摘要：在疑难案件的审理中，经常可以发现，一些法律规则之外的因素影响了司法判决的做出。如何认识与评价这一现象？这些因素是否不可避免？如果是，这是否就意味着司法判决失去了客观性、确定性与合法性？文章通过考察几个中国司法实践中所出现的疑难案件，以及一些理论上的探讨，回答了上述问题，并得出结论：在疑难案件中，一个完整的法律论证必然要将某些法律之外的因素涵括进来；或者说，一个包含了法外因素的论证将更为真实、更为完整，从而也是更值得被接受的。
关键词：疑难案件；司法判决；实质权衡
玩具汽车不会大声说，“根据这条法律规则的目的，我属于车辆”；溜冰鞋也不会齐声喊，“不，我们可称不上车辆”。—哈特{1}607
在司法实践中，经常会碰到这样的案件：它们的案情并不复杂，但如何判决，却充满争议。本文把这一类案件称为疑难案件，以区别于常规案件[1]与那些证据繁多或法律关系繁琐等案情复杂的案件。
在疑难案件的审理过程中，我们经常可以发现，一些法律规则之外的因素影响了司法判决的做出。这也就是本文所称的实质权衡。如何认识与评价这一现象？这些因素是否是不可避免的？或者换句话说，在疑难案件中，法官是否仍然可以通过一套特定的方法来得出“正确的答案”[2]？如果不可以，这是否意味着司法判决失去了客观性、确定性与合法性？此外，我们是应该直面这些法外因素，还是应该假装它们并不存在，而把司法过程仍然视为一个对法律规则的涵摄过程？
本文试图通过考察几个中国司法实践中所出现的疑难案件及相关理论上的探讨，来回答上述问题。具体而言，它由如下五个部分构成：第一部分考察了几个疑难案件，揭示了实质权衡在司法实践中的真实状态；第二部分将对实质权衡加以界定，区分作为原因的实质权衡与作为理由的实质权衡，并说明人们对待它们的不同态度与理由；第三部分论证作为原因的实质权衡是不可避免的，这同时也就意味着，它作为判决理由是必要的；第四部分批判了几种反对将法外因素作为判决理由的可能论证，进一步确证了它的合理性；第五部分为结论，即，在疑难案件中，任何一个单纯从法律规则出发的论证都是不完整的，或者说，一个完整的论证必然要涉及某些法律之外的因素。
一
上面所提到的诸多问题中，有描述性的，也有评价性的。对评价性问题的回答，要以适切的描述为前提。我们应当如何看待实质权衡，部分地取决于它在司法实践中的真实状态。
（一）明显的实质权衡
[案例一]广西“驴友”案[3]
案情梗概;2006年7月7日，被告梁某在网上发帖，召集网友到户外探险，帖中说明了费用AA制及集合的时间、地点。受被告陈某邀请，受害人骆某（21岁）与陈某一同前往参与活动。7月8日上午，共有12名成员乘坐由梁某提供的车辆前往。当晚，因活动区域周围地势险峻，该团队在赵江河谷裸露的较为平坦的石块上露营休息。骆某与被告陈某同住一个帐篷。当夜，该团队露营地区连下几场大暴雨。次日晨，暴雨导致山洪暴发，骆某被冲走并死亡。骆某的父母认为梁某及同行的其他成员对骆某之死负有责任，提起诉讼，请求法院判决被告连带赔偿死亡赔偿金、精神抚恤金等共计35万余元。
2006年11月，广西南宁市青秀区人民法院一审判决被告梁某、受害人骆某与其余11名被告按照2.5:6:1.5的责任比例承担赔偿责任。主要理由在于：（1）目前，我国尚未建立起户外探险活动相关的制度和法律规定，如发生人身损害事故，没有一个责任认定机制。而事后责任追究的缺失，就会造成户外探险活动事前的轻率化、盲目化。（2）户外探险活动具有一定的危险性，表面上看，所有参与人均是具有完全民事行为能力的自然人，均属自发参与活动，虽然彼此之间并无任何合同关系来规范各自的权利和义务，而且经常采取书面或口头方式来规定相互之间不须对活动中因个人因素和不可抗的自然因素造成的事故和伤害承担责任，即所谓的“免责条款”，但根据我国合同法的相关规定，造成对方人身伤害的免责条款无效，不受法律保护。（3）应根据各参与人在有关户外活动中的主观过错大小、事发当时的客观条件及其行为与损害后果之间的因果关系来确定本案的民事责任。其中组织者要尽较高的注意义务，要承担较多的责任。其他参与人……主观上亦有一定过错。
在许多学者看来，一审判决的论证是经不起推敲的。比如，在许德凤看来，它对“免责条款”无效的论证是不成立的，而没有任何论证就“从合同转向侵权”，更是“教义学所不能容忍的错误”；{2}171孟勤国则认为，它对营利的认定是不正确的，对注意义务与责任的分配也是没有法律依据的[4]。诚然，这些学者的看法是有道理的。但笔者更关心的是，这个判决真的是根据相关法律规则做出的吗？
我们再来看一遍该判决的第一个理由，“目前，我国尚未建立起户外探险活动相关的制度和法律规定，如发生人身损害事故，没有一个责任认定机制。而事后责任追究的缺失，就会造成户外探险活动事前的轻率化、盲目化”。这在任何意义上都不是一个法律上的理由，而只是一种后果导向的思考。它通过“责任认定机制”确立了“没有户外探险活动相关的制度和法律规定”与“户外探险活动的轻率化、盲目化”之间的因果联系，并暗示了后者是应该努力予以避免的。在《驴友案：主审法官吃螃蟹》一文中，法官谈到：“面对一条年轻生命的消逝，难道就只能漠然地以一句冰冷的‘没有合同关系’轻描淡写，一笔带过吗？”[5]这充分体现了法官的公平观念对其审理此案的影响。
可以看出，在该案中，（法官的）公平观念与后果考量才是做出一审判决的原因和理由。公平观念决定了法官认为，只有如此分配责任，对于当事人来说才是公正的；而后果权衡则表明了法官试图以判决作为影响社会的工具，即避免“户外探险活动的轻率化、盲目化”。
[案例二]朱建勇案[6]
案情梗概：2002年4月29日至5月10日，被告人朱建勇利用事先获悉的账号和密码，侵入被害人陆正辉、赵佩花夫妇在证券营业部开设的股票交易账户，然后篡改了密码，并使用陆、赵夫妇的资金和股票，采取高进低出的方法进行股票交易。5月16日，朱建勇再次作案时被当场发现。按照股票成交平均价计算，用首次作案时该账户内的股票与资金余额，减去案发时留有的股票与资金余额，朱建勇共给陆、赵夫妇的账户造成资金损失19.7万余元。朱建勇被发现后，立即如实供认了全部事实，并赔偿了陆、赵夫妇的经济损失。
上海市静安区人民法院判决朱建勇犯故意毁坏财物罪，判处有期徒刑1年6个月，宣告缓刑2年。主要理由为：（1）被告人朱建勇的行为可以用刑法进行评价，（2）股票所代表的财产权利能够作为故意毁坏财物罪的犯罪对象，（3）应参照最高人民法院《关于审理盗窃案件具体应用法律若干问题的解释》来计算本案的犯罪数额，（4）依照《刑法》第72条第1款的规定，对其适用缓刑也确实不致再危害社会。
此案的核心问题是，“采取高进低出的方法给他人造成巨额经济损失”是否包含在《刑法》第275条规定的“故意毁坏财物”这一概念的外延之内。由于“故意毁坏财物”这一概念是不明确的，因此“正确的”或者说刑法教义学的思路应该是，先要对这一概念进行解释，然后再判断上述行为是否包含在该概念之中，之后才可能涉及行为是否具备社会危害性的问题；而不是先判断行为是否具有社会危害性，是否应受刑法评价，再讨论其具备何种犯罪的构成要件。是否可以用刑法进行评价以是否具备特定罪名的构成要件为逻辑前提，而不是相反。倒过来的思路则意味着，如果某行为具有社会危害性，那么它就一定应受刑罚制裁，接下来不过是寻找最为接近的罪名。换句话说，如果法官认为这种行为具有社会危害性，那么它就属于“故意毁坏财物”；反之，则不属于。这一思路暗示了，法官只是在利用法律素材来支持自己的价值判断，而对法律概念与法律条文的理解，要随着先行的价值判断的改变而改变。
（二）隐含的实质权衡
在上面两个案例中，实质权衡以一种较为明显的方式存在于判决书中；而在另外一些案例中，实质权衡则隐含在法律推理之中。只有经过仔细分析才能发现特定判决的真正原因，泸州“二奶”案和许霆案即是如此。
[案例三]泸州“二奶”案[7]
案情梗概：四川泸州某厂职工黄永彬与蒋伦芳1963年结婚。1994年，黄永彬与张学英相识，并在1996年底与之同居，以夫妻名义共同生活。2001年，黄永彬被确诊为肝癌晚期，治疗期间，张学英照顾其生活。2001年4月18日立下遗嘱将其“依法所得的住房补贴金、公积金、抚恤金和卖泸州市江阳区一套住房售价的一半，以及手机一部”赠与张学英。4月20日，这份遗嘱在泸州市纳溪区公证处得到公证。黄永彬去世后，张学英根据遗嘱向蒋伦芳索要相关财产，被蒋伦芳拒绝。张学英遂向纳溪区人民法院起诉，请求依据继承法的相关规定，判令被告蒋伦芳按遗嘱履行。
在该案中，原告张学英主张遗嘱有效，依据是继承法中所规定的遗嘱人的处分权；而被告蒋伦芳（发妻）则主张遗嘱无效，依据是婚姻法中有关“夫妻应当互相忠实”、“相互继承遗产”等规定与《民法通则》中“公序良俗”的原则。一二审法院都依据《民法通则》第7条排除了《继承法》在本案中的适用。二审法院更是说明了理由，即“依《立法法》第5章之规定”，《民法通则》作为基本法律（上位法），其效力高于作为一般法律（下位法）的《继承法》。
表面看来，二审法院的判决是法条主义的。它先依据《立法法》得出《民法通则》之效力高于《继承法》的结论，排除了《继承法》的适用，再依据《民法通则》得出遗嘱无效的结论。整个论证过程似乎表明，判决完全是基于先在的法律规则的，后果权衡并没有发挥作用。但真的如此吗？
首先，《立法法》不仅规定了“上位法优于下位法”，也规定了“特定法优于一般法”，法官为什么选择适用了前者，而不是后者？其次，《民法通则》第7条是一项原则性的规定，而法律原则只有在规则不明确的时候才能适用。那么在此案中，法官是基于什么判断《继承法》不明确的呢？再次，判决也承认，“并非一切违反伦理道德的行为都是违反社会公德或社会公共利益的行为”，但“违反已从道德要求上升为具体法律禁止性规定所体现的维持现行社会秩序所必需的社会基本道德观念的行为，则必然属于违反社会公德或社会公共利益的行为，依法应为无效民事行为”，这里所谓“已从道德要求上升为具体法律禁止性规定”，应该指的是《婚姻法》第2、3、4条的规定。然而，如果有什么行为违反了这些规定的话，也不是遗嘱行为，而只是遗嘱行为的原因行为（婚外同居）。那么法官是如何判断遗嘱行为的非法性的？
这些问题都不太可能从法律条文中找到答案。从而，一定有一些另外的东西促使法官进行了相关抉择。这些所谓“另外的东西”在对二审法官的一篇访谈中彰显了出来。在被问道为什么会直接援引《民法通则》时（这在司法实践中比较少见），法官这样回答：“如果我们按照《继承法》的规定，支持了原告张学英的诉讼主张，那么也就滋长了‘第三者’、‘包二奶’等不良社会风气，而违背了法律要体现公平、公正的精神。”[8]在这个回答中，我们可以分辨出一个事实判断，即“如果……就会助长……不良风气”，以及一个隐含的价值判断，“助长……的不良风气是不可取的”。事实上，这两个判断的结合才是如此判决的原因，而上述教义学论证只是一种使判决“合法化”的机制。这意味着，法官的道德观在此案的判决中发挥了极为重要的作用。
[案例四]许霆案[9]
案情梗概：2006年4月21日22时许，被告人许霆伙同同案人郭安山（已判刑）到本市天河区黄埔大道西平云路的广州市商业银行离行式单台柜员机提款，当被告人许霆用自己的广州市商业银行银行卡该卡内余额170多元。提取工资时，发现银行系统出现错误，即利用银行系统升级出错之机，分171次恶意从该柜员机取款共175000元，得手后携款潜逃，赃款被花用光。
在许霆案中，初审判决许霆犯盗窃罪，判处无期徒刑。重审对许霆案的定性仍然是盗窃，但在量刑上，通过援引《刑法》第63条第2款，从无期徒刑减至5年有期徒刑。尽管这一援引是有法可依的，具有致义学上的依据，但不进行这一援引也并非不可想象。事实上，自现行《刑法》颁布以来，这一条款就很少被使用，不援引这一例外规定才是司法常态。此外，之前在云南发生的，与此案极为类似的“何鹏案[10]，一审与二审都没有援引这一条款，而是判处无期徒刑。从司法先例这个角度看，法官不进行这一援引也并无不当之处。
之所以援引这一条款，判决书给出的理由是“考虑、到本案的特殊情况”。据广州中院随后的解释，该特殊情况为“许霆的盗窃犯意和取款行为是在自动柜员机发生异常的情况下发生的，与有预谋、有准备的盗窃犯罪相比，主观恶性相对较小”和“许霆是利用自动柜员机出现异常，使用本人银行卡指令超出余预取款的方法窃取款项，与采取破坏性手段盗取钱财相比，犯罪情节相对较轻”。从而，“如果依据法定量刊幅度，判处其无期徒刑不符合罪责刑相适应原则”[11]。
然而，这个解释并不尽如人意。“主观恶性相对较小”与“犯罪情节相对较轻”只是酌定的从轻情节，构成在法定刑幅度内判处较低刑罚的理由，其本身并下足以构成减轻处罚的理由，也无法从中推导出“判处无期徒刑不符合罪责刑相适应原则”。那么，促成这一改判的究竟是什么因素？
在许霆案的审理过程中，“公众舆论的持续关主，让许霆案引起从最高法院到全国法律工作者的高度重视，使许霆案发回重审”，{3}我们会发现，正是所谓的“九成网友均认为初审量刑过重”[12]这一强势的社会舆论造成了许霆由无期被改判为有期徒刑五年的结果。
（三）小结
在广西“驴友”案与朱建勇案中，实质权衡是明显的，而在泸州“二奶”案与许霆案中，实质权衡则是隐含的。但无论明显还是隐含，在上述各例中，共同的一点是，司法判决都受到了法律规则之外的一些因素的深刻影响。
二
上文通过例证的方式，表明了在疑难案件中实质权衡是存在的。尽管在不同案例中，所权衡的对象是不同的，如在广西“驴友”案中，是对判决可能产生的社会后果的考虑，在朱建勇案与泸州“二奶”案中，是对何为“正当判决”的理解（而不是对具体法律规则的理解），而在许霆案中，则是对判决的民众接受度的追求。上述各案共同的是，它们都是以某种法律规则之外的标准来衡量不同的判决方案并做出取舍。
依据某种法外因素做出判决，是一个比较笼统的说法，大体而言，它包括两种情形：（1）法外因素只是法官做出判决的原因，像在泸州“二奶”案与许霆案中那样；（2）法外因素既作为判决的原因，也作为判决的理由，像在广西“驴友”案与朱建勇案中那样。对于第一种情形通常予以接受；而对于第二种情形，人们则通常加以批判。这两种不同的态度，来源于人们对原因与理由的区分，也来源于人们对何种因素能够作为证立司法判决的理由的认识。
原因与理由的区分涉及科学中发现与证明的区分。尽管在晚近的科学哲学中，一些人主张科学史与科学方法论的统一，如拉卡托斯（Imre Lakatos）的科学编史学；{4}82；但通常而言，人们认为，科学发现与科学证明并不相同，科学发现涉及科学假说的形成，而科学证明则涉及对已形成的科学假说进行检验。{5}96当然，这种区分从一开始就不是专属于自然科学的，在社会科学中，卡普兰（Abraham Kaplan）同样将发现与证明之间的区分作为讨论人类行为与各种社会现象的知识论基础。{6}12-“而在法学中，“埃塞尔将裁判的发现与其嗣后的说理加以区别；前者主要涉及个案的适当裁判，后者主要在证实事先取得的裁判与实定法一致”。{7}20。
对于自然科学来说，一个大致妥当的说法是，与原因相关的是知识社会学，与理由相关的则是科学方法论。而对于司法判决来说，通常而言，与原因相关的是一种旨在预测何种判决可能会被特定的法官所做出的社会科学理论，较早的例子如弗兰克对法官心理事实的考察，{8}108-126而晚近的例子如波斯纳对司法行为的经济学分析，{9}1 -41以及西格（Jeffrey A. Seg-al）与斯帕斯（Harold J. Spaeth）所提出的依据法官的政治偏好来解释美国最高法院相关判决的态度模型[13]。而与理由相关的则主要是一种旨在讨论司法判决是否可被证立，以及如何被证立的法学方法论，如阿列克西所言“……判决是如何被证立的，这个问题就是法学方法论问题”。{10}3。
对于法外因素作为判决的原因，与法外因素作为判决的理由，人们分别具有不同的认知性态度与评价性态度。对于前者来说，人们在认识上是承认的，这既是建立各种社会科学理论的前提，也是设计各种司法制度的原因。而人们在评价上的态度则比较复杂，在现实的司法实践中，我们既可以发现一些旨在排除法外因素影响的努力，如回避制度；也可以发现一些旨在增强某些法外因素之作用的追求，如那些为实现司法的“人民性”或社会效果而设计的制度。这意味着，对特定的法外因素持有一种什么样的态度，在根本上取决于主体对司法活动的性质的理解，以及该活动所进行的社会语境。
而对于法外因素作为判决的理由，通常而言，人们在认知上予以否认，在评价上予以批判。在认知上予以否认，有两种可能，一是否认其存在的真实性，二是否认其存在的必要性。如果否认法外因素作为判决理由的真实性，那么批判也就没有必要，因此，这里所说的否认，事实上是第二种情况。这种意义上的否认与评价上的批判密切相关。这是因为，这一否认，主要是通过提出一种能够从法律规则中推导出司法判决的法学方法论来进行。在一些人看来，尽管法律概念是含混不清的，法律规则也可能是不确定或相互冲突的，但总能找到一些方法来克服这些缺陷，并发现仍然处于法律之内的答案。如果这是对的，那么把法外因素作为判决的理由，就不是必要的，并有可能导致司法判决的客观性、确定性与合法性问题，从而也就应当予以批判。
判决原因与判决理由，是两个截然不同的概念，但它们之间并非没有关联。一个显在的关联是，判决理由可能成为判决原因，在常规案件的审理中，法律规则的重要性是不言而喻的，即便一些判决可能是基于直觉而做出的，但在其背后，也是在长期的法律教育与司法实践中所形成的对法律规则的常规性理解，或者用辛格的话说，是“由教化所产生的法官和学者共享的法律文化”。{11}49。
此外，一个更重要的关联是，证立一个判断是发现这个判断的多种可能方式中的一种。只要我们想一想数学上的解题过程就能够明白这一点，对于一个复杂的算式来说，答案是多少，我们当然可以猜测，但也可以通过计算来发现它，而计算无疑是一个证立的过程。既然证立也是发现的一种方式，那么，如果我们能够依据一些素材证立一个判断，也就一定也能够依据同样的这些素材发现这个判断。对于司法判决来说，这意味着，如果法外因素作为判决的理由是不必要的，那么它作为判决的原因也就是可避免的。我们知道，命题（P→Q）与其逆反命题（？Q→? P）的真值永远是一致的，那么下述命题也就同样为真，即如果法外因素作为判决的原因是不可避免的，那么它作为判决的理由也就是必要的。
三
上文证明了那个假言命题（？Q→? P）的正确性，那么接下来的事情就是证明这个假言命题中的前项（？Q）是正确的，即在疑难案件中，实质权衡作为判决原因是不可避免的。如果这一证明能够实现，那也就意味着该假言命题中的后项（？P）也就是正确的，即实证权衡作为判决理由是必要的。为证明这一点，首先要考察疑难案件是如何产生的，以及当下的法律规则中是否有或隐含了它们的正确答案。
不难发现，上述4个疑难案件，有一个共同的特征，即新颖性。广西“驴友”案被称为“驴友第一案”，它是我国首例遇难自助旅游者家人状告同行者的案例；在朱建勇案中，朱建勇的行为（采取高进低出的方法给他人造成巨额经济损失）是在以前的司法实践中没有碰到过的；泸州“二奶”案也是我国首例“二奶”持遗嘱争夺遗产案；尽管在许霆案之前，云南省曲靖市中级人民法院就以盗窃金融机构罪判处过类似案件中的何鹏无期徒刑，但何鹏案并没有引起关注，所以许霆的行为对于大部分公众和法律学者来说也是新颖的。
可见，除了学者们经常讨论的那些因素（如规则的缺陷、{10}3语言的模糊、{12}31人类行为的性质、{13}161价值观的不可通约{14}321）之外，案情新颖也是疑难案件的重要成因。由于立法只可能基于已经出现的，而且往往是重复出现的社会事实来进行，随着社会的发展就总会出现以前没有遇到过的新颖情况。一种常见的可能是，新出现的事实只具备从过往经验中归纳出来的法律概念的某几个特征，而不是全部。那么是否将该事实归属于该概念之下，就取决于我们认为对于该法律概念来说，什么特征才是必不可少的。比如朱建勇的行为是否构成“故意毁坏财物”，取决于我们认为“毁坏”的本质特征究竟是“价值的降低”，还是“物理或功能的破坏”。然而，什么特征对于一个概念来说是必不可少的，并不是认知性的，它只是一种人为的约定。
另外一种常见的可能是，新出现的事实使人们对过去较为明确的由特定法律事实引起的法律后果或法律责任产生质疑。立法在法律事实与法律后果或法律责任之间所建立的关系在很大程度上来源于或至少符合长期实践中的公平观念。比如，在许霆案中，“事先来看，立法机关有理由也有权力对盗窃金额数额特别巨大的行为予以严厉惩罚，《刑法》第264条第2款关于盗窃金融机构的法定处罚是有道理的，这个规定背后是立法者的一个有民意和长期司法实践支持的政治判断”。{15}95。新出现的情况可能对这一公平观念造成冲击。在这种情况下，法律本身并不告诉我们，是应该严格司法，还是应当考虑到案件的特殊情况，“无理由即无规则”。{16}164-169。当然，在许霆案中，法官最终找到了一种折中的方案。但并不是每个疑难案件都能通过这样的方式来处理，一个简单的设想是，如果没有《刑法》第63条第2款这一紧急出口，许霆案应该如何判决？正如胡克（Mark Van Ho-ecke）所说，“法官常常必须选择：要么遵从立法者的意志，而做出不充分甚或不公平的判决，要么为了做出充分并公平的判决，而将立法者的意志弃之不顾”。{17}153。
上述讨论意味着，在疑难案件中，法律规则在语义和语用上都是不确定的。一些人承认这一点，但同时认为，只要我们不把司法视为一个机械的过程，那么就可以通过各种解释技术来克服这种不确定性，并发现一个大致妥当的答案。
但问题并不像看上去那么简单。首先，任何解释技术都是不完备的，或者换句话说，都不能确保得出一个结论。仍以“文义解释”为例，上文已述，在朱建勇案中，“毁坏”一词既可以理解为“价值降低”，也可以理解为“物理或功能的破坏”，并没有一个标准来衡量哪一种理解才符合所谓“词语的本来含义”；甚至在各种不同的理解之外，是否有一个“本来含义”，也是有问题的。对于另外的解释技术，比如目的解释来说，同样如此；正是在这个意义上，阿列克西说，“假若有这样一个规则，譬如规定‘请解释任何规则以便实现其目的’，而当两个解释者分别对所及规范的目的抱有不同的看法时，那么该规则就可能导致彼此不统一的结果”。{10}5
其次，根据不同的解释技术，经常得出不同的结果。对此，人们提出了两种可能的解决途径。一是，在不同的解释技术之间建立一种位阶上的关系。已有学者对这种做法进行过较有说服力的批判[14]，这里不再赘述。大致说来，即便有一种独断的排序方案被大家所接受，在具体案件的审理过程中，究竟应该适用哪一种解释技术仍然是有问题的，人们总是能够找出一些理由来排除那些排序在前但结果并不如意的解释技术。二是，针对这些解释技术以及所得出的解释结论，提出一种“次阶准则”，如刑法解释中的“有利被告”的原则。这一解决办法存在的问题是，这种“次阶准则”只有解释不清时才能适用，但法律规则是否可以解释清楚，本身就可能会有疑问。比如，在许霆案中，赵秉志认为，“当其（许霆）行为是不是盗窃金融机构的问题还存在模糊之处或者暂时‘解释不清’而存疑时，‘有利被告’应当是法院适用刑法时做出的唯一必然选择”；{18}243然而，在陈兴良看来（从他“有利于被告人的出罪解释并不违反罪刑法定原则，也不违反形式解释论的宗旨”{19}的表述中可以看出他并不一般地反对该原则），许霆的行为构成盗窃金融机构并不属于“解释不清”的问题，他说，“只要承认自动取款机中的款项是经营机构的经营资金，就难以否认许霆的行为属于盗窃金融机构”。{19}在“刑法解释方法的位阶与运用”一文中，苏彩霞提出了这样一个准则：“在‘可能的文义’之‘界限点’上，文义要素具有绝对优先性：当目的解释、历史解释与体系解释超出可能的文义时，文义因素具有绝对的排除功能；在‘可能的文义’界限内，目的解释是‘解释方法之冠’。”{20}107。这一准则存在同样的问题，什么是“可能的文义”？又如何判断某一解释结论是否超出了所谓“可能的文义”？假设变动不居的文义存在一个明确的“界限点”，这本身就是可疑的。
最后，如果说法律解释有点作用的话，也只是澄清语义上的含混，而不是解决语用上的难题。尽管法律规则在语义和语用上的不确定都表现为，在具体的个案中是否应予适用是不明确的，但原因并不相同。比如，对于“禁止车辆进入公园”这一规则而言，“玩具车”是否适用是一个语义问题，而“救火车”是否适用则是一个语用问题。玩具车是不是车辆是存在争议的，这是导致是否适用这一规则并不明确的原因；而救火车是不是车辆则不存在争议，它显然是车辆，人们不知道是否适用这一规则的原因是，存在另外一些值得考虑的因素，它可能会压倒（Overwhelm）这一规则背后的理由。在上述各案中，朱建勇案中的疑难也许可以说是源自法律规则的语义含混，但许霆案则显然并非如此。在这种情况下，法律规则并不能决定它本身是否被适用，从而法官必须衡量各种相关理由的权重来做出选择；正是在这个意义上，哈特说，“我们总是生活在不确定性之中，从而必须做出选择；实在法只是在一定程度上限制了我们的选择，但并非选择本身”。{1}629
上述讨论意味着，在疑难案件中，法律规则是不确定的，也无法通过一种纯粹认知性的方式予以确定。如果这是对的，那么法官就不太可能从现有的法律规则中找到解决案件的确定答案，从而一定有一些法律之外的因素促使法官做出特定的判决。这也就意味着，作为判决原因的实质权衡是不可避免的。
四
一些人也许会认为，这个结论（作为判决原因的实质权衡不可避免）的得出有些匆忙。在他们看来，一些法律规则之外的因素，并不一定就处于法律之外。具有代表性的是卡尔·拉伦茨的表述，“无论如何审慎从事的法律（规则），其仍然不能对所有—属于该法律规整范围，并且需要规整的—事件提供答案”，因此，法官需要从事“法的续造”；然而，“法的续造必须符合整体法秩序的基本原则”。{7}246。据此，尽管判决不是依据法律规则得出的，但仍然可以说是“在法律之内的”。{21}82
然而，在特定案件的审理中，如何确定判决所要符合的原则是什么？德沃金曾提出一种“发现”法律原则的方法，即所谓的“建构性解释”，在他看来，适用于特定案件的原则，也就是能够通过“适合”（fit）门槛（即能够解释至少特定比例的过往案例）并在道德上最佳的原则。{22}110-123林立对这一方法的批评是，通过适合门槛的原则可能是多样的，并且无法中立地判断谁在道德上更具有优先性。{23}63从而唯一正解也就成为每个法官各自不同的“正确答案”。
在成文法的语境下，适用原则也同样会存在这一困境。由于过往判决对当下案件的审判并没有实质意义上的约束性，那么法官也就无法从中发现法律原则；从而，所谓法律原则，如果说有的话，也只能是抽象性的法律规则，或用拉兹的话说，是“实定化的原则”。{24}823 -848。但这样的原则是多样的，它们同样可能在个案中相互抵牾。比如，在泸州“二奶”案中，人们既可以提出“公序良俗”的民法原则（依据《民法通则》第7条）来支持被告，也可以提出“平等保护”的宪法原则（依据《宪法》第33条）来支持原告[15]。在这种情况下，如何确定判决究竟要符合哪一个原则？
事实上，成文法语境下的法律原则，不过是一些原则性的规则，它同样是由立法机关所制定，只不过在表述上援引了相关的伦理或政治道德。从而，它在内容上无法区别于道德，由此，无法在不参照特定的社会或政治理想的条件下予以确定；而在形式上又无法区别于规则，也由此秉承了规则所具有的一切缺陷，比如上面所说的在个案中的相互抵牾。就此而论，所谓依据法律原则审理案件，不过是一种空洞的表述。这也就意味着，如果法律规则不能提供一个确定的答案，那么诸如“判决仍在法律之内”这样的说法就仅仅只是一种安慰性的修辞。正如胡克所说，“（有些情况下）是变动不居的社会观点和其它因素决定了特定的司法判决……以致任何关于法律系统自我生产的概念都必然是极度脆弱的”。{17}43
如果实质权衡作为判决的原因是不可避免的，那么如上文所述，它作为判决的理由也就是必要的。尽管这是对的，但还是有许多人迟疑着不愿接受。应当说，这种排斥的态度并非全无道理，在其背后，是一些值得被严肃对待的担忧。概括而言，在一些人看来，说一个司法判决是客观的，就是说它不是法官主观意见的表达，而是从先在的法律规则中推导出来的。正因为具有这种意义上的客观性，司法判决才是可预测的（人们能够根据法律规则与案件事实来推知什么样的判决将会被做出），也才是值得服从的（服从司法判决也就是服从先在的法律规则），换句话说，判决才具有确定性与合法性。反过来，如果法律规则不能提供一个确定的答案，那么法治也就会异化为“法官之治”{21}125在特定案件中，什么样的判决会被做出，将在很大程度上取决于那些审理此案的法官之独特的心理学事实或社会学状态，对于这样的判决，既很难预测，也没有真正的义务去服从。
从上述说法中可以分辨出三种反对将实质权衡作为判决理由的论据，分别是它可能损害司法判决的客观性、确定性与合法性。下面本文就将依次讨论这三种论据，以说明为什么它们是不能成立的。
首先，作为判决理由的实质权衡并不会损害司法判决的客观性。对于客观性，许多学者都有过专门讨论；如，马默区分了“语义的客观性”、“形而上学的客观性”与“逻辑的客观性”，{25}224拉兹区分了“场域的客观性”与“命题的客观性”，{26}194珀斯特码讨论了“作为公共性的客观性”，{26}99而莱特则区分了“本体论的客观性”与“认识论的客观性”，{26}3并与科尔曼一道提出了“中度客观性”的概念。{25}253在这些讨论中，一个较为一致的看法是，客观性意味着通过某种标准来衡量特定判断是否正确的可能性，如拉兹所说，“我们把那些能够构成知识，也能够出错的思想类型称为客观的”。{26}194。
从这个意义上讲，说一个司法判决具有客观性，也就是说，存在一个用以衡量该判决是否正确的标准；而说一个司法判决是客观的，也就是说，依据该标准，它是正确的。至于这个标准是什么，人们可能意见不一：在一些人看来，可能是一个判决是否能够增进社会的整体福利，在另外一些人看来，也可能是它是否符合特定的伦理观念或道德秩序。上述认为司法判决的客观性体现为它能够从特定的法律规则中推导出来的观点，事实上，是把法律规则作为这一标准。它所导致的后果是，在疑难案件中，由于法律规则具有不确定性，司法判决也就不具有客观性。就此而论，并不是作为判决理由的实质权衡损害了司法判决的客观性，而是疑难案件的性质使这一标准不能适用。在此情况下，要么放弃司法判决的客观性，要么寻找法律之外的其它标准。
一些人的担忧是，实质权衡其本身并没有客观性，又如何能够充当衡量一个判决是否正确的标准？这种担忧来源于元伦理学的非认知主义。自休谟区分“事实”与“价值”之后，就一直有人认为，价值判断只是个人感受的一种表达，没有真假之分[16]；维也纳学派更是据此主张，把伦理学驱逐出知识的领域之外[17]。然而，正如普特南所发现的那样，事实与价值之间的二分法很难成立[18]。一方面，在我们的语言中，事实和价值相互缠绕，有一些词汇，既可以说是描述性的，也可以说是评价性的，如“残忍”、“仁慈”；另一方面，在个人的成长与社会化过程中，经验并不是“价值中立”的，而是负载着价值来到我们身边。这导致在一定的文化内部，对某种事物的价值属性的判断和对其自然属性的判断一样，都具有合理的可接受的标准，而这一标准则来源于人们共同的生活体验。
对于任何人来说，其价值观念都不会是孤立形成或存在的，在其背后一定有某种理由。比如，当谈到“死刑应当被废除”时，理由可能是基于人道主义、宗教信仰、某种权利理论，或者是对死刑效用的成本收益分析。这意味着，对这些理由的反思与再认识有可能会使人们的价值观念得到修正，正如博登海默所说的，“当两个或两个以上的人就正义问题发生分歧时，这种争议的解决往往是以能够正确确定和评价经验性理由为转移的”。{27}273。我们没有必要假定人们在价值观念上的分歧就一定是一种不依赖理由的基本判断的冲突，正如阿玛蒂亚·森所说，“可以证明有些判断是非基本的，但尚无一种判断被证明是基本的，注意到这一点是饶有兴趣的”。{28}53。
其次，作为判决理由的实质权衡也不会损害司法判决的确定性。严格说来，司法判决是否确定，与其是否客观，并不存在直接的关联。上文已述，一个司法判决是客观的，意味着，依据某种标准，它是正确的；而一个司法判决是确定的，则意味着它是可预测的。一个司法判决是否是可预测的，取决于在特定案件中，判决原因是否可以被充分把握，而并不取决于它是否可以被证立，或者依据什么理由来证立。正是在这个意义上，一些学者在反对司法判决具有客观性的同时又认为它是可预测的，如，道尔顿（Clare Dal-ton） ,“我们预测一个判决的能力与法律教条并没有太大关系，而更主要地是因为我们知道那些影响法官的文化认同与价值观”。{29}1009。
此外，人们之所以关心司法判决的可预测性，是希望对未来能够有较为稳定的预期，以便更好地规划和安排个人事务。作为判决理由的实质权衡不太可能会打破这种预期。一来，疑难案件毕竟是少数，正如胡克所言，“大多数情况下，制定法文本的含义是清楚的，不管是对于法官来说，还是对于包括学者、律师以及当事人在内的所有民众来说”。{17}152。二来，那些作为判决理由的实质权衡，并没有脱离人们的预期范围。在很多情况下，人们并不知道那些具体的规则以及它们所蕴含的答案，却知道相关行为的法律性质，这既可能基于行为的伦理属性，也可能基于对行为后果的常识性判断。
最后是合法性问题。在一些人看来，司法判决只有符合法律规则时才具有合法性，或者说，人们才有服从的道德义务[19]。反过来，如果法律规则在根本上是内在矛盾的，从而任何意义上的适用都只是一种修辞的话，那么司法判决也就不可能有任何合法性；而这正是一些批判法学者的论证思路[20]。可以看出，无论是以法律规则的确定性来论证司法判决的合法性，还是以法律规则的不确定性来否定司法判决的合法性，所依据的都是这样一个前提：人们服从特定司法判决的道德义务，来源于他们服从法律的义务。克瑞斯（Ken Kress）对那些阐明为什么个人有服从法律的义务的理论—如同意说、默示说、公平游戏（fairplay ）、权威说等—进行了较为详尽的阐述，{30} 288 -294得出这样一个结论，“对于每个服从法律义务的可能理论来说，如果它要求在法律确定时人们有服从义务，那么在法律不确定时，它同样要求人们的服从义务”。{30}29。5如果这是真的，那么在服从法律的义务与服从特定判决的义务之间并没有一种真正的关联。
事实上，司法判决的合法性，首先并不是来源于法律规则，而是来源于法院作为一种权威机构的合法性。当对特定的法律规则有不同的理解时，当对是否适用特定的法律规则有不同意见时，法官的解释与选择被赋予了一种优先性的地位，这是任何司法活动能够展开的制度性前提。当下学界的一个基本共识是，一方面，规则只有经过解释才能够适用；另一方面，对规则的解释经常是多样的。在此情况下，与“哪一种解释是合理的”这一问题至少同等重要的是，“谁有权判断哪一种解释是合理的”；正如沃顿（JeremyWal-dron）所说，“一定总有某个人—不是某个文本而是某个人—享有最后决定权”。{31}143。
当然，机构合法性不仅来源于民主宪政体制下的权力配置，它也来源于民众对法院作为一个司法机关的整体性认可。这种整体性认可又根源于法院在绝大多数案件中的具体判决所获得的支持。诚如有学者所说，“虽然一些有争议的、甚至违背多数人意见的判决会消耗法院的机构合法性资本，但另一些广受支持的判决又增加法院的机构合法性资本”，从而，“只要法院能够在总体上维持或增加其机构合法性资本，就能够源源不断地为其个别判决提供合法性支持”。{32}值得注意的是，一些判决之所以获得广泛的支持，并不是因为它在法律教义学上无懈可击，而往往只是因为它表达了人们所共享的伦理观念。如在泸州“二奶”案中，那“1000余名旁听观众雷鸣般的掌声”[21]。反过来，一些判决之所以被大家所反对，也并不是因为它不符合法律规则，而是因为它与人们对结果的预期相差太远，典型的例子如许霆案的一审判决。
此外，一个特定的司法判决是否是合法的，还与它是否通过特定程序而做出有关。程序的核心意义在于，它能够在不预设一个正确答案的前提下得出一个为（在文化背景、功利倾向与道德观念上截然不同的）人们所共同接受的结论。正是在这个意义上，司法判决的客观性与合法性成为全然没有关联的两个概念。
五
在一些人看来，如果实质权衡作为判决理由，将不可避免地损害司法判决的客观性，并因此也会损害它的确定性与合法性。上文反驳了这一说法（实质权衡作为判决理由并不会损害司法判决的客观性；客观性、确定性与合法性之间的联系也并没有想象中的那样密切）。在论证法律与道德的分离时，哈特曾提醒我们，在疑难案件中，当法官在考虑“应当如何判决”时，他们所考虑的并不一定是道德上的应当，也可能是“什么样的判决能够确保民众对统治者的服从”。{1}163。这恰恰是我们认为实质权衡应当成为判决理由的根本原因，用何海波的话说，“法官应当对自己的选择承担论证责任，而不是用法律名义伪装自己的立场”，{32}456这看似维护了法治，实质上恰恰可能是将把法治异化成了法官之治。正是在这个意义上，可以说，对法治的尊重以承认其限度为前提。
至此，本文依次讨论了：（1）在真实的司法实践中，通过对司法判决的分析可以发现，实质权衡是存在的，或者以一种明显的方式（广西“驴友”案与朱建勇案），或者以一种隐含的方式（泸州“二奶”案与许霆案）;（2）区分了作为判决原因的实质权衡与作为判决理由的实质权衡，并说明了人们对它们的不同态度与理由，以及它们之间的关联；（3）通过论证作为判决原因的实质权衡是不可避免的，来证明作为判决理由的实质权衡是必要的；（4）反驳了那种认为作为判决理由的实质权衡将损害司法判决的客观性、确定性与合法性的观点，并进一步确证了它的合理性。
本文的目的是极其有限的，只是试图说明，在疑难案件中，任何一个单纯从法律规则出发的论证都是不完整的，或者说，一个完整的论证必然要涉及某些法律之外的因素。但基于上文所提到的那些理由，这既不意味着司法就成为完全主观的，也不意味着判决就成为不可预测的或不值得服从的；这些担忧来源于大量的误解。当然，这并不意味着本文支持广西“驴友”案与朱建勇案中的一审法官的论证思路，而只是说，如果运用得当，这种包含了法外因素的论证将是更为真实、更为完整的，从而也是更值得被接受的。至于在疑难案件中，如何构建一个法律规则与法外因素相互联结的论证结构，这既取决于我们如何认识与评价特定社会中的伦理道德与政治理想，也取决于我们如何提供一个可操作的客观化这些伦理道德与政治理想的方法论，从而将是进一步研究的一个主题。
注释：
[1]或称例行案件，是指由于“案件事实与某一法律条文之间的关联性较为明显”，从而“在司法实践中‘定性’比较容易的案件”。参阅李红海：《例行案件与疑难案件》，载《人民法院报》2005年4月29日。
[2]For example, see Ronald Dworkin, Law’s Ambitions for Itself,71 Virginia Law Review 1985，pp. 173-187.
[3]请参阅：（1）南宁市青秀区人民法院民事判决书，（2006）青民一初字第1428号；（2）“南宁中院对备受关注的‘驴友案’二审宣判”，载广西法院网：http://gxfy. chinacourt. org/public/detail. php? id=6854（最后访问时间：2011年4月20日）。
[4]“专家点评：一审判决存在四点问题。”北青报：http://bjy-outh. ynet. com/article. jsp? oid=19607646&pageno =4（最后访问时间：2011年4月20日）。
[5]详细内容参见陈华婕、田波：《“驴发案：主审法院吃螃蟹”》，载于《法律与生活》2007年第1期。
[6]请参阅：上海市静安区人民法院刑事判决书，（2002）静刑初字第146号。
[7]请参阅:（1）泸州市纳溪区法院民事判决书，（2001）纳溪民初字第561号；（2）泸州市中级人民法院民事判决书，（2001）泸民一终字第621号。
[8]参阅人民网：“‘社会公德’首成判案依据，‘第三者’为何不能继承遗产”，http://www. people. com. cn/GB/shehui/46/20011102/596406.html（最后访问时间：2011年4月20日）。
[9]请参阅：（1）广东省广州市中级人民法院刑事判决书，（2007）穗中法刑二初字第196号；（2）广东省广州市中级人民法院刑事判决书，（2008）穗中法刑二重字第2号。
[10]何鹏案的案情与许霆案类似。何鹏被以盗窃罪一审判处无期徒刑，上诉后二审法院裁定维持原判。在许霆案二审判决获最高院批准后改判。参阅何鹏案一审判决书：云南省曲靖市中级人民法院（2002）曲刑初字第66号；二审裁定书：云南省高级人民法院（2002）云高刑终字第1397号；与再审判决书：云南省高级人民法院刑事判决书（2009）云高刑再终字第8号。
[11]参阅，搜狐网：“许霆案重审为什么只判5年？” , http://news.sohu. com/20080401/n256040127. shtml（最后访问时间：2011年4月20日）。
[12]初审判决公布之后，国内许多网站都以“许霆被判无期是否量刑过重”为名进行民意调查，网易论坛的网友投票数据显示，高达九成的网友持“法院不该重判许霆”的观点。参阅，新浪网：“ ATM机是否属于金融机构”, http://news. sins. corn. en/c/2008-02-21/131414987542. shtml（最后访问时间：2011年4月20日）。
[13]See Jeffrey A. Segal and Harold J. Spaeth, The Supreme Court andthe Attitudinal Model Revisited, Cambridge: Cambridge University Press,2002.
[14]如，朱苏力：《解释的难题：对几种法律文本解释方法的追问》，载《中国社会科学》1997年第3期；桑本谦：《法律解释的困境》，载《中国法学》2004年第5期。
[15]例如，段啸虎：《感悟宪政》，北京大学出版社2006年版，第315页。
[16]See, e. g. , Allan Gibbard, Wise Choice 'Apt Feelings, A Theory ofNormative Judgment, Oxford: Harvard University Press, 1992, pp. 105－125.
[17]See,e. g. , Rudolf Carnap, The Unity of Science, London: KeganPaul, Trench, Hubner, 1934 , pp. 22-27.
[18]See Hilary Putnam: The Collapse of the Fact/Value Dichotomyand other Essays, Cambridge: Harvard University Press,2002.
[19]See, e. g.， Owen M. Fiss, Objectivity and Interpretation, 34 Stan-ford Law Review, 1982, pp. 739-763.
[20]See,e. g.，Duncan Kennedy, Legal Formality, 2 The Journal ofLegal Studies,（1973）, pp. 351-398; Joseph W. Singer, The player andthe Cards : Nihilism and Legal Theory, 94 The Yale Law Journal, pp. 1－70.
[21]请参阅：“二奶无权分遗产”，南方网：http://www.southcn.com/news/community/bestlistO4/200110150755. htm（最后访问时间：2011年4月20日）。
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