制定法进行的，因此依然受制定法约束。在这个意义上，制定法构成了司法裁判的界限，或者说法官活动不得逾越的下限。”[17]
这就意味着，尽管法官判案有很大的自由裁量权，但是还必须证明判决是法律之内的意义。法律解释的独断性只是强化了法官与法律关系的垂直关系，“法律解释是满足法学之实践任务的一种手段。它要说明，在具体案件中，法律所要求、禁止或允许的行为是什么。而关于具体案件中法律所要求、禁止或允许的行为是什么的判断，属于具体的法律应然判断。这也就是说，法律解释是在具体法律应然判断的证立框架内发生的。”[18]然而，由于法律解释的目标在很多场景下都是有争议的，因而导致了主观说与客观说的对立长期争论。这一矛盾从哲学的角度来说根本无法解决，但却是法律解释的一种存在方式。因为，独断性解释承认了法律独立意图的存在，而实际上法律的独立意图又经不起哲学上的无穷追问。法律的意图就和解释者意图的割裂与重合搅在一起，就成了难以说清的问题。在独断性原则支配下所解释出来的意义，被理论家们进一步细化概括为: 立法者的意图和法律文本的意图。而立法者也被进一步区分为实质上的立法者和形式上的立法者。两者有可能是重合的，但多数情况下是分离的。即使按照严格法治的逻辑，法治在理论上的成立也存在很多说不清的难题。因而，对严格法治理论的抛弃在任何一个社会中也都是时间问题。
在资本主义社会稳定以后，法律的严格成了社会发展牢笼。于是，在一百多年前，很多法学家就开始攻击司法的机械。这集中表现在从严格法治的束缚下解放出来的自由法学运动。“无论是纳粹时期对自法学说的误用，抑或是法律实用主义理论，一个重要的倾向在于对‘制定法约束’这一要求的反动。”[19]他们发现，法律解释独断性存在的问题主要包括:(1)解释者解释出来的必须是法律的意义。当然这只是一种假定，法律的意义还是由人来决定的。但它的意义在于强调了客观方法的重要性，像演绎推理、类比推理、文义解释、体系解释方法的必要性。(2)受解经学启示发展而来的法学教义学，与真正的教义学比较，存在主体缺失的问题，它不像解经学那样存在着无需证明的上帝存在，法律人所解释出来的意思，究竟是立法者的意图还是法律的意图常常是一个糊涂账。(3)这种奠基于假定的理论，在哲学上也无法证成。因而，坚持解释的独断性仅仅成了一种姿态。法律在实施中不得不突破法律自身的封闭性。法律解释的独断性与形式意义上的合法性大体相当，但还是有些细微区别。独断性与自主性之间的矛盾可以描述为合法性与自主性之间的紧张关系。“法律的自治性和合法性之间的张力与实证论和自然法分别直接相关而主宰着法律哲学的问题史。”[20]二者之间的张力为我们研究社会秩序生成机理及其合法性提供了宏大视域。但是我们必须看到，“自治性与合法性之间的吊诡在于:过于强调法律的自治性，必然导致法律的精英化与系统的封闭性，从而割裂与丰富生活世界之间的联系，使法律的合法性受到挑战; 而法律的合法性对于法律而言又非常重要;人们对教会和体育规则不满可以随时退出这些组织，但人们却不能因为对法律系统不满而自由地离开某个国家。”[21]法治论者不得不接受法治的不纯洁性，而面向自主性或实质合法性开放。
对法律解释独断性的尊重，不是要把法律当成机械遵守的对象，而是要把它当成行为指南，当成思维的依据、言说的修辞，当成约束我们任意行为的规范。然而，这样做似乎并没有使理论问题得到圆满的解决，可问题在于司法实践并不会等待我们解决了理论问题才会开展。也许在司法实践问题上只要我们有了这个姿态，就会朝着法治迈出坚实的一步。法治需要对法律的尊重与服从，当然也需要在情境中沟通与变通。自由法学好像完全揭开了“法律解释独断性”的面纱，使传统法律解释方法无处藏身。“那么现在的问题是，这样一种剥夺了客观方法保障的理论，能提供什么样的手段来反对法律适用者在适用法律时可能存在的过度主观主义呢?”[22]所以在我看来，旨在坚持法律解释独断性原则的前提下，只有把法律作为修辞，在逻辑与修辞共用的基础上，形成新的法律思维方式才能进一步维护法治。在这种新的思维方式中既要讲法也要说理，并且要在理性的基础上把法理说清楚，以增大法律言辞的说服力。
( 二) 把法律作为修辞以及反对解释的原则
在如何对待法律体系和法律规范的问题上，很多法学家像康特罗维茨一样，又回到了主体性上，认为法官誓言、法官民选制度、审级制度等可以保障法律意义的安全性。但是这种考虑不是没有作用，而是说在中国这种语境下很难有大的作为。[23]我们拥有世界上最复杂的制度系统、最完善的监督机制，但是我们法律运作状况也最令人揪心。在我们看来，在制度完善的情况下，还必须配置以思维方式的改革。长期以来兴盛的政治修辞在法治社会中的主导角色必须改变，法律应该融贯于日常生活、政治生活，对思维决策有规制意义。我们知道，文本性的法律是一种语言的表达。从修辞学的角度看，司法无非是法律语词的运用，谁掌握了法律语言，谁就掌握了法律世界。法律思维就是在尊重逻辑规则的基础上对法律语言的运用。因而司法过程就是把法律作为修辞修饰事实的法律意义，并在此基础上讲法说理的过程。把法律作为修辞，一方面是对法律因素的强调，要求思维者用法律确定正义的含义、修正正义的范围，修饬事实的意义; 另一方面也不反对法律外因素进入法律，以增大法律合理性以及对社会关系的适应性。从西方法治国家的现实来看，把法律作为修辞对一个国家的法治环境有极其重要的意义。
反对解释是我近些年来一直倡导的法律解释原则。这一原则来自于法律解释的独断性特征。要重视法律规范的作用就必须坚持法律解释的明晰性原则，即在一个案件中，如果针对个案的法律规范是明确的勿需解释，直接作为修辞使用就行了。这一原则非常鲜明地反对把能动司法作为理念，从而直接提升了法律规范功能。[24] 然而我们看到，在法理学上支持能动司法的理论很多，除了自然法学、社会法学、暗含着支持能动司法外，实用主义法学、自由法学等都比较明确地支持能动司法。自由法学运动的目标就在于突破教条主义的束缚，解放法律人(尤其是法官)的意志与个性。德国法学家康特洛维茨认为，在制定法之外尚存在自由法。自由法分为两种:个人法与共同法。个人法建立在法官确认的基础上，共同法是建立在集体确信的基础上。他认为，法律适用涉及的首先是一种意志与感觉行为，而非认知行为。法律经常是在适用中才被创设。自由法学拒绝传统的教义学提倡的所有方法:如，类比、扩张解释与限缩解释、拟制、追溯制定法的目的或者精神，认为这些根本是有害的，因为它遮蔽了意志与感觉行为的优先性，所以他将这些方法都斥之为伪逻辑技术。相信，真正起作用的是意志与感觉，正是意志与感觉首先要得出某种结论，它们才事后被选择来提供这种思想表达的结果。[25]康特罗维茨的断定有一些道理，但这种鄙视逻辑的想法，不仅是违背基本思维规则的，而且也是远离法治理想的。对法治论者来说是断难接受的。
(三)在沟通论中坚持法律的主导作用
用什么思维方式拯救法治——沟通理论是否真的能行? 法律的沟通之维大体是解决这一问题的思路。“在沟通主题之下，法律是人之互动的一种手段，而不是理解为某种自主的目的。法律不是一个闭合系统，而是开放式的，它允许宽泛和多元的分析，适用于不同观点的交流。”近百年的法学研究表明，不存在封闭的法律系统，很少有学者不承认法律系统的开放性，但人们往往忽略法律在体系化以后的相对独立性。很多学者只是一味强调法律与社会之间的关系属性，而对其独立性以及独特作用重视不够。“法律世界与外部世界密切相关，这种关系就是一种不断沟通的过程，而非单向的信息流动。这种沟通似乎在法院——在那里，案件的具体事实、具体环境有时也影响社会的观点和其他因素——对法律的解释中占最突出的地位，它影响着案件的判决;这种沟通是如此强烈，这种认知开放是如此普遍，以致法律制度的‘自我生成’必然是脆弱的。”体系性的法律文本提供了相对独立的法律形式，同时司法活动也为人们提供了交流沟通的平台。在司法活动中不仅法律文本、立法者的意图、法律的目的，司法者的立场等，在案件审理中都有了登台的机会，而且情境因素、社会关系、法律价值等有了在法官思维中有了沟通与碰撞。然而，法律人始终不能忘记把法律作修辞引领思维的方向。人们看到，“以奥斯丁为代表的法律命令说将法律等同于主权者的命令，在解释规则时，过于强调规范发出者的意志，而忽视了规则字面含义和法律实践中规范接受者的能动性。现实主义运动则将整个法律化约为规范接受者的观点。”[26]还有，美国的现实主义法学把法官作为规范接受者的主体，斯堪的纳维亚的现实主义把公民作为规范接受的主体。在胡克看来，现实主义进路抽出了法律规则的规范内容，完全否弃了规范发出者的权威，因而不能正确地理解法律。规范发出者和规范接受者之间的沟通决定着规范的含义。
我们发现，沟通论是解决独断论弊端的有效方法，但问题在于，沟通论不过是解释者在法律与社会的关系中把握法律，强调法官等法律主体在理解和解释过程中，不惟法律，而应该把公平正义、社会关系、政治诉求、人情关系、具体的情景等等都当成法源，并且在各种法律主体之间进行循环沟通。在沟通论中，文本性的法律和其他法源具有一样的地位。法律已经不是封闭的规范体系，而成了动态的、由法律人在沟通中重新塑造的法律。这种观点尽管披着系统论的外衣，但实际上与早期的现实主义法学并无本质的区别。只不过，过去的一些法学流派强调了某一个方面的重要性，如法官决定论、正义决定论、社会决定论等，而沟通论则强调了多元主体之间和多元法源之间的融贯与循环。新近兴起的哲学解释学对这种创造性的开放观点也是倍加赞赏的。然而我们必须看到，理解与解释方法的分野以及解释的循环都在促成法律的开放性，这就导致了司法克制与能动对立。这是包括法治论者甚至是一般的解释者都难以避免的内心纠结。这不是法律解释的独断性的要求能够解决的。“法律思维在根本上是沟通的:它立基于法律领域的不同参与者——律师、法官、立法者、当事人和行政官员——相互之间及其他们之间的持续沟通。法律思维的复杂性意味着法律方法论有必要多样化;为理解这一点，学者们必须避免把法律方法论化约为一种论证理论的倾向。”[27]我们感觉到，沟通论是重要的，但需要确立法律在思维过程中的权威地位。这一点在法治国家也许不是问题，但在中国倡导沟通论就必须明确:我们需要在尊重宪法和法律权威的前提下，为实现公平正义司法而进行沟通。
我们感觉到，沟通论赞成司法民主，而反对司法专断，因而是对法律解释的独断性的一种反动。按照沟通论，“立法者与公民之间、法庭与诉讼当事人之间、立法者与司法之间、契约当事人之间以及某一审判中的沟通法律解释过乃是法律合法化的渊源，而当事人之间的一种合乎理性的对话则是‘正确’地理解和适用法律的最终保证。”[28]但我国现实的情况是: 在人们还不习惯根据法律进行思考的时候，已经贸然开始了对沟通论的赞扬。我们的很多学者对规范性的法律知之甚少，但却开始对如何理解法律指手画脚，并且还振振有词。原因就在于，近代以来的很多法学流派的观点大多是反基础、反规范性法律的。然而，在具体的法律问题研究中，只要以讲究用法律解决问题，具体、详细的法律就会“浮出水面”，所谓的理论专家就不能胡乱说道。这不是说沟通性法律思维方式不重要，而是说我们首先要具有理解法律的能力，起码对法律有相当的了解，然后才能够进行所谓的沟通。不然，法盲也会讲如何司法，不法也就必然伴随在法律判断之中。“如果没有对具体法律应然判断之证立结构的洞见，就不可能有一种充分的法律解释理论。”[29]我们认为，可以把沟通思维视为“根据法律思考”的独断性解释补充。无论沟通论者为司法设计多么完美的探究过程，但法律解释只有一个主体有权得出独断性结论。这是不可避免的，即无论怎么沟通，得出权威结论的主体只能是一个，否则就会法出多门。
按照法治的要求，所有来源于法律之外的论据都应该依附于法律文本，都应该披上法律实证主义的外衣，因而我们必须考虑，把“法律合法化”的任务都交给法官。然而问题在于“即以法官为中心的司法能动主义保证了法律系统的自治性，同时商谈性沟通对法官影响力的存在又保证了法律的合法性，但这是不是法官‘不可承受之重’呢? 我们又如何避免可能带来的‘司法专横’呢?”[30]关于正确理解与解释的观点几乎被后现代所解构。在各种各样对法律的看法中，规范性的法律已经没有了踪影，人们已经不知道法律还有什么用处。从这个角度看，沟通论似乎还不如循环论和融贯论，因为在循环论和融贯论中还是有一些规范作为标准，但在沟通论中主体性因素得到更进一步的强化。因为沟通论强调合法性不是来自法律，而是来自沟通。这种合法性已经没有了形式和实质的区分。甚至可以说形式意义上的合法性已经代替了实质意义的合法性。所以，坚持沟通论的同时，我们还必须和循环论、融贯论结合起来。“法官被动地适用立法者制定的法律;而在循环关系中，立法者对法官实行有限的控制，同时，法官可以进行司法审查，质疑立法的合宪性。而且，今天的法官也从事法律的制定、变通和发展工作。”[31]我们应该学会利用三种诠释学循环形式:一是前理解与文本之间的关系。文本本身无所谓有没有问题，但理解者的加入成了反思的条件。这是诠释学循环的反思假定。二是部分与整体之间的关系。这与传统的体系解释密切相关，使得理解的统一性和融贯性成为理解的方法。这是诠释学循环的融贯假定。三是规范与事实之间的关系。这是诠释学循环的充分条件假定。在个体思维的三向循环中，主体之间对法律与事实的理解不断升华，找到最佳的解决问题的方案。循环论、沟通论和融贯论之所以要和法律解释结合，就在于“诠释学循环理论无法解决对法律规范进行正确解释的问题，因为它不包含解释正确性的实质标准。”[32]我们想提醒的仅在于，当法学家们眼观社会本质、社会关系和社会正义的时候，别忘了法律。当法律面对社会的时候，社会比法律更有根基，当法律面对正义的时候，法律会显得世俗，因而我们只有放宽视野，把法律与社会、法律与正义尽收眼底，而不采取非此即彼的思维，才能真正地理解法律。
注释：
[1] 虽然在语境论中“坚持”一词的意义含有快顶不住的意味，但根据法律的决断论对法治建设来说确实是需要坚持的。对法治信念的坚持，有些法学家是靠不住的，因为他们太了解法律的运作过程。法治在一定程度上需要公众和官员对它的信任以及由此而带来的法律权威。对法治的证成固然重要，但对法律信心可能更为重要。
[2] 关于如何“把法律作为修辞”的观点可参见陈金钊:《法律修辞学与司法公正的实现》，载《中山大学学报》(哲学社会科学版) 2011年第5期;陈金钊:《把法律作为修辞———认真对待法律话语》，载《山东大学学报》(哲学社会科学版)2012年第1期。
[3]刘森林:《追寻主体》，社会科学出版社2008年版，前言第1页。
[4]关于这一点作者已经撰文专门进行论述。详细参见陈金钊: 《能动司法及法治论者的焦虑》，载《清华法学》2011 年第 3 期。
[5] 孙国东:《自治性与合法性之间》，载［比］马克·范·胡克《法律的沟通之维》，孙国东译，法律出版社2008年版，译者导言第12页。
[6]［美］劳伦斯·索伦:《法理词汇——法学院学生的工具箱》，王凌皞译，中国政法大学出版社2010 年版，第162页。
[7] 参见［澳］何包钢:《协商民主: 理论、方法和实践》，中国社会科学出版社2008年版，第130－131页。
[8]其他两种是疏于公共空间和疏于实证意识。其实疏于实证意识与疏于法治观念是有联系的，二者之间的地位相互强化。“中国文化对法律观念的疏淡，严重影响了广大民众快速进入现代文明。让人担忧的是，现在，有很多官员还在忙着表演离开法律程序的所谓‘亲民’举动，把上访看作起诉，以调解代替审判，用金钱抚慰非法，结果，是非混淆，法律蒙尘，凶者得利，善者受损。更严重的是，不少活跃在传媒和网络上的文人，把自己的喧嚣围啄当作民间法庭。”见余秋雨:《中国文化的三大弊病》，载《特别关注》2011年第6期。
[9]参见前引[6]，第165页。
[10] 参见《特别关注》2011年第6期的“侃点”栏目。
[11] 参见前引[6]，第161页。
[12]［美］诺内特、塞尔茨尼克: 《转变社会的法律与社会》，张志铭译，中国政法大学出版社2004年版，第84－85页。
[13]［德］罗伯特·阿列克西: 《法理性商谈——法哲学研究》，宋光、雷磊译，中国法制出版社2011 年版，第64页。
[14] 参见前引13，第67页。
[15] 参见前引13，第63页。
[16] 参见前引13，第74页。
[17] 雷磊: 《康特罗维茨与自由法运动(代译序) 》，载［德］赫尔曼·康特罗维茨:《为法学而斗争——法的定义》，雷磊译，中国法制出版社2011年版，译序第32页。
[18] 参见前引[13]，第71－72页。
[19] 参见前引[17]，第30页。
[20] 参见前引[5]，第 7 页。
[21] 参见前引[5]，第5页。
[22] 参见前引[17]，第17页。
[23] 参见陈金钊:《难以践行的誓言——关于法官信念的考察报告》，载《河南政法干部管理学院学报》2011年第5－6期。
[24] 具体的论述可参见陈金钊最近四年关于“法治反对解释”的7篇论文。
[25] 前引[17]，第15－17页。
[26] 徐亚文、孙国东:《一种沟通主义的法律观》，载［比］马克·范·胡克:《法律的沟通之维》，孙国东译，法律出版社2008年版，附录1，第330页。
[27] 於兴中:《沟通视角下的法律学》，载［比］马克·范·胡克:《法律的沟通之维》，孙国东译，法律出版社2008年版，附录2，第342－343页。
[28] 邓正来:《后形而上时代的“沟通主义法律观”》，载［比］马克·范·胡克:《法律的沟通之维》，孙国东译，法律出版社2008年版，译序第4页。
[29] 参见前引[13]，第72页。
[30] 参见前引[5]，第19页。
[31] 参见前引[27]，第343页。
[32] 参见前引[13]，第69页。