1.公序良俗的内容。公序良俗条款是法官裁判依据也好，是当事人论证论据也罢，都要研究公序良俗的内容，才好判断遗赠情人行为是否因为违反公序良俗而无效。在这一点上法条主义和非法条主义又走到一起了。但好像是为了显示两者之间——谨慎起见，还是说笔者和何海波教授之间——更大的不同，《何以合法》的分析和叙述方式，至少在以下几个方面不符合笔者的法律认识和法律思维。
第一，尽管法律和道德关系是法律理论（法哲学）上一个永远的、有智力挑战的、也是有趣的话题，但笔者绝不会像《何以合法》那样去理会坊间关于泸州案法官“依德裁判”的批评[1]，还从中看出这些批评者“已经暗示法律与道德从根本上是两套不同的规范体系，可以分离甚至应当分离”。在笔者眼中，这种批评只暗示批评者不理解——准确地说：不想理解——法律，尤其是中国法律。因为，公序良俗条款是立法者在民法体系中安置的“以德入法”条款。这当然是民法教义学上的基本知识点，但没有法教义学视角，比如何海波教授，也会得出同样的判断：
注意一下我们的《民法通则》，它明明白白地写着，“民事活动应当尊重社会公德”……。它表明立法者对“公序良俗”的最终认同，表明法律对道德的包容。……道德已偷偷地溜进了法律的殿堂。不，随着法典肯定了它的位置，道德更是堂皇地端坐在法律殿堂上。”
何海波教授看得明明白白，只要承认法官应该“依法裁判”，那么适用公序良俗条款就得“依德裁判”，这是立法者的意志，这里“依德裁判”和“依法裁判”是一回事。白纸黑字写得清清楚楚，何教授一转眼却视而不见，是因为他在结构《何以合法》这篇宏文时，在这里要转入介绍卢曼的社会系统理论，好最后引出他的囊括法律、道德、公共政策、法律学说、外国经验等的“一切论据说”。但好像卢曼的理论在何教授这里起“去智反应”，何教授说一大通卢曼理论在宏观、微观范畴的运用后判断，“现在回到本案。……法庭在本案中面对的是一个法律问题，而非道德问题。”怎么办呢？没有卢曼，还知道“民事活动应当尊重社会公德”是讨论道德问题，现在看了卢曼，白字黑字都看不懂了。非法条主义者和貌似法条主义者最大的特点就是无比执着于法条的明面意思，扭着“新华字典解释”不放，现在何教授们连法条字面意思都不守了，到底是为哪般？
《民法通则》设置了以德入法，法律和道德关系就不能讨论了吗？笔者岂敢这么想。笔者的意思是，应该在更合适的地方，用更合适的论述方法来讨论。现在是讨论泸州案遗赠是否因为立法者制定的违反公序良俗原则而无效的问题，这比不得宏大叙事可以洋洋洒洒，讨论小问题有讨论小问题的套路。总之，这里没有讨论法官该不该“以德入法”的余地，关键在于法官决定“以何德入法”。
第二，立法者做出了“以德入法”的决定，但没有、也无法对“以何德入法”做事无巨细的规定，而是留给法官在具体案件中“具体情况具体分析”。何海波教授非常有见地地看到了泸州案需要处理的公序良俗包含了婚姻道德和财产权利这两种本案中相互冲突的秩序，“一种道德主张应当与另一种冲突的道德主张互相权衡……与婚姻道德相比，财产权利应占有多大的份量呢？这是本案的实质所在。”关于法官如何权衡利益，何教授认为，“对上述问题始终会有不同答案，在很大程度上它取决于选择者的偏好。……归根到底是一个价值取向的分歧”，“在这类充满分歧的案件中，那些批评者对法律确定性的感觉只是一个幻觉”。
笔者这类法条主义者不是这么看的。公序良俗条款赋予裁判者很大的裁量空间，这自然不假，但不等于说一点法律边界都没有，相反，法教义学分析有一定的套路用以最大限度地限缩裁判者的自由空间。简单说，依然需要遵循“依法裁判”，即公序良俗条款需要的内容，“是从道德秩序中裁剪下来的、在很大程度上被烙上了法律印记的那部分”，[2]是“法制本身内在的伦理道德价值和原则”。[3]所以，法教义学者评析泸州案时，不会一上来就像何海波教授那样琢磨：
法官当如何选择呢？是根据法官内心确信的正义，还是应当参酌某个外在的标准？如果法官决定诉诸外在标准，他应该专注泸州当地民众的看法，还是通观全国范围的不同意见？如果他通观全国范围内的意见，他应该根据他所确知（或猜测）的多数人意见，还是根据“精英”表达的强势话语？抑或根据他所认识、所感觉的这个时代的普遍要求判案？[4]
法官不需要从上述问题入手分析，他第一位需要做的是，尽可能找到、找全现有法律体系内的立法线索。可以放开找，而没有什么遗赠问题只能适用《继承法》之说。笔者把这一过程称为“法内找法”、“寻找法内线索”。如果在穷尽法内资源后依然不能找到明确答案，那么才进入真正的法官裁量空间。以笔者的有限经验看，这个空间其实是很小的。
由于没有上述“法内找法”视角，何海波教授认为，“婚姻道德在本案中的态度是什么？这个设问将有关合法性的规范命题转变为一个有关社会事实的实证命题”，所以一头扎到“社会事实”的调查和感受中去。显然，分辨实际生活中的公序良俗不是一件容易的事情：虽然“1500余名旁听群众对判决‘雷鸣般的掌声’，足以说明当地民众的普遍心态”；“修改后的《婚姻法》第3条写下‘禁止有配偶者与他人同居’的规定，更是明确表达了这个国家、这个时代主流的道德观点”；然而，“这是一个道德分裂的时代。……今天，在这个价值多元的社会里，婚姻道德不再是大帽子压死人了”；不仅如此，如果关于情人有情有义而妻子冷酷无情的媒体报道属实，“即使一般公众的看法，也许会有一些不同”。
何教授非常正确地判断现有的婚姻道德秩序中容纳了冲突的多元价值，他的陈述方式已经为他之后作出“价值衡量无用”作了铺垫。何教授没有仅凭“婚姻秩序”就作出泸州案中遗赠情人是否有效的价值选择，而是在分析了财产权秩序后才表明态度，“在婚姻道德和财产权利的衡量中，我心中的天平倾向于后者”。何教授这么判断的理由有三：第一，财产权受到宪法保护，而且，“一部部立法、一次次修宪，就是对私有产权保护不断强化的历程……遗产继承更是一种产权制度的考验，对这个社会对个人财产权的容许和尊重程度的考验。……我们把它奉为自由的基础、进取的动力”；其次，《继承法》没有明确规定将第三者遗产继承纳入剥夺继承权情形，即便有可能是漏洞，“但我们是否应当对该法的规定予以尊重，在法条明确规定以外宣布遗嘱无效，应当慎之又慎呢？”最后，指出法律为了保护婚姻关系而限制当事人的财产处分权，但并不能起到保护婚姻关系的作用，更多的是，“对一个准备把财产给情人的人来说，思虑的……是如何更快、更隐蔽地转移财产。……千万不要等到临死才立遗嘱处理财产。”
说实在的，何海波教授在没有“章法”的情况下兼顾到泸州案所涉之公序良俗如此多的方面，是令人佩服的。尽管如此，也许因为笔者在如何作价值判断方面的思路也已经被法教义学结构过了，所以笔者在阅读中还是有不顺的感觉，觉得何教授对“在婚姻道德和财产权利的衡量中，我心中的天平倾向于后者”，没有给出在法律上站得住脚的论证。笔者试着介绍一下自己的分析思路，看一下法教义学视角是否在处理价值判断问题上也是值得推崇的：[5]
首先，笔者会从《宪法》着手，很快找到财产权、继承权与婚姻家庭权这一对矛盾关系。这一点和何海波教授完全一致。不仅如此，笔者的直觉反应（也）是偏向遗赠有效。不同的是，笔者不会像何海波教授那样觉得需要对婚姻道德和财产权利做笼统的衡量，而是把问题局限在泸州案的具体案情，即丈夫因病去世前三天，通过公证形式将财产遗赠给与他共同生活五年、并照顾他直到去世的情人，然后查看我们的天平应该偏向丈夫和情人的财产权和继承权，还是偏向表征婚姻道德的妻子的合法权益。
第二步是分析“法内”的婚姻道德秩序。正像何海波教授所说的那样，“这是一个道德分裂的时代”，社会上占主流地位的婚姻道德观可能处于变动状态，根本无从判断。这时候“法内线索”是最保险的论证公序良俗的理由。在婚外同居造成的三角关系中，由于《婚姻法》第3条明确写下“禁止有配偶者与他人同居”，所以若没有其他值得考虑的因素，婚外同居本身可以被认定有违公序良俗，若法官认为——是否真这样则另当别论——判决遗赠情人行为有效，客观上会纵容甚至鼓励“婚外同居”这种违反公序良俗的行为，那么在法律上可以认定遗赠情人行为——注意，不是婚外同居行为——违反公序良俗。[6]笔者出于习惯还会追问——何海波教授可能会说这是因为有倾向遗赠有效的预断引导，也许就是这样——现行法中有没有相反的线索。[7]笔者最初是没有目的地阅读《婚姻法》，然后读到允许离婚并且离婚标准是“感情已经破裂”，便“幡然醒悟”：《婚姻法》为保护婚姻家庭而明文禁止婚外同居，但《婚姻法》不是无条件地保护婚姻，离婚制度尤其离婚标准说明，立法者看重婚姻，但同样看重感情，并没有把婚姻保护降格为保护一张“结婚证”。敏感的读者已经知道，这个判断为改变情人、尤其像泸州案中共同生活了五年的情人在《婚姻法》中的法律地位打开了一个法律层面的可能缺口。这里可以问，若妻子好吃懒做、恶待公婆，或像坊间传闻的那样对丈夫恩断情绝，而情人勤劳贤惠，对久病在床的遗赠人不弃不离，那么《婚姻法》依然应当偏袒妻子吗？顺着这个思路还可以追问，《继承法》允许丈夫把财产遗赠给朋友、邻居甚至不相识的人而不给妻子孩子[8]，但一定不允许遗赠情人，哪怕基于感情、感恩？[9]笔者若是法官的话，一定会裁剪下丈夫与情人的情感关系，若能求证“妻子凶恶情人贤惠”，那判决遗赠行为有效是没有任何障碍的。与之相反，若泸州案法律事实是法官刻意裁剪的样子，即妻子贤惠忠诚，情人则除了同居五年外面目不清，那么裁判的“法内依据”就有些模棱两可，法官的裁量空间就增大了。
若在婚姻道德秩序中不能判断遗赠有效，那么就需要继续讨论财产权秩序。笔者非常欣赏且赞同何海波教授对“法内”、“法外”财产权秩序的判断，但需要再次强调，这种一般性的价值权衡对于本案或其它任何个案的处理都无实益。无论如何，法官都无须脱开案情作“遗赠情人是否有效”、“财产权与婚姻保护孰轻孰重”的判断，而是要问：在本案中，为什么天平应当偏向财产权保护、从而判决遗赠有效，或者偏向婚姻家庭保护而判决遗赠无效。因为案件事实变换，比如本案中出现遗赠人与情人生育有非婚生子女，那么婚姻家庭保护利益和成人间情感或许都应让位于未成年人保护。
稍作总结的话，笔者发现自己的思维习惯上非常依赖现有法律框架，这一点与何海波教授有明显区别。笔者以为这是一种法治精神的体现，故应坚持之。此外，笔者检索法内价值判断线索后，至少在本案中，法外线索提供的价值多元的场面看似纷乱，其实也已经在分析法内线索中结构好了。剩下的不确定元素只能交给裁判者衡量，而法教义学只能也必须接纳这种“不确定性”。
2.为何反对法学方法论？现在可以说一点法学方法论的“雕虫小技”了。何海波教授在《何以合法》一文中完全没有把法教义学这一套放在眼里，根本不理会“公序良俗条款适用一切法律行为”、“违反者无效”这样的民法基础性知识。一个必然的后果是，他对待法教义学所必需的法学方法论（在《何以合法》中主要指“适用规则”，有时也包括“逻辑演绎”），也会保持这种“通不认”姿态。对于法官适用《民法通则》，何教授批评“法官似乎相信，法律条文包含着确定的内容，法条之间有着固定的顺序”；《民法通则》、《婚姻法》在适用“一般法服从特殊法”、“后法优先前法”规则出现困难，何教授便断言，“面对法律适用规则之间的冲突，在各方达不成一致的情况下，法律适用规则显然无法为我们提供一个确定的指示”。总之，何教授认为“在他们[指法条主义者]口中则简化成为几条法律适用的僵硬规则”、以此寻找“非此即彼”答案的法学方法论，是毫无用处的。
从《何以合法》来看，何教授如此排斥乃至“诽谤”法学方法论，大致有三个方面的原因：
第一个原因可归纳为“因不懂而反对”，换言之，何海波教授对他反对的适用规则缺乏了解。这里仅以“一般法服从特别法”适用规则为例加以说明。泸州案判决的反对者的一个重要理由是，法院适用作为一般法的《民法通则》而排除作为特别法的《继承法》，违反了特别法优于一般法的适用规定。[10]这条适用规则对于大陆法系国家来说非常重要，这不是什么“客观规律”，其根本理由在于配合立法中最常用的“一般—特殊”立法技术，即制定抽象规则以最大限度地覆盖适用范围，但例外实在太多，所以规定例外情况。《继承法》先规定公民可以通过遗嘱方式处分财产（积极条件），然后规定几项遗嘱无效情况（消极条件），这就是典型的“一般—特殊”立法例。往大处讲，《民法通则》和《继承法》也是一般和特殊关系，但决不能笼统地说适用法律时《继承法》优于《民法通则》。“一般法服从特殊法”的要求是，其一，这里的“法”只能是具体规则；其二，特别法必须针对一般法提出了相反、相异的规则，仅仅有所规定是不够的；其三，确定特别法是否提出针对性相反、相异规则，是有解释空间的。不符合以上三项内容，等于不存在特殊法，那理所当然继续适用一般法。
就遗赠效力问题而言，泸州案是否存在特殊法呢？若《继承法》有类似“违反公序良俗之遗赠行为依然有效”的规定，无疑便构成《民法通则》公序良俗条款的特殊法。但《继承法》没有这样的规定——第22条（遗赠无效条款）明确列出的四项遗嘱无效情形中没有明确提到违反公序良俗情节，也没有规定类似“违反法律规定的其他情形”的兜底款项。那能否认为，“没有规定无效便是有效”、“没有规定禁止就是允许”吗？
我们可以仔细看一下第22条的四项消极条件：“无行为能力人或者限制行为能力人所立的遗嘱无效”，“遗嘱必须表示遗嘱人的真实意思，受胁迫、欺骗所立德遗嘱无效”，“伪造的遗嘱无效”，“遗嘱被篡改的，篡改的内容无效”。然后想一下何海波教授提到的埃尔默谋杀祖父案件，或者立遗嘱把财产捐给恐怖组织以支持其活动的情况，我们可以像萧瀚[11]那样，判断立法者通过第22条就对上述明显违反公序良俗遗赠行为作了“十分清楚的特别规定”吗？笔者持反对意见，因为就像何海波教授借泸州案中妻子之口所说的，“《继承法》没有禁止并不等于立法者默认，而只是法律的缺漏。”[12]
可以借此介绍一下作为法学方法论的核心技术的解释方法。在我们以立法漏洞为理由适用《民法通则》时，解释者其实已经——有意识或无意识——经历四种解释方法。文意解释自不用说。这里的体系解释就是《民法通则》和《继承法》同属于私法，且处于“通则—分则”关系，以及公序良俗条款适用于包括遗赠行为在内的一切法律行为这样的民法结构性安排。当判断《继承法》对遗赠情人等涉嫌违反公序良俗原则的法律行为没有“特殊法”规定、从而存在立法漏洞时，我们是在推断立法者的意思，这就是历史解释。假设《继承法》第22条的消极条款中包含了“违反公序良俗遗赠无效”的规定，表面上会省去我们关于是否适用《民法通则》公序良俗条款的讨论，其实不然，因为一旦进入分析遗赠情人是否违反公序良俗的阶段，必然会把这个问题放置到民法关于公序良俗条款的体系安排，又回到了体系解释。非常有挑战的是，假设第22条明确规定“遗赠情人行为无效”，而法官碰到了“妻子是毒蛇、情人是天使的”极端案例，显然判决遗赠无效会造成极大的司法不公正，何教授的孜孜以求的合法性就差不多降为零了。想要消除这种司法不公正，法学方法论的目的解释正好派上用场。裁判者可以说，立法者当初规定遗赠情人无效时，想到的是“妻子是秦香莲、丈夫是好色之徒、情人是狐狸精”的情况，社会变动不居，妻子和情人的传统角色竟然会换位，这不是立法者考虑得到的（或者是考虑到也忽略不计），但《继承法》中的遗赠无效条款，其目的是阻止不符合法律精神的遗赠产生效力，而不是惩罚第三者，更不是为了剥夺“天使般”的第三者的继承权，诸如此类。最后的结果可以是，本案中的——这非常重要！——遗赠情人遗嘱不违反公序良俗，属于有效遗赠。
可见，法学方法论中的适用规则绝非何海波教授以为的那样，“简化成为几条法律适用的僵硬规则”。其实正好相反。目的解释的“与时俱进”特征意味着其比主观解释还主观（并且是解释者的主观意见）的潜力，它是一把“双刃剑”，是一颗法学方法论不得不容忍的“定时炸弹”。使用它又不让它引爆的唯一的办法就是，强调法官适用目的解释时予以充分说理，比如，在明文规定遗赠情人无效的情况下为什么裁决遗赠情人有效。这方便了二审法院的复审，以及法律共同体的持续的审查和检验。
“因不懂而反对”是法学界——估计其他学界情况差不多——一个常规性错误，像笔者这样喜欢下判断但缺乏论证耐心、能力不足的法条主义者，绝不会少犯这样的毛病。与之相反，何海波教授反对法学方法论的第二个原因，可以概括为“因有人批评而反对”，则需要非常规理解力才能知其然以及知其所以然。
说实在的，阅读《何以合法》过程中最让笔者感到吃惊的是，作者使用了一种匪夷所思、简直让人不敢当真的议论方式：被称作法条主义的法学基础性法律、法律解释和适用规则，以及与之并列的价值衡量和法律商讨理论，只要有人批评，不管批评者是谁，也不管批评意见多么糟糕，这些理论和方法就不成立了。比如，何教授在罗列众多批评泸州案裁判的意见后说道：
“该判决的批评者质问：有了《民法通则》规定的原则，其它法律必然不再适用吗？一旦认为违反“公序良俗”，其行为一概无效吗？即使非法同居违反了公序良俗，遗嘱也是违反公序良俗吗？本文不打算详细分析这些问题。对法院判决的众多批评足以显示，法官所预设的前提是多么地不牢靠，法官所依据的法律适用规则是如此地破绽叠出。虽然如后所析，批评者的批评同样存在问题。” [13]
如果不是白字黑字，估计没有人会想到，何教授竟然要一个没有任何人提出批评的适用规则。这种让人不知所措的“远大理想”，其中的逻辑是什么呢？
《何以合法》透露了一点解释。何海波教授在对“法律适用规则的棘丛”作总结时说：
“不管是通过法律适用优先规则还是法律原则的逻辑演绎，……要接受他们的结论，必须对他们说的那些法律理论、原则和规则事先具有共识，或者以一种毫无保留的虔敬之心去聆听专家们的布道。一旦对方质疑预设的前提，建立在所有逻辑演绎基础上的结论就顷刻动摇了。如果我们承认各方有权平等地辩论，就必须认真对待每一个有份量的不同意见，而不是把自己的预设凌驾于对方。”
脱离开上下文，并忽略“毫无保留的虔敬之心去聆听专家们的布道”这样的言辞中所流露的讽刺之意，这段话无疑是最正确不过的。无论是法律规则、法教义学规则（即关于法律规则的规则）、法学方法论规则，或者其他什么规则，规则之所以被称为规则，以及规则之所以能够发生效力，前提就是使用规则的共同体认可并遵守之，也就是何教授所说的“事先具有共识”。正是因为法学方法论在我们的法律共同体中还是新生事物，相关内容没有达到“事先具有共识”的程度，目前最常见的法律辩论，不是缺乏法学方法论视角，就是错误使用法学方法，比如在解释法律时执着于文意解释，虽然都知道还有其他三种解释方式。那些对法学方法论还比较陌生的法律家们——很遗憾，他们还是法律共同体中的大多数——在有机会了解法学方法论之前，是不可能、也不需要“以一种毫无保留的虔敬之心去聆听专家们的布道”，共识的取得需要经过“布道”、“聆听”、辩论的商讨过程，“布道者”需要对于最初阶段的误解、反驳、辩论甚至胡搅蛮缠做好充分心理准备，要相信“真理越辩越明”。若法学方法论者最终辩不过反对者，那就需要反省法学方法论自身的问题。
在这个层面上，何教授在前面引文中所主张的“如果我们承认各方有权平等地辩论，就必须认真对待每一个有份量的不同意见，而不是把自己的预设凌驾于对方”，至少乍一看，也是正确的。因为这句话的字面意思，会让人以为是在要求与方法论“布道者”辩论：我们在法律适用上遇到“A说B说随便说”的困难，但为什么最佳方案一定是法学方法论？即便它在德奥日国家和台湾地区行之有效，如何知道我们能够顺利“体用”？为什么我们这么不自信，不能发展自己的方法？这些都是正当、恰当、让人肃然起敬的问题，这些质问是在帮助简单的外国法拿来主义者尽快走出邯郸学步、师洋不化的幼稚形象。
然而，何教授不是这个意思。从这段话的前后文看，何教授所说的需要认真对待的“每一个有份量的不同意见”，与有没有份量没有关系，对于何教授来说，只要是不同意见，哪怕有违民法教义学基础常识（如违反公序良俗的民事法律行为属于无效行为），也是“有份量的不同意见”。若要按照这样的标准做到何教授要求的“认真对待每一个有份量的不同意见”，“而不是把自己的预设凌驾于对方”，法条主义色彩浓重的法官们该怎么做呢？在每一份民事判决中，先把所有相关的民法基础知识介绍一遍吗？这可是四年本科学习都不一定能完成的功课！
可以判断，何教授的这种思维的背后，是在彻底否认法律具有高度专业性，无视法律辩论者有外行内行之分，从而否认法律共同体机制对法治建设的必要性。笔者从中嗅到某种无底线的“司法民主”气息，不免感到深深的不安。
何海波教授反对法学方法论的第三个原因，也可能是最根本的原因，在于《何以合法》预设了“只有程序主义能够提供疑难案件裁判的合法性（正当性）”的立论，所以必须把法学方法论的演绎规则和适用规则说得毫无用处。这里包含两个判断：其一，法学方法论没有办法提供一个让当事人都服气的法律判断，这导致司法裁判的合法性危机；其二，程序主义能最大程度地克服这个合法性危机。
前一个判断只对了一半。疑难案件中法官拥有相当程度的价值判断空间，在“依法裁判”标准上，很可能存在两个以上的合法的裁判方案，法官基于司法职责不得不做出非此即彼的选择。这种情况下自然无法让当事人都满意。退一步，就是在普通案件上，也可能碰到一个“只能赢不能输”的“通不认”当事人，对再正确的裁判都会表示强烈的不满意情绪。当然，只要当事人不满意，多少意味着司法正当性受到了挑战，所以何海波教授说符合法律之合法性（legality）不意味着符合法律正义之合法性（legitimacy），是有道理的。但从后一个合法性危机质疑前一个合法性，进而否认前一个合法性依赖的法律适用规则，这里的反向推理明显违反普通逻辑。正如前文所述，法学方法论并不认为自己可以在任何案件中推导出唯一正确的答案，它在疑难案件中的功能——正像笔者尝试分析泸州案那样——是帮助法律判断者更好地组织论证，有条理地陈述裁判理由，若对手和法官也熟悉这样的论证方式，那么法律辩论就会进入一个个案审理中可供各方参与者彼此检验、个案裁判可供法律共同体事后监督、矫正的轨道，立法者意志可以得到最大化的贯彻，我们最害怕的法官恣意裁判也因为裁量空间的缩小而得以有效控制。
必须看到，变动不居时代的价值判断一定是“公说公有理、婆说婆有理”，众口难调，所以，虽然法学方法论有条理、重规矩，能够最大化地促进依法裁判，但在泸州案这样的当事人利益不可调和的案件中，尤其当这类案件第一次出现时，一方甚至双方当事人不满裁判结果，实属难免。这是指导司法者个案裁判的法学方法论无能为力的地方。
法学方法论捉襟见肘的地方，需要由别的法律机制来补充。本文所说的通说制度就是补充性制度序列中的一种。以泸州案为例：比如关于遗赠情人是否适用公序良俗条款的问题，一开始，就像现在这样出现了“甲说乙说随便说”的景象，但如果辩论能够持续并逐渐深入，先是一些“随便说”会被清理出去，剩下的“认真说”在持续辩论中会逐渐形成多数意见。当我们把这种多数意见看作法律共同体的几代人的知识积累和集体智慧时，法官在法律适用有疑义时——除非有充分的理由，否则——有义务选择通说（这是本文追求的通说制度的核心内容）。这意味着，疑难案件可以借助通说为当事人提供某种裁判预期。只要对自己行为有后果预期，那么当事人质疑裁判正当性的司法危机的程度就会减轻。由此，通说在一定程度上弥补了法学方法论的不足。[14]
另一个有效的补充制度是大陆法系的判例制度（法官法制度）。该制度在近几年已引起我国学界广泛注意，其基本运作机理是，法院系统通过个案裁判逐渐形成关于某抽象规范的相对稳定的理解，之后的司法者在遇到类似案件时，在兼顾个案的不同的事实细节的同时，尽可能遵循先例以求同案同判。[15]和通说同理，判例制度同样能够给当事人以恰当的行为预期，避免或者弱化司法的合法性危机。
3.程序主义的合法性？现在可以顺便看一下《何以合法》主张的程序主义，是否真的像何海波教授说的那样，在法学方法论、价值判断理论和法律商谈理论[16]不能之处，施展出充分的合法性功能。何海波理解的程序主义有三点“普遍性的要求”：
首先，裁判机构的权威性要求它对案件有充分的管辖权，不能有超越法律的干预和审查，裁判结果应当得到尊重和服从。当然，这不排除人们对裁判结果的议论和批评。第二，裁判的过程应当是公平的，包括裁判机构和人员保持中立、给与各方当事人平等的机会、充分听取各方的意见，等等。第三，裁判结果应当说明理由。司法的理性化要求法官必须说明他所根据的判决理由，哪怕是法官做出选择后再整理或者寻找理由。法官应当在裁判文书中认真回应当事人每一个有分量的主张，而不是把自己的实质推理掩藏在法律条文背后，用武断的语言宣告或许恣意的结论。[17]
我们拿泸州案检验一下。泸州案裁判除了第一点达到要求外，第二、第三都有瑕疵。关于裁判过程，何海波教授认为，法官将案件审理安排在妻子所在公司公开开庭审理，以及在事后讨论中说出诸如“那些为‘第三者’呐喊的人的出发点真叫人摸不着头脑”的话语，“都暴露出法官没有保持应有的中立”。[18]泸州案法官有“敌视”“第三者”的不中立态度，正如前文所述，在判决书证据采信部分已经表露无疑。问题是，假设此案在法院审理，甚至因为涉及隐私而不公开审理，法官事后也不发表个人意见，案件中也充分听取当事人意见，本案裁判结果会两样吗？当事人利益可能调和吗？学界关于本案结果的讨论会两样吗？回答只能是否定的。
也许程序主义的合法性功效在于它的第三点要求。笔者完全同意何教授主张的裁判应当说理。但必须看到，这不是“程序主义”独有的主张，法律商谈也强调裁判者明示法律判断的理由，法学方法论更是如此，某种意义上，它的目的就是为辩论者中规中矩地陈述判断理由。那么，这里的关键问题应该是，何海波教授在呼吁法官不应该“把自己的实质推理掩藏在法律条文背后，用武断的语言宣告或许恣意的结论”时，他所说的“实质推理”是什么？和法条主义者要求的符合法教义学和法学方法论的论证是一样的吗？
从上述引文看，何教授不反对“法官做出选择后再整理或者寻找理由”。法教义学者对此持相同态度，因为根本没有办法知道哪些理由是法官根据法律推理出来的，哪些是法官“先入为主”后再套用法学方法论提供的框架包装出来的。关于法官如何“事后再整理”，何教授没有直接说，但可以从他的关于学者的“事后再整理”的描述中窥见一斑：“也许在听闻这起案件的一刹那，已经在心中形成了价值判断，他的直觉告诉他泸州中院的判决是不能接受的。剩下的只是运用自己所学过、所想到和所找到的法律理论和法律条文来论证其正当性，用法律学者的语言和法律专家的身份阐述一个普通人的判断。”于是，法官“事后再说理”的问题就转化为：这里的“运用自己所学过、所想到和所找到的法律理论和法律条文”和“用法律学者的语言和法律专家的身份”，具体指什么？
前文已经用大量篇幅介绍过，何海波教授写作《何以合法》的一个基本逻辑是，先“通认”，即把任何关于法律适用的意见都不加辨析地看做“有份量的意见”，然后基于意见之间存在矛盾，又作“通不认”判断。可以确定，泸州案法官在裁判中的说理，比如“做为现代民法的一项基本原则，‘公序良俗’原则……在法律适用上有高于法律具体规则适用之效力”，以及批评者的反驳，如法官不应该“以德入法”，婚姻法与本案无关所以不得适用，法律行为不问动机，根据一般法服从特殊法规则不能适用《民法通则》，法律原则只有在法律规则不清楚的地方可以适用，等等，不是何海波教授的“程序主义”所要求的“实质推理”。当然更不会是法条主义者主张的符合法教义学和法学方法论的法律论证，一是因为何教授根本就不承认这些，其次如果承认，那他的“程序主义”和法条主义者就没有区别了。
笔者注意到，何海波教授在作出上述法学家先判断、“事后再整理”的分析，是为了贬斥法条主义事后用法言法语装饰“先入为主”判断的虚伪，表扬价值衡量的诚实，理由是，“相比之下，价值衡量展示了法条背后的价值冲突，坦诚地面对真实世界的真实矛盾。价值衡量具有主观性，因而存在不确定性，却提供了一种思考问题的路径。”从这里也许可以推测，程序主义要求的“实质推理”，就是法官“在听闻这起案件的一刹那，已经在心中形成”的价值判断。这会是什么样子的论证呢？
我们可以想象如果泸州案遇到一个对“二奶行为”深恶痛绝的法官，他的没有“掩藏在法律条文背后”真实想法可能就是：“本法官就是厌恶二奶”，“天下二奶最好赶尽杀绝”，“这事搁早些年就得拉出去枪毙，还废这话”，“垫了钱还生了孩子？那就太活该了！”。这种真实是我们的法治秩序能够消化得了的吗？二审法院该怎么说呢？按照何海波教授的逻辑，很可能是：“一审法官话是狠了点，但话糙理不糙。法条该不该适用以及如何适用，都是没准的事，当事人没争议还好，一有争议就得看法官怎么权衡当事人提出的各种论据。根据唯一能够提供个案裁判合法性的程序主义的三点普遍性要求，二审法院进行了逐一审查，认为一审法院无一违反，所以维持原判。”这种程序主义能提供比法条主义、法律商谈更多的合法性吗？如果不是这样，那就得倒回去说，得说法律是怎么规定的，应该怎么理解，理解发生歧义时以什么标准和方式进行选择，诸如此类。顺着这个逻辑，最后一定会走到法教义学和法学方法论上去。[19]
谨慎起见，我们还是看一下，何海波教授是否还有其他值得他如此崇拜“程序主义”的理由。事实上，《何以合法》作者花了太多精力来批驳他并不熟悉的法条主义、价值衡量和法律商谈理论，而对于他要隆重推出的程序主义主张，却论证得非常粗糙。在提出程序主义的三点普遍要求之前，何海波教授对程序主义合法性的运作机理做了很简单的描述：
在一定程度上，人们接受司法判决的结果，不是因为认同法院对判决结果的选择，而是因为这个判决是一个权威机构按照正当程序做出的决定。这方面我们可以比照一下一个权威调解人的裁断，有时在当事人不完全满意的情况下却能够被接受；或者看看美国法院在辛普森案件、布什诉戈尔等充满争议案件的处理后果。法院所享有的机构合法性（institutional legitimacy），在一定情况下可以转化为具体判决的合法性（policy legitimacy）。虽然一些有争议的、甚至违背多数人意见的判决会消耗法院的机构合法性资本，但另一些广受支持的判决又增加法院的机构合法性资本。因此，只要法院能够总体上维持或者增加其机构合法性资本，就能够源源不断地为其个别判决提供合法性支持。
真是让人难以置信！何海波教授在对我国几代法学家的根本性努力进行蔑视性的批驳后，推出的竟然是这样的、让人哭笑不得的高见。何教授是在说司法信用问题，大致的意思是，在像美国这样法院有司法信用——何教授称作“机构合法性”——的国家，即便有个别案件遭到非议（像辛普森案）甚至错判（布什诉戈尔案），消耗了司法信用，但由于“另一些广受支持的判决”会增加司法信用，因此只要“法院能够总体上维持或者增加其机构合法性资本”，那么消耗司法信用的判决就会在这个司法信用机制中被消化掉，即当事人会接受自己并不满意的裁判结果，从而不会引起个案裁判的合法性危机。按何教授的意思，即便在这样的司法信用体系中，当事人“愿打服输”还必须符合一个前提条件，即必须是权威机关按照正当程序作出判决。何教授把这个司法信用机制称作“程序主义”。这种信用理论当然是成立的，因为基本符合美国、德国这样的法治国家的情况，即在那里，虽然时不时有案件在媒体中引发大讨论，错案也在所难免，但法院在整体上还是被看作公正、中立的裁判者。问题是，我们既不是美国也不是德国。
我们还是简单套用一下何教授的“程序主义”。按何教授的意思，这里有三个条件：司法信用体系、权威机构和正当程序。我们从最后一个往前说。关于正当程序，如果只是指何教授介绍的程序主义的三点普遍性要求，即正当管辖权、审判程序公平以及裁判文书中陈述“实质推理”，那么前面已经讨论过了，这样的正当程序至少在泸州案是不能换来当事人“愿打服输”的结果的。其次，泸州案裁判者不是权威机构吗？我们的法院是由宪法规定、具有执行力、且由国家机器保障其执行力的机构，应当算权威机构（若不是，那程序主义这一套合法性理论和我们就扯不上关系！）。第三，何教授说，“法院所享有的机构合法性，在一定情况下可以转化为具体判决的合法性”，这里的“一定情况”显然是指司法信用。但现在的问题是，我们的法院正经历着文革以后又一次信用殆尽的危险境地，最严重的现象是，不管法院判对判错，一起争议，民众和媒体就自动地联想到司法腐败。法院信用接近零点，我们该如何开展司法信用的原始积累工作，以赢得最初的、足够的合法性资本，从而可以投入到“维持与增加机构合法性资本，就能够源源不断地为其个别判决提供合法性支持”的程序主义游戏中去呢？
何海波教授——令人吃惊地——没有直接处理这个问题。但我们可以推断，司法信用的原始积累和“判决广受支持”有关。但接着要问，什么样的判决才能“广受支持”？肯定不是泸州案这样的“消耗法院的机构合法性资本”的疑难案件。那就应该是那些事实认定和法律适用都没有争议的常规案件。那最后一个问题就是：常规案件是如何造成的？肯定不是当事人没有意见分歧，而是他们的律师以及律师所隶属的法律共同体意见一致。而若要法律共同体认可裁判，怎么可能只要求法官遵守程序法而忽视实体法？几代法律人艰苦打拼出的“社会主义特色的法律体系”，怎么可能只是“（正当）程序好了，一切都好了”！只讲究程序法而不讲究实体法，那么“地球人都知道”，何教授提出的“正当程序”很快就会演变成我们最擅长的“过场秀”。[20]
简单评论《何以合法》这篇论文的话，笔者会说，作者无须把程序主义和法条主义、价值衡量和法律商谈对立起来。合理的安排是，先承认后三种方案是目前原始积累法院司法信用的最有效手段；然后指出尽管如此，泸州案这样的当事人利益不可调和的案件中，个案裁判还是有合法性问题；在此基础上最后指出，法院应该增加司法信用，即多判一些“广受支持的判决”，等达到一定司法信用标准后，再遇到泸州案这样的“消耗法院机构合法性资源案件”，法院即便在事实认定和法律适用上存在瑕疵，但只要遵守正当程序——说实在的，笔者也不这么认为，因为如果连违反公序良俗之遗赠归于无效的这样的民法ABC实体规定都守不住，正当程序又有什么用！——那么也不会构成真正的合法性危机。若要讲究实体法，那就又回到了之前讨论过的法律共同体关于法教义学和法学方法论的共识问题。说到底，何海波教授介绍的程序主义，本质上不是用以克服司法裁判合法性问题的建构性理论，而是社会学层面的一套描述性话语，用来解释法治国家如何利用既有司法信用消化个案（包括错案）造成的合法性危机。
（三）关于《何以合法》的小结
《何以合法》不恰当地对法条主义发起了正面进攻，使得我们清楚地看到，像何海波教授这样占据重要学术资源、对法学同辈和年轻后生有着重大影响的学者，在讨论具体的法律适用问题时，为何以及如何全面否认当属法学正统的法教义学方向。这篇文章能够发表在《中外法学》这样重要法学刊物上，且迄今没有配以任何“商榷”文字，足以说明，对于法教义学商讨的三项基本要素，即以现行法为议论出发点、法教义学体系观和法学方法论，甚至对法律商讨的目标，我们的法律共同体都还没有形成共识。如果法教义学者认定法教义学向度的法律教育和法学研究是法科学的主流方向，那就必须正视我们所处的这一法学环境，仔细考虑工作的方法、步骤和策略，以此推动主流法学向法教义学的转轨。唯有如此，才可能形成本文主旨“通说”所需要的法教义学商讨基础。
1．法教义学商讨须以现行法为工作起点，以法律共同体最终形成关于现行法的理解共识为目标。[21]如此定位是基于这样的认识：其一，法学是实践科学，法律实践主要包括立法和司法，鉴于“社会主义特色的法律体系”已经基本建成，我们从立法学时代进入了实施立法的解释学时代；其二，法律解释以司法适用为导向，其基本要求是最大程度地尊重立法者意志，不轻易挑战立法者权威，这种“怯懦”应当被放置在“立法至上”、“依法裁判”的宪法框架中理解；其三，针对“甲说乙说随便说”的解释景观，法律共同体有责任形成某种关于现行法律体系（法教义学）及其认识方法（法学方法论）的共识，它是解释时代必需的法律公共产品，最终通过法官之手服务于公众。顺着这一思路，目前法学工作的主要方面，应该是在各个部门法领域进行法教义学研习和法学方法论的操练，使得抽象的法律体系逐渐细致和具体起来。
2. 重视法律适用的必然结果就是选择法教义学之路。《何以合法》至少透出两方面的情况需引起法教义学者的注意。第一个方面与法律是否具有封闭自足性的认识有关。何海波教授——除了前文提到的认为任何意见都成立的“通认逻辑”外——有一种奇怪的思维模式，即只要谈到法条解释、法条间的关系，何教授就会认为谈论者“相信法律是个封闭、自足的规则体系，相信通过逻辑演绎能够得出一个唯一正确的结论”。何教授因为不承认法律体系的封闭自足性，所以理所当然地排斥为其服务的法教义学和法学方法论。这种难以调和的“封闭自足性”误解[22]，使得19世纪中期就在其欧陆发源地被放弃了的概念法学法律观，在我们这里成了打不败的敌人。殊不知现代法教义学早已今非昔比，不再是机械的“法条主义”、“形式主义”，而是一个基于法治要求而坚持现有法律框架，恪守既有法律和法理，同时又通过在立法中植入概括性、兜底性条款等法律技术，容纳了广阔的价值判断的、在必要时刻可以有限度地突破成文法字面禁锢的、开放的法律体系。我们的《民法通则》规定了公序良俗条款，就是最好的证明。
另一方面与法律乃至法学的移植或继受有关。目前，不管哪种水准的法条主义，讨论民法问题时绝大多数言必称德日奥法或其他“先进”国家。在“中国可以说不”的时期，这种局面自然会招来一连串的质问，比如像何海波教授借泸州案当事人之口说出的“我们为什么要照搬这些国家的做法？” 类似的问题还可能是：德国这样的大陆法系国家法律具有很强的概念性、体系性，我们的法律情况一样吗？知道我们的立法程序怎么回事吗？诸如此类。这些问题具有很强的正当性。必须承认，我们的民法和民法学都是直接或间接来自欧陆的舶来品，诸多核心概念、原则、制度和理论都是在没有被“吃透”的情况下就搬运过来，现行法律的概念和体系都比不上“出口国”和精确和完善。但这只能说明，我们的法教义学研究任务更加艰巨，而不能直接推断，我们的概念毫无用处，我们毫无体系可言。在笼统的类似“我们的法律有没有体系”这样的问题上交流是不具有建设性的，应该尽量避免大而无当的讨论方式，要把问题具体化，比如在讨论诸如公序良俗条款的问题时，我们要问，这则“舶来”条款在我们这里已经形成相对成熟的、法律适用必须关照的理论体系了吗？还是还处在一句轻巧的“我们为什么要照搬这些国家的做法”就能轻易打发掉的初级阶段？否则，质问“我们为什么要照搬这些国家的做法”，和质问“我们为什么不要照搬这些国家的做法”是同一个意思。同理，若要批评我们没有准确理解和使用别家的概念，就需要问，哪些概念？如何不精确？应该如何精确？
当然，这是太辛苦的工作。正因为如此，几代法律家的辛苦探索才织成目前这么一张七歪八扭、到处都是破洞的法网。支持和修补这张法网的法教义学，自然也很粗糙。在这种条件下进行法律适用，其困难自不待言。法教义学者手执织梭（很可能是原始的木质）和袖珍型女红剪刀，生怕自己的鲁莽使得几代法律前辈的辛劳败坏在自己手里。这种怯懦在大时代背景下显得很不合时宜。也许这就是错的。大时代催生像何海波教授这样的“通不认”的解构型思想者，面对羸弱的法网，他们举起的是法教义学无力抵抗的斧头和电锯。我们经历过几千年文化毁于一旦，所以不用怀疑和抱有侥幸，认为“通不认”型的学者会缺乏藐视几代人的知识积累和记忆的勇气。但可以庆幸的是，并不是有勇气者就一定能挥舞得动斧头和电锯。如果我们看得再仔细一些，还会发现何海波教授也不是纯粹的“通不认”学者。因为在评论泸州案时，何教授没有因为《民法通则》明面上没有写上“公序良俗”四个字而否认《民法通则》包含公序良俗条款；也没有因为《继承法》没有明说遗赠是民事法律行为而宣称遗赠不是民事法律行为，果真如此，何教授论证法条主义的无济于事就更加省事了。何教授是在“认”了一些的基础上又“不认”一些。这就给法条主义者留下了一些理性商量的余地：为什么认下这些、而不认那些在发生学上没有太大区别的法教义学理论。也许从这一点上，可以看到法条主义者持续努力的意义：法教义学将重归法学主流。[23]
3. 法学方法论是一套关于法律解释和法律适用的，不仅服务于个案裁判、也能促进司法统一的方法体系，它亟须从本体论研究转入个案技术操作，也亟须从法学研究走向法学教育。尽管学界不少有影响力的学者像何海波教授在《何以合法》一文中表现的那样，强烈排斥法学方法论（法律适用规则）；而那些认可和推崇法学方法论的学者，又基于各种原因将研究重心放在本体论研究，因而多少呈现出“理论脱离实践”的倾向。但总体而言，其发展前景可谓乐观。究其原因，其一，虽然法学方法论主要服务于司法实践，但它毕竟属于“理论科学”范畴，在法学界偏爱纯理论的大氛围下，法学方法论已成为显学。其二，经过国内学者十多年的持续介绍和经营，尤其是卡尔·拉伦茨的《法学方法论》等德国著名方法论著作的迻译和流传，大陆法系国家所倚重的法律解释方法以及漏洞填补、法律续造等一整套技术已经以备在案，法律家一旦真正关注司法实践，这套技术就可被启用和检验。其三，像笔者这样的部门法工作者开始加入法学方法论教研队伍，这意味着方法论研究将从本体论层面走向我国的司法实践。[24]
从《何以合法》以及其他泸州案的评论文献看，法学方法论学者至少需要集中关注以下两个问题：第一，目前法律适用中存在普遍的执着于法条字面意思的法解释现象，所以首先需要设法向法律共同体、尤其是司法实践者传递这样的信息，即大陆法系的法律适用，当适用者感到需要解释法条时，几乎等于做了“文意解释行不通、需要其他解释”的判断，在极端情况下可以做出与字面意思相反的解释（参见前文“三（一）”关于法学方法论的介绍）。第二，需要明确，基于两大法系制定法所承担的任务和立法技术之不同，各自的成文法律解释方法和术语虽然有所交错，但并不能打统仗。尤其，来自英美国家的解释理论通常针对宪法解释，而以德国为主的大陆法系解释理论原则上局限于私法领域。
笔者预测，一旦——也只有——法院系统、尤其最高法院真正意识到，法学方法论能够帮助法官——合法地——摆脱目前极大地困扰个案裁判中的“新华字典解释”的桎梏，并且可以指导审理疑难案件的法官有效地、“于法有据地”组织和结构裁判说理过程，从而在司法裁判中认可和引入法学方法论，法学方法论将会进入一个辉煌发展时期。反过来，它也会推动法教义学的发展和进步。当然，这一切都还取决于我们的法学是否能从“理论科学”顺利转型为“实践科学”。倘若法学教育和研究的任务不包括解决司法适用不确定的法治困境，那么“布道”法教义学和法学方法论，就和反对法教义学和法学方法论一样，属于无的放矢的空谈者的自娱自乐行径。
四、建设我国通说制度的工作步骤
终于可以回到本文主旨，谈一些关于如何建设我国通说机制的细节问题。通说形成过程大致可以分为通说程序（商讨程序）的启动、酝酿、判断和确立四个阶段，笔者将顺着这一流程，分析每一阶段的问题和工作内容。[25]之前，有必要重申，第一，通说是一项大陆法系国家在司法适用过程中不可或缺的法律技术工具，它（至少）可以为法官在审理案件中感到无法可依时提供裁判方向。第二，借鉴像德国这样的成熟法治国家的经验，会节省我们的工作成本。第三，必须认识到眼下我们的工作环境不尽如人意，我们是在法教义学商讨、甚至法教义学商讨意识和动力严重欠缺的情况下，讨论依赖法教义学商讨的通说制度。唯有充分考虑到我国实际状况的务实态度，才能避免轻者无稽空谈、重者凭空添乱的毛病。
1. 通说形成的第一步是法律商讨程序的启动，即需要有人在解释论层面提出法律问题，引发法律共同体的讨论。在德国，发起者通常是疑难案件的审理法官，他在审理具体案件时发现无法采用通常的法律分析思路进行裁判，基于“不得拒绝裁判义务”，他必须根据个案具体情况做出自认为更符合司法正义的个案裁判，并基于同一义务需要在裁判文书中详细说明裁判依据和理由，这便形成了第一份法律意见。这样的判决通常会引起法学研究者即大学教授们的注意，引来评论，于是该法律问题便真正进入了法律商讨环节。前文介绍的德意志帝国高等商事法院于1870年做出首例表见代理案件的判决，就是一个很好的例子。[26]
回顾泸州案的一、二审判决以及由此引起的全国范围的大讨论，可以判定泸州案一审法官启动了关于遗赠是否适用《民法通则》公序良俗条款等法律适用问题的商讨程序，这与德国表见代理通说实践的启动程序似乎并无二致。但仔细观察，区别还是明显的。目前能够引起我国法学界广泛讨论的案件大致分两类，一类是泸州案、南京彭宇案等触及重大社会价值冲突的案件，另一类是李庄案、刘涌死刑案、安元鼎截访案等触及较多政治元素的案件，前一类案件的争执多半集中在法律适用上，后一类虽然也有法律适用问题，但更多的是公权与私权的博弈冲突。它们的共同特点在于都是媒体关注度高的热点案件，相关法律讨论也是由媒体启发和推动的，所以很难想象，像纯粹关于表见代理适用的司法案件，会引起学界的持续关注。与之相反，德国法学界关注所有司法实践中引发的问题，其范围远远大于媒体兴趣，这当然和德国法学教育定位于培养法官、法学研究着眼于司法适用有很大关系。
我们和德国处在不同的社会、法律发展阶段，简单的比较没有多大意义。现在我们需要考虑的是，法律共同体如何能够摆脱由媒体掌控法律辩论主题、辩论方向、辩论深度及密度的不正常现象，搭建起一个法律讨论平台，将包括“媒体案件”在内的、在法律适用上发生歧义的所有案件都纳入进来，在专业尺度内——注意：司法裁判的社会效果也在法学专业尺度的考量内——展开法律辩论，最终形成相对统一的意见（通说），在立法者有意或无意沉默的地方，为司法裁判提供裁判方向。具体的建议会在以后几个步骤讨论中提到。此处只笼统地强调，搭建这样的平台需要我们的法学教育和研究方向发生重大改变，需要法律共同体有意识地从立法主义思维转向法律适用思维，法学研究可以就案论案，可以起于法律适用、止于法律适用，国家、社会的法律资源应该大力支持这部分微观层面的研究。[27]
2. 通说形成的第二个阶段可称作通说的酝酿阶段，其实质就是法律大辩论。如果法律讨论如果不能进入这一阶段，即虽然有某项司法裁判或者某篇学术论文提出了法律问题，但没有法律同行接茬并在法教义学层面展开层层推进的辩论，那么之前的提出问题能否称作通说程序的启动，就很成问题。
前文介绍的德国表见制度通说史展示了法律商讨的理想模式：一则法院判决引发了学界长达近100年的关于表见代理是否适用于民法领域等问题的争论，民法大家与年轻后辈都加入了这一讨论程序，法院在类似案件中也不断发表自己的意见，到了1950年代联邦最高法院做出“终局”判决，才把表见代理普遍适用民法领域的意见确定下来。
泸州案也进入过大辩论阶段，十多位学者先后特地撰文进行分析。该案涉及了民事法律行为的效力问题，某种程度上是比表见代理更为核心的民法问题，所以这里很适合做中德比照。在此可以发现很大的不同：首先，德国表见代理学说的讨论者几乎都是民法学者，而泸州案讨论中一半以上的意见来自非民法学者，尤其在2001/2002年媒体和学界——当然是错误地——发出了严重质疑法官适用《民法通则》公序良俗条款的声音时，没有民法学者出来澄清一下。[28]准确地说，迄今为止都没有。[29]其次，泸州案显示，除了最初泸州中院法官撰文陈述法院裁判背景外，[30]法院系统不再介入——或者因为信息不畅通而不为外界知晓——泸州案辩论，虽然各地各级法院每年都有不少此类“三角”财产移转诉讼，最高法院也无意拿一个“了断性”方案出来。学界讨论又相当零星分散，所以虽然泸州案很轰动，坊间还有“已经讨论完了”的说法，但近距离观察该案的辩论过程，会发现该案引发的基本问题几乎至今都未得到澄清，距离形成通说还很远。泸州案情况尚且如此，其他案件的讨论就更谈不上通过法律商讨追求“法律统一性意见”。
该如何改善这样的局面？应该说，近些年法学研究已经出现转向迹象，越来越多的学者在反思和努力促进学界关注司法适用，关于方法论的研讨会也持续不断。但这些意识和努力几乎没有被反映到法学作品中，这和目前法学刊物的取向有关，因为目前法学主流刊物还是清一色地喜好“理论”，案例分析都是为理论做脚注的，而几乎所有法学研究者都受到核心期刊发表率的压迫，要求学者对抗当前学术机制，是不现实的。笔者反复思量，觉得最容易松动的缺口，应该是主流法学杂志提高觉悟，比如开辟案例分析专栏，鼓励案例分析者把工作重心放在拿出明确的、有说服力的法律适用意见，不能光解构，更不必脱开法律适用大谈法律和非法律理论。相信假以数年，我国法律适用的研究和实践水平一定会上几个台阶。
3. 法律商讨经过一段可长可短的时间后便会形成法律通说，这是德国文献的普遍意见，是通说形成过程的最后一步。根据我国目前法学讨论现状，同时也是受到德国表见代理通说史的启发，笔者把这最后一步拆分为两个阶段，分别称作“通说之判断”和“通说之确立”。
德国表见代理案例显示，在学界关于某法律问题存在较大分歧、且分歧内容相互重叠交织的情况下，很难分辨通说是否形成。这时候若有学者宣布某种法律意见为通说，很可能会影响学界其他成员的判断。[31]这一现象值得我们给予充分关注，潜台词是严谨有余、灵活不足的德国法学家都会发生这么大的错误，性格几乎属于另一极端的我们，类似的差错应不会少见。此外，德国法学研究已经有非常系统的整理各种法律适用意见的法律评注和法学教材，且这些文献都保持很高的更新频率，所以纠错的几率也很高。这些都是我们近期所不具备的，由此可以判断，在我国法律文献中被称作“通说”的法律意见，在我们找到检验的方法前，合适的态度是“将信将疑”。
尽管如此，判断文献中存在通说还是非常重要的。某种意义上，通说之判断可以是法律商讨的分水岭。它是一个提示：相关法律讨论需要“站队”，支持通说还是坚持少数意见，或者指出该通说为“伪通说”从而扶正少数意见。
为了减少错误判断，应该注意以下几个方面：第一，不轻易下通说判断。从泸州案的分析文献看，我国个案研究情况非常复杂，比如关于遗赠情人能否适用公序良俗条款的问题，如果光看泸州案评论文献，很容易得出通说持否定态度的结论，这当然是错误的，因为必须看到民法学者整体“缺席”的复杂背景。第二，通说原则上等于“多数意见”，但这里的“多数”，绝不是以法律共同体、更不是社会共同体为基数的多数，因为法律越来越繁复，法律职业者的专业分工也越来越细，谁都不可能涉猎所有法律领域从而形成有意义的思考，遑论在正式法律议论中发表意见。因此即便只考虑发表意见的讨论参与者，多数也不应该是简单的数字概念，何况现实中不会有人真正地进行数字统计。因此，第三，需要回到“通说”的德文原意上，它指的是“支配性意见”，支配性意见的基础除了“相对”多数人支持外，还包括发表意见者或者发表刊物的权威性。
此外尤其需要注意，我国学界和司法界相对隔离，在很长一段时间内通说判断可能只是学界通说的判断。根据本文界定，只有当法律意见在学界和司法界都占多数地位时，才真正称得上通说的确立。
4. 通说的最终确立依赖权威法律文献的重复性的记录和引用，并在最广泛的尺度上被法律共同体接纳并使用，尤其是那些没有参与过讨论程序、对通说内容没有进行深入思考从而对通说内容无法提供有价值的鉴别意见的成员，会基于对通说合理性的信赖，或者基于讨论程序所包含的民主正当性理由，或者就是方便论证的实际需要，欣然接受和使用之。
鉴于我国还没有这样的记录系统，在此介绍德国的情况供参照。德国最权威、最有用的通说载体——不仅仅关于通说，而是关于所有法学讨论的问题——便是对已经颁布的法律作逐条解释的“法律评注”（Kommentar）工具书，[32]比如《慕尼黑德国民法典评注》（Muenchner Kommentar zu BGB）在《德国民法典》第167条下解释表见代理制度时的表述：“根据持续性的司法判决（staendige Rechtsprechung）和文献中的通说（h.M. im Schrifttum），…[被代理人应对表见代理行为负责]…”，介绍完通说后，又介绍少数意见，“表见代理学说……受到很本质的批评（auf grundsaetzliche Kritik gestossen）” [33]。
仅次于法律评注的通说载体当是法学教材。比如，梅迪库斯的《德国债法总论》在介绍德国法上的“pactum de non petendo”制度（排除实施请求权之协议）认为：
至于可诉请履行性也可以以协议排除（即所谓的不得主张债权合同，pactum de non petendo），并非没有疑义。依通说，如果双方当事人会处分请求权、特别是可能会免除请求权，则准予排除，在这种情况下，相对于免除而言，排除可诉请履行性被看做是一个欠缺。相反见解则认为……。 [34]
第三种记录通说的权威文献应该是司法判决。通说的直接受益者是面对具体案件觉得“无法可依”的法官，为了证明自己“依法裁判”，或者加强裁判的说服力，或者减轻说理负担，法官会在裁判文书中引用通说。[35]应该说，我国法院在审理疑难案件时也会参考学界意见，但通常不会反映在法律文书中。至于法律裁判文书为什么不能把法官参考法律通说作出裁判的真实理由记入裁判文书中，对于笔者来说始终是个谜。[36]
五、结语：法学界与司法界之良性互动
本文的基本判断是，若我们坚持前辈法律家选择的以法典化（体系化立法）为法律基础的大陆法系传统，又执意追求“有法可依、有法必依”的法治目标，我们便绕不开建设德国似的通说制度。成文法“无解释无适用”，若没有通说，学界“甲说乙说便说”、司法界“甲判乙判随便判”（严重的同案不同判）的法律乱象就永远走也走不到头。
其实我们已经走在通说这条路上了：一方面，法律人尤其是学者在法律议论中参考和使用通说是很平常的事，法官在具体审判中也会利用通说增强论证的信服力——虽然未必反映在裁判文书中；另一方面，关心司法实践以及意识到法律适用是法学研究核心任务的法学家越来越多，承受着“计时计件”工作压力的法官们其实非常期待和乐意从法学者那里得到帮助，实务界和学界客观上存在互动的需求。总之，说我们具备了通说机制雏形，并不为过。略有遗憾的是，法官们似乎被目前学界的“高屋建瓴”，以及自己“甲说乙说随便说”、却不允许司法界“甲判乙判随便判”的双重标准弄得有点心灰意冷。也正因为如此，才有如何推进和完善我国通说制度的问题。
德国经验显示，通说机制是否能够建设成并有效运作，最终取决于法官在审判工作中是否在法教义学向度上使用和发展通说。但根据我国目前的司法现状，笔者以为，眼下法学界同仁应该更多地承担起推动通说建设的任务。各种具体任务，前文已有分析，其余不复赘述，唯一需要强调的是，通说的基础是我国法学研究严重缺乏的、由法学方法论指导下的法教义学商讨，所以推动建设通说机制的工作，应当从促进法学教研全面转向推动司法实践导向的法教义学事业开始。这也是推进我国“有法可依、有法必依”的法治建设之必由之路
注释：
[1] 学界质疑泸州案法官“依德裁判”的代表是何兵教授，参见，何兵：“冥河对岸怨屈的目光：析‘二奶’继承案”，同前注〔7〕。
[2] 梅迪库斯：《德国民法总论》，同前注〔69〕，第510页。
[3] 卜元石：“法教义学：建立司法、学术与法学教育良性互动的途径”，同前注〔9〕，第13页；亦参见王泽鉴：《民法总论》，同前注〔69〕，第289页。
[4] 何海波：“何以合法？”，同前注〔7〕。
[5] 遗赠效力问题中最法教义学的部分，当属在法律行为意思要素中分析公序良俗问题，非常复杂，笔者略过。相关内容参见田士永：“法律行为违背善良风俗中意思要素的分析——从泸州遗赠案开始”，同前注〔7〕。
[6] 比较范愉：“泸州遗赠案评析：一个法社会学的分析”，同前注〔7〕。
[7] 寻找“法内”价值判断线索通常是一个循序渐进的过程，和寻找者对相关领域是否熟悉有关。笔者在接触泸州案前，只有婚姻法允许离婚并且允许离婚标准是看“感情是否破裂”这么点知识，随着与法内外人士讨论，以及阅读德国法关于情人遗赠的案件，逐渐形成较为完整的、但依然开放状态的关于我国“法内”婚姻道德秩序的看法。
[8] 何教授列举的一些传统观念，如“婚姻就是夫妻双方的一种‘长期投资’，一种相互的保障”，“夫妻财产就是夫妻合二为一的‘共同财产’”，“丈夫先妻子离世，遗产自然就属于妻子和孩子，不属于其他任何人”，虽然“它没有因为《继承法》颁布施行而消逝，对许多人而言，它仍然是生活的一部分”，但在法治语境下，它无法抵抗立法者的意志。
[9] 本案若放在现在，最新的“婚姻法司法解释（三）”肯定为婚姻和财产两条道德线提供了新的素材。
[10] 参见范愉：“泸州遗赠案评析：一个法社会学的分析”，同前注〔7〕；萧瀚：“被架空的继承法：张学英诉蒋伦芳继承案的程序与实体评述”，同前注〔7〕。
[11] 萧瀚：“被架空的继承法：张学英诉蒋伦芳继承案的程序与实体评述”，同前注〔7〕。
[12] 同理，关于范愉教授的“法官都会以‘特别法优于普通法’的原理做出这种选择，这样，即使判决原告胜诉，任何人都不会说这是一起错案”的判断（范愉：“泸州遗赠案评析：一个法社会学的分析”，同前注〔7〕），笔者也不敢苟同。笔者相反认为：法官判决原告胜诉，不能说是错案，得看什么理由；如果法官基于“特别法优于普通法”原则排除适用《民法通则》公序良俗条款，从而得出原告胜诉的判决，法官犯了法律适用错误，且非常严重，二审法院即便同意案件结果，也需要予以纠正；适用《民法通则》意味着审查遗赠行为是否违反公序良俗条款，只要说理充分，原告胜诉或败诉两可，法官做任何选择都不能算错。
[13] 参见何海波：“何以合法？——对“二奶继承案”的追问”，同前注〔7〕。
[14] 需要提示的是，泸州案法官在是否适用《民法通则》问题上，其实就是追随了民法学界的通说，但遭到了何海波教授、何兵教授、萧瀚教授等行政法学界学者的严厉批评。这里就出现了如何判断通说的问题（详见下文第四部分）。
[15] 最高院2010年颁布了《关于案例指导工作的规定》，目前正在酝酿出台第一批指导案例，我国案例指导制度可以看作大陆法系判例制度的下位概念；参见黄卉：“关于判例形成的观察和法律分析——以我国失实新闻侵害公众人物名誉权案为切入点”，载《华东政法大学学报》2009年第1期。
[16] 在笔者理解中，通说应该是法律共同体长期法律商讨的合意结果，完全可以被纳入阿里克西从哈贝马斯商谈理论中发展出的法律商谈理论（legal discourse）的框架下加以分析。鉴于通说可以为司法个案裁判提供结果预期，所以笔者不同意何海波教授关于哈贝马斯商谈理论，“对于整体和长远法律秩序的建构很有意义，但对于个别司法判决当下的合法性几乎无关”的看法。参见何海波：“何以合法？”，同前注〔7〕，脚注59。
[17] 何海波：“何以合法？”，同前注〔7〕。
[18] 萧瀚表达了同样的意见，参见萧瀚：“被架空的继承法：张学英诉蒋伦芳继承案的程序与实体评述”，同前注〔7〕。
[19] 懒惰一点，也是理智一些，我们不妨想，我们走上了并且还在更加深入地走向成文法国家的法典化路程，现在遇到如此大的法律适用障碍和司法危机，若要在法科学波段上解决问题，静下心来看一下被我们模仿的那些“法治发达国家”的成熟经验，可能还是最必要和最经济的办法。当然，在“中国可以说不”的时代还要跟着人家亦步亦趋，有损尊严，但尊严危机能靠毫无章法的“通不认”或者“一概通认”解决的吗？
[20] 程序法和实体法的关系是，没有程序法，实体法难以落实；但不能反向推之。遵守了（正当）程序法，还远不等于能够落实实体法上的权利义务。究竟何种原因使得何海波教授们会把我们目前正在经历的如此复杂和综合的司法危机，简化为仅仅是程序问题？也许，当前司法热点案件多少都和公检法系统明目张胆的违反诉讼程序有关，而何教授这样的资深法律人，被这些违反程序的严重程度刺激得不禁得出极端的结论，即只要像英美德法日等法治国家那样，公检法遵守程序就能防止司法腐败。殊不知，这些法治国家把注意力盯住正当程序，是因为他们的法律共同体掌握着关于实体法的话语权，可以抵挡住来自别有心思的政治社会经济势力和情绪化的公众的不恰当的干预。
[21] 目前而言，我们的法律共同体关于上述工作目标和方向还远没有形成共识。这一点从前注〔7〕所引的泸州案的评论文章就可以看出。这些文章多少都会谈到泸州案是否适用公序良俗条款以及如何适用问题，但大部分都是醉翁之意不在酒，都无法停留在就案论案、协助法官梳理法律适用障碍的层面上，而是都想在法律分析后得出一个高于法律解释的理论。《何以合法》非常典型，作者并不在意法官该如何适用，而是为了借泸州案分析司法合法性问题。即便是“非常法教义学”的民法学者，如朱庆育教授，心思也不在泸州案的具体适用上，而在于揭示“概念使用与法律论证”的关系。当然，笔者也未能跳出这个套路，因为本文分析泸州案是为了“布道”法教义学和法学通说。
[22] 笔者在前文自认法条主义者时，对何海波教授们的这种误解也做了相当仔细的辩解；请参见前注〔60〕。
[23] 卜元石教授认为，“在朱苏力1999年出版《法治的本土资源》之前，部门法研究或多或少都是采取法教义学的方法，……法学文章客观、冷静、理性，但同时因为充满法言法语，对于法律学科意外的人不具有可亲近性。只是对方法本身没有自觉认识。苏力之后，法学研究在中国进入了一个新的时代。……法律文章也可以循循善诱，也可以引人入胜；法学研究也可以接近大众，法学书籍也可以称为畅销书；最重要的是，法学也可以是[采用——笔者补充]其他学科的方法。”参见卜元石：“法教义学：建立司法、学术与法学教育良性互动的途径”，同前注〔9〕。何海波教授的《何以合法》完全吻合苏力时代的法学研究风格，即论证循循善诱，引人入胜，语言接近大众，具有畅销书语言潜质，也毫不含糊地使用了其他学科的方法，当然，也——其实并不必然地——使得他的这篇法学作文远离了客观、冷静和理性，本来内涵深刻的法言法语成了随意处置的文字游戏。这里，笔者忍不住要老生常谈：法学是实践科学，得承担起指导立法者完成“有法可依”、司法者完成“有法必依、依法裁判”的使命。法律共同体一旦回归本位，“法条主义”就是一个不二选择。
[24] 笔者总结近些年研习法学方法论的体会是，以郑永流、舒国滢教授为代表的从本体论到本体论的法学方法论研究，已经到了一个难以超越的水平，所以年轻后辈若要寻求突破，必须从具体的法律适用入手。简要述之，就是先不要纠缠于各种解释方法、续造、漏洞、内外部体系等概念的界定，也根本不需要读遍越来越多的方法论文献，而是利用文献中已有的比如拉伦茨的《法学方法论》提供的技术框架，选择三、五个我们自己的疑难案例进行技术操练，同时可以对比其他学者的案件评析。在相对短的时间内，训练者会对法学方法论有一个感性认识，一段时间后会进入方法论为个案裁判服务、而不是个案裁判为方法论做脚注的工作层面，这时候再进行理论总结就会有真正的说服力，而不容易给那些一线法律实践者“隔靴搔痒”的感觉。第二个经验是，提高法学方法论水平的关键不在于本体论知识的多少，而与相应的法教义学能力直接挂钩，所以相应的建议是，研习者应该深入到某一个部门法领域，让既有的法学方法理论受法律适用需求的检验和提升。
[25] 德国学者关于通说的研究起点是，“法律人很少考虑[通说问题]，反正都知道什么是通说”（参见Wesel, “hM”, S. 16 f., 同前注〔2〕），换言之，他们是在通说已经成为法律运作体系、尤其司法实践环节有机组成部分的情况下，开始从发生学、社会学、心理学等方面研究通说本体论问题，研究重心落在关于通说机制发挥如此重要作用的正当性、合宪性拷问上，而不会去刻意划分通说形成的阶段，事实上也很难划分。鉴于我们目前还处在建设通说的“呼吁”阶段，笔者觉得阶段划分可能有利于学界理解。下文关于德国部分的介绍，主要参阅Wesel, “hM”, 同前注〔2〕，Rita Zimmermann, Die Relevanz einer herrschenden Meinung fuer Anwendung, Fortbildung und wissenschaftliche Erforschung des Rechts，同前注〔2〕，Drosdeck, Die herrschende Meinung – Autoritaet als Rechtsquelle: Funktion einer juristischen Argumentationsfigur，同前注〔13〕。
[26] ROHGE 1, 149, 152，同前注〔20〕。
[27] 比较黄卉：“一切意外都源于各就各位——从立法主义到法律适用主义”，同前注〔10〕。
[28] 例外是王轶撰写了“泸州遗赠案随想”（同前注〔7〕），仔细阅读可以觉察这是一篇“应景”文章，文章重点是关于遗嘱是否违反公序良俗原则以及公共利益的判断的“随想”，可以间接地推断作者以适用公序良俗条款为前提，否则没有必要讨论公序良俗条款。
[29] 2005年金锦萍发表了《当赠与（遗赠）遭遇婚外同居的时候：公序良俗与制度协调》，2007年朱庆育和田士永在同一期刊物分别发表了《法律适用中的概念使用语——以泸州遗赠案为分析对象》和《法律行为违背善良风俗中意思要素的分析——从泸州遗赠案开始》，均同前注〔7〕，毫无疑问三位作者认为法官可以适用公序良俗条款，但三位作者、尤其后两位都没有正面提一句比如“遗赠情人可以适用法律公序良俗条款”。当年“物权法草案违宪案”期间，几位重要民法学者对抱有“违宪直觉”的巩献田教授表示了“学好了民法再来对话”的态度，笔者嗅到到民法学者不愿意接口泸州案讨论多少也有类似的专业傲慢。
[30] 赵兴军、时小云：“违反公序良俗的民事行为无效”，同前注〔7〕；赵兴军：“谁在为‘第三者’呐喊？”，载《法制日报》2002年4月22日。
[31] Drosdeck研究德国表见代理成为通说的历史过程后指出，Heymann于 1929年作出表见代理学说已经“完全确立”（voellig festehend）的判断是错误的，因为那些被引用来论证他这一判断的文献，仔细看基本不支持他，或者支持不明确，而当时一些相关的权威性著作，比如当时极具权威的潘德克吞著作，完全没有支持表见代理学说的意思，但该判断对学界和司法界都产生了巨大影响。参见本文“二”。
[32] 法律评注是德国最有特色的法律教辅资料，它对立法作逐条解释，内容不仅包括立法背景、目的、历史发展、法条含义和相关理论，还会悉数列举法条下的重要案例，根据评注体例的不同，少者列出判决的出处，多者还会对判决做出介绍、评价和归类，因此成为法科学生、教授和包括法官、检察官、律师在内的法律职业工作者非常倚重的工具书；“德国法学家的一项最重要的研究任务是就已颁布的各项法律撰写‘法律评注’（Kommentar）……法律评注在某种程度上的不可译性导致国内学术界对此还没有太多感性认识。这种不可译性是源于评注中大量引用的判例。”参见卜元石：“法教义学：建立司法、学术与法学教育良性互动的途径”，同前注〔9〕，第15页。
[33] 《慕尼黑德国民法典评注》（Muenchener Kommentar BGB），2006年版，第167条，Rn 54 ff.。
[34] 梅迪库斯：《德国债法总论》，杜景林、卢谌译，法律出版社2003年译版，第22页，边码27。
[35] Drosdeck通过JURIS数据库检查了1951—1986年间司法裁判使用通说的情况：JURIS共收入了1951—1986年期的250000司法裁判文件，直接使用“通说”或“通说”缩略符号“hM”的有920个，实际上远不止这些，因为司法裁判有时候使用“通说”的同义词，比如“支配性观点”（herrschende Ansicht /Auffassung），“通常的观点”（allgemeine Ansicht/Auffassung），“大多数意见”（ueberwiegende Meinung），等等，也有些“通说”的变通句话，比如，“根据大多数人采用的观点……”。参见Drosdeck, Die herrschende Meinung – Autoritaet als Rechtsquelle: Funktion einer juristischen Argumentationsfigur, 同前注〔13〕。
[36] 笔者今年（2011年）8月在福建省福鼎市人民法院做调研时参加了该院疑难案件讨论会，可以说类似“但这是学界通说”、“我也是参考了现在的通说”这样的论述不绝于耳。这些真实的裁判思考和理由因为我国法律文书制度的限制，以及法官们被灌输了“学理解释不是法源所以不能写到文书”这样的错误的——因为引用学理通说（或少数意见）是用来说理，和将其作为裁判依据的法源不是一回事——教条，不能反映到法律文书中，实属遗憾。