摘 要: 最高人民法院的行政法解释活动在公共行政政策转型的今天具有重要的标本分析意义。对立法式的解释与个案中的解释这两种活动的立场与方法进行实证分析与类型化处理，可以深刻展现最高人民法院在国家公共行政政策转型与调整过程中自身的张力，并论述了只有适应这种转型，顺应其大势，最高法院的行政法解释活动才能实现自身的理性化，才能促进良好的公共行政之形成。

关键词: 文本定向的解释 问题定向的解释 政策转型 实证分析

一、最高人民法院行政法解释的双重叙事：一个理论考察的基本框架

本文从法律解释的微观技术入手，运用实证分析与类型化处理的方法，对最高人民法院行政法解释这一实践活动进行初步考察。并努力发现在行政法解释过程中最高人民法院遵循的实践逻辑及其与公共行政政策转型之间的关系。

在最高人民法院，法律解释明显表现为一种“文本定向的法律解释”与“问题定向的法律解释”同时存在的叙事结构。一方面，它以“解释”的形式对法律文本进行直接地、具有普遍拘束力的解释，这种解释是一种“文本定向的法律解释”，或用日本法学家川岛武宜的术语是一种“文献学性质的解释”[1]，也就是说并非针对个案，而是直接如解经一般将法律的含义阐述出来；另一方面，它在自己的裁判中又会对具体案件中的法律运用进行解释，这是一种“适用性的解释”，用阿尔尼奥的话来说就是“要解释在这个个案中法律究竟是什么意思”[2]，川岛武宜则称为“实践性的解释”，[3]这主要由法官在个案中作出。有学者也将后面这种解释称为“职权性的法律解释”，以对称“法定性的解释”。[4]

那么这“双重叙事”其实彼此之间会有很多影响：一方面，最高院通过的司法解释将约束自己在个案中的裁判，另一方面，也将通过个案裁判中的解释来反思既有的解释成果，以备将来的完善。1991年我国最高人民法院曾发布《贯彻实施〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的意见（试行）》，正是在后来的审判实践中通过揣摩社会发展辩护与《贯彻意见》本身的问题与不周延，才于2000年提出新的解释规则，这里司法解释与个案解释本身已经呈现出一种良性的互动与自身的发展。[5]然而，如果我们仔细分析这两种解释活动在最高院行政法解释中的思维与方法，则会发现风格上很不相同，也就是说在行政法解释中，这种双重叙事其实是两种模样，这里具体的内容笔者将在本文后面详细讨论，正是从这个不一样中，我们可以发现最高院在解释中的一些困境与难题。

最高院第二重“双重叙事”我们可以把它总结为“技术与思想的双重叙事”，这相对于第一重叙事，是一条暗线，是一条隐藏的线索。也就是说，法律解释表面上是最高人民法院的一种法律技术，一种实践活动，但实践背后隐藏了实践的逻辑，也就是为什么它会呈现这样一种解释思维、解释立场与解释风格，其实与它对于自身的思考，对于法律解释作用的思考，在行政法解释中，尤其是它对于中国行政审判的功能、意义与地位的思考是分不开的。从“实践”到“实践的思考逻辑”正是一条从“法律技术”到“思想立场”的发展线索，从而呈现出第二重叙事。那么，这样的思考立场或思想叙事究竟是什么？对于行政法解释又起到了怎样的作用，我们应该如何评价，笔者也将在本文最后一部分进行挖掘和解读。

二、最高院“文本定向的法律解释”之考察：以2000年解释为对象

1、理想型之提出

如果我们对“文本定向的基本解释技术”进行一种简约的类型化处理，可以发现，可以发现在规范、事实与价值在进行调适过程中，呈现出三种类型的解释技术：

第一、规范主义。其基本含义在于：在文本定向的解释立场下，解释是以“立法者意图”为中心的，强调法律解释不能超越立法者厘定的语义基本范围与立法意图，不能进行明显的造法和法律背后价值的考虑，而是以具体化或完善立法表述为目的；

第二、实用主义。在文本定向的解释主要表现在，它在一定程度上融入了以“问题之解决”为核心的实用主义思考痕迹，或者是为了克服成文法过于机械、不方便操作的缺点；或者是为了方便行政审判的开展，方便纠纷的解决；或者是为了采用一些变通而创造一些更灵活与实用的方法让法律条文变得更加容易理解与明确；在方法上主要体现出目的论扩张与目的论限缩。

第三、价值主义。在文本定向的解释主要表现在，它有明显的造法痕迹，已经突破了立法者的规范意图，为了实现或回应政治社会某些重要的政治价值而直接对法律进行正当的修正与背离。

同时笔者还将在这个2000年解释体系中加入2008年刚刚颁布的涉及到行政诉讼法管辖制度与撤诉制度的司法解释，以求考察的完善。其中某些意图不明显或分析价值不大的纯粹技术性解释则略去不谈。笔者重点分析了以下57条司法解释。

2、标本考察

笔者将这最具有代表性（在法律思维与法律方法上）的57条司法解释按照规范主义、实用主义与价值主义的类别进行归类，并指出它们具体的解释目的和解释方法，然后再对她们在每一个类别下进行描述与分析，从而能够比较清晰的透视出最高院文本定向的法律解释在思维立场与方法上基本特点。

2000年解释及2008年解释之类型化处理图

	代表性法条以及具体解释方法
规范主义	第2条（主要目的：明确立法意图；主要方法：立法原意解释）、第3条（主要目的：明确立法意图；主要方法：立法原意解释）、第4条（主要目的：明确立法意图；主要方法：立法原意解释）、第5条（主要目的：明确立法意图；主要方法：立法原意解释）、第28条（主要目的：明确立法意图；主要方法：立法原意解释）、第29条（主要目的：明确立法意图；主要方法：立法原意解释）；第51条（主要目的：明确立法意图；主要方法：立法原意解释）、第52条（主要目的：明确立法意图；主要方法：立法原意解释）；第54条（主要目的：明确立法意图；主要方法：立法原意解释）；第62条第2款（主要目的：明确立法意图；主要方法：立法原意解释）；第72条（主要目的：明确立法意图；主要方法：立法原意解释）；
实用主义	第1条第2款（主要目的：方便法律操作；作主要方法：目的论扩张）、第7条（主要目的：方便法律操作；主要方法：目的论扩张）、第19条（主要目的：方便法律操作；主要方法：目的论扩张）；第36条（主要目的：节约司法资源；主要方法：目的论扩张）；第34条（主要目的：节约司法资源；主要方法：目的论限缩）；第62条（主要目的：目的论限缩）；第56条（主要目的：适应社会发展；主要方法：目的论扩张）；第57条（主要目的：适应社会发展；主要方法：目的论扩张）；第61条（主要目的：节约司法资源；主要方法：目的论扩张）；第67条第2款（主要目的：节约司法资源；主要方法：目的论扩张）；200年关于撤诉的司法解释第1、2、3、4条（主要目的：有效解决行政争议；主要方法：目的论扩张）
价值主义	第1条第1款（主要目的：保护诉权；主要方法：目的论扩张）；第6条（主要目的：防止审判干扰；主要方法：目的论限缩）、第8条（主要目的：防止审判干扰；主要方法：目的论限缩）、第11条（主要目的：保护诉权；目的论扩张）、第12条（主要目的：保护诉权；主要方法：对立法的正当背离）、第13条（主要目的：保障诉权；主要方法：对立法的正当背离）、第26条（主要目的：限制行政权；主要方法：目的论扩张）、第30条（主要目的：限制行政权；主要方法：目的论扩张）；第31条（主要目的：限制行政权；主要方法：目的论扩张）；第32条（主要目的：保护诉权；主要方法：目的论扩张）；第35条（保护诉权；主要方法：目的论扩张）；第37条（主要目的：保护诉权；主要方法：目的论限缩）；第38条（主要目的：保护诉权；主要方法：目的论限缩）；第39条（主要目的：保护诉权；主要方法：目的论限缩）；第41条（主要目的：平衡公共利益与私人利益；主要方法；权衡方法）、第43条（主要目的：保护诉权；方法：目的论限缩小）、第45条（主要目的：保护诉权；主要方法：目的论限缩）；第48条（主要目的：保护相对人权利；主要方法：目的论扩张）；第58条（主要目的：平衡公共利益与私人利益；方法：目的论限缩）；第59条（主要目的：平衡公共利益与私人利益；方法：目的论限缩）；第60条（主要目的：保障相对人权利；主要方法：目的论扩张）；第69条（主要目的：限制行政权；主要方法：目的论扩张）；第71条（主要目的：保护相对人权利；主要方法：目的论扩张）；第80条（主要目的：保护相对人权利；主要方法：目的论扩张）；第86条（主要目的：保护相对人权利；主要方法：目的论扩张）；第90条（主要目的：保护相对人权利；主要方法：目的论扩张）；第91条（主要目的：保护相对人权利；主要方法：目的论扩张）；第94条（主要目的：平衡公共利益与私人利益；方法：权衡方法）；2008年关于管辖的司法解释第1、2、3、4条（主要目的：保障诉权，防止审判被干扰；主要方法：目的论扩张）

从上图的归纳中，我们可以进行进一步的描述：

第一、涉及到规范主义立场还原立法意图的解释主要有11条，主要运用的方法是立法原意解释，主要的功能是进一步澄清立法意图，加强法律的可操作性与可理解性。比如第2条对什么是“国家行为”进行了进一步的含义澄清；第3条对什么是“抽象行政行为”、第4条对什么是“内部行政行为”；第5条对什么是“由法律规定的行政终局行为”、第28条对“人民法院准许行政机关进一步补充相关证据的具体情况”、第29条对“人民法院有权调取证据的情况”、第51条对“行政诉讼法中止诉讼”、第52条对“行政诉讼中终结诉讼”、第54条对“行政机关因违反法定程序被撤消行政行为后什么样的情况可以不属于重新做出具体行政行为”等进一步的澄清和说明。还有余下的法条，都基本上是站在规范主义立场下，对于立法者原来意图或立法者可能的意图进行的阐释和说明。

第二、涉及到实用主义立场的解释有13条。从这个局部统计我们可以发现，采用实用主义的立场的解释，其功能主要是：

1．节约司法资源，确保行政诉讼的效率。这样的解释如，第36条，“人民法院准许原告撤诉后，原告以同一事实重新起诉的，人民法院不予受理”，该条“主要是为了防止原告滥用诉权，影响行政效率和浪费诉讼资源。”[6]；第34条，“法律、法规未规定行政复议为提起行政诉讼的必经程序，公民、法人或者其他组织既提起诉讼又申请行政复议的，由先受理的机关管辖；同时受理的，由公民、法人或者其他组织选择。公民、法人或者其他组织已经申请行政复议，在法定复议期间又向人民法院提起诉讼的，人民法院不予受理”该条很明显为了节约司法资源，同时保证程序的灵活性。第61条：“被告对平等主体之间民事争议所作的裁决违法，民事争议当事人要求人民法院一并解决相关民事争议的，人民法院可以一并审理”。在解释该条的目的时，起草者谈到：“第一、方便当事人诉讼，节约司法成本；第二、提高行政审判效率，避免行政审判结果与民事审判结果矛盾；第三、彻底解决纠纷，维护法律关系与社会秩序的稳定性；”[7]

2．有效解决行政争议。这尤其体现在2008年新颁布的对于撤诉制度的规定中。按照《行政诉讼法》的规定，对于撤诉，原告只有申请权，而是否准许则由人民法院裁决。在这个过程中忽视的是被告的利益，以及当被告和原告达成协商一致后，双方撤诉意愿都很强烈的情况下，人民法法院的态度问题。2008年关于撤诉第1条规定：“人民法院经审查认为被诉具体行政行为违法或者不当，可以在宣告判决或者裁定前，建议被告改变其所作的具体行政行为”，就是为了妥善化解行政纠纷，敦促行政机关改变错误的具体行政行为。第2条规定了4种情况，在这些情况下，人民法院必须裁定准予撤诉，实际上这些情况都包含原告与被告在不伤害公共利益和他人利益的前提下可以自愿化解纠纷，而司法不再干预。[8]

3．方便法律操作。第19条、第1条第2款、第7条。如第19条规定，“当事人不服上级行政机关批准的具体行政行为，向人民法院提起诉讼的，应当以对外发生法律效力的文书上署名的行政机关为被告”。起草者认为，《行政诉讼法》对诉经批准的具体行政行为案件的适格被告问题没有做规定，在审判中，对这类问题争议一直很大，实践中和理论上也有比较大的分歧，因此统一规定有利于实践中此类问题的解决[9]，也可以将不统一的做法进行统一，在法律操作上显得更为灵活。第7条详细规定了复议决定什么时候属于“改变复议结果”的情况，也很大程度上解决了成文法表达不清，不利于法律操作的情况。

4．适应社会发展。代表性的法条是通过解释新增加的驳回判决（第56条）和确认判决（第57条）。行政诉讼法制定时无法预期现实生活中对判决种类的要求，随着行政审判经验的积累以及各种具体执法行为和诉讼请求的出现，原来的判决种类很多已经不能解决新出现的问题。比如，原告诉被告具体行政行为违法，经审查发现只是存在合理性问题，这个时候法院既不能撤消，大部分时候也不能变更，但如果适用维持则又明显不合理，所以只有增加判决种类才能应对诉讼中出现的新情况。

第三、涉及到价值主义立场的代表性法条有31条之多。尽管从绝对数量上来看比起更多本文没有分析的纯粹技术性解释，它们大多可以归入规范主义立场对法律的进一步明确，但从比例上看已属惊人，在本文所选取的有法律解释学意义上的标本中数量远远领先。这里体现了最高人民法院明显的价值主义立场。为什么是价值主义的？因为这里的各种造法性解释，并不仅仅是为了完善法律本身，也就是说并不仅仅是站在法的客观目的或立场，而是有明显的政治意图和政治价值倾向，法官已经有了通过法律解释提升行政的质量、促进良好的行政之生成的意图。我们可以把它的目的分为如下几类：

1．保护诉权。保护诉权是占绝对领先地位的第一个政治价值考虑。代表性的解释有第1条第1款、第11条、第12条、第32条、第33条、第37条、第38条、第39条、第43条、第45条、2000年关于管辖问题的司法解释第1、2、3、4条。

在起草者看来，“进一步规范受案条件和受案行为，确保行政管理相对人的诉权”是整个行政诉讼法司法解释的一个重要指导思想。”[10]下面这段话则鲜明概括了他们的价值主义思考痕迹：

“之所以将进一步规范受案条件和受案行为，确保行政管理相对人的诉权作为进一步修改《贯彻意见》的一个重要的指导思想，主要是基于以下几个方面的考虑：一是民主政治和依法治国的背景下，对行政管理相对人诉权的保护越来越具有重要的价值；二是行政相对人的诉权是行政相对人实现其公法上的权利的保障，也是贯彻行政诉讼法的基本条件；三是《贯彻意见》由于客观条件的限制，过多的考虑了法院的承受力，因而忽略了对行政管理人起诉权的保护；四是从行政审判实践看，有案不收、有告不理的问题比较突出，各方面的反映日益强烈。” [11]

在这个背景下，上述有代表性的司法解释从通过排除列举的方式从总体上界定了受案范围；对有关不可诉的行政行为的法律概念进行了严格的界定；恢复了行政诉讼法对原告资格的规定；对行政诉讼与行政复议的关系作了科学的规定；对诉讼期间问题做了有利于原告的解释；对一事不再理做了变通规定；对被告规避诉讼的行为做了相应的规定，比如行政机关出具具体行政行为时，没有制作或者没有送达文书，公民、法人或者其他组织不服向人民法院起诉的，只要能证明具体行政行为存在，人民法院就应当受理；在保障诉权方面还直接规定了一些具体措施。比如对于人民法院在规定时候内既不立案又不做出不受理裁定的，起诉人可以向上一级人民法院申诉或起诉。

当然，从法解释学的角度来看，最为显眼的就是对受案范围的行为标准、被告适格和原告资格问题直接做出的造法性突破。

在受案范围的标准上，将“具体行政行为标准”扩充为“行政行为”标准，实际上将很重要的一部分事实行为纳入到受案范围之中。[12]在被告适格问题上，将行政机关标准扩充到“具有行政管理职能的机关或组织”，实际上深刻回应了我国行政权实际行使主体的多元化给行政相对人权利带来的潜在侵害，而“原告资格”问题上则借鉴第三人制度的规定，从“单面法律关系”扩展到“多面法律关系”[13]，将原告资格标准从“合法权利标准”扩展到“法律上的利害关系”标准，使得原告不仅仅是具体行政行为直接的相对人，而且利害关系人也具有了原告资格。

2．限制行政权。限制行政权，注意在诉讼过程中对其加以监督也是该价值主义的重要体现。代表性的解释条文包括第26条、第30条、第31条、第69条。其中第26条规定，“在行政诉讼法中，被告对其作出的具体行政行为承担举证责任。被告应当在收到起诉状副本10日内提交答辩状。并提供作出具体行政行为时的证据、依据；被告不提供或者无正当理由逾期提供的，应当认定该具体行政行为没有证据、依据。”该条真正有特色的在第二款规定的内容，也就是被告必须在规定期限内提供证据，可以看做是对行政诉讼法在举证责任之上对被告行政权的进一步限制；第30条规定，“下列证据不能作为认定被诉具体行政行为合法性的根据：被告及代理人在作出具体行政行为之后自行搜集的证据；被告严重违反法定程序收集的证据”该条则将被告提出证据的法律要求做了进一步的明确与细致划分，尤其是提出行政程序的要求，体现出“非法证据排除”的现代证据法观念[14]，也可看作是对行政权在诉讼中的有力限制。

3．平衡公共利益与私人利益。公共利益与私人利益同为重要的政治价值，在行政审判中，常常会有公共利益与私人利益严重冲突的时候，这个时候价值主义的思维就体现在一种权衡的方法中：既不是简单的肯定或否定某一个价值，而是尽量通过解释技术让二者实现最大化。在文本定向的司法解释中，我们也可以很分明的看到这种权衡思维，代表性的法条体现在第41条、第58条、第59条和第94条。

这里最引人注目的当属第58条和第59条。第58条规定，被诉具体行政行为违法，但撤消具体行政行为会给国家利益或公共利益造成重大损失的，人民法院应当作出确认被诉具体行政行为违法的判决，并责令被诉行政机关采取相应的补救措施；造成损害的，依法判决承担赔偿在责任。

该条非常好的体现了公共利益与私人利益之间的权衡：依照依法行政的原理，行政行为违法本必须要撤消，但事实上很多具体行政行为并非可以一撤了之，因为行政行为本身涉及到大量的公共利益，如果效力顷刻归于消灭，则对公共利益来说可能是一种灾难，最高法院的这个司法解释通过运用权衡思维有力的弥补了原来行政诉讼法规定的过于绝对与刚性，[15]同时又对私人利益予以兼顾，要求给私人利益造成损失的行政机关必须采取补救措施或予以赔偿，可谓是最典型的体现了价值主义的权衡思维。

4．防止审判干扰。防止审判被干扰最典型的体现在2008年作出了关于管辖的司法解释之第1、2、3、4条。

防止审判干扰在行政诉讼中尤其体现在管辖制度的设计上。[16]因此，管辖制度的司法解释也是最能体现防止行政审判遭受干扰的技术性设置。在2008年的管辖制度解释中，最高人民法院站在价值主义的角度，进一步以“中院的管辖制度”与“选择管辖制度”两个技术为突破口，设计了一系列提高审级、抵抗行政干扰的司法解释。这里以其中第2条为例来说明，该条规定：“当事人以案件重大复杂为由或者认为有管辖权的基层人民法院不宜行使管辖权，直接向中级人民法院起诉，中级人民法院应当根据不同情况在7日内分别作出以下处理：（1）指定本辖区其他基层人民法院管辖；（2）决定自己审理；（3）书面告知当事人向有管辖权的基层人民法院起诉。在行政诉讼法与2000年的司法解释中，都没有能够规定当事人和基层法院在遇到行政干扰的时候可以直接向中院起诉的制度，因此给现实中当事人寻求行政救济带来不便。该条则弥补了这样一个漏洞，允许当事人“以案件重大复杂为由或者认为基层法院不适合进行管辖”，而发布该司法解释的最高院通知明确指出：对于当事人的起诉，中级人民法院应当结合本地实际情况和案件具体情况确定案件的管辖，对于可能存在影响公正审理事由的，应当指定本辖区其他基层人民法院管辖或者决定自己审理。”[17]可见，该制度设计就希望通过通过赋予相对人申请和中级法院的裁定权在一定程度上绕开最容易受到干扰的基层法院的难堪境遇，笔者以为此次关于管辖的司法解释已经是在不修改现行法律，不另选行政审判体制方案下，司法通过法律解释所能发挥的最大效果了。

价值主义在文本定向的法律解释中，虽然从绝对数量来看不算最多，但影响却最大。从解释方法看，主要运用了目的论限缩、目的论扩张与权衡方法三种最重要的方法，比如对于“被告适格”的法律解释，就明显运用了目的论扩张：站在监督行政机关依法行政的目的下，将被告从传统的行政机关扩张为“具有行政管理职能的机关”；又如第58条对于公共利益与私人利益进行综合规定的解释，则透露出权衡的重要方法。

3、评价

最高院的文本定向法律解释非常明显的反映出这样一些特点：

第一、价值主义立场明显，非常清楚的反映了通过司法解释克服成文法局限，并大胆“造法”的思路。而背后的动因并非简单的实现法律自身的完善，因为它选择造法的对象都是具有重大政治意义、而非单纯法律意义的条文。这里尤其是对诉权的保障成为一个亮点。相当多的重大突破都是因为诉权保障而来。从绝对数量上看，虽然规范主义的解释规则比较多，但从影响力来看则远远不如价值主义立场下的解释规则。

第二、文本定向的法律解释运用了大量的法律解释方法，主要有目的论扩张、目的论限缩、权衡、立法原意等多种方法。其中主动性与能动性非常明显。这里一个值得思考的问题是，为什么能动性的解释方法会频繁使用呢？恐怕不仅仅是法官的能动性比较强，而是和行政法规范本身的特点有关。在第二章我们即强调从“行政活动”与“法规范”两个方面来理解行政法规范，尤其是行政活动这一属性对行政法规范的影响更不能小看，我们可以发现，相当多的解释条文都是由于我国现实生活中行政活动的变化有关，比如行使职权的主体多元化导致被告适格规则变化，比如行政活动手段与方式多元化，导致行政机关与公民之间利益联系的多元化，行政裁决、行政许可等多方行政行为或“复效”行政行为[18]，即行政行为对一方公民来说是受益，对另一方公民来说可能是克减其权利，因而影响了原告资格的变动，从传统纯粹的以行政处理为对象的单面行政法关系走向复效的多面行政法关系。

第三、最高院发布行政法解释，非常注重政治气候与体制上的分寸感。我们可以发现，对于诉权保障等重大问题上的突破，总是在政治上成熟之后大举进行，比如2000出台的司法解释，其前后的政治氛围与司法政策正是强调“目前行政审判活动还存在一些不适应形势发展需要的问题和困难，主要是：一些地方法院领导对于行政审判的重要性缺乏正确认识，对行政审判工作采取消极态度；对诉权保护力度不够，告状难的现象仍然存在”[19]；又比如，2008年出台的司法解释，起草者一个重要的背景性说明就是：“这两个司法解释的起草着眼于社会转型加速、社会矛盾凸显的阶段性特征，适应行政审判面临的新情况、新问题，可以有效解决影响行政审判的突出问题，较好地体现了党的十七大关于科学发展观和构建社会主义和谐社会的要求。”[20]。最后，在涉及到司法解释本身的正当性问题时，需要处理“理解法”与“续造法”、“司法权”与“立法权”的敏感宪法问题，因此在发布司法解释的时候，对于一些敏感条文，最高院也会尽量寻求从立法本身获得正当性，比如起草者对2008年发布的司法解释专门作出如下正当性的说明：“法律规定，是制定司法解释的有效依据。在起草过程中，我们注意把握司法解释的定位，充分听取和尊重立法机关的意见，力求既符合法律的规定和精神，又适应审判工作实际需要。”[21]

那么，最高院文本定向的行政法解释与其审判中具体的解释活动又会存在怎样的张力呢？笔者下一节就要转入对个案中法律解释思维立场与方法的分析，透过这种分析与前面的文本定向解释的对比，我们会发现很多深层次的东西，而这些东西将超越技术而碰触到实践背后的逻辑。

三、最高院“问题定向的法律解释”之考察

根据最高人民法院编辑出版的《最高人民法院最新行政裁判汇编》，自1994年到2006年，最高人民法院一共审理了56个行政案件。按照前述的解释立场与解释方法进行初步的类型化处理（参见本文附录），我们可以进行如下分析操作：

（一）数据归纳

通过逐一分析这56个案件中的解释立场与解释方法，笔者首先在数据上做出如下归纳：

采取规范主义的立场的案件共有27个；采取实用主义立场进行法律解释的共有20个；采用价值主义的立场解释法律的共有11个，其中有两个案件同时采用了规范主义立场和实用主义立场解释了两条法律，所以从绝对值上看是58个案件。

其次，我们也可以对解释方法进行一个归纳：

采用立法文义解释方法的案件有22个案件，采用广义的文义解释中的推定解释方法的案件有2个；采用体系解释方法的案件有1个；采用立法目的解释方法有2个；采用政策定向的文义解释的方法有10个；采用政策定向的目的解释的方法有1个；采用政策作为法律根据（或说政策作为法律漏洞填补工具）的案件有11个；采用价值主义中的权衡方法解释法律的有3个；采用价值主义的目的论扩张解释案件的有4个；采用价值主义的一般原则解释法律的有4个。

从这个数据看，最高人民法院采用实用主义的解释方法占到22个，规范主义立场的占到27个，价值主义的仅有11个。（这里的单位不是案件，而是行政法规范）我们可以看看这些立场下典型的方法运用：

（二）规范主义立场下的方法运用：以立法原意解释为典型

案情[22] 美好公司诉南京海关行政处罚案

在该案中，南京海关作出行政处罚，认定美好公司进口空调器整机和部分家用电器伪报为进料加工项下的保税货物，并在转关运输途中自行出售家用电器，其行为已构成走私。诉讼中，美好公司该种行为究竟是否属于“走私”，最高人民法院在二审中对于“走私”的认定严格做出了立法文义解释，裁判书写道：

美好公司于1993年4月16日、5月18日两次以进料加工名义申报进口的保税货物制冷机散件，实际为分体式空调器整机，其行为违反了《中华人民共和国海关法行政处罚实施细则》第三条第（二）项的规定，属于走私行为。

这里最高人民法院正是从《中华人民共和国海关法行政处罚实施细则》第三条第（二）项中对属于“走私”的列举性规定的分析出发，严格按照立法者的意图解释了法律，从而作出裁判。在该案中，法官的思维是标准的“法律正义思维”，没有考虑行政机关的执法或其他利益，而是严格从法律本身的规定出发来进行解释。

（三）实用主义立场下的方法

从上面的数据也可以看出，实用主义的立场和以政策为重要参考依凭的方法，在最高院的行政审判解释中表现得非常突出，这是一个很值得思考的问题，因此实用主义立场将是笔者倾注最多力气来重点分析的问题。笔者将这种实用主义的方法具体分为四类：以政策作为法律漏洞的填补工具；直接以政策判断具体行政行为的合法性；政策定向的法律文义解释方法；政策定向的法律目的解释方法。由于后面两类在前面第四章已经重点探讨，同时鉴于前面两类是真正中国的典型反映，因此笔者将把重点放在对前面两个种类的探讨上。

1．政策作为法律漏洞填补的工具

行政法规范出现漏洞有很多原因，但在当代中国一个明显的原因就是，有一些领域引起了法律争议，但本质上不是法律问题，或法律无能力来解决，所以这个时候出现法律漏洞不可太归咎立法者疏忽，而是中国转型时期政治体制改革与经济体制改革复杂性的表现。以下两个案件系法官以政策来填补漏洞，就正可说明这个复杂的问题。假如法官真要从法律上坚持“法律正义思维”来解决，那就是“挟泰山以超北海”了。

案件3：

案情 [23]四川省经济律师事务所诉四川省司法厅行政审批案

1994年9月29日，四川省司法厅为贯彻执行国务院国办通（1993）41号批复通知及《司法部关于深化律师工作改革的方案》，经研究将原四川省经济律师事务所确定为律师事务所转制改革的试点单位，决定将原四川省经济律师事务所由占国家事业编制的律师事务所转变为“不占国家编制，不要国家经费，自愿组合，自收自支，自我约束，自我发展”的律师事务所，要求不愿留在转制后的四川省经济律师事务所的律师必须在1994年10月10日前选择其他律师事务所工作。1994年11月26日，四川省司法厅召集该厅有关部门研究原四川省经济律师事务所改革的问题，该次会议的《议事纪要》决定对原四川省经济律师事务所的住房按购买时的价格出售给个人，对原四川省经济律师事务所固定资产的移交作出了相应的安排。1994年12月3日，四川省司法厅以川司函（94）63号批准了转制后的四川省经济律师事务所章程，该章程明确转制后的四川省经济律师事务所为合伙制律师所，合伙人“由四川省司法厅规定的10月11日已申请辞去现职的律师组成”。1995年2月22日，原四川省经济律师事务所经过审计事务所对其固定资产进行审计后向四川省司法厅进行了移交。原告作为原所的在编人员，认为司法厅的批准行为损害了国家利益和该所在编人员的利益，同时该行为的主体和程序都不合法。

该案是一起典型的转型中国的个案，其复杂程度远非一个个案所能完全表现。在这个案件中涉及到的全民所有制企业向完全市场法人主体的转变、国有资产审计与移交、单位分房向市场购买的转变，都涉及到中国改革开放在90年代中期开始的最深层次政策调整与利益再分配，标志着由“权利的国家制造向市场制造转变”与事业单位法人化的改革方向[24]，按照学者的精辟概括，该案发生的1994年正是当代中国第二个“公共政策范式”阶段：单纯经济增长阶段，其具体的政策目标是“提高经济效率”，具体的政策取向是“市场导向政策”，具体的政策工具则是“放松管制、缩减政府部门、国有企业改制进入市场”[25]，我们只有看到这样一个宏观的背景才会看到以法律来解决这样的问题的复杂性。原告主张该具体行政行为损害了在编人员的利益，但没有法律依据；原告主张该行为不符合主体要件与程序要件，仍然没有法律的明确规定。在这种情况下，实在是难为了两级法院的法官，因为以他们的专业能力与知识又如何去评价历史改革洪流中激起的一朵浪花之得失与功过呢？这个时候，法官的法律正义思维丝毫不能再起作用，只有转向一种实用主义的政策思维，运用政策来填补规范依据的漏洞，判决书写道：

“司法行政管理机关负有组织、领导、监督、管理律师工作的职责。原四川省经济律师事务所是四川省司法厅直属的全民所有制律师事务所，其资产全部属于国家所有。四川省司法厅作为原四川省经济律师事务所的主管机关，根据国务院批转的《司法部关于深化律师工作改革的方案》，为加快全省律师工作改革的步伐，建立适应社会主义市场经济需要的律师体制，选择该所作为转制的首批试点单位，进行整所转制，是履行司法行政管理职责的行为，有利于律师事业的发展，符合改革的方向。四川省司法厅在对原四川省经济律师事务所进行转制试点过程中，委托四川省审计事务所和四川大华审计事务所对原四川省经济律师事务所的财产状况进行了审计，并就财产和编制问题向四川省国有资产管理局和四川省编制委员会进行了报告，得到了两部门的认可。四川省司法厅对原四川省经济律师事务所人员的住房按当时的购买价出售给个人，符合国务院发布的房改政策。鉴于律师体制改革的深入发展，四川省司法厅应对原四川省经济律师事务所转制过程中的未尽事宜予以完善。”

我们可以看到政策作为依据的漏洞填补方法在这里得到了最生动的演绎，其在本案中具有很大合理性。因为如果法官不机械复制被告的政策性理由，则意味着在判决书中法官要进行政策分析：分析与评价这个具体的改制制度是否合法、合理。但这显然远远超出了法官的专业能力。法官更不可能通过这个分析来否定国务院的改制方案与四川省司法厅的改制办法，即便最高人民法院的法官也没有这样的政治地位与政治能力。

2．政策作为判断具体行政行为合法性的直接依据

直接以政策为依据，解决法律争议，这是我国最高人民法院行政审判中一个非常鲜明、但似乎至今没有被充分注意到的地方，然而，笔者的实证分析是，这样的个案达到了11个之多。而它们出现的原因又可以细分为两类，政策直接确认具体行政行为违法和政策直接否认具体行政行为合法。这个时候我们不禁要问，那司法此处的作用究竟是什么呢？第一个情况可以下面这个案件说明：

① 政策直接否定具体行政为合法性

案件4：

案情[26] 晋城市畜牧局驻长治办事处诉长治市城乡建设局不履行法定职责及请求行政赔偿案

该案情其实并不复杂：山西省长治市城乡建设局不服从山西省政府办公厅《关于解决长治、晋城两市畜牧局房产争议及住宅改造建设问题的通知》规定的“原晋东南地区畜牧工作站的房地产权业已明确划归晋城市”，、“晋城市畜牧局长治办事处应按国家规定办理住房改造建设的有关手续，长治市各有关方面应予支持”，对晋城市畜牧局长治办事处在长治的理住房改造建设的有关手续多方推委与制造阻力，晋城市畜牧局长治办事处将长治市城乡建设局以“不履行法定职责”告上法庭，要求赔偿由于开工典礼举行后造成的损失。一审法院判决长治市城乡建设局败诉，并赔偿相关损失。于是败诉方提出上诉。

该案典型的反映了直接依据政策否定具体行政行为效力的情况。这个争议的本质也不属于单纯的外部行政管理法律关系，它争议出现的根源在于政策调整。政策通过一种强制力对房屋产权做出了规定，损害了相关人的利益，所以出现了阻力与推委，也就是说，争议的本质是政策引起的，但争议的解决却交给法律来办，本来是一种协调大局的平衡思维，现在却必须在一种明确的法律正义思维下来处理，这又是一个法律上的难题，但又不是一个真正法律上的难题。最高人民法院在这个问题上判得也非常灵活与实用：

“根据山西省政府关于解决原晋东南地区房产问题的一系列文件精神，原晋东南地区畜牧工作站的房地产使用权已明确划归晋城市。上诉人理应按山西省政府办公厅（95）27号文件的要求，为被上诉人办理住房改造建设的有关手续，但上诉人对被上诉人多次申请办理有关手续，无合法理由未予办理，已构成拒绝履行法定职责。”

既然是“政策惹的祸，就依据政策来解决吧”，这或许就是最高法院在裁判这个案件，解释该案中的关键概念“不履行法定职责”所暗含的逻辑。一个具体行政行为的依据既可以是法律，也可以是政策，但是，如果依照美国的行政法，法官可以对这种政策本身进行司法审查，因为它也是一种“立法性的法律规则”，然而，我们却只能简单成为政策的顺水推舟人，而不能对它本身的合法性与公共性进行审查，当然，这有制度能力的局限，但既然是法律问题，且依照《行政诉讼法》对于审理依据的规定，政策恐怕还不好直接成为法律依据。尤其是判决书中出现“根据……一系列精神”的表述，让人有一种角色错误的感觉，这究竟是行政复议程序呢还是司法审查程序呢？

② 政策直接确定具体行政行为合法

在“湛江市荣港汽车贸易公司诉湖南省常德市工商行政管理局行政处罚决定上诉案”中，常德市工商局依据海关总署、国家经委、经贸部联合发布的《国家限制进口机电产品进口零件、部件构成整体机主要特征的确定原则和审批、征税的试行规定》第二条与第六条认定荣港汽车贸易公司在常德进出口商品检验局鉴定的四台汽车为“整机进口”，应按整体机按理审批手续和申领进出口许可证，而荣港公司不能提供上述证明，于是常德市工商局对其做出行政处罚，最高人民法院在再审时直接依照此一政策性规定做出了维持工商局的终审判决。[27]

3．政策定向的法律目的解释

政策定向的法律目的解释，也就是运用政策思维来理解法律的目的或赋予法律以符合政策的目的，但思维仍然带有比较强的原则性，也就是不会抛开法律本身来进行解释和法律适用的活动，在上述56个案件中，有1个属于这种方法的运用，就是“中国亚太贸易总公司诉宝鸡市工商局行政处理决定案”，在该案中，最高人民法院在解释“超越职权”这个概念时，通过理解宝鸡市工商局《关于加强进口汽车牌证管理的通知》第二条的规定，认定该工商局采取扣押强制措施和作出行政处罚决定的行为不属于“超越职权”。[28]

（四）价值主义立场下的方法

价值主义从理论上来说比较容易出现于疑难、复杂案件或上诉审中，虽然据笔者的统计，在几乎包含了全部最高院的56个行政审判中，它只有11次出现，远远低下于规范主义的方法和实用主义的方法，但它仍然非常引人注目，其中的具体方法也表现了难得的司法智慧。这11个案件中的方法最典型的可以分为目的论扩张和一般原则造法两类。每一类各举一个案件来说明。

1．目的论扩张

目的论扩张的方法在最高院的审判中最明显的体现在“董永华等108户被拆迁户诉重庆市人民政府行政复议决定上诉案”、“郑祖贤等10户被拆迁户诉重庆市人民政府行政复议决定上诉案”、“杨建华等4户被拆迁户诉重庆市人民政府行政复议决定上诉案”中对“具体行政行为”概念的目的论扩张。而这里的目的已经不是立法者本身的目的，而是行政法官根据中国行政审判所要维护的重要政治价值——相对人诉权，所做的保障。这三个案件的案情和判决理由完全一样，都积极对“具体行政行为概念”的立法原意进行突破，并透过法律解释创造性的提出“一个抽象行政行为可以包含可诉的具体行政行为条款”，笔者以为，这一组案件是中国最高院行政审判历史上的高峰，其中既有对诉权政治价值的维护，又有具体司法智慧的运用，对于政治价值的建构又抱有一分司法的谦抑与冷静

2． 一般原则造法

价值主义还有一种重要的方法就是通过一般原则来直接弥补法律漏洞或发展法律。在笔者统计的56个判决中，利用一般原则来裁判的案件有4个之多，说明最高人民法院价值主义的立场还是比较明显。一般来说，为了维护法的安定性，直接从一般原则出发裁判会有所顾虑，但如果法律出现漏洞不能保护重要的政治价值或法律本身出现非常不公正之情况，运用原则来直接发展政治价值则有具有很大的合理性。可以说“运用一般原则来进行解释性造法”是最典型的“法律正义思维”，将原则的政治价值在个案中予以直接的释放。

在“武汉兴松房地产开发有限公司诉武汉市土地管理局收回土地使用权”一案中，最高人民法院肯定了湖北省高院运用“比例原则”来进行解释性造法，武汉市土地管理局与兴松房地产公司签定土地批租合同，兴松公司在履行合同的过程中，没有在拆迁线发出后两年内完成拆迁户的还建安排，武汉市土地局作出收回土地使用权的处罚决定，法院认为，收回土地使用权的处罚是解除合同的行为，属于最严厉的制裁措施，只有在一方严重违约的情况下，致使合同目的不能实现时，另一方才应该采用。根据批租合同的约定，只有在四年内兴松公司没有在在拆迁线发出后完成拆迁户的还建安排才能使用这种方法。因此判决该处罚决定违反，并维持了一审的判决。[29]在“中国银行江西分行诉江西省南昌市房地产管理局行政赔偿上诉案”案中，法官运用诚实信用原则进行了解释性造法。[30]

（五）问题定向解释之评价与反思

1、有中国特色的“实用主义”

从笔者的数据统计来看，最高法院实用主义立场下的裁判达到22个之多，是价值主义的两倍，可以说明充满了能动的精神，然而，这种能动精神背后也体现出很多中国的特色：

（1）最高法院行政法解释对政策的维护过程

与美国行政法解释学上的各种司法对行政的“尊重”相比，中国最高法院的行政审判的实用主义并非完全考虑制度能力与分权因素，而更多是对行政政策的一种维护与实现。如在“晋城市畜牧局驻长治办事处诉长治市城乡建设局不履行法定职责案”，“莱芜发电总厂系中央直属火力发电厂莱城区水利水产局”中，司法都直接以政策为造法或确认行政机关具体行政行为合法性与否的标准，实际上起到维护特定的国家政策的重要作用，在“湖北龙豪娱乐有限公司诉武汉市城市规划管理局行政处罚决定上诉案”中，法官为了维护武汉市的环境政策而反向解释了相关的地方性法规。可见，在我们的实用主义看来，并不是基于一种理性的专业考虑与分权的制度谋略而对行政抱以尊重，更多是处于一种不自觉的行政角色而对既有的政策加以维护。

（2）最高法院行政法解释对政策的解释过程

实用主义风格的第二个中国特色就是，最高法院透过行政诉讼相当多时候实际上是在解释国家政策，对于政策的传播与教育起到了一定的个案作用。这尤其体现在直接以政策为解释根据与裁判根据的时候，我们阅读其判决书可以发现其非常耐心与细致地阐述政策性考虑与要求，比如在“晋城市畜牧局驻长治办事处诉长治市城乡建设局不履行法定职责案”、“蔡梅丽等诉四川省司法厅行政处理上诉案”中，法律说理远远少于政策分析，政策俨然成了真正主宰权利与义务的真实准据，也因此客观上这种解释法律依据的活动演变为解释政策、说明大局、宣传国家形势与要求的过程。

（3）最高院行政法解释对政策的裁判过程

政策问题不仅仅会影响到行政法官的思维，而且很多时候反多来需要行政法解释来证明自己的正当性。也就是说，我们阅读最高院的判决会发现，很多法律解释上的问题最后都是不同的部门、地区之间政策竞争的结果，法官要透过解释性活动表明自己的政策立场与政策态度，然后体现于裁判书之中。比如在“莱芜发电总厂系中央直属火力发电厂莱城区水利水产局”中，决定案件裁判结果的就是一组竞争性的政策，法官在解释法律与寻找法律的过程中目光必须穿梭于政策之间而不是事实与规范之间，这也说明了笔者的理论还有理想的成分，至少中国最高人民法院的行政法解释活动不完全是在规范——事实-——政策间来回穿梭，当然这样的时候并不多。

（4）最高院行政法解释对政策的借助过程

在很多行政法疑难案件中，真正的疑难并非法律的疑难或者说这种疑难只需要一个法律的表达。最高人民法院身处社会转型、矛盾多元的前线，又影响着全国行政审判的司法政策，因此会有很多不能让它承受之重向其压来。在这个时候，法官的实用思维很明显就表现为对政策的求助与依赖，当出现棘手的改革问题、重大的社会纠纷解决问题，当超越于法律本身规定和法官的政治能力的时候，政策的出现往往能一锤定音，干戈不再。最典型体现就是“蔡梅丽等诉四川省司法厅行政处理上诉案”。在这个案件中，当最高院法官需要对转轨中的一系列问题发表法律意见的时候，他的确捉襟见肘，只能借助于政策的强大攻势而勉强解释法律。

2、有节制的“价值主义”

（1）价值主义立场受制于政治环境与司法政策

我们可以再归纳一组数据非常说明问题：我们可以发现，最高人民法院56个判决，集中使用价值主义立场判案的是在2000年以后，在2000年以前使用价值主义方法来解释法律的，只有4个，而在2002年一年就有4个，但需要注意的是，这4个中有3个实际上是同样的案情，所以，严格算来，价值主义方法不但数量稀少，而且大多出现在2000年以后。为什么会这样？最重要的原因恐怕就是政治气候与司法政策的变化。在后面我们将分析到，90年代中期开始到90年代末，我国的政治气候在政策范式是上是一种“单纯经济增长模式”，因此大量的国家活动依靠经济政策的推行，在其中滋长了很多违法行政、行政官僚、公共利益部门化与地方化的现象，而这其中有大量的侵害人民权利的发生，但由于政策范式没有转变，整个社会并不注重公平，讲究效率，所以政治气候上就决定了这一段是行政法解释的保守期，尤其是通过解释来完善法律，更加变得艰难。然而，2000年一个标志性的事件就是2000年司法解释的发布与施行，并配合国家观念与执政理念的转型，行政法解释才开始进入到保护政治价值的活跃期。但正如前面讨论的，这种活跃仍然带有相当的节制与谦抑。

（2）价值主义的方法多依赖于下级法院的供给，而不是自己的创造

这也是我国最高人民法院行政法解释的一个重要特点。我们可以统计这11个判决，真正完全以自己的解释方法撤消下级法院判决、否定其法律适用的案件仅仅3个，而在一些运用了重要的价值主义方法来判决时，也往往是对下级判决中已有方法的肯定、认可或进一步提炼。比如“武汉兴松房地产开发有限公司诉武汉市土地管理局收回土地使用权”一案中，最高人民法院肯定了湖北省高院运用“比例原则”来进行解释性造法；“中国银行江西分行诉江西省南昌市房地产管理局行政赔偿上诉案”案中，最高院将江西省高院的法律解释本质意思用“信赖利益”进一步加以提炼；“益民燃气有限公司诉周口市人民政府等侵犯专营权上诉案”中则是对河南省高院表达得不甚分明与清楚的权衡方法进行了有条理的论证。反而，纯粹属于自己原创的方法严格说来只有2002年那三个拆迁户诉重庆市政府案中的方法，而它们其实也就是一个。

（3）价值主义的立场亦带有浓厚的政策思维

当然，价值主义本来就允许有政策思维，但最高人民法院的政策思维却不是不漏痕迹的藏在心中，而是跃然于纸上，也就是说它的解释理由非常的政策化，更多时候，行政法官不是审查该政策不合理性，而是竭力表明、论证与说服当事人相信该政策的合理性。笔者将表明，这种裁判风格的异化正是中国行政法官思维与角色错位的一种外在表现。

也因此，我们可以得出一个基本的判断，在具体的法律解释活动中，最高人民法院的价值主义立场并不坚定、其在方法上也不是富有创造性与引领性，反而是其实用主义思维比较明显，其思维活动成为“政策治国”的一个部分，成为与政策本身有千丝万缕联系的思考方式与运用方法之表现。

四、 从实践到实践的逻辑：最高法院行政法解释的思想叙事

前面的分析我们已经看到在文本定向的解释活动与问题定向的解释活动中，最高法院居然是一个“两面派”：在文本定向的解释中，他充满激情、大胆造法、价值主义的方法运用得如鱼得水，突破了相当多的成文法限制；在问题定向的解释中，他却谋求谨慎、处世机巧、即便运用价值主义建构政治价值也显得“老谋深算”、不越雷池。为什么会这样呢？在笔者看来，其实二者看似不同，实质是一面，因为它们都分享了同一套实践的逻辑：最高人民法院的法官交织着法律正义思维与政策思维的双重复杂思想。

在一般意义上，法官经年守望的是正义，在他的脑海中，一种正确性的法律正义思维才是主旋律，然而，对于中国的行政审判法官来说，尤其是最高法院的行政法官而言，一种天生的政策思维是不可避免的，这是由他们所处的作为一种文化沉淀物意义上的司法环境所决定，而这种环境也由整个国家的政策治国思维所决定。

人民法院不仅仅是纠纷的仲裁者和正义的伸张者，同时还肩负着重要的政治使命：“人民法院肩负着贯彻依法治国基本方略的重要使命，在巩固执政党地位、维护国家长治久安、保障人民群众安居乐业、促进经济社会发展、保障社会公平正义和构建和谐社会中负有重大历史责任。”[31]因此，从文化意义上来看，人民法院的成长土壤并非能够复制西方种种轨迹，我们的人民法院在它的性质、地位与功能方面都是作为国家活动管理者、执政党政策执行者与法律纠纷裁判者三方面因素同时存在。

尤其对于行政审判而言，其肩负有构筑政治价值的重要使命，这种使命本身即对它提出了政治与政策的考虑，决定了行政审判法官：

“必须不断增强政治意识、政策意识和大局意识；不仅要熟悉行政诉讼和相关法律知识，而且要学习和掌握党和国家的大政方针，了解社会政治、经济形势的发展和变化，研究社会矛盾的特点和规律，站在国家利益、人民利益和全局的高度，调整清理行政审判的工作思路，依法审慎地处理好每一起行政案件。在审判工作中，既要恪守司法的中立性和公正性，又要增强服务大局的意识，在法律允许的范围内充分发挥司法的能动性；既要明确司法权与行政权的界限，又要注意互相配合，良性互动；既要维护当事人的合法权益，又要善于引导当事人正当合法行使权利；既要保障个案处理的公正性；又要注意裁判的导向性；既要严格遵守发啊率，维护法律的尊严和统一，又要追求社会效益的最大化。”[32]

由此可见，这样一种法律正义思维与公共政策思维的交织构成了行政审判活动的根本正当性，也就决定了在自我认同上，中国的行政法官既有政党认同意识，也有专业认同意识，同时还有作为国家建设者的使命意识，因此当我们一味批评司法行政化、司法不够理性与独立的时候，可曾想过这样一种沉淀的司法文化背景对于制度与行动的深深影响？

在这样一种双重思维下，更由于中国社会传统的政策治理模式，讲究人际状的关系网络结构与目的手段之灵活配置，同时强调对于“天理、国法、人情”三位一体的价值秩序，而不唯制定法精神的约束，因此在中国的行政审判中，对作为政策思维与法律正义思维双重结构最为明显的最高法院法官而言，在制定司法解释时积极、在具体法律解释时保守就变得很好理解：

当他的思维是一种以目标管理与流程监控为特征的政策思维时，作为这种产物的成文性司法解释也就会遇到比较小的阻力，是司法对于社会一般治理模式的一种回归；而当他要卓尔不群、将法律正义思维发挥出来条分缕析的处理案件、解释法律的时候，则会遭遇到社会价值秩序的抵抗，也就是法治其实作为一种价值秩序，在中国的“乐感文化”和“实用理性”（李泽厚）的文化心理结构下必然要遇到反弹，受到伤害，我们的传统文化因子中根本就如昂格尔所言：“缺乏超越的自然法观念”，从而也就很难通过刚性的法来“化性起伪、抑恶扬善。”因此，作为全国最高行政司法政策的发布者和最高行政裁判者，当它将正义包裹在政策思维背后并以“上传下达”、“社会动员”的方式来落实的时候，是轻车熟路，占尽天时；当他直接以审判中的法律正义思维作为正义的符号加以表达时，则不止受到行政机关的抵制，其实也受到民众的不信任与怀疑，行政审判中“案了事不了”的情况不仅是行政机关的横行霸道，同样也有行政相对人的胡搅蛮缠。

所以，最高人民法院在行政法解释活动中的两面性正是法律正义思维与政策思维交织的必然结果。在这种两面性下，它既是司法政策的发布者，体现出管理与调控的政策思考，又是司法裁判最终的宣喻者，述说着法的真谛。然而，如何能够有效协调这样两种思维？笔者以为，我们要认真对待其中的“政策思维”，努力提升它的正义性与公共性。需要将最高人民法院的行政法解释活动提升为公共理性的运用与实践。

五、制度期待：作为公共理性平台的最高法院

既然政策思维是中国法官，尤其是最高人民法院行政法官的“情结”，那么，一个智慧的法官就要懂得解读政策，从政策中判断自己的历史方位，从政策中感受春江水暖、枫落秋寒。当国家的政策范式在悄然的改变，当国家的观念在无声的更迭，当政治主权者的价值决断在潜在的移换，我们的最高人民法院的法官应该首先敏锐的捕捉与感知，从而知道流行于当下中国的政治价值究竟有哪些。那么，我们的政策在起什么样的变化呢？这构成了通过行政法解释构筑一套什么样的政治价值的根本前提，这才是政策思维的真谛。

按照当代公共政策分析大师霍尔的观点，一个国家在特定的历史时期总是存在着一种政策范式，即镶嵌在政策制定者头脑中的知识框架，它支配着一个国家特定时期的政策范式与政策工具。[33]

对于当代中国来说，我们的政策范式，尤其以2003年的“非典”作为“范式转变契机”，到十六大正式提出“建设社会主义和谐社会”的目标，正在从1978年开始的“单纯经济增长的范式”走向“以人为本的发展”[34]，也有学者将它概括为“从经济政策”向“公共政策”的范式转变[35]。这给行政法解释，尤其是作为最高行政审判机关，应该带来一般意义上的新的政治价值序列与新的思考的“背景规范”。

在中国，政治价值有相当大一部分储存在法律和公共政策之中。公共政策的政策范式之改变，也必将引起政治价值的调整。

在“单纯经济增长模式”下政策问题界定突出人民生活水平的落后，政策目标则是要发展经济，满足人民的温饱，从而提高政府的合法性；[36]为达到这样一个政策目标，采取了市场导向性的政策取向与市场驱动型工具。当然，同时也宣扬着“市场与交易的政治价值”从为1978年到2003年在中国政治价值谱系中的优先地位与“GDP”增长观；然而，在这个过程中，有两股力量在拉锯；一是市场与改革的既得利益者，他们希望改革的游戏规则不要停，甚至包括在市场化的浪潮中迅速成为利益共同体的行政机关与部分公务人员；另一种力量则是市场中的失败者，社会贫富悬殊的急剧拉大、官民矛盾的紧张、社会资源的巨大消耗，严重的社会不公在为这个政策范式酝酿着变化；学者称2003年的非典实际上是造成决策者政策视角平移、注重社会的均衡发展与科学发展的契机，2003年10月，中共十六届三中全会提出“科学发展观”的新概念，政策制定的目标体系开始发生根本的变化，单纯的GDP也不再是政绩的唯一衡量标准，“以人为本”成为新的政策范式。在这个范式下，问题界定为“社会不公导致社会冲突”，在政策目标上则确立起“保持经济增长、环境保护与社会公平之间的平衡”、“在保持经济增长的同时维护公平正义”、“建构和谐社会和环境友好型社会”，行政与公民之间的关系也开始走向回应型、合作型与透明化。这里尤其是2004年作为最高国家行政机关的国务院提出《全面推进依法行政实施纲要》，可以看做是为我国建设一个理想的行政国而提供了最重要的背景规范内容之一，其中确立的“合法行政”、“合理行政”、“正当程序”、“高效便民”、“权责统一”、“诚实信用”构成了行政自我约束、自我定位的重要指南。

也因此，在我国第三个阶段的政治价值图谱里，公民的基本权利保障必然要超越市场与交易的政治价值而成为最为重要的时势与背景规范。

在这第三个阶段的政治价值图谱里，尤其值得注意的是十七大报告提出的“社会主义核心价值体系”。在社会主义核心价值中涉及到政治性价值则是我国当代政治价值的重要来源。那么，这样一个政治价值究竟如何发现、确认、平衡与保护？

政治价值没有先天的自明性与等级性，在上下沟通更加顺畅，公共领域更加开阔的背景下，行政审判将成为当代中国政治价值论辩的重要空间。这也是最高人民法院增强其政治法律正义思维，确保法律共识背后政治（价值）共识所具有的极佳契机。借用罗尔斯的观点来看，在没有宪法诉讼的中国，最高法院的行政审判将是最有希望成为公共理性平台典范的场所。

“公共理性是一个民主国家的基本特征，它是公民的理性，是那些共享平等公民身份的人的理性。他们的理性目标是公共善，此乃政治正义观念对社会之基本制度结构的要求所在，也是这些制度所服务的目标和目的所在。于是，公共理性便在三个方面是公共的：作为自身的理性，它是公共的理性；它的目标是公共的善和根本性的正义；它的本性和内容是公共的，这一点由社会之政治正义观念表达的理想和原则所给定，并有待于在此基础上作进一步的讨论”[37]

因此，公共理性在参与人、内容与论说方式及主题三个方面是公共的，它体现的是民主社会的宽容、开放与平等精神。最高人民法院的行政法解释活动应该释放出这样的力量。正如何海波在新著《实质法治——寻求行政判决的合法性》中所表达的核心命题，行政判断的做出应该是在一个商谈、对话与倾听的过程中达成的。[38]笔者以为，这是一个法律判断的共识论，从法哲学的层面来反思，真理共识论是对真理“符映论”的极大修正，而传统的法律解释模式正是一种解释主体垄断合法解释权单向度的通过解释应和客观法律含义的过程，缺乏公共理性的对话、沟通与商谈，缺乏共识的前提，而纯粹是一种意志决断。因此，引入公共理性在法律解释中的活动，就是要寻求实质的正义，而, 非法律条文表面的含义，而此种正义在一个转型社会注定需要寻求主体间的理解。

通过搭建一个有明确规则与程序保障的理性平台，通过对简单的利益背后的正当化理由的论辩，通过对法律理解的共识来获得对于法律背后政治理念、观念与价值的共识，在二十一世纪第二个十年之开始的今天，将从微观、从局部、从周遭、从特定利益冲突引发，出现对于重大政治价值的论辩，成为新一轮的思想解放。从而反映出人们对于政治价值的判断与选择，从而为政治体制改革实际上提供了民意的基础与平台，防止在改革中出现重大分歧而带来行动上的紊乱与价值秩序的失范。从而行政法解释的功能也将真正越出文义的澄清与个案纠纷的解决，而具有了宪政意义。

所以，如果说要讲政策思维，克服实用主义立场下可能的庸俗与实力主义，防止规范主义立场下的机械与僵化，就必须要讲具有历史洞察力与价值感受力的政策思维，最高人民法院就更应该扮演一种公共理性的典范平台作用，通过公开、理性能力的逐步增强来消弭个案中不讲正义的政策思维，而保留真正审时度势、明察秋毫的政策思维。

“英雄造时势还是时势造英雄”？毋宁说是一种双向的促进。一方面，法官通过体验与敏锐的政策思维感知历史潮流与政策范式的方向，从现实的政治生活中获得对政治价值的具体认知，另一方面，法官也通过在解释法律的过程中，不仅仅着眼于纠纷的解决和意义的澄清，而是通过一套理性化的弹性说理机制与“理性的公开运用”，将利益背后的价值运用坚实的论证基础建立起来，并通过权衡、创造等各种解释性造法的手段将潜在的政治价值予以表达，并最终在裁判文书中的说理加以释放，则一次行政裁判，对于原告和被告来说，都能通过有力、理性、充分的商谈与说明性认识而得到政治价值的感染与教育，才能真正如卢梭所言：将法矗立在人心之上。而对于行政法与行政国来说，则是将“什么是一个和谐的中国政府与公民之间的关系与我们的, 公共生活”矗立在每一个人的心中。尤其是解释方法的理性运用，对于调整我们文化底色中的非理性、讲实用、反逻辑、重经验的民族心理结构，使得公共生活中蕴涵的公共精神真正成为中国人的“人文类型”（余英时语），而不仅仅是一种集体的无意识，将产生更大的作用。最后，通过最高人民法院的辐射作用与典范作用，感染民众与行政机关的同时，真正在思维方式与解释方法之理性运用上同质化各级法官，这样法律正义思维与政策思维就将最终并行不悖、相得益彰。可谓“英雄造时势也是时势造英雄”。

注释:

[1] [日]川岛武宜：《现代化与法》，申政武等译，中国政法大学出版社1995年版，第284页。

[2] A.Aarnio, R.Alexy, A.Peczenik, The Foundation of legalreasoning,Rechtstheorei12（1981）

[3] [日]川岛武宜：《现代化与法》，申政武等译，中国政法大学出版社1995年版，第284页。

[4] 董嗥：《司法解释论》（修订版），中国政法大学出版社2007年版，第151页。

[5] 最高人民法院行政审判庭编：《行政执法与行政审判参考》第1辑，法律出版社2000年版，第148页。

[6] 最高人民法院行政庭：《行政诉讼法司法解释讲座》（一），载最高人民法院行政庭编：《行政执法与行政审判参考》第1辑，法律出版社2000年版，第262页。

[7] 最高人民法院行政庭：《行政诉讼法司法解释讲座》（一），载最高人民法院行政庭编：《行政执法与行政审判参考》第1辑，法律出版社2000年版，第152页。

[8] 这四种情况是：当事人真实意思表示；不违反法律禁止性规定、不放弃职权、不损害公共利益和其他人利益；被告已经改变或决定改变具体行政行为，并以书面告知人民法院；第三人无异议。

[9] 最高人民法院行政庭：《行政诉讼法司法解释讲座》（一），载最高人民法院行政庭编：《行政执法与行政审判参考》第1辑，法律出版社2000年版，第220页——第222页。

[10] 最高人民法院行政庭：《行政诉讼法司法解释讲座》（一），载最高人民法院行政庭编：《行政执法与行政审判参考》第1辑，法律出版社2000年版，第149页。

[11] 同上。

[12] 同上，第158页。

[13] 马怀德主编：《行政诉讼法原理》，法律出版社2002年版，第139页。

[14] 蔡小雪：《行政诉讼证据规则及运用》，人民法院出版社2006年版，第72页及以下。

[15] 最高人民法院行政庭：《行政诉讼法司法解释讲座》（一），载最高人民法院行政庭编：《行政执法与行政审判参考》第1辑，法律出版社2000年版，第179页。

[16] 相关理论探讨可见：马怀德主编：《行政诉讼法原理》，法律出版社2002年版；姜明安：《行政诉讼法》（第二版）；江必新主编：《中国行政诉讼制度的完善——行政诉讼法修改问题实务研究》，法律出版社2005年版，第41页及以下；孔祥俊：《行政行为可诉性、原告资格与司法审查》，人民法院出版社2005年版，甘文：《行政诉讼法司法解释之评论——理由、观点与问题》，中国法制出版社2000年版。

[17] 安克明：《最高法院明确行政案件指定管辖适用要求》，载《人民法院报》，2008年1月31日。

[18] 陈新民：《中国行政法原理》，中国政法大学出版社2004年版，第78页。

[19] 李国光：《行政诉讼法实施十周年座谈会上的讲话》，载《行政执法与行政审判参考》第1辑，法律出版社2000年版，第8页。

[20] 奚晓明：《最高法两司法解释有五个共同点》，载《法制日报》，2008年1月31日。

[21] 同上。

[22] 案情及裁判文书摘自最高人民法院行政庭编：《最高人民法院最新行政裁判汇编》，人民法院出版社2007年版，第23页及以下。

[23] 案情及判决书摘自作最高人民法院行政庭编：《最高人民法院最新行政裁判文书汇编》，人民法院出版社2007年版，第80页及以下。

[24] 对于以上改革中我国政策范式变迁与政府职能与角色的转变最新资料可以参见岳经伦、郭巍青主编：《中国公共政策评论》（第一卷），世纪出版集团、上海人民出版社2007年版；白钢、史卫民主编：《中国公共政策分析2007年卷》，中国社会科学出版社2007年版，吕伟主编：《中国公共政策：演进、评价与展望》，东北财经大学出版社2006年版；侧重于行政体制与行政组织法的研究见薛刚凌主编：《行政体制改革研究》，北京大学出版社2006年版；张树义：《中国社会结构变迁的法学透视》，中国政法大学出版社2002年。

[25] 岳经伦：《中国发展概念的再定义：走向新的政策范式》，载岳经伦、郭巍青主编：《中国公共政策评论》（第一卷），世纪出版集团、上海人民出版社2007年版，第53页。

[26] 案情及判决书摘自作最高人民法院行政庭编：《最高人民法院最新行政裁判文书汇编》，人民法院出版社2007年版，第52页及以下。

[27] 案情及判决书摘自作最高人民法院行政庭编：《最高人民法院最新行政裁判文书汇编》，人民法院出版社2007年版，第255页。

[28] 案情及判决书摘自作最高人民法院行政庭编：《最高人民法院最新行政裁判文书汇编》，人民法院出版社2007年版，第35页。

[29] 具体参见：最高人民法院行政庭编：《最高人民法院最新行政裁判文书汇编》，人民法院出版社2007年版，第550页。

[30] 具体参见：最高人民法院行政庭编：《最高人民法院最新行政裁判文书汇编》，人民法院出版社2007年版，第529页。

[31] 中共中央：《关于进一步加强人民法院、人民检察院工作的决定》，2006年5月。

[32] 肖杨：《充分发挥行政审判职能作用，为构建社会主义和谐社会提供有力的司法保障》。

[33] P. Hall, Policy Paradigms, Social Learning ,and the States: The Case of Economic Policymaking in Britain Comparative Political ,Vol.25,No.3