摘要：“法治”（Rule of Law）无疑是最具吸引力的政治理想之一，但它同时也是最具争议的政治和法律概念。法治的吸引力和法治的概念问题应当同步解决，因此必须仔细考虑“法律的价值为何”的问题。由于价值存在着内在价值与外在价值之分，因此强调法治的吸引力，必须将法治与内在价值的概念联系起来。同时，由于内在价值可以被划分为固有的内在价值与构成性的内在价值，并且后一种内在价值才是法治的基础，因此一种形式主义的法治主张必然应运而生。
关键词：法治；外在价值；内在价值；固有的内在价值；构成性的内在价值
引言
这篇文章始自一个为时不短的困惑：“法治”这个在中国曾经非常热闹的理论主题，为何会渐趋沉寂？[1]很多论者可能认为，这种疑惑不过是庸人自扰，因为就像20世纪80年代有关法律的继承性和阶级性的讨论一样，“法治”也是某种时代性的主题，它们只是特定历史时期的产物，时过境迁之后，必然会从理论讨论的中心部分逐渐走向边缘。但这种解释并不能使笔者信服。姑且不论仅从“法治”的历史角度而言，其本身就经历了一个相当漫长且尚未终结的绵延过程；{1}即使关注中国的法律实践，这个整体性的法治进程正在渐次展开，法治的时代性背景尚未结束；何况就算是这些年来的学术热点问题—例如法律推理和法学方法论的大行其道，仍然可以被放置在“法治”这个大框架中理解和把握。以上数端，均使得“法治乃属时代性主题”之解释无法奏效，于是一个问题始终被遗留下来：中国“法治”的时代性条件尚未完结，但“法治”的理论吸引力已经开始大幅度的减退，其中的根本原因到底是什么？在这背后隐含着什么样的问题需要认真对待？我们又会从中学到什么？
本文的初步看法是：恐怕不是“法治”这个理论主题过时了，而是既有的“法治”讨论方式过时了，它遮蔽了“法治”原本所拥有的广阔空间。无疑，当我们研究任何问题时，都要借助一定的理论工具。这就相当于在生物学领域中，显微镜与细菌之间的关系一样。离开了显微镜，就无从认识到细菌；倍数越高的显微镜，就越有可能将更多类型的细菌展现在研究者的面前。之所以某些种类的细菌未被发现，并非是因为它们实际上不存在，而是受限于显微镜倍数的结果。从这个角度讲，理论的进展实际上就是理论工具的进步，而理论所针对的对象本身可能实际上并未发生关键性的变化。回到“法治”的问题，笔者的意思是说，法治的关注度之所以会下降，并不是由于这个主题本身丧失了吸引力，而是既有讨论所运用的理论工具不再能够展现出法治本身的理论意义；一旦寻找到更为恰当的理论工具，那么法治问题被原有理论工具所遮蔽的部分就会被有效的释放出来，有可能重新成为理论关注的核心问题。
如果以上的判断没错，那么立刻就会有连锁性的问题呈现出来：“法治”原本的讨论方式是什么样的？这种讨论方式为什么是有缺陷的？可供选择的替代性讨论方式又是什么？这种新的讨论方式会有何种好处？它又会进一步衍生出有关“法治”的怎样看法？这一系列的追问构成了本文所面临的难题群，论证过程也将会依此展开。为阅读便利着想，做两项事先的交代恐非画蛇添足：第一，笼统而言，“法治”既有讨论方式最严重的缺陷是：依其自身逻辑的自然推演，将会导致轻视甚至取消法治之重要性的效果；或者说，它们虽以“主张法治”为开端，但却以“取消法治”为结果。第二，正像文章标题所显示的那样，本文认为，最恰当的替代方式是从法律的“内在价值”这个概念着手。因为一方面，“内在价值”会确保“法治”拥有不可动摇、不可取代的重要性；另一方面，它又会为我们指明一套适当的“法治理论”的可能出路。
一、中国“法治”的既有讨论方式及其缺陷
所有想要处理“法治”问题的理论努力，面临的首要难题都是：在过去的十数年间，以“法治”为主题的各种论著数量极为丰富，不仅如此，而且其中杂陈了大量不同的看法以及它们之间的相互辩驳与攻击，这就为类型的抽象处理制造了严重的障碍。不过本文无意介入具体的争论之中，逐个检讨这些对立看法谁对谁错，而只是想从中获取它们所运用的讨论方式，以便揭示出这些讨论方式存在的缺陷。从逻辑关系上讲，是事先设定的问题，而不是别的东西决定了讨论方式，所以我们的解决方案是：首先明确这场围绕法治展开的讨论所关心的真正问题是什么，然后找到其中所隐含的讨论方式，最后再去说明这些讨论方式存在什么样的缺陷。
论者必定都会同意，“法治”是一个兼具理论性与实践性双重色彩的主题。法治的理论性部分以“法治是什么”为中心问题而展开，其中至少包括这样一些问题：法治与人治有哪些区别？法治会提出哪些基本要求？法治得以出现的条件是什么？此类问题可以被叫做法治的理论问题。与此同时，法治还存在实践性的面相，它所关注的核心问题是“如何在中国实现法治”，这也可以被叫做法治的道路选择问题，即中国应当以何种具体方式来实现法治的目标，这就是法治的实践问题。理论上讲，分开处理法治的理论问题和实践问题有其正当性的一面：理论问题通常是一般性的，因为它并不必然以“中国”作为关注的对象；而法治的实践问题是特殊性的，它的关注对象一定是中国的法律实践与社会现状。从学科属性上看，法治的理论问题是一般法理学（general jurisprudence）所处理的对象，它并不以特定国别或者特定的国家法律体系为中心而展开；有关法治的实践问题的讨论属于特殊法理学（special jurisprudence）的范围，因为它关心的是特定国家（例如中国）如何实现法治的问题。{2}（P239-244）不过，尽管法治的理论问题和实践问题存在这些区别，但是它们之间的关联性仍然非常紧密，就像特殊法理学一定要遵循一般法理学的基本要求一样，法治的实践问题也必须以理论问题为先决条件，而不是相反。所以，那些想要处理“法治道路”问题的学者，都必须以证明其所主张的法治理论较为适当为前提，然后才能由此进一步说明其所选择的法治道路最能适应该法治理论的基本要求。当然，它们还得处理一个同样重要的部分，即必须关注中国社会的基本状况。这样一来，针对法治实践问题的学者必然会同时完成三项任务：第一，其所主张的法治理论最为恰当；第二，准确判断中国社会的基本状况；第三，其所选择的法治道路最能同时满足以上两个条件的要求。总而言之，法治实践问题的解决，通常都要以理论问题为先决条件之一。当区分出法治的实践问题与理论问题之后，相关的既有讨论框架就会浮出水面。我们先来处理法治实践问题的讨论框架。一旦谈到中国如何实现法治的问题，有两组对立的概念立刻就会呈现出来：法治的“社会演进型”道路与法治的“政府推进型”道路，[2]以及法治的“本土化”（“自主化”）道路与法治的“西方化”道路。[3]严格说来，这两组概念之间存在明显的区别：法治的“社会演进型”道路与“政府推进型”道路同法治的理论问题牵连更少，而法治的“本土化”道路与“西方化”道路同法治的理论问题有更为紧密的关联。这个区别可以通过语言现象得到解释：我们可以很合理的说存在法治的“本土化”模式与法治的“西方化”模式，但却很难合理的说存在法治的“社会演进型”模式与法治的“政府推进型”模式。或者说，“本土化”与“西方化”之类的语词，不但可以运用到法治道路的问题之中，而且也可以用来指称某种法治理论；而“社会演进型”与“政府推进型”之类的语词，只能用来指称法治的道路问题，很难用以指称某种特定的法治理论。以上区别引发的后果是：“社会演进型”与“政府推进型”之类的讨论模式更容易被击败，因为我们无需深入有关法治理论问题的说明之中；相反，想要证明“本土化”与“西方化”的讨论模式存在问题，却必须提供一个更为复杂的论证。
由于“社会演进型”与“政府推进型”与法治理论牵连较少，所以其缺陷也较为明显：第一，它会导致法治本身的重要程度被大幅度的降低。为什么会出现这样的问题？正如前文所言，关于法治道路的讨论受制于三个条件：恰当的法治理论、中国社会的基本状况以及所选择的法治道路最能满足这两方面的要求。当我们说，“社会演进型”与“政府推进型”同法治的理论问题牵连更少时，已经反向表明它们同中国社会基本状况的判断牵连更多，因此真正决定“社会演进型”或者“政府推进型”何者更优的关键要素，几乎只有“中国社会的基本状况”这个部分，与“恰当的法治理论是什么”关联不大；换言之，这种讨论真正关心的不再是法治问题，而是“中国的现实状态到底为何”的问题，法治的问题就这样在有意和无意间被忽视了。因此，这对概念不但可以运用于有关“中国法治道路”问题的讨论中，而且也可以运用于有关“中国法制建设”的问题，更可以运用至“中国制度建设”这个并不局限于法律的问题之中。[4]这种情形可以通过文献分析的方式得到证明。在比较有代表性的文献中，论者几乎不处理“法治是什么”的问题，而把分析的目光集中于中国社会的基本状况上来。[5]所以，即使论者最终可能成功证明“政府推进型”或“社会演进型”是更优的选择，但是这也不过是一个有关“中国社会现实状态”的答案，而不是关于法治必然途径的答案。
第二，更为重要的是，即使人为的将“社会演进型”与“政府推进型”同法治的理论问题结合起来，这样的做法依然存在严重的问题，因为它们往往只是纯举措式的具体做法而已，可以同所有类型的法治理论相互匹配。换言之，任何类型的法治均有通过“社会演进型”或者“政府推进型”的方式得以实现的可能，单纯从特定的法治理论出发是得不出来何者更优的答案的。比如说，坚持“本土化”法治理论的论者，通常会认为中国法治建设“必然显示出一种渐进的模式”，即所谓的“社会演进型”。[6]然而，这种理论并不能真正否定“政府推进型”模式的可能性，因为本土化的法治理论通常会追求对民间交易习惯的认可，在这其中，既有以社会演进的方式等待民间交易习惯渐趋成熟的可能，也存在着以政府推进的形式主动促成特定交易习惯形成的可能。何况，立法这种最能展现政府推进型之要求的做法，往往是保护和肯定民间交易习惯有效性必然用到的主要举措之一，而司法机关实践中对民间交易习惯的认可，当然也是带有明显“政府推进”色彩的重要手段。这样一来，“社会演进型”与“政府推进型”何者更优的争论，注定是一个无解的问题，无法从中获得真正有意义的答案。
前文已经说过，相比较而言，“本土化”与“西方化”这对概念，由于同法治的理论问题牵连更为紧密，其中所蕴含的缺陷更难被发现。不过，很多论者可能不以为然，因为本土化与西方化的讨论，主要关心的仍然是“中国社会自身是否已经具备建设法治之基本条件”的问题。其中，本土化的主张是说，中国社会原本已经具备这样的条件，因而无需向外寻求，只需要认真对待这些条件并将它们有效的发掘出来，就已经足够。[7]西方化的主张者持有相反的姿态，他们通常认为中国社会自身原本缺乏这样的条件，因此实现法治就必须以建设这些基本条件为前提，然后才能在此基础上最终落实法治。至于中国社会到底缺乏哪些条件，论者有明显的分歧，有的认为缺乏的主要是观念性的要素，例如权利意识淡漠[8]或者公民意识不强[9]等等；有的认为缺乏法治赖以存在的社会基础，例如市民社会[10]或者自愿共同体[11]等等。姑且不论其中哪种看法更加具备理论优势，很多人会说，到目前为止的讨论依然关心的是“中国”法治的问题，这始终是一个特殊法理学的问题，或者仍然是一个关于中国法治建设的问题。这并非如同笔者前面所说的那样是一个法治的理论问题，因此同法治理论所在的一般法理学有明显的区别。
但笔者并不这样认为，因为“中国自身是否具备法治条件的问题”必然以“法治需要哪些条件”为基本前提，而“法治需要哪些条件”本身就是一个一般性的讨论，它当然属于法治的理论问题，当然也是一般法理学的关注对象。换言之，要想明确中国社会是否已经具备建设法治的基本条件，就必须先行讨论法治的一般性条件到底为何，然后才能通过考察中国社会的基本状况，来做出是否具备这些条件的判断。即使是那些从历史的角度或者比较的角度来考察法治之一般发展历程的论著，其中所真正关心的仍然是“哪些社会条件（及其变迁）导致了法治的出现（和发展）”。[12]简单说，本土化与西方化这对概念同时涉及两个判断：第一，法治的一般性条件是什么；第二，中国社会是否已经具备这些条件。很显然，前一个问题必然是法治的理论问题。
与此同时，我们还可以从中发现一个至关重要的问题：无论讨论者在“法治的一般性条件是什么”，还是在“中国社会是否已经具备这些条件”的问题上，持有的观点如何严重对立，但是他们均认同了“特定的社会条件导致了法治的出现”或者“法治的出现是特定社会条件的产物”这样的基本讨论结构。他们之间在看法上的真正分歧，并不针对这个讨论结构，而只是关注“对于法治或者中国法治而言，哪个（些）社会条件是最为重要的条件”的结果。所以我们就可以理解，为什么中国的法治讨论基本上都会表现出一幅法律社会学的模样，[13]这是因为，“（特定的）社会条件是法治的基础”成为多数讨论者的基本出发点。简言之，无论讨论者在具体看法上有什么分歧，但他们都会认同“法治就是特定社会条件之产物”的看法。这一点正是既有讨论所遵循的基本理论框架。
一旦发现了这个基本结构，那么问题就出现了：这样的讨论结构存在什么样的缺陷？它又是如何使得法治的讨论逐渐趋于沉寂的？其中，至少有三个缺陷值得注意：
第一，这样的讨论方式会导致法治扮演某种工具性的角色，进而会降低甚至取消法治的重要性。批评法治工具主义的论著并不罕见，{3} （P134-136）只不过本文想提出一个更为彻底的批评。这首先需要明确什么是工具性（instrumental）？从概念的角度讲，某一事物X如果是工具性的，当且仅当它的存在是为了满足和实现另一事物Y之要求的，那么X就是Y的工具、Y就是X所欲实现的目标。例如，自行车和汽车之所以被叫做“交通工具”（X），是因为它们的存在原本就是为了满足“交通”（Y）之需要的工具；反过来说，“交通（便捷）”（Y）就是自行车和汽车这些“交通工具”（X）所欲实现的目标。将工具性观念带入以上讨论结构，就会出现这样的效果：法治（X）就是为了满足社会条件（Y）之基本要求的工具，满足社会条件（Y）之基本要求就是法治（X）的目标。于是，法治就演变成了某种具备工具属性的事物。如果某一事物只具备工具性的色彩，这并不必然是一个消极的评价，因为我们可以通过说“它是一个重要的工具”，来强调该事物对于所欲实现之目标的重要意义。然而，如果我们一方面说“该事物只具备工具性”，同时又说“该事物本身是重要的”（而不是相对于其目标所拥有的重要性），那么这就是一个矛盾的判断。因为，如果某一事物只具备工具属性，那么它就是可被替代的，只要我们能够发现一个更有利的工具即可；换言之，该事物并不具备自身的重要性，而只具备工具上的重要性。例如，中国社会基本告别了自行车的时代，开始了汽车的时代，因为从便于交通这个目标入手，汽车显然具备优势（是更便捷的交通工具），因此无论你多怀念自行车，但是汽车时代都很难阻挡。[14]所以，我们才说汽车和自行车只具备工具属性，脱离了所欲实现的目标，就很难说其自身有什么重要性。然而，在法治的问题上，以上的讨论结构会导致法治的工具属性，但是论者通常还会强调法治本身具备不可取代的重要性，这就必然出现了矛盾的说法。简言之，如果法治只具备工具属性，那么它自身的重要性就会大幅度的下降；如果强调法治自身的重要性，那么法治就不仅仅只是一个实现社会基本要求的工具。论者因此陷入到两难的矛盾当中。
第二个缺陷同样由工具性概念所引发。刚才的讨论关注的是Y的决定性问题，即工具本身缺乏独立于目标的重要性。然而，这个公式还有关注X的另外一面，即“如果某事物（X）是工具性的，那么它能满足什么目标”的问题。同样在自行车和汽车的例子中，除了满足交通便利的目标之外，这些工具还可以用来满足其他的目标。例如，很多人之所以会买高档车，是因为除了便于交通之外，汽车可以用来满足身份上的需求、用来实现驾驶乐趣、用来招揽生意、甚至用来炫富。也就是说，如果某一事物只具备工具属性，那么它可以同时用来满足不同的目标[15]。这些目标有可能是并行的，即买汽车时同时考虑以上那些目标；也有可能只强调其中的某一个，例如初入行的律师买高档车的目标主要是便于招揽生意；当然也增加新目标的可能，例如买某一款车是出于审美的需要。对于以上这些情形，我们很难说哪一种是理性的或者是正确的，因为某一工具到底能够实现哪些目标或者工具的主人想要用它实现哪些目标，这往往是因人而异的个别判断，不存在“某一目标必然具备优势”的恒定结果。回到法治的问题中，如果法治是工具性的，那么法治可以与多重的目标联系起来，并且这些目标之间并不存在其中何者更优的判断；或者说，即使论者认为某种目标更具优势，但这种判断缺乏充足的合理性基础，只是个人的偏好而已。问题是，这会引发什么样的缺陷？前面已经说过，论者通常将法治与不同的社会条件（无论是中国社会中已有的条件还是应当建设的条件）联系起来，然而这些不同的选择就如同“买汽车为了实现什么目标”的讨论一样，几乎都是论者各自偏好的结果，他们既无从充分说明自身所选择的一定就是最为重要的，也无力说明其他的选择为什么是错误的或者只是次佳的。这样的争论注定不会有合理的答案。
第三，一旦将法治视为实现社会条件之基本需要的工具，那么法治的含义就被确认为某种特定的社会治理方式。[16]法治，当然是社会治理方式当中的一种，但是如果将法治等同于社会治理方式，就会遗漏法律的特殊性和重要性，因为在理论上，社会治理方式并不必然需要法律的参与。例如“读书会”这样小的自治性社群，为了维持各项活动的顺利展开，．当然需要一些基本的规则与标准，但这些规则和标准并不必然具备法律的属性，所以这种治理方式并不能够被合理的叫做法治或者被视为法治的组成部分。当然，论者可能以这样的方式反驳，即他们所强调的是，法治所针对的是远较读书会更为复杂的共同体，法律的重要性自然不可同日而语。然而，仔细分析就会发现，他们同时讲了两件不同的事：其一，特定社会条件需要某种特定的社会治理方式；第二，法律在这种社会治理方式当中扮演重要的角色。它们在重要性上有明显差别，前一部分显然更为重要，它甚至重要到能够降低甚至取消法律之重要性的程度。例如，有相当数量的研究者将目光集中于“社会习惯”之上，因为一个社会自动形成的社会习惯往往最能符合特定社会条件的要求。但是，将其叫做“社会习惯”显然存在问题，因为依据社会习惯的治理难以被叫做“法治”，所以此时他们就动用了一个与法律联系更紧的名词—“习惯法”—来弥补这个缺陷，而且它们通常还会认为“习惯法具备突破国家法之拘束和范围”的可能。[17]然而，这样的做法不仅仅会消灭习惯与习惯法之间的界限，而且还会导致最具法律属性的国家法，其地位被大幅度的降低一致，可以在某种情形下忽视不计。因此，这种偏重“社会治理”的法治理论，虽然的确会涉及到法律的部分，但这个部分并未占据中心的地位，所以法治理论就不再与法律理论（legal theory）有关，法律的重要性已经被遗失掉了。
文章讨论至此已经极为复杂，适当的总结因而相当重要。在本部分中，笔者要回答的问题是：为何中国有关法治的讨论由热烈渐趋沉寂？因为原本的讨论结构存在严重的问题：第一，单纯讨论法治的道路这个实践问题，是没有实质意义的；第二，法治理论问题的工具主义，将法治等同于实现社会基本条件要求的工具，这样的做法反而降低、甚至取消了法治的重要性；第三，法治的讨论没有关注法律的属性问题，因此基本上与法律这回事没有太多关系。现在，我们终于知道为何原本的法治讨论会逐渐销声匿迹了，因为它们虽然以“法治问题”为开始，但却以“降低、甚至取消法治”为结局。于是，进一步的问题出现了：如何寻找到一套合适的法治理论？什么又是这套法治理论的全新起点？
二、内在价值与外在价值
实际上，新的理论起点已经蕴含在既有的批评当中：一方面，我们需要摆脱工具主义的观念，为法治寻找到牢固的重要性基础；另一方面，这样的重要性基础同时必然同法律基本属性的讨论连在一起。换言之，法治理论必然是一个与法律理论紧密联系起来的综合讨论，其中不存在何者优先、何者次后的顺序。{4}（P10）问题是，法治理论与法律理论是如何连接在一起的？其中的关键就在于“重要性”一词，因为我们既需要强调法治的重要性，又需要强调法律的重要性。但是，前文已经指出，如果某一事物只具备工具上的重要性，那么它反而最终被证明它并不是那么重要。这样一来，我们就需要来讨论除了工具上的重要性之外，还有什么样的重要性。如果将“重要性”叫做“价值”，那么我们的讨论就由此开始：某一事物除了拥有工具性价值之外，还可能拥有什么样的价值？
（一）内在价值与外在价值
要想澄清这个问题，先让我们从对一个事件的简要分析人手：1982年7月，解放军第四军医大学学生张华因跳入化粪池营救一位不慎落入池中的农民而献出自己宝贵的生命。就在张华舍身救人的事迹广为传播的同时，一场围绕着张华的争论在全国展开。有人认为张华的救人动机的确无可厚非，但其结果并不合算，因为作为一位大学生，张华的生命如果维系的话，将会比被救者对社会做出更大的贡献；还有人认为，任何人的生命都是值得尊重的，并不因为某人可能做出更多的贡献，因而就比那些可能贡献较少的生命更为重要，生命的重要性并不因为其所作贡献的多少而有差别。暂且不论其中哪种观点更为恰当，以上对立的看法中蕴含着对于生命之“价值”的不同看法。前一种看法认为生命的重要性来自于贡献：贡献越大，则该生命越有价值；贡献越少，则该生命越没有价值。后一种看法认为生命的重要性不依赖于贡献之类的外在目标的实现，其存在本身既具有不可取代的价值，所以任何人的生命都是值得同样重视的，这一点并不因贡献、身份等等因素而有所改变。
很明显，生命因贡献而获取的重要性，就是我们前文所说的工具上的重要性，因为生命在重要性上的程度大小，依赖于其所做出的贡献的大小，这非常符合“X拥有工具性价值，当且仅当X实现Y的手段，而Y是X所欲实现的目标”这个基本的论证结构。同时，由于如果某一事物拥有工具上的重要性，那么其重要性不是来自于自身，而是来自于那些外在于自身的可欲的目标，因此这种价值又被叫做外在价值（extrinsic value）。[18]相应的，那些不依赖于外在目标，而是因其自身即具有不可取代之重要性的事物，就拥有了内在价值（intrinsic value）。拥有内在价值的事物，就是那些本身就有价值的事物，因此我们尊重这些事物，并非是因为它们能够满足我们的欲望或者其他任何目标，而是因为它们本身就值得我们这样去做。换言之，如果有些事物具有内在价值，那么这种价值与人们喜欢与否、想不想要、需不需要、有没有用，并没有多大关系。大多数人至少会认为，有些事物具有这种内在价值，我们应当推崇或者保护它们，是因为它们本身就是如此重要，并非因为我们或者其他人碰巧想要或者碰巧喜欢它们。{5}（P71-73）内在价值与外在价值的区分，可以追溯至柏拉图。柏拉图借苏格拉底之口区分出了三种善：（1）有一种善，我们乐意要它，只是因为它本身，而不是要它的后果；（2）有一种善，我们之所以爱它既为了它本身，又为了它的后果；（3）有一种善，我们爱它并不是为了它本身，而是为了它的后果。{6}（P44）很显然，第一种善和第三种善分别对应内在价值和外在价值的划分，而第二种善是一种综合内在价值和外在价值的产物。从分类的角度看，内在价值和外在价值的区分才是基本的类别，第二种善很难被视为独特的类别。{7} （P60-62）
在这个世界上，一定有某些事物只具备外在价值或者工具性价值。然而，如果不借助“其所能够实现的目标本身是重要的”这一点，那么该种事物的存在本身并没有什么重要性。例如，金钱就是只具备外在价值的事物，它的存在本身并没有什么重要性，其重要性来自于所能实现的目标。之所以会出现所谓的拜金主义，是因为金钱可能是最有助于实现人们之可欲目标的工具；当然，还是会有人“视金钱如粪土”，这是因为，在面对亲情或者成就感这些它们更为看重的目标时，金钱并不具备必要手段的地位。从金钱的例子中，我们至少可以发现内在价值存在四个特点：第一，具有外在价值的事物之重要性随着其所能实现的目标的重要性而有增减。具体而言，如果某一具有外在价值事物能够更好的实现那些目标，那么它就拥有更为重要的价值；反之，其重要性就会降低，甚至可能出现根本没有价值的情形（例如视金钱如粪土）。第二，由于具有外在价值的事物，其重要性随着目标而有所损益，因此如果能够证明另外的事物能够同样、甚至更好的实现那些可欲的目标，那么该事物的重要性就会下降、甚至消失。简言之，只强调某一事物的外在价值，就会使得该事物本身可被替代。第三，从具有外在价值事物所能实现的目标的角度看，该事物所能实现的价值是多样的，至于特定人士运用该事物来实现哪些他所看重的目标，这全然是一个因人而异的主观判断，因此外在价值通常也是某种主观的价值。例如重视运动的人，会用金钱来买运动装备和健身器材；但对于重视文化的人而言，金钱的运用将会围绕着如何丰富文化生活而展开。面对这种情形，我们既无从判断哪种选择更为正确，也无从预测人们还会运用金钱实现哪些目标。第四，理论上讲，如果某一事物只具备外在价值，那么其重要性就不在来自于本身，因此我们在面对单纯具有外在价值的事物时，就不能在强调它的外在价值属性的同时说它的重要性还来自于其自身；即使有这样的判断，但是这将无法避免的成为一个逻辑上的悖论。所以，我们恐怕无法以脱离其所能实现的目标的方式，来合理的说明“金钱本身就是重要”。[19]
除了这些只具备外在价值的事物之外，还有某些事物拥有内在价值。这类事物主要有人的生命、知识以及艺术等等。拥有内在价值的事物，其重要性主要来自于自身，而不是因为它能实现某些我们所欲追求的外在目标。例如，人的生命之所以具有内在价值，是因为它的存在本身就是重要的，而不是因为他能实现什么样的目标；否则，那些无法实现特定目标的生命（例如严重的残障人士）将会因此变得不重要，那些只能实现反向目标的生命（例如罪犯）将会因此有理由被取消。换言之，只有将人的生命视为具有内在价值，才能成功的避免这些荒谬且残忍的看法。俄国作家伊凡·蒲宁的名句或许是对生命内在价值的最好表达：“只要我还能坐在长椅上，遥望夕阳落山的景象，哪怕是残躯断臂，我也会感到无比的幸福。”[20]不过，与外在价值不同，拥有内在价值的事物是可以主张其所能够实现的目标的；换言之，拥有内在价值的事物，并不妨碍它能够被视为服务于可欲目标的工具。但是，外在价值的多少、大小，并不影响内在价值在证明该事物之重要性上所有的核心地位。也可以这样说，当我们要想强调某一事物的重要性时，如果它拥有内在价值，只需要成功说明该种价值，那么该事物的重要性就不可动摇，这种重要性并不因其外在价值而有所改变；然而，一旦该事物只有外在价值，那么其重要性就与能否更好的实现外在目标的问题形成必然性的关联。所以，要想证明某一事物本身拥有不可取代的重要性，就必须证明该事物的确拥有内在价值；同理，法治重要性的证明，同样需要遵循这个基本要求。不过，内在价值这个概念本身存在严重的理论困难：你难道没有发现“内在价值就是其存在本身既有价值”，这个表述是个逻辑学上的同义反复吗？你不觉得内在价值的概念具有相当鲜明的先验性特征吗？[21]{5}如果情形的确如此，原有的讨论必将功亏一篑，所以我们有必要深入到内在价值之中，进一步仔细审视其准确的含义。
（二）两种内在价值
要想弄明白内在价值的准确意义，我们需要换个更有效的例子重新开始。这个例子就是“读书”。这个社会的大多数人都会认同“读书是有价值的”看法，不过在解释读书的价值时，他们却有可能存在严重的分歧，其中通常有三种说明方式：第一，常见的做法是，解释者援引以下这些俗语来做说明：书中自有颜如玉、书中自有黄金屋、学而优则仕。这样的做法，显然强调的是读书的外在价值，因为读书能够有效实现美女、金钱、官职之类的目标。不过这绝非强调读书之价值的唯一做法，因为第二，有的人会认为，即使读书没有实现这些目标，它依然是一个有价值的行动。对他右1而言，读书这个行动本身就有价值，他们甚至无法想象一种无书可读的生活，并且认为那根本就不能被合理的叫做“生活”。在他们看来，一个完满的生活，其中的一个重要的组成部分就是“读书”；仅就“完满生活”而言，读书就具有不可取代的价值。或许有论者认为，这种情形与强调外在价值的做法是同类，因为读书在此也不过是实现“完满生活”这个目标的手段。这种看法明显错误，因为它忽视了“读书本来就是完满生活的必要组成部分”这个前提，或者他没有看到读书并非是处在“完满生活”之外的独立要素，所以读书并非实现“完满生活”的手段，它反而是“完满生活”的内在成分。概括而言，读书是“完满生活”的“构成性”（ constitutive）要素：[22]如果缺了它，根本就不存在完美生活这个概念。即使附加上这种情形，依然没有穷尽“读书是有价值的”这句话的全部情形，因为第三，这个世界一定还有些人是所谓的“书虫”或者“书痴”，他们既否定读书的价值是依赖于那些目标的实现，也不认为由于读书是完满生活的组成部分因而有价值。在他们看来，“读书是有价值的”这个问题，根本就无法合理的被附加“读书有什么价值”之类的追问。他们将读书这个行动本身视为一个有价值的活动，这既无关读书的目标是否实现，也无关生活的完满；或者说，读书这个举动只要存在，它就有价值。
显然，第一种和第三种方式明显强调的是读书的外在价值与内在价值，那么第二种方式强调的是读书的内在价值还是外在价值？还是某种第三类价值？这种说明方式拥有如下逻辑结构：X是有价值的，当且仅当X是Y的构成性要素，且Y本身是有价值的。从表面上讲，X的存在有助于Y的实现，因此X只是实现Y的工具，因此X拥有的是外在价值。不过这样的看法是错误的，因为它忽视了X对于Y所拥有的构成性。如果一事物相对于另一事物具备构成性，这就是说缺乏了前一事物，那么后一事物的性质就会改变。例如，对于下围棋这件事而言，棋子和棋盘并不具有构成性，只有围棋的规则才具备这个地位。之所以你发现面前的下棋举动是在用围棋的棋子和棋盘下五子棋，是因为下棋者运用的是五子棋，而不是围棋的规则；也就是说，尽管下棋者利用围棋的棋盘和棋子，但只要没有运用围棋的规则，那么它们的举动并不必然是在下围棋，因此“（下棋的）规则”是判断“下何种棋”的构成性标志。简言之，X对于Y拥有构成性，意味着一旦缺乏X，那么Y就不再是Y了。前面已经说过，只拥有外在价值的事物，该事物与其所能实现的目标之间可以截然分离，但是X相对于Y的构成性地位，使得彻底脱离X的Y不复存在，因此此时X所拥有的就不再是外在价值，而是一种特殊的内在价值。我将这种内在价值叫做“构成性的内在价值”，即如果一事物是另一个本身即有价值的更大事物的构成性部分，那么该事物就拥有构成性的内在价值。
相对于“构成性的内在价值”，第三种说明方式中所涉及的内在价值就被叫做“固有的内在价值”，即如果某一事物本身就是有价值的，尽管它可能无法实现那些外在的目标，尽管它并不构成一个值得追求之事物的组成部分，而其存在本身就是有价值的，这种价值就是固有的内在价值。{8}（P200 - 201）相比较而言，内在价值先验性的批判主要展现在固有的内在价值这个部分，因为构成性的内在价值更容易得到合理说明，所以内在价值的先验性批判只是被部分的回应。我们必须重新审视“固有的内在价值”这个概念。之所以很多人会将外在价值与构成性内在价值视为同类的价值，可能的原因是他们发现，这两种价值分享了一个共同的结构：价值判断与价值判断的对象之间能够被有效的分离开来。在这两种价值中，我们均能够有效的指出什么是价值，什么又是价值所指向的事物本身。例如，“物质享受”是“金钱”的价值，而“金钱”是“物质享受”这个价值判断所指向的对象；同理，“完满生活”是“读书”的价值，而“读书”是“完满生活”这个价值判断所指向的对象。[23]然而，对于固有的内在价值而言，价值判断与价值判断的对象不可分离，它们共同构成了一个事物的两个方面。因此，如果某一事物具备固有的内在价值，那么既可以说它是被价值评价的事物，又可以说它本身就是一个价值。生命就是典型的例证，既可以说任何特殊的生命都是有价值的，此时生命就成为价值评价的对象，是特定价值判断所针对的事物；又可以说生命是不容侵犯的价值，此时生命本身就是一个价值。简言之，所有与固有的内在价值纠缠在一起的事物，其本身就是一个价值。此外，还有最后一个问题需要说明，固有的内在价值往往展现为某种终极价值（ultimate val-ues），也就是就是非派生性价值（non - derivative values）。只要一个价值不是来自于其他价值，那么这个价值就是终极价值，它独立于其他任何价值而存在。{8} （P177）
综合而言，价值可以被划分为外在价值与内在价值这两个基本类别，并且内在价值又可以被分为固有的内在价值与构成性的内在价值，它们的逻辑结构如下：
1．外在价值：X拥有外在价值，当且仅当X实现Y的手段，而Y是X所欲实现的目标；
2．内在价值：X拥有内在价值，当且仅当X的存在本身即足够重要，而不是因为X是实现目标Y的手段和工具；
2A．固有的内在价值：X拥有固有的内在价值，当且仅当X的存在本身即足够重要（此时X既是价值评价的对象，又是价值本身）；
2B．构成性内在价值：X拥有构成性内在价值，当且仅当X是Y的构成性要素，且Y本身是一个值得追求的目标。
三、内在价值与法治理论
到目前为止，我们已经说了太多的价值问题了，法治的讨论已经被搁置了很长一段时间，这是因为，价值问题的讨论对于明了法治这件事而言，具有重要的意义。其中，现在就已经足够清楚的意义在于：如果我们想要强调法治自身的重要性，只能将法治与内在价值的问题结合起来进行讨论，而不能在外在价值的基础上来实现这个论证目标，这就解释了这篇文章的题目为什么会是“法律的内在价值与法治”。不过，这种意义只具备消极性，它仅能说明哪种法治的讨论方式明显错误，哪种又比较正确。但是，更有进取心的积极做法是，必须考虑“内在价值会将法治这件事带向哪个方向”。这样一来，紧接着就会有两个问题浮出水面：第一，由于内在价值本来就存在着构成性内在价值与固有的内在价值这两个基本类别，并且直观上讲，它们均可以作为辩护特定法治理论的基础，所以我们必须首先说明哪一种具体的内在价值能够与法治这回事有更好的链接；反向而言，我们必须同时说明另一种内在价值为何会对法治理论无益。第二，当确立了与法治最能联系起来的那种内在价值之后，我们还得说明这样的法治会展现为一幅什么样的面目，即它围绕什么样的问题展开、它又会提出什么样的要求。本节先来处理第一个问题。
（一）形式法治与实质法治
法治理论家在面对法治问题时，最为困惑的地方在于：虽然几乎每个人都会同意，法治是一种值得尊重、值得追求的政治理想（political ideals），但是它本身又是一个高度争议性的概念（contestedconcept）。{9} （P6）{10} （P137-164）所谓的“争议性”，不仅仅是说理论家对于法治的看法存在明显的区别；更为重要的是，这些相当不同的表述均具备某种程度的适当性，这就像盲人摸象一样，你既不能说全然正确，也不能说全然错误，它们都在某种程度上抓住了法治这回事的部分真相。不过，在所有争论中，最重要的恐怕是“形式法治”与“实质法治”之间的反复辩驳：{11} （P45- 84）法治通常主张法的统治，而不是人的统治，然而无论是立法、司法这样的具体过程，还是“法律当中必然包含自由裁量的余地”这样的理论主张，都没有彻底锁死“人的统治”的机会，那么这些情形是否意味着应当坚持某种严格的形式主义的法治理论？还是应当以某些“实质原则”来加以限定？{12} （P1175-1181）我们的讨论就从这对概念开始。
划分形式法治与实质法治的核心标准是：法治所提出的要求是形式性的，还是实质性的？如果运用“价值”一词来表述，那么形式法治提出的要求与实质价值无关，而实质法治认为法治提出了某种实质性的价值要求。例如，德沃金就区分了“规则手册式的法治观念”（ the rule-book conceptionof the rule of law）与“权利式的法治观念”（the rights conception of the rule of law）。其中，规则手册式的法治观念坚持认为，除非依照已经公之于众的公共规则手册之中所载的明确规则，否则国家的权力不得施加于单个公民之上，不过规则的实质内容并未在规则手册中予以规定。当然，这并不意味着这种法治观念不关心规则的实质内容，只不过这个部分属于是一个实质正义的问题，但实质正义是一个独立于法治观念的政治理想。相比较而言，权利式的法治观念更有追求，它认为公民有尊重其他人的道德权利和义务，也有抵抗国家的政治权利，并且这些道德和政治权利在实在法当中已经获得认可，因此这种法治观念实际上是一种受到政治观念之统治的理想，而个人权利已经事先蕴含在该政治观念当中。所以，权利式的法治观念并不将法治和实质正义视为两个不同的理想，反而认为规则手册之中的规则，应当包含并用以落实这些道德权利。{13} (P11-12)正因为如此，导致了法官在面对具体案件时的做法存在明显区别：对于规则手册式的法治观念而言，它要求法官此时不得在衡量政治道德的基础之上做出判决，他的任务仅限于发掘规则手册中所载的规则，而不是发掘出其中蕴含的道德权利；相反，权利式的法治观念对以上做法均予以否定，因此法官的裁判必然是一个发掘并落实规则手册中所蕴含之道德权利的政治判决（political decisions）。{13} (P12-18)
当然，任何类型化的区分都是极端的，其间的某种综合性的观念更为常见，因此在形式法治与实质法治观念之间同样存在着大量兼具两者属性的中间性看法，只不过它们有的更加偏形式，有的较为偏实质而已。下面这个图表较为全面的展现了这些具体形态：{1} (P91) {11} (P75)
┌────┬───────────────────────────────────────────────┐
│ │单薄→厚实 │
├────┼───────────────┬───────────────┬───────────────┤
│形式法治│1．依法而治（Rule by Law） │2．形式合法性（Formal Legali- │3．民主（Democracy）？合法性 │
│ │法律作为政府行动的工具 │ty）：普遍、前瞻、清楚、明确 │( Legality)：由同意决定法律之 │
│ │ │ │内容 │
├────┼───────────────┼───────────────┼───────────────┤
│实质法治│4．个人权利（Individual │5.尊严权和／或正义（Right of │6社会福祉( Social Welfare)： │
│ │Right）：财产、契约、隐私、自 │Dignity and/or Justice） │实质平等、福祉、社群保存 │
│ │治 │ │ │
└────┴───────────────┴───────────────┴───────────────┘
（二）价值理论与法治理论的结合
依照前文关于价值的分类，我们已经获知法治存在三种基本形态：1．从外在价值出发的工具主义法治理论；2．从构成性内在价值出发的法治理论；以及3．从固有的内在价值出发的法治理论。尽管如此，但是我们并不十分清楚它们的内容，所以此处有必要暂作停留。首先，从外在价值出发的法治理论，将法治或者（法律）仅仅是为某种社会治理的手段和工具，它们的存在本身并未体现任何的实质价值，因此实质法治的观念肯定不被工具主义的法治理论所接纳；或者说，工具主义的法治理论即使接纳了这些实质观念，它也会认为这些实质观念与法治之间形成了目的和手段的关系，即实质观念是目的，而法治不过是实现这些实质要求的手段而已。其次，从构成性内在价值出发的法治理论，将法治这件事情与某种拥有实质价值的事物联系起来，认为法治是该事物的构成性部分，所以法治并非落实该事物中所蕴含之价值的手段，因为一旦缺乏了法治的存在，那么该事物本身也就不复存在。最后，从固有的内在价值出发的法治理论，认为法治存在本身即有价值；或者说，法治与该种价值之间形成表里关系，即法治是该价值的外在表现，该价值则是法治的内容。
现在，以上图表的意义逐渐清晰起来：第一，该图表中形式法治的最极端或者最单薄的形式—依法而治，是非常明显的工具主义法治理论，因为它仅仅将法治等同于“政府的治理”( rule by thegovernment) ; {1} (P92）换言之，这种法治理论认为，在现代社会中，政府对于国民的治理主要是通过“法律”这个手段进行的，因此“法治”由此就沦落为仅仅是政府治理的手段之一，虽然有可能是其中最重要的手段。[24]如前所述，这种法治理论的错误之处相当明显：因为，一方面，如果政府可以通过其他的方式更好的实现治理的目标，那么法治就将变得极不重要；另一方面，法治不但可以也能被当作实现政府治理的工具，而且还可以被当作实现其他目标的工具，因此政府治理并不必然是法治的核心目标。所以其结果是，这种法治观念甚至无法被视为一种“政治理想”，因为如果法治意味着所有政府行为都要有法律根据并且经由法律授权的话，这就成了无意义的同义反复（tautology） ,因为未经授权的行动根本就无法被叫做政府的行动。{14} （P212）
第二，所有的实质法治观念—无论是最“单薄”的，还是最“厚实”的，均是建立在固有的内在价值之上的法治理论。不过，这一点并不是没有争议的，有论者可能会认为它们同样属于某种建立在外在价值之上的法治理论，因为法治的目标就是实现这些实质价值的要求，所以法治就退化为某种手段性的举措。然而，这样的看法是明显错误的，因为它必然将法治与这些实质价值视为两个虽有联系但却相互分离的两件事，然而就像前面的讨论中所展现的一样，德沃金这个实质法治观念的坚定支持者认为，法治与这些实质价值并非两个相互独立的政治理想，因此法治实际＿上就是这些实质价值或者政治理想的统治，无论它们最终是个人权利、尊严权和／或正义还是社会福祉，这都不会影响到上述论证结果的成立。换言之，虽然具体的实质法治观念在“什么是那个恰当的政治理想”的问题上有所分歧，但它们一定都是建立在固有的内在价值之上的法治理论。即这些实质价值或者政治理想的最终实现就意味着法治的实现，而法治的实现同样意味着这些实质价值或者政治理想的实现，因此法治与这些政治理想形成了表里的关系，这恰恰符合了建立在固有的内在价值之上的法治理论的基本要求。[25]
第三，现在，那个图表中还遗留了两种形式法治观念未被处理，即“形式合法性”与“民主+合法性”。显然，它们并非建立在固有的内在价值之上的法治理论，虽然相较于最单薄的形式法治而言，它们附加了一些更严格的条件，并且这些条件可能会较好的满足某些实质价值的要求，但是这些实质价值并非法治的必备成分。这样就只有两种可能：它们或者是从外在价值出发的工具主义法治理论，或者是从构成性内在价值出发的法治理论。到底是其中的哪一种，关键的判断标准在于：相较于那些可能会满足的实质价值而言，这些法治观念是显现这些价值的更大事物的组成部分，还是与该价值或者承载该价值的事物形成目的与手段的关系。如果能够成功实现前一种论证，那么它们就是建立在构成性内在价值之上的法治理论；反之，它们就是建立在外在价值之上的法治理论。
（三）实质法治观念的缺陷
经过以上的转换，价值理论与不同类型的法治理论之间的对应关系终于被我们发现。由于前面那些对于外在价值的直接或间接的批判，使得以该种价值为基础的法治理论均存在明显的缺陷，所以这样的做法必须被放弃。这样一来，适当的法治理论只有两种：法治要么建立在某种实质价值（内在价值）的基础之上，无论它们是个人权利、尊严权和／或正义还是社会福祉；要么在肯定法治就是“形式合法性”的同时，然后补充说明“法治是某种具有价值之事物的构成性要素”，法治由此就被建立在构成性内在价值的基础之上。本文认同后一种看法。理论上讲，为任何观点辩护必须同时进行两项作业：一方面，需要驳倒它的反对意见，这是辩护的消极部分；另一方面，又要展现该观点的具体内容与理论优势，这是辩护的积极部分。此处，笔者将主要从消极的角度上说明，为何建立在固有内在价值基础之上的法治理论必然是错误的，而将积极的部分留待下一节中处理r。
实质法治观念或者建立在固有内在价值基础之上的法治理论，至少存在两个严重的缺陷：第一，以下问题是没有合理答案的：实质法治观念中所包含的到底是哪一个实质价值？或者说，应当将法治建立在哪个内在价值之上？前面可以看到，论者已经提出了三个不同的实质价值或者内在价值，即个人权利、尊严权和／或正义还是社会福祉。论者要想为自己选择的内在（实质）价值提供充足的理由，否认这是任意决定的结果，他只有三种论证方式可供选择，但其中无一会成功。首先，论者可能认为法治最能实现他所选定之内在价值的要求，因此有合适的理由放弃其他价值。但是，这种看法注定会失败，因为它已经分别将法治与该价值视作手段与目的（法治由此只具备外在价值），这与内在价值的观念形成严重的冲突，所以这必然是一种自我溃败（ self - defeated）的做法。其次，论者可能认为这些内在价值之间形成某种“价值统合”（the unity of value） {15}（P1）的关系，并且价值统合告诉我们到底是哪一种更为具体的内在价值（无论是个人权利、尊严权和／或正义还是社会福祉），应当是内在于法治的实质价值。然而，这个做法的失败之处在于，是价值统合本身、而不再是个人权利、尊严权和／或正义以及社会福祉这些具体的内在价值，来担当内在于法治的实质价值。这样的做法，反而否定了原有讨论中对于个人权利、尊严权和／或正义以及社会福祉的坚持。最后，论者还可以在这三种内在价值之间形成派生性关系，无论是将个人权利、尊严权和／或正义还是社会福祉做为非派生性的内在价值，因此只有这些非派生性的内在价值才是内在于法治的实质价值。然而这样的做法也无法成功，这将与“固有的内在价值通常是非派生性价值”的看法矛盾。[26]即使论者的确成功证明了三种价值之间存在派生关系，但是这也会使得另外两种价值被视为构成性的内在价值，因为它们成为那个非派生性价值的构成性部分。综合而言，对于到底选择哪一个固有的内在价值作为法治理论的基础，这个问题不会有合理的答案，因此该种选择一定是任意性的。
第二，前一个批判涉及的主要是价值问题，即在“诸种固有的内在价值中选择何者扮演法治实质要求”的问题上，不会有合理的答案。现在这个反驳，主要关注的是法律理论上的问题，即建立在固有内在价值基础上的法律理论与该价值的属性矛盾。为什么这样说？前面已经说过，固有的内在价值的特点在于：固有内在价值所评价的事物与该价值之间形成“硬币两面”的表里关系，即从一方面看，它是价值评价的对象；从另一方面上看，它又是该固有内在价值本身。具体到法治问题，法治既是特定的内在价值的评价对象，又是那个内在价值本身。因此，这两个部分之间不存在孰轻孰重的差别，否则它们就不再是同一个事物。然而，在德沃金这个主要倡导者的理论中，这种表里关系受到极大破坏，他未能同样重视内在价值和价值评价对象这两个部分。简要来说，德沃金的主张有两个核心部分：“建设性解释”（ constructive interpretation）与“整全性”（ integrity）。其中，整全性就是他通过建设性解释所获取的固有内在价值，所以我们主要关注建设解释这个概念。此概念包括两个方面：第一，将某一目标或价值赋予某一实践，或者从该实践中抽象出一个一般性的目标或价值。[27]无论最终采取什么样的手段，这个目标必须是符合那个实践的，所以这个部分的核心要求不是目标，而是目标对于实践的“符合”（fit）；否则，就意味着我们可以将任意目标放置在那个实践之上。第二，当获得这个符合实践的目标或价值之后，还需要依照此目标来调整实践，以便使之以最佳（best ）的方式实现价值的要求；这意味着，在以最佳方式实现该目标的推动之下，相应实践的现状可能被改变，只要这种改变是围绕着满足该目标的要求，它就是适当的。{16} （P45 -78）显然，此处存在三个要素：实践、目标（价值）与二者之间的符合，并且这种结构非常符合固有内在价值的要求：实践是目标评价的对象，目标是来自于实践当中，符合使得二者之间形成表里关系。尽管如此，符合的存在还是在目标与实践之间制造了差别对待，德沃金由此认为实践只具备次于目标或价值的门槛式（threshold）地位，或者说，实践是“敏感于价值的”（ value-sensitive ）。{16} （P65-68）这就与“硬币两面”的表里关系呈现出明显不同，因为后者一定会坚持认为“目标与实践具有同等重要性”。简言之，固有内在价值必然提出这样的要求，即应当以同等程度来对待价值与实践，而不是在其中区分出重要性上的差别；然而，这种要求并未在固有内在价值基础上的法治观念中完全落实，因此该种法治观念是错误的。
四、构成性内在价值与法治理论
到目前为止，我们已经驳回了将法治奠基于外在价值与固有内在价值之上的做法，所以合适的法治理论只能以构成性内在价值为基础。由此造成的结果是：法治必然呈现出一种形式性的观念，无论是坚持“形式合法性”的法治理论、还是坚持“民主＋合法性”的法治观念。不过，这仍然不是最终的答案，因为我们还负担着两项证明义务：第一，依前文所述，无论是“形式合法性”，还是“民主＋合法性”，既有建立在外在价值之上的可能性，又有以构成性内在价值为基础的可能，所以我们必须说明它们对于什么事物具备构成性的地位；第二，“形式合法性”与“民主＋合法性”毕竟是不同的法治主张，它们之间仍然存在着冲突的可能，所以我们还得说明到底哪一个主张是适当的。本部分将主要关注前一个问题，而将后一个问题的回答留待最后部分。
（一）富勒的八项自然法与内在道德
为了简化讨论，在本部分中我们将只关注“形式合法性”的主张。[28]一旦谈到“法治就是满足形式合法性的要求”，富勒的八项自然法立刻就会呈现出来。它们的统治地位在于，无论你对“形式合法性”持有何种姿态，都无法绕过富勒的论述，这八项自然法包括：一般性，公开性，不得溯及既往，（意义的）明晰性，不得自相矛盾，不得颁布超出人们能力之要求的规则，稳定性，应用上的一致性。{17}这八项自然法的重要性在于，缺乏了它们当中的任何一个，都将会导致一个整体上的错误结果：出现了一个坏的法律体系（legal system） ,[29]甚至它根本就不能被合理的叫做法律体系。{17}（P39）
富勒的八项自然法所招致的批评主要有两个：第一，八项自然法本身存在不适当之处，因此应当予以修正和补充。例如，拉兹就认为“司法机关的独立性”是其中的重要成分：{14}（P214-218）沃尔德隆也强调法院、体系性、实定性等因素的重要性。{4}（P19-36）这是一种关于“法治有哪些基本要求”的批评。第二，由于富勒又将这八项自然法称为“法律的内在道德”（ the inner moralityof law），因此招致了各种批评。其中，哈特的批评主要是围绕着“无法将这些法治的要求称之为道德”这个核心之处而展开。他认为这些所谓的“道德”的确内置于法律当中，但是无论如何也无法将其称为道德，因为他关注的只是目的，而目的并不必然就具备道德属性，例如“投毒”这件事情也需要一系列的技巧来实现杀人的目的，但是这些投毒技巧不能被称为投毒的“道德”。 {18} （P348-349）拉兹的批评更为直截了当，他认为即使承认富勒所讲的这些要求的确是某种价值，但是它们只是某种消极价值，即遵守这些要求，只能带来避免由法律自身的缺陷而引发的那些邪恶而已。因此遵守本身并不带来什么好处，它只会引发工具价值。“满足这些要求的法律是好的法律”就像“锋利的刀子是好的刀子”一样，这些要求由此只具备工具性的中立地位，因为它们与所服务的目的无关，所以它并不具备道德上的优点。{14}（P224-226）
比较这两种批评就会发现，后一种批评更为根本。因为，如果不能确定法治的价值到底为何，那么也就无法对法治的要求提供可靠的答案。所以我们集中讨论后一种批评。很多的论者是从这样的角度为富勒辩护的，即这八项自然法的要求拥有内在价值，同样也就拥有了道德上的“善”（goods）的属性。马默（Andrei Marmor）就是这样做的。他逐个仔细分析了这八项要求，并且认为其中的任何一项都会与某种“善”形成必然性的关联，因此这些要求并非“纯工具性”（ no pure functional）的，所以满足这些要求的法律（法治）将会有助于提高一整套值得追求的“善”，这充分说明它们的确具备道德属性。{19}例如，他在分析“一般性”这个要求时认为，由于一般性要求本身就已经蕴含了“公平”这个实质的道德善，因此不能认为这个要求仅仅具备纯粹的工具性价值。{19}（P10－11）必须看到，马默的回应只是部分成立的，因为八项自然法当中的任一要求均有可能与多项道德善形成必然关联，所以这种回答方式仍有严重缺陷。我们必须重新回到富勒的论述中，寻找“基于何种理由将它们称之为内在道德”的答案。
之所以富勒将这八项自然法称之为“法律的内在道德”，是因为它们关注的并不是法律规则的实体目标，{17}（P153）而是使得规则系统得以有效的方式，并使得规则具备它们应当具备的那些品质。富勒将法律（规则体系）所服务的那些实体目标称为外在道德，因为此时不但规则体系与这些目标之间处在严格分离的状态，并且这些目标处于规则体系之外。{17}（P96-97）相应的，这八项自然法必然不是规则体系所服务的外在道德，因此如果它们是某种善，那么只能是法律所拥有的内在道德。不过，刚才的解释只是说明了富勒为何会将这八项要求称之为“内在”道德，但是对于“它们为何是具有道德性”这一点仍未给出有效的解释。在笔者看来，这是一个需要仔细推敲富勒的法律定义，才能最终完成的任务。富勒给“法律”所下的定义是这样的：法律是使得人们的行动服从于规则治理的事业。{17} （P106）但是，除此之外，富勒对“什么是规则治理的事业”以及“为什么需要规则治理的事业”等问题未置一词，因此要想全面解释这八项自然法为何是某种内在道德，我们就得向富勒尚未详细说明的问题进军。
（二）价值与价值的实践
阅读至此，读者不免认为刚才的讨论已经偏离主题，因为这篇文章毕竟是讨论法治的问题，而不是富勒的法治理论。不过，只要牢牢把握文章的基本线索，你就会发现这样的讨论方式并非冗余。这是因为：“形式合法性”必然会引发富勒的八项自然法，而富勒的八项自然法必然会出现它的基础是哪种价值的问题。刚才的讨论中，富勒及其敌手的争论点在于，这八项自然法扮演的是某种工具性价值或外在价值（外在道德）的角色，还是某种内在价值（内在道德）的角色？富勒认为这是某种内在价值，而其理论敌手认为这是某种外在价值。同时，本部分所负担的证明责任是，“形式合法性”的法治观念建立在构成性内在价值的基础上。汇合这些讨论就会发现，我们现在面对的问题：如何说明“形式合法性”的基础是构成性内在价值？具体到富勒，即他如何证明这八项要求是某种内在道德？
如果严格依照构成性内在价值的基本结构：X拥有构成性内在价值，当且仅当X是Y的构成性要素，且Y本身是一个值得追求的目标，就会很容易看出来，富勒的八项自然法必然扮演着构成性内在价值的角色。这是因为：如果将X替换成“八项自然法”，将Y替换成“规则治理的事业”，那么由于“规则治理的事业”本身是一个值得追求的目标；并且，如果没有这些要求的参与，也就不存在着“规则治理的事业”，所以“八项自然法”就一定是“规则治理的事业”的构成性要素。这当然不是富勒自己提供的解释，而是笔者认为这是他最应当做出的最佳选择。．这段显然太过抽象的讨论，需要进一步的细致说明，所以笔者接下来会讲一个完整的故事来补足。这个故事的名称，就是“价值的实践’，（the practice of value）。[30]
依直观的看法，法律必然源自争议，争议就是分歧。人们当然可以因为不同的原因出现分歧和争议，这些原因当中既包括物质性的原因，例如金钱方面的争议；也包括观念性的原因，例如“什么样的老师才能算作是一个好老师”。不过，物质上的分歧往往是观念上有所争议的结果，因为“这笔钱属于你，还是属于我”的物质分歧背后，必然隐含着“到底是你还是我应当拥有这笔钱”的观念争议，否则就会出现非理性的行动。[31]在观念性分歧当中，价值上的争议扮演着核心角色。虽然观念分歧并不必然一定是价值分歧，但我们不能小看价值分歧的作用，长久以来各式各样的“宗教战争”或者“圣战”往往是价值分歧的结果。所以，我们身处的“价值的实践”，往往就表现为“价值分歧的实践”。
理论上讲，会有两种导致价值分歧的场合：第一，价值适用上的分歧，这种价值分歧主要发生在价值一元的社会中。在价值一元的同质化社会，社会成员不但在“我们应当认同何种价值”的问题上存在价值共识，并且他们通常还有很强的意愿来遵守价值准则的要求。尽管如此，他们还是会在“如何落实这些价值的要求”方面，出现严重的分歧。{20}（P11-12）例如，他们可能都会认同“应当优待丧失劳动能力的社会成员”，但是却可能在“什么情形算是丧失劳动能力”这一点上看法不一，有的人会认为年龄达到一定的条件（例如60岁）就被认为年老力衰，而有的人可能认为要具体情况具体分析（不满60岁也有被视为丧失劳动能力的可能性）。第二，价值之间的固有分歧，这种分歧主要发生在价值多元的社会中。在这种异质化的社会中，人们在“什么是我们应当认同的价值”这一点上存在严重分歧，而且根本没有妥协的可能。例如，在现在奉行“宗教信仰自由”的社会中，不同宗教信徒之间以及同一宗教不同教派的信徒之间，绝对不会出现认同对方宗教看法的情形。同时，还需要注意，这种异质社会中的价值分歧更为复杂，不光有固有的价值分歧，而且价值适用上的分歧仍然存在。价值分歧的危险性在于，如果不能引入有效的手段限制或者消除这些分歧，那么该社会最终将陷入土崩瓦解的境地，因为价值分歧原本已经隐含了社会分裂的可能。{21}（P16）所以，即使在一个具备高度道德共识的社会中，如何有效解决价值分歧已经是至关重要的问题，更不用说，、在价值多元的社会它有着更为强烈的紧迫性。
或许会有论者以为，这些都不是什么重要的问题。因为在价值一元的社会中，人们原本就分享了共同的价值与文化（事先存在价值共识）；在价值多元的社会中，虽然人们存在某些根本的分歧，但是这些分歧必定会有某些重叠的部分。[32]因此，只要援引这些既有的共识或者价值分歧的重叠部分，那么价值分歧带来的危险性就可以有效的克服。不过，这样的想法太过天真。一方面，如果价值共识原本就足以解决价值适用中的分歧，那么同质社会根本就没有价值分歧的机会；另一方面，在异质社会中借助价值判断的重叠部分，并不能解决所有的价值分歧，因为更为严重的价值分歧原本就处于价值重叠的部分之外。{22}（P373）这些情形说明两件重要的事情：第一，必须在价值共识与价值重叠之外寻找新的解决方案，甚至这个解决方案一定只存在于价值之外的领域。第二，更为重要的结果是，它反向证明了前文“法治不能建立在固有的内在价值的基础之上”这个主张的有效性，因为如果假定法治的存在就是为了有效解决价值分歧，那么在固有内在价值的基础上的法治，无论如何无法实现这个使命，因为固有的内在价值原本就是产生价值分歧的核心原因。
（三）价值分歧与法律的构成性
问题是：如何有效解决因价值分歧而带来的普遍争议性？如何在价值（分歧）之外寻找解决价值分歧的举措？其中首要的举措当然是，就特定的价值分歧树立公共判断的标准（the standards of public judgment）。换言之，无论是面对价值适用上的分歧还是固有的价值分歧，如果我们事先都存在一套明确的公共判断标准，那么这些分歧由此就可以被有效的克服。[33]显然，即使不能说所有的公共判断标准都是法律，但是法律一定是公共判断标准当中最为重要的组成部分。而对这一点的肯定与坚持，正是思想史上的诸多论者反省法律性质（the nature of law）的基本出发点。“自西塞罗以降，无论是阿奎那、边沁、霍布斯、普芬道夫、洛克、休谟、哈特、拉兹、麦考米克以及菲尼斯，这个传统尽管将法律的最终精神视为正义，但是其最重要的目标与定义性的任务是，提供以一个实践推理的框架，以便于统一公共政治判断和促进社会合作。对于这个法律基本任务的考虑，正是理解法律属性的关键之所在。”{23}（P80）
仔细审查“公共判断标准”这个概念，就会发现它包括着两个基础性的部分：第一，它必须是公共的，也就是说，该判断标准必须对于所有的社会成员一体适用、一律开放，而不能仅适用于特定人群。这是因为，无论哪种类型的价值分歧，必然有被所有社会成员参与其中的机会；如果该判断标准只是针对特定人群，那么就会放任某些严重价值分歧的出现，也就是坐视社会分裂而不理，这当然是巨大的危险。第二，它必须是某种判断标准，换言之，它必须告诉人们在特定价值分歧的场合，什么样的举动被认为是恰当的。因此判断标准所关注的，并非是“在价值分歧中，哪种价值最应当坚守”的问题，而是“在价值分歧中，哪种行动最为适当”的问题。所以，公共判断标准的出现，并不是为了消灭价值分歧的事实，而是当存在价值分歧的情形下，避免因此引发的冲突与矛盾。因此，公共判断标准并不消灭价值分歧，甚至该判断标准所指定的行动存在价值判断上的瑕疵，但这都不是至关重要的缺陷，因为由此放弃该标准所产生的危险性显然更为严重。[34]
结合前面的讨论，我们就会发现富勒的八项自然法的重要性，因为这八项要求围绕着“公共性”这个部分而展开；换言之，忽视这八项自然法，实际上就等同于忽视了判断标准的公共性要求，当然也就等于忽视了价值分歧的实践。同时，我们也知道了富勒的理论为什么是有缺陷的，因为它过分关注“公共性”的要求，而并未以同等程度对待“判断标准”这个部分。由此，我们也可以理解什么是修正富勒八项自然法的恰当努力方向，即需要填补“判断标准”这个部分的内容。所以，拉兹才会说，无论以何种方式来修正富勒的八项自然法，都不能穷尽法治的所有具体要求，但是我们必须牢记这样的基本观念—法律应当有能力提供有效的行动指引，所有法治的要求都必须依照这个基本观念加以理解，它们自己并不具备独立存在的可能。{14}（P218）而“在价值分歧中，指引明确或者特定的行动”，这一点正是判断标准的核心含义与核心功能。[35]
（四）暂时的小结：什么是法治？
本节的标题显示，笔者将以构成性内在价值为基础来阐明法治的重要性。不过，笔者相信很多读者已经由刚才的讨论方式所引导而遗漏了这个重点，而过分纠缠于富勒的八项自然法。部分原因在于，笔者所采取的是“倒叙”的讨论方式。清晰起见，下面将以“正序”的方式重新阐明构成性内在价值与法治的关联性：
1．无论是价值一元的同质社会还是价值多元的异质社会，价值分歧都是常态；
2．价值分歧如果不能有效解决，那么就会出现社会分裂；
3．价值分歧的常态化，使得援引特定价值判断来解决价值分歧的做法归于无效；[36]
4．只有树立公共判断标准，才能有效解决价值分歧，法律是主要的公共判断标准；
5．公共判断标准或者法律的要求·I：公共性？形式合法性；[37]
6．公共判断标准或者法律的要求·II：具备指引行动的能力；
7．依照满足上述双重要求的公共判断标准来解决价值分歧的做法，就被叫做法治。
以上这七个步骤，说明了三个问题：第一，无论在何种社会中，价值分歧必然存在且有导致社会分裂的危险性，因此有效解决价值分歧必然具备“善”的道德属性。第二，以法律为主的公共判断标准，是解决价值分歧的主要举措。表面上看起来，公共判断标准是解决价值分歧的工具，因而具备外在价值；但实际情况正好相反，公共判断标准拥有的构成性内在价值，因为一旦缺乏公共判断标准的参与，价值分歧将会最终摧毁该社会的存在，因此是否存在公共判断标准，是衡量该社会是否存在的关键标志，因此对于任何社会的存在而言，它都具备构成性地位。[38]第三，所谓法治，就是按照以法律为主要内容的公共判断标准解决价值分歧的做法。请再次回想构成性内在价值的结构：X拥有构成性的内在价值，当且仅当X是Y的构成性要素，且Y本身是一个值得追求的目标。当把这些部分带入那个公式之后，法治的构成性地位昭然若揭：法治（X）拥有构成性内在的价值，当且仅当法治（X）是解决价值分歧（Y）的构成性要素，且解决价值分歧本身（Y）是一个值得追求的目标。
五、法治、民主与价值实践
在上一节的开始部分，笔者就已经强调过，“形式合法性”与“民主＋合法性”这两种法治观念，均存在建立于构成性内在价值之上的可能性；并且，笔者也以“形式合法性”为主，初步证明了具备该种形式特征的公共判断标准，对于解决价值分歧这件事而言所具有的构成性地位。但是尚未处理“民主＋合法性是不是恰当的法治观念”这个问题。如果它的确也能以构成性的方式参与到解决价值分歧当中，那么“民主＋合法性”就同“形式合法性”一样，当然也是恰当法治观念的备选项之一。这样一来，我们就负担了一项新的证明责任，即必须说明这两种法治观念当中何者更优，因为它们不可能同样适当。所以，必须说明三个问题：第一，一事物的构成性要素是否只能是单一的？第二，“民主＋合法性”因何具备构成性地位？第三，“形式合法性”为何是优于“民主＋合法性”的法治观念？
（一）多样的构成性
一定会有论者认为，毋需讨论的如此复杂，只要采取以下两种方式或其中的任何一个，就会成功的将“民主＋合法性”的法治观念排除在外：第一种方式，是证明“形式合法性”与“民主＋合法性”原本就是同一回事，这样就无需单独讨论“民主＋合法性”；第二种方式，是坚持“构成性要素的单一性”主张，这样就会解脱“民主＋合法性”与构成性内在价值之间的联系。不过，这两种做法均存在致命的缺陷。其中，前一种看法的缺陷更加明显：虽然“形式合法性”与“民主＋合法性”之间的确存在紧密的关联，但是它们还是两件明显不同的事情。所谓“民主＋合法性”的法治观念，实际上就是将民主与形式合法性的条件结合起来的产物，{1}（P99）这样一来，它就能够将“形式合法性”反向包含其中。换言之，“形式合法性”与“民主＋合法性”之间存在包含与被包含的关系，但是其中的关键区别在于，后者多了一个“民主”的部分。同时，这也说明：讨论“民主+合法性”与构成性内在价值之间的关系，实际上就是讨论民主是否具有构成性地位的问题。
现在我们需要全神贯注于“是否存在单一性的构成性”的问题。如果能够证明这一点，“民主＋合法性”的法治观念就必须放弃，因为前面的论述已经证明，“形式合法性”事先占据了构成性内在价值的地位。不过，这样的看法一定是错误的，“单一性的构成性”缺乏充足的成立基础。理论上讲，如果某一具备价值属性的事物，其所包含的多种要素中只有一种具备构成性地位，那么该构成性要素就单一的决定了该事物的属性；但是这样的结果，将会使得该构成要素直接等同于该事物本身，反而使得该要素丧失了构成性地位。例如，前文讨论的“人的生命”这件事，当然会包括“肢体健全”、“能够表达情感”以及“生命的维系”等要素，但是只有“生命的维系”对于“生命”而言具有构成性地位，因为一旦缺乏了“生命的维系”，“生命”也就不存在了。表面上看，这样的讨论结果并没有不当之处，但是其中最重要的缺陷就在于，“生命”与“生命的维系”原本就是大致相同的事情，这必然使得“生命的维系”不再是“生命”的组成部分，而它原本就是“生命”本身。“生命与生命的维系是同样的事情”并不是错误的主张，但是它却一定不是关于“构成性内在价值”的主张，因为“生命的维系”与“生命”一样，变成了具有不依赖于任何事物而存在的“固有内在价值”的地位。所以，“单一性的构成性”本身就是自相矛盾的用语，某一具备价值属性的事物，其所拥有的构成性要素必然是多样的。
构成性的多样性或者非单一的构成性，{24} （P16-17）可以通过一定的例子得到解释。在前面已经说过的“下棋”的例子中，我们已经说明了“下棋规则”具备的构成性地位，除此之外，参与下棋活动的不同主体当然也具备构成性。如果你一个人同时扮演下棋的双方，那么这个活动就很难被叫做下棋，只能被叫做“打棋谱”。同样如此，足球运用的例子更为明显，除了足球规则具备构成性地位之外，分成两方的足球运动员和裁判员同样具备构成性地位。甚至，对于任何具有竞技性的体育运动而言，裁判员都是不可或缺的构成性要素，否则参与竞技运动的双方将会因为谁胜谁负的问题争议不休；尽管裁判员也存在犯错的可能，但是这并不能够将其重要性降低至“非构成性”的程度。如果“多样的构成性”这个主张没错，那么“民主＋合法性”的法治观念，就有了一定的成立基础。所以，我们就必须说明“民主”这个要素对于价值分歧的实践为何具备构成性地位。
（二）民主与价值的实践
如果“民主”对于价值分歧果真具备构成性地位，那么这就意味着，解决价值分歧的手段除了“树立公共判断标准以外”，还存在着“民主”这个方式。让我们重新回到价值分歧的实践当中。
无论是同质社会当中存在的价值适用上的分歧，还是异质社会当中存在的价值之间的固有分歧，除了树立公共判断标准以外，还存在着一种方式来解决这些问题，这就是“在价值分歧的情形下，人为制造出一个新的共识”。例如，在“应当优待丧失劳动能力的社会成员”的问题上，存在着“什么情形算是丧失劳动能力”的价值适用上的争议。在这种情形中，我们可以通过某种方式来凝聚社会成员的共识，最终结果可能是出现了一个“年满60周岁应当被视为丧失劳动能力的情形”的大致一致的看法。[39]同理，在“是否应当废除死刑”的问题上，存在着“任何人的生命不得被人为终止”与“任何人的生命都应当被尊重，只有当危害了其他生命时才得人为终止”之间的固有价值分歧，此时同样可以运用凝聚共识方式，形成“只有当某人多次危及他人生命且无纠正之可能的情形下，才能人为终止该生命”的基本共识。[40]显然，除了事先树立公共判断标准这个做法以外，“在价值分歧的情形下人为制造共识”的做法，同样能够实现在某种程度上削减价值分歧引发社会分裂危险性的目标。这种在价值分歧的情形下寻找共识的机制或者人为制造共识的机制，就是民主。或许有论者认为，“民主”是一个具有明显近代或现代色彩的概念，这反向说明了民主并非社会的构成性要素，因为价值分歧并非只在近代或者现代社会当中才会存在。这是一个貌似严厉的批评，因为如果我们将古代社会与现代社会分别对应为同质社会与异质社会，那么就会得出这样的结论：由于现代社会或者异质社会中不仅仅存在价值适用的分歧，更为重要的是，它还存在着价值之间的固有分歧，因此该社会中的价值分歧更为复杂和困难，这就导致“制造人为共识”的机制同样变得极为复杂，并被冠以“民主”的称号；不过，“民主”的称号仅仅能够说明它在特定社会状态中的复杂性，并未因此使之脱离了“制造人为共识”的基本色彩。[41]所以，对于社会这个概念而言，价值分歧的事实使得“制造人为共识”的机制一定具备构成性的地位，即如果一个社会当中并未存在这样的机制，那么这个社会将会处于社会瓦解的危险之中。
当然，价值分歧在事实上的存在、尤其是异质社会中价值之间的固有分歧，使得全体社会成员的完全同意只能是一个镜花水月式的虚幻目标而已，在现实中很难最终实现；因此，民主制度往往就会退后一步，由追求完全的共识转变成多数决原则（majority rules），即多数的同意就被视为完全的同意。[42]然而，历史的经验说明，多数决原则必然蕴含着多数暴政的危险，所以民主制度往往会展现为两种不同的修补方向：或者采取形式化的修补措施，要求民主制度必须呈现出极为明显的程序性色彩，这才能给反对意见提供合理表达的渠道和公平对待的机会；[43]或者采取较为实质化的修补措施，要求民主制度必须加重某些基本价值的基本权重，这才能为压倒多数人的暴政提供可能。[44]不过，无论是始终坚持多数决原则的中心地位，还是采取了哪种修补措施，“制造人为共识”始终是民主观念中不可或缺的组成部分，因为它对于克服价值分歧具有无可取代的重要意义。
前面已经说过，“形式合法性”与“民主＋合法性”这两种法治观念的唯一区别，就在于后者多了“民主”的部分；反过来说，“民主＋合法性”的法治理论，必然会将“形式合法性”纳入自己的主张当中。当然，这并不意味着“公共判断标准”一定是“民主”的组成部分，但是这一定意味着“公共判断标准”与“民主”有着非同寻常的密切联系。问题是，这个联系是如何建立起来的？其实很简单，这必然是通过对“立法”（ Legislation）问题的强调。在一本名叫《立法的尊严》的著作中，沃尔德隆开门见山的说：“在本书中，我将努力发掘并展现，立法是一种有尊严的治理方式与受尊重的法律来源。我们最好把立法过程当作这样一回事：社会的代表集合在一起并以他们集体的名义，庄严并明确的决定共同的行动框架与标准；而且，在这样做的时候，他们必须公开承认并且尊重这一点，即各自在观点和原则问题的看法上存在着无可避免的差别。”{25}（P2）简言之，坚持“民主＋合法性”的法治理论家认为，公共判断标准的确是应对价值分歧的重要举措，但是它必然是民主过程的结果，即公共判断标准必然是以立法形式表达出来的人造共识。这样一来，民主与形式合法性就被巧妙的连在一起，“民主＋合法性”就成为不容置疑的以构成性价值为基础的法治理论，因此“形式合法性”的法治理论只有这样命运在等待着：被“民主＋合法性”的法治理论所吸收，否则只能面临被抛弃的下场。
（三）法治与民主是同一回事吗？
现在我们需要回答的问题变成了这副模样：法治与民主是不是同一回事？之所以会转向这个问题上来，原因在于：由于民主也具备构成性地位，并且由于立法导致公共判断必然显现为民主的结果，因此如果我们将这些内容叫做“法治”，那么法治必然将民主包含在内；简言之，如果“民主＋合法性”的法治理论的确成立，那么民主就是法治当中的重要成分。[45]与此相反，如果我们能够证明公共判断标准与立法以及立法背后的民主制度不存在必然的关联，并且同时将“依照公共判断标准的治理”叫做“法治”，那么虽然法治与民主都具备了构成性的地位，但它们依然还是两件虽有关系、但却无必然联系的不同事物；而且，这个结论也会间接证明“形式合法性”才是最为恰当的法治理论。本文剩下的篇幅，就是用来证明民主与法治并非同一回事。
为了简化论证，笔者将围绕着一个核心问题展开：如果民主与公共判断标准之间存在必然联系，这一定是由于“立法”居于二者之间而导致的，所以将从两个主要的方面人手，来解脱民主与公共判断标准之间的这种联系：第一，公共判断标准是否只能来自于“立法”这种表达民主结果的方式？对此，只能给出否定答案。必须注意到，作为制造人为共识的机制，“民主”通常只能形成暂时共识与底线共识。[46]所谓暂时共识，指的是特定的“人造”共识无法获得一劳永逸的解决效果，因为民主必然以尊重和正视价值分歧为基本条件，如果民主能够消除所有的不同看法，那么民主就已经成功转化为多数暴政了，因此所有人造共识只能暂时性的解决价值分歧，它必然会存在因后来的价值分歧被重新推翻的可能性。所谓底线共识，是指民主制度只能应用于那些虽然存在分歧、但是还是有某些看法居于主要地位的情形，它无力应对那些不存在妥协可能性的极端的价值分歧的情形。当然，这并不是说，树立公共判断标准的做法足以应付这两种情形；这只是说明，民主在解决价值分歧的功能上，存在明显的缺陷，而公共判断标准有可能部分的弥补民主制度的这些缺陷。最能显现这一点的，就是拉兹对于法律来源的说明：虽然立法的确是重要的法律来源，但是习惯法与判例仍然具备法律来源的地位。{26} （P46-48）换言之，公共判断标准并不只停留于对人造共识的表达。
第二个批评由这样的问题引导：民主或者用以表达民主结果的立法，是否需要尊重某些事先制定的公共判断标准？换言之，是先有民主、后有公共判断标准？还是先有公共判断标准、后有民主过程？这是一个“鸡生蛋？还是蛋生鸡？”式的老问题。强调“公共判断是通过立法来表达民主结果”的主张者，一定会认同“先有民主、后有公共判断标准”的看法。然而，这个看法必然饱受批评，这是因为：如果事先没有一套关于民主的公共判断标准，那么“在什么样的共识是民主结果”的问题上，将会争议不休。所以，无论这个事先的判断标准是什么，即使它是类似于“抓阄”或者“抛硬币”之类看似荒唐的做法，也得事先有这种判断标准的存在。这在霍布斯那里，就是对“先有主权者，后有社会契约”的坚持；{27}（P133-142）这在哈特那里，就是对“主权者应当由规则事先授予其地位或者资格”的坚持。{2}（P66 -71）与此同时，即使是在产生时间上，的确是先有民主、后有公共判断标准，但无论是“后来的民主过程必须遵从公共判断标准”，还是“立法必须遵从立法规则”，这些基本要求均说明了如下问题：公共判断标准对于民主具有决定意义，而不是相反。[47]
以上这些批评，并不是要将“民主”降低为“公共判断标准”之组成部分的地位，它们只能用来得出这样的结论，即“民主”与“公共判断标准”是两个存在紧密联系、但却是明显不同的事情。这样，我们就可以总结出法治这件事情的大致面貌：
1．无论是价值一元的同质社会还是价值多元的异质社会，价值分歧都是常态；
2．价值分歧如果不能有效解决，那么就会出现社会分裂；
3．反对建立在固有内在价值之上的法治理论：价值分歧的常态化，使援引特定价值判断的做法无效，有效的做法有二：
4A．树立公共判断标准且法律是主要的公共判断标准，这就是法治；
4B．制造人为共识，这就是民主；
5．由于公共判断标准并不必然以立法的方式反映民主的结果，因此法治与民主是两回事；
6．反对工具主义的法治理论：无论是法治、还是民主，缺乏了它们当中的任何一个，由价值分歧导致的社会分裂将无法克服，因此它们对于“社会存在”这件事都具备构成性的地位，而不能仅将它们当作解决价值分歧的工具和手段。
六、结论
法治是什么？这是长久以来法律理论和政治理论的争议问题。它的棘手之处，不仅在于研究者有太多的角度可以选择，并且由这些角度所得出的答案，往往千差万别；更麻烦的是，法治与民主，法治与正义、人性尊严、自由等诸种价值，法治与社会治理的不同方式之间，存在着十分紧密的联系，而后面这些内容原本就是难以给出确定答案的争议概念。本文最终的论证目标是，只有以“形式合法性”为中心的主张才是最为恰当的法治理论。[48]这个结论貌似平平无奇，但是得出结论的过程却十分繁复，因为笔者必须先对那些复杂的棘手问题给出明确的回答。笔者的选择是从讨论“价值概念”入手的，由于价值存在两种基本的形态：外在价值与内在价值，而法治的重要性又是不容质疑的事实，因此无法提供足够重要性说明的外在价值，就被排除在法治的成立基础之外；换言之，我们只能将法治与内在价值联系起来。然而，内在价值又存在固有的内在价值与构成性的内在价值这两个类别，并且由于固有的内在价值存在的种种缺陷，因此只有构成性的内在价值才是法治得以成立的基础。不过，由于“形式合法性”与“民主＋合法性”均能与构成性的内在价值匹配，所以我们还得证明到底哪个才是最为恰当的法治观念，最终就只剩下“形式合法性”这个备选项。
除了证明“最佳的法治理论到底为何”这个理论目的之外，其实笔者还想说明两件与实践有关的事情：第一，虽然在上个世纪末，中国法学界开始集中讨论“法治”的问题，但是由于他们不约而同的将法治视为某种社会治理的工具，过分强调了法治所拥有的工具性价值，这在很大程度上伤害了法治原本拥有的重要性，尽管法治的确也是解决某些社会问题或者回应社会转型的重要工具。第二，法治的重要性在于，它是应对价值分歧的构成性要素；换言之，假如没有法治的存在，那么也就不会存在一个叫做“社会”的群体，价值分歧引发的社会分裂将会最终摧毁这个群体。正因为如此，法治对于转型社会的重要性更加突出，相对于转变前的传统社会而言，“转型”往往意味着价值分歧愈加严重、愈加复杂。最后，还有一个富余性的论证结果值得一提：民主虽然是与法治不同的事情，但是它同样扮演着构成性要素的角色，所以在一个价值日渐分歧的社会中，民主与法治一样，值得给予同等程度的重视。
注释：
[1]这个判断可以通过翻检近几年来学术刊物刊发的以“法治”为主题的文章数量得到证明，相较于上个世纪90年代的后半期的文章刊发数量而言，已有大幅度的缩减。
[2]例如，蒋立山：《中国法治道路初探（上）》，《中外法学》1998年第3期，第16页。
[3]例如，苏力：《二十世纪中国的现代化和法治》，《法学研究》1998年第1期，第3-8页；顾培东：《中国法治的自主型进路》，《法学研究》2010年第1期。
[4]当然，反对者可以这样辩解：法治、法制建设与制度建设是同样的问题。的确无法否认这三者之间存在密切联系，它们之间存在反向包含的关系，但是制度建设并不必然等同于法制建设，法制建设也并不必然就是法治的实现。
[5]篇幅所限，无法详细展开，有兴趣者不妨参照以下文献，其中通篇充斥着关于中国社会基本状况的分析，而于法治的问题着墨不多，因此无论其结论到底为何，都不必然是有关“法治道路”的结论。例如，蒋立山：《中国法治道路初探（上、下）》，《中外法学》1998年第3、 4期；凌斌：《法治的两条道路》，《中外法学》2007年第1期。
[6]例如，苏力：《变法、法治建设及其本土资源》，《中外法学》1995年第5期，第5页。
[7]例如，苏力：《送法下乡：中国基层司法制度研究》，中国政法大学出版社2000年版；苏力：《道路通向城市：转型中国的法治》，法律出版社2004年版。
[8]例如，夏勇等：《走向权利的时代：中国公民权利发展研究》，社科文献出版社2007年版。
[9]例如，马长山：《公民意识：中国法治进程的内驱力》，《法学研究》1996年第6期。
[10]例如，马长山：《市民社会与政治国家：法治的基础与界限》，《法学研究》2001年第3期。
[11]例如，高鸿钧：《现代法治的困境及其出路》，《法学研究》2003年第2期。
[12]例如，郑永流：《法治四章》，中国政法大学出版社2002年版。
[13]本文所引注的这些代表性的中文文献，基本上都可以被划入“法律社会学”的范畴。
[14]当然这不妨碍在交通拥堵的时候，有人选择自行车，但是这依然是从哪种交通工具更能满足出行的角度所作的判断。
[15]Ys在此指的是，X这个工具可以同时满足多个Y（目标）。
[16]请参见前文已经引注的苏力、蒋立山以及凌斌等人的文章。
[17]例如，强世功：《中国宪法中的不成文宪法—理解中国宪法的新视角》，《开放时代》2009年第12期。
[18]由于外在价值实际上是将被评价的事物与该事物所引发的后果结合起来，并且将被评价事物视为获取那个结果的手段，因此被评价的事物实际上就成为获取那个结果的工具，所以外在价值又被叫做工具价值（instrumental value）。
[19]前一节中对法治基本讨论结构的批评，实际上就是运用外在价值的这些特点反省法治之重要性的结果。尤其是第二个方面，它解释了为何工具主义的讨论方式会导致取下法治的结果，因为一旦能够证明，法治以外的其他方式足以满足特定社会条件的要求，那么法治就变得极不重要。
[20]现有的讨论已经足够为“张华事件”的争论画上一个句号，因为如果生命具有内在价值，那么任何人的生命都是值得尊重的，不因其出身、不因其职业、当然也不因其贡献而有改变。
[21]德沃金因此说“（生命的）内在价值具备某种神圣意义”。
[22]有关构成性的观念，参见John Searle, Mind, Language, and Society: Philosophy in the Real World, Basic Books, 1998, pp. 123 -124.
[23]必须注意，“读书”对于“完满生活”之间的分离只是理论上的，而外在价值与其评价目标之间的分离不仅仅是理论上的，而且也在实践当中存在。这一点也是外在价值与构成性内在价值的关键区别。
[24]前文中国关于法治的讨论所关心的仍然是政府治理手段的问题，只不过论者在这个手段如何更能匹配中国社会的问题上有所分歧：有的认为，现有的社会状态中已隐含了政府治理的所有手段，无需向外寻求；有的认为，现有的社会状态并未完全展现政府治理手段的全部，因为现有的社会状态本身存在缺陷（诸如权利观念的缺乏或者社会基础的不牢靠等等），只有充分夯实社会基础之后，才能发现完整的社会治理手段。
[25]法治与这些实质价值形成的表里关系，正说明它们不是以构成性内在价值为基础的法治理论，否则法治就成为那些政治理想的一个构成性部分。
[26]因为论者一方面认为这三种价值均属于固有的内在价值，同时又认为选定的价值之外的那两者是派生自所选定的价值，那么另外两种价值将会丧失固有的内在价值的属性，这必然是一个自相矛盾的看法。
[27]在德沃金看来，“整全性”就是在法治（律）实践中蕴含的目标或价值。
[28]之所以这样做，除了简化讨论的原因以外，还因为“形式合法性”与“民主合法性”遵循同样的构成性内在价值的论证结构。
[29]富勒在讨论八项自然法时，没有使用“法治”这个概念，而是运用“法律体系”（legal system）或者“合法性”（legality），但这并没有关键影响，因为合法性经常被认为与法治同义。
[30]名字取自拉兹的如下著作，Joseph Raz, The Practice of Value, Oxford University Press, 2005.
[31]如果我一方面认为“这笔钱应当归我”，同时主动与你陷入金钱上的争议之中，那么我就是不理性的。
[32]罗尔斯将其称为“重叠共识”（overlapping consensus），以区别于价值一元的同质社会中事先存在的“严格共识”（ strict consensus）。John Rawls, A Theory of Justice, Revised Edition, Harvard University Press, p. 340.
[33]公共判断标准并非解决价值分歧的唯一举措，除此之外还有“民主”，下一节将会详细讨论这个问题。
[34]当然，这并不意味着可以无视特定价值判断而任意制定公共判断的标准。
[35]“指引特定行动”这一点，实际上涉及的就是实践推理（practical reasoning）问题，但这个部分已经超出本文的讨论范围，就此不论。
[36]这是反对“法治建立在固有内在价值之上”的核心理由。
[37]包括八项自然法在内的各种形式合法性的条件，实际上都是围绕着“公共性”展开的要求。
[38]对于社会而言，公共判断标准是否具有构成性地位，需依赖于对“社会”这个概念的理解。“能够区别于其他群体的一群人就是一个社会”，“能够区别于其他群体且其中存在价值分歧的一群人就是一个社会”以及“能够区别于其他群体且其中存在价值分歧并发展出有效分歧解决方式的一群人就是一个社会”自然是三个不同的社会概念，然而仔细斟酌就会发现，只有最后一个概念才是有意义的，因为价值分歧的危险性并未在前两种概念中被有效的应对，这样的群体即使能够维持一段时间，但最终将会因严重的社会分裂而瓦解，所以它们无法有效的定义“社会”这件事。从这样的角度出发，有效解决价值分歧就成为“社会”这个概念的构成性成分，它甚至决定了某一群体是否能够被合理的叫做一个社会。
[39]当然，也可能形成其他的共识，例如“年满65周岁应当被视为丧失劳动能力的情形”。
[40]这并不必然是我对于死刑存废问题的真实看法，它只是一个用以说明文章主题的例子而已。
[41]因此，实际上古代社会已经开始运用“民主”这个概念，尽管其中包含的主要是对于民主制度的批评。[古希腊]亚里士多德：《政治学》，吴寿彭译，商务印书馆1965年版，第163-165页。
[42]例如，Jeremy Waldron, Law and Disagreement, Oxford University Press, 1999，p. 23.
[43]例如，Jurgen Harbermas, Between Facts and Norms： Contributions to a Discourse Theory of Law and Democracy, William Regh（trans.），The MIT Press, 1998，pp. 302-314
[44]例如德沃金就将“人性尊严”中蕴含的“内在价值原则”与“个人责任原则”，视为填补民主制度的重要价值准则。Ronald Dwor-kin, Is Democracy Possible Here? Principles for a New Political Debate, Princeton University Press, 2006
[45]我们通常认为民主和法治是两件不同的事情，不过，这样的通常看法往往只是直观印象的结果，它还需要经受仔细的理性反省。
[46]拉兹把反对暂时共识与底线共识的看法，叫做两个有害的价值神话（the myth of value） 。 Joseph Raz, Legal Principle and the Limited of Law, 81 Yale Law Journal, 1972. p. 850.
[47]除了这两个方面以外，权力分立的角度也是有效的批评方式。如果我们将“公共判断标准的形成过程”叫做“立法”，那么“公共判断标准的适用过程”就是所谓的“司法”。在现代国家政治结构当中，“权力的分立”或者“权力的分工”是重要的组成部分，因此立法与司法的分离是一个必然应当坚持的政治原则。然而，如果公共判断只能是以立法形式表达出来的民主结果，那么司法必然匍匐于立法之下，“立法与司法在权力上的分立或分工”就将成为一句空话。
[48]篇幅所限，至于“什么是形式合法性的恰当要求”的问题，只能留待将来专门撰文阐述之。
参考文献
{1}Brian Z. Tamanaha. On the Rule of Law: History, Politics, Theory[M] ．Cambridge: Cambridge University Press,2004.
{2} H. L. A. Hart. The Concept of Law[M]．Oxford: Clarendon Press, 1994.
{3}夏恿．法治是什么—渊源、规诫与价值[J]．中国社会科学，1999, （4）.
{4}Jeremy Waldron. The Concept and The Rule of Law [J]．Georgia Law Review, 2008，（43）．
{5}Ronald Dworkin. Life’s Dominion: An Argument about Abortion, Euthanasia, and Individual Freedom[M]．NewYork: Vintage Books, 1994.
{6}[古希腊]柏拉图．理想国[M].郭斌和，张竹明译．北京：商务印书馆，1986.
{7}Louis P. Pojman. Ethics：Discovering Right and Wrong. 5th edition[M]．Belmont: Thomson Wadsworth, 2005.
{8}Joseph Raz. The Morality of Freedom[M]．Oxford: Clarendon Press, 1986.
{9}Ronald Dworkin. Justice in Robes[M]．Cambridge, Mass.：Harvard University Press, 2006.
{10} Jeremy Waldron. Is the Rule of Law an Essentially Contested Concept（in Florida）？[J]．Law and Philosophy, 2002，（21）．
{11}庄世同．合法性与整全性—对德沃金法治观的审视与反思[A]．王鹏翔．法律思想与社会变迁[C]．台北：“中央研究院”法律学研究所筹备处，2008.
{12} Antonin Scalia. The Rule of Law as a Law of Rules [J]．University of Chicago Law Review, 1989, （56）．
{13]Ronald Dworkin. Political Judges and the Rule of Law[A]．Ronald Dworkin. A Matter of Principle[C]．Oxford：Clarendon Press, 1986.
{14} Joseph Raz. The Rule of Law and Its Virtue[A]．Joseph Raz. The Authority of Law: Essays on Law and Morality.2nd edition[C]．Oxford: Oxford University Press, 2009.
{15} Ronald Dworkin. Justice for Hedgehogs[M]．Cambridge, Mass.：Harvard University Press, 2011. {16} Ronald Dworkin. Law' s Empire[M]．Cambridge, Mass.：Belknap Press, 1986.
{17} Lon L. Fuller. The Morality of law. revised edition[M]．New Haven: Yale University Press, 1969.
{18} H. L. A. Hart. Lon L. Fuller: The Morality of Law[A]．H. L. A. Hart. Essays in Jurisprudence and Philosophy[C]．Oxford: Clarendon Press, 1983.
{19} Andrei Marmor. The Rule of Law and Its Limits [J]．Law and Philosophy, 2004，（23）．
{20} Larry Alexander＆Emily Sherwin. The Rule of Rules : Morality, Rules, and the Dilemmas of Law[M]．Durham and London: Duke University Press, 2001.
{21}陈景辉．裁判可接受性概念之反省[J]．法学研究，2009, （4）.
{22}Joseph Raz. The Politics of the Rule of Law[A]．Joseph Raz. Ethics in the Public Domain: Essays in the Morality of Law and Politics[C]．Oxford : Oxford University Press, 1994.
{23} Gerald J. Postema. Law' s Autonomy and Public Practical Reason[A]．Robert P. George（ed.）．The Autonomy ofLaw: Essays on Legal Positivism[C]．Oxford: Clarendon Press, 1996.
{24} Andrei Marmor. Constitutive Conventions[A]．Andrei Marmor. Positive Law and Objective Values[C]．Oxford :Clarendon Press, 2001.
{25} Jeremy Waldron. The Dignity of Legislation[M]．Cambridge: Cambridge University Press, 1999.
{26} Joseph Raz. Legal Positivism and the Sources of Law[A]．Joseph Raz. The Authority of Law : Essays on Law and Mo-rality. 2nd edition[C]. Oxford : Clarendon Press, 2009.
{27}[英]霍布斯．利维坦．[M]．黎思复，黎廷弼译，北京：商务印书馆，1985.