摘 要: “调解优先”的司法政策并不意味着“调解万能”，其意义在于进一步促进调解在民事诉讼中的作用，并适应社会需求，在刑事、行政领域引进协商性因素。在民事诉讼中，“调解优先”符合私法自治原则，当事人处分权优先于公共利益考量，除法律明确禁止或限制的情形外，调解与协商和解是当事人的权利，也是法官的义务和责任，一般不能因公共利益而否定或限制调解。我国民事诉讼法的基本原则、制度制约、当事人处分权与法院职权的结合、相应的救济机制等，可以保证调解的正当性和效益。同时，诉讼调解必然以判决作为后盾，调判结合并非选择性安排，而是司法诉讼制度的必然。从实务角度出发，准确把握调判结合的原则和尺度、规避调解风险至关重要。从长远的发展而言，调判结合仍可进一步通过制度创新实现多元功能和价值。

关键词: 诉讼调解/调解优先/调判结合/民事诉讼

一、引言：背景与问题

进入新世纪以来，人民法院面对着中国社会转型期矛盾多发和诉讼案件复杂难解的局面，越来越清楚地意识到司法资源、能力的有限性和多元化纠纷解决机制的意义，从2002年开始，最高法院逐步纠正了前期的理想主义改革思路，重振诉讼调解并积极尝试调解的社会化。2005年，时任最高人民法院院长肖扬提出“能调则调，当判则判，调判结合，案结事了”；2009年，继任院长王胜俊进一步提出“调解优先、调判结合”，（注：两个时期的司法政策固然有明显差别，但2002年以后法院对调解的认识不断提高是一个连续的过程，达致“调解优先、调判结合”既是一个飞跃，也是必然的结果。“调解优先、调判结合”虽然在正当性方面给予调解更高的认同，但从操作的层面，与“能调则调，当判则判，调判结合”并无实质性区别。）这些司法政策使得中国民事诉讼特有的调判结合的模式获得了新的发展。

毋庸置疑，调解既不是完美无缺，也并非万能。2009年，本人在全国法院调解工作经验交流会上的发言曾对此作了特别说明：毫无疑问，对调解优先的正当性认识并不意味着“调解万能”：首先，“调解优先”必须在“调判结合”的前提下实行，法院不能拒绝裁判；其次，对调解的正当性的肯定也不意味着否定和忽视调解固有的局限性和可能出现的问题；最后，对调解正当性的认识，也不意味着这种认识和努力必然能够完全通过量化标准得以体现，尽管调解率等量化标准可以反映出调解的运行实际，但不应对其绝对化和简单化。我国的法院调解经历了一个否定之否定的过程，今天对调解优先的强调不应重复以往曾出现过的“强制”、“诱导”、“拖延”等弊端，而必须有一个质的提高。（注：参见范愉：《调解的正当性与发展趋势》，《人民法院报》2009年10月14日；范愉：《调解的正当性与调解优先》，《中国社会科学报》2010年3月25日。所谓“调解万能”实际上是一个“伪问题”或反对调解的人设置的虚假推定而已，既没有任何人提出这种观点，从“调解优先”中也无法推演出这一结论。一些学者推论注重调解必然会否定调判结合也显然缺乏依据。参见徐昀：《“调判结合”的困境——以民事审判结构理论为分析框架》，《开放时代》2009年第6期。）

中国法院加强诉讼调解的政策包括适应社会和司法需求，在刑事、行政领域适度引进协商性因素，但主要是针对民事诉讼而言的。由于调解更多地受当事人的控制，相对于裁判而言，其错误风险和道德成本更低，只要采取相应的对策和制度保障，有关调解的各种负面因素和风险是能够得到控制的。 [1] [2] [3]然而，民事诉讼中调解优先的司法政策，尽管与西方民事司法改革追求多元化纠纷解决机制的目标殊途同归，但毕竟不同于传统司法理念，与注重判决的法学教义很难相容，因此，这一政策引起了法学界和司法机关内部的质疑、反对和抵制。其中既有基于善意而对其可行性提出质疑的，也有对矫枉过正、顾此失彼发出的警告；法院内部的反对意见则或出于对调解正当性的不解，或是在调解能力不足的情况下对自上而下的调解压力的本能抵制，有些则确实看到了存在的问题。多数质疑调解的观点是基于司法中心和远大的法律抱负对法律教义的坚守，但也有一些意见反对调解“权力化”、行政化和司法化，主张将调解设置于法院和国家规制之外。

显而易见，今天在中国，有关调解的争论多少有些意识形态化，反对调解的意见或多或少是以对国家权力的倚重为基点，并对司法诉讼寄予理想主义的期待。无论是事实、实践经验、客观效果或世界调解趋势，都很难改变这种成见。然而，那些善意的批评、经验性的警告和建设性的意见无论如何都是有益的。

不可否认，目前我国诉讼调解实践中确实出现了一些问题，如一些法官对调解存在认识误区，能力经验不足，方式不佳，采用法庭化、强制性、裁判式调解；调解协议强制执行比例过高；当事人通过虚假调解侵害他人或公共利益，以及不当、错误或违法调解，等等。不过，这些问题并非不可避免，正如司法腐败和错误判决并不能否定判决本身的功能和价值一样，以此否定调解同样不足为凭；况且由于存在相应的救济机制，其结果并非不可逆转。例如，利用调解恶意串通，实际上不过是“恶意诉讼”的一种形式而已，属于当事人的违法行为，需要通过设立法律责任（刑事、民事责任等）及相应的制裁和强制措施等加以解决。对此，在提高法官的识别和规制能力的同时，应将重点应放在救济上，而不是因噎废食地否定调解的价值。基于这些问题和各方面的意见，在完善诉讼调解方面，可以达成的基本共识包括：首先，法院内部应进一步改革调解推动方式和激励管理机制，取消或减少强行下达调解率指标的做法，以避免法官基于压力或功利采用不当的调解形式；（注：调解率的负面作用本质上是中国法院行政化管理制度造成的，发改率、上访率、执行率、再审率等指标也同样有其负面作用。政策与其推动方式是不同的问题，笔者曾提出取消或改进调解率指标的建议，但法院由于缺少更有效的激励机制，仍然强调调解率，其过度使用甚至已影响到调解优先政策的实施和正当性。）其次，调解的重点必须是保证当事人的合意和自愿并使当事人受益；第三，设立合理的救济机制，最大限度减少或矫正不当或违法调解的后果；第四，提高调解人的技能和行为规范，在发挥调解优势的同时尽量避免或减少失误；最后，以“调判结合”保证调解优先的正当性，建立诉讼与非诉讼以及协商、调解与判决相结合的多元化纠纷解决机制。

调解的目的是尽可能替代诉讼，但不是全面取代司法、诉讼和判决，这也就是“调解优先”与“调判结合”之间的辩证关系。由于社会和当事人的多元利益、选择偏好和价值取向，纠纷解决方式乃至诉讼程序本身必然是多元的，在当事人选择自由和救济机制得到保证的前提下，调解不仅不会损害私权、威胁法治，而且有利于增进当事人的协商、民主和多元文化等价值，实现善治。当前针对我国法院民事诉讼实务的特点和功能，可以从以下几个方面把握“调判结合”的原则和调判关系。

二、“调判结合”的制度与程序保障

民事诉讼调解是我国既有的法律制度和程序，调解的正当性、程序利益、效力、参与者行为规范、权利义务和法律责任等在立法、司法解释和相关规范中都已作出了安排。诉讼调解的基础就是“调判结合”，其保障机制主要包括：

（一）调解的基本原则。我国调解制度的三项基本原则，自从解放区时期确立以来一直延续至今。首先是自愿，这一点毋庸置疑；其次是“合法性”原则，为调解的正当性保障，尽管其提法和意义，以及查明事实、分清是非等具体要求，并不完全适合所有调解的需求和规律，但基于当下法律界的认识，从民事诉讼法中取消的可能性不大。法官出于风险防范和行为习惯，一般都会以法律规则和基本的法律事实判断为基础进行调解，而当事人的自愿同样受到合法性原则的制约。第三，是非前置原则，即调解不作为诉讼的必经程序。尽管当代世界各国普遍扩大强制（前置）调解的适用范围，但目前我国法律不仅没有建立严格意义上的强制（前置）调解，而且一些以往行之有效的调解前置制度也被逐步取消（如交通事故处理中的调解前置）。从司法改革到民事诉讼法修改，都将重点放在保障诉权上，在这种背景下，短期内“非前置”原则不会改变。有此底线，法院只能通过鼓励、引导、建议等方式促进当事人选择采用调解和达成和解，既不能越俎代庖、在当事人明确拒绝调解时坚持调解，也不能拒绝作出判决。也就是说，中国法官对调解的推动，只能通过当事人的自愿实现，其职权作用远低于英美国家的法官。

（二）审限制度。中国诉讼特有的审限制度属于强制性法律制度，法院内部对此进行的管理和督察十分严格；虽然在调解中允许在双方当事人合意延长审限，但也仅限一次，且有明确的调解期限，故可以有效防止调解的拖延和低效。

（三）法官行为规范。最高人民法院制定的指导性文件《法官行为规范（试行）》中专门法官的诉讼调解活动做出了详细规定，包括“切实遵循合法、自愿原则，防止不当调解、片面追求调解率”；“应当根据案件事实、法律规定以及调解的实际需要进行表态，注意方式方法，努力促成当事人达成调解协议”；“分歧较大且确实难以调解的，应当及时依法裁判”，等等。此外，法官违法调解也有相应的法律责任和纪律惩戒措施。法官出于规避风险的利益取向，不会有意识违反对法律责任和行为规范。因此，“强制调解”尽管仍不断被提及，但多数当事人投诉仅限于法官过于“热衷调解”，（注：真正热心调解的法官多数是出于对案件情况的考虑，如宋鱼水等优秀法官。因此，尽管调解为一些不理性的当事人反感，但只要法官不是出于私利和不当动机，热心调解不应被夸大为过度调解，实务中真正的问题是调解和当事人合意的困难。）而鲜有能够证明的“强制调解”个案。由于中国法官职权有限，像美国法官那样命令或以久拖不决促成调解（和解）的情况几乎不可能发生，除非是涉及特殊利益、需要全面协调的群体性事件或政策性诉求。

（四）司法审查、责任追究和救济机制（申诉、再审）。诉讼调解中的违法、错误或瑕疵是难以避免的，但法律和制度中已经配备了相应的救济机制。例如，针对调解书，第三方可以提起撤销之诉或侵权之诉；当事人可以提起再审或对法官行为提出投诉、举报，追究其违法、不当、违背自愿调解的责任；检察机关和法院自身都有权对发现的违法调解启动法律监督程序；而当事人也可以对法官的不当行为提出投诉、申诉。在这些制约机制正常运行的情况下，多数错误或瑕疵应能够得到救济和纠正，违法调解亦可以得到追究和救济。

总之，中国现行法律和程序中对调解的制约是全面且明确的，有些甚至对调解的作用形成一定阻力（如审限）。调解优先的司法政策可能带来法官对调解的积极作为，但并不能改变或推翻法律的强制性制约，因此，目前至少在法律上不会出现“矫枉过正”的趋势。

三、能调则调、调解优先：适用范围和作用

当法律界对调解优先提出质疑、反复强调判决的优先性或重要性时，其逻辑是存在一个普适或唯一的正义标准，据此，判决可以产出公共产品、建立法律秩序、维护法律权威、实现规则之治；而调解则会消解诉讼和司法的作用，甚至会危及法治。这些理由拒绝承认法律与诉讼的局限，以及当事人利益及价值的多元性。实际上，现代司法制度本身已经对调解的适用性、范围做出了清晰但又是开放和多元的安排。

（一）以国家和公共利益优先的原则划定调解范围。国家通过基本法律及刑事、行政和民事诉讼制度对各类纠纷做出基本分类，从而确定了调解的范围。刑事事件原则上属于国家司法权专属管辖（自诉案件或少数轻罪案件除外），禁止“私了”和民间调解。（注：多数国家和地区民间调解可以对自诉案进行调解，或接受司法机关委托、指定调解，我国人民调解则尚无这种法律上的权能。）随着“恢复性司法”等理念的影响，刑事和解、辨诉交易等已经成为当代各国的普遍实践；但其范围、限度、规范等仍被置于国家法律或司法机关的严密规制下。行政诉讼曾经禁止调解，理由是行政权力不得让渡和交易，但目前这种禁忌也已被打破，尽管仍与民事纠纷调解有着不同的原理和尺度。（注：辨诉交易和刑事和解在西方国家的发展，一方面是由于司法的能力的有限、司法资源短缺等原因导致的被动结果，另一方面，则是恢复性司法等理念积极推动的目标。曾经极力抵制反对的欧洲大陆国家，现在也普遍接受了这些制度或现实。）至于民事纠纷，历来属于私法自治的领地，法律多为授权性、任意性规范，当事人可以自主处理其私人权益；在民事诉讼中，当事人的处分权得到法律的完全认可和保护，除少数法律明确禁止或限制的情形外，调解与协商和解是当事人的权利。在这个意义上，“能调则调”和“调解优先”并不存在法律壁垒。

（二）民事案件中，当事人处分权优先于公共利益考量。在民事诉讼中，当事人的处分权与法院职权协同作用，当事人有起诉、撤诉、和解的权利，可以主动终止诉讼；法官可依职权对当事人处分的合法性及合理性（诚信、善意等）作出判断，限制处分权的行使，包括对调解协议和撤诉申请进行审查。但由于民事诉讼以当事人主义为基点，故当事人的处分权优先于法院的审判权。从实体角度而言，私法自治是民商法基本原则，凡法律不明确禁止、且不违背公序良俗的民事行为均为合法。除非当事人的处分明显违法（包括侵害公共利益和他人利益），法官不能以自己的偏好、公共利益考量等理由禁止当事人达成和解。尽管法律界和社会公众希望诉讼更多地以判决结案，以发挥司法生产公共产品、判例、法律解释、法律宣示和公众教育等重要的社会功能，但当事人如果没有这样的意愿而自愿和解，法官不能仅仅基于公共利益而禁止调解。（注：苏联和我国早期民事诉讼曾以法制原则和强职权主义干预、限制当事人和解，上世纪80－90年代最高法院还发布过相关案例。随着当事人主义理念的引进，这种理念和做法已逐步废弃。但反对调解的观点中仍可见这种传统思维。）换言之，民事纠纷处理首先需要以当事人的利益为重，不能强求其承担生产公共产品的义务和责任；在当事人的处分权面前，司法权应该尽可能节制，无需以公共政策、价值取向、公众舆论、媒体偏好和法学界的期待等对判决的必要性做出评价。在这个意义上，能否调解首先取决于当事人，而最大限度地保证当事人的和解愿望能够实现，则是法官的义务和责任。

（三）从民事诉讼审级原理和解纷规律而言，是否适合调解取决于个案情形。传统观点一般认为，基层法院较适合进行调解，而二审以上、特别是最高法院和再审不适合调解，因为上诉审主要是法律审，需要通过判决对法律作出解释、在法律缺失之际发现规则、形成有约束力的判例甚至公共政策。朱苏力教授认为：高层级法院则应更多关注判决。省高院、最高法院的业务则应集中关注判决的案件，因为一个判决可能产生的确认规则的指导意义会非常重大，也就是社会收益很大。想想人谓的“泸州二奶继承案”。如果调解，此案肯定也能解决，但失去了此案判决对于全社会和对于司法制度的意义，受益的仅仅是该案的当事人。获得了民众的广泛支持，并且更重要的是，从司法角度看，此案判决体现的基本原则和方向向全社会发出了一个关于家庭财产关系和制度的强有力信号，为各地法院今后对类似案件的类似处理提供了正当性和指导，便利了类似案件的解决，因此具有普遍的指导意义。它基于、确认和支持了我们社会的基本道德共识，同时也借此凝聚了这个社会目前的法律共识和道德共识。这种以传统诉讼的审级原理为出发点的认知确有其法理基础，但实践却并不尽然，尤其在中国二审同样进行事实审的情况下。假定“如果调解，此案肯定也能解决”是事实，那么在当事人愿意调解的情况下，法官基于“为各地法院今后对类似案件的类似处理提供正当性和指导”的目的而坚持做出判决，显然违背了民事诉讼当事人处分权优先的原则。事实上，本案是调解不成的。从结果而言，且不说本案招致了法学界主流的激烈抨击，甚至被视为“反面典型”，不可能“确认和支持社会的基本道德共识，凝聚社会法律共识和道德共识”；而且由于中国并非判例法国家，很多影响性案件都存在各地迥然不同的判决，如知假打假、高空坠物、好意同乘、高校纪律处分等等，无法通过判决达到统一，就是得到法学界一致认可的判决，如果没有媒体炒作，也很难产生公共政策的作用。（注：尽管一些“影响性诉讼”被推崇为开创了先例，法院也可以通过司法建议推动政策形成或制度改革，但实践显示，在媒体报道的轰动效果消散后，相关当事人、行业、行政机关很少能真正按照案例或司法建议改革既有的制度规则。）至于这一判决是否真的减少了此后类似诉讼的发生，在我国现有的统计体制下则完全无法获悉，故不可证明。

从实践角度看，由于很多上诉、再审案件的法律和事实问题非常复杂，而我国法院并不具有制定公共政策的能力和权限，因此，通过判决做到“案结事了”甚至更加困难，这使得高层级法院和再审不得不更加重视调解。

从全球视野看，当代社会对诉讼的需求不断变化，公益诉讼、集团诉讼及其他新型诉讼则不断给司法诉讼带来新的压力。新型诉讼与传统案件不同，往往会对既有法律规则与制度发起挑战，非此即彼、零和的判决不足以有效应对处理此类纠纷的需要，而商谈原理以及协商性解纷方式（调解、协商和解）可能在不改变基本制度、规则的前提下，实现利益最大化、减少风险，因此更受到青睐。（注：例如，劳动争议同民事纠纷逐步分离，采用以协商性程序为主、裁决性机制为辅的专门化机制，如社会化劳动法院等，大多数国家都已经将常规性劳动争议分流在普通法院之外。）今天，调解已经深入到各级法院的各种程序中，不仅二审中对重大案件采用调解或和解结案，如美国微软上诉审；而且最高法院面对实质正义的困境，也会以和解劝告尝试变通，如日本最高法院中国劳工诉讼；群体性事件则会根据其特殊性，分别采用基金、协商和解、调解等各种非诉讼或非判决方式处理；在涉及公共利益、公共政策、弱势群体利益、多元文化（如有关民族、种族问题）等案件中，法院往往更注重促进各方当事人协商寻找社区标准和双赢的结果，以避免简单判决导致的错误成本。目前，美国联邦法院民事诉讼判决率已不到3%，（注：尽管这并不意味着97%的诉讼案件都以和解解决，但经笔者直接向美国的法官和研究者求证，他们都认为和解率至少可以达到85—90%以上。）对普通法的贡献相对降低，但法院的地位并未下降； [4]英国以减少民事诉讼和判决为目标的司法改革，则获得了社会的高度评价。中国法院在调解优先的背景下，平均调解率也未超过50%（不包括和解撤诉），（注：最高法院工作报告中的数据是：2010年全国各级法院一审民商事案件调解撤诉率达65.29%，同比上升3.31个百分点。但我国民事诉讼撤诉制度不能排除案件再次进入诉讼，故不能准确反映真实的和解率。）谈何丧失了司法功能?总之，调解的适宜性更多取决于案件和纠纷的特点和当事人，而不完全取决于审级和法院。

（四）从司法政策的作用而言，主要是对法官和司法活动起导向作用；“能调则调”和“调解优先”的政策旨在提高法官对调解与和解的认识自觉，进而从机制、审判方式、程序（包括时机、场所、氛围、方法等）和技能等方面增加和解几率，使当事人获益。这些政策尽管也会对当事人产生引导作用，但并无强制性，也并不必然转化为当事人的认同和响应。作为调解与和解的真正主宰者，当事人是基于自身利益做出判断和选择的，尤其是在有律师代理的情况下，为了迎合法官而不得不接受调解的可能性不大。司法政策纠正了此前法官忽视、弱化调解的偏向，调解率走高既是法官调解认识和能力的提高和努力的结果，也显示出当事人理性协商能力提高及其对调解的回应，但并不是对既有司法制度和诉讼程序的实质性改造或颠覆。

（五）调解是我国民事诉讼制度的重要组成部分，调解贯穿于诉讼的全过程，法官本人可以在审判的各个环节进行调解，这种调判结合的模式固然有其缺点和弊端，（注：中国传统的民事诉讼模式就有调判一体的特点，我国诉讼调解与西方的调解与判决模式存在较大的差异，但由于文化和当事人的习惯，这一特点也有其内在的合理性，有可能通过合理的制约机制扬长避短。参见范愉：《诉讼调解：审判经验与法学原理》，《中国法学》2009年第6期。）但也使得调与判的转化非常便利，不仅判的因素对于调解的达成具有重要影响，而且，诉讼调解的合法性受到法官的严格控制，即使对那些双方没有争议的事实和达成的合意，法官也需要履行司法审查的责任，进行询问、核实、排除合理怀疑。因此，从纠纷解决和技术角度而言，诉讼调解与判决的区别并不像民间调解与诉讼那样大，比较符合我国当事人的实际需求。至于能否达成调解，仍取决于个案具体情况，包括纠纷对象的可交易性，当事人的理性程度、诚信度、对调解结果的认同度、反悔的可能，双赢和妥协的可能性，履行的可能性等，这些并不会因司法政策而有所改变。

综上所述，在民事诉讼中，调解与判决并不存在实质性的冲突，无论是从纠纷的性质、当事人间的关系、法律的规定和制度设计而言，原本都隐含着对调解与合意优先的认同。但另一方面，由于诉讼本身是国家司法活动，法官是司法权的行使者，因此，人们会将提起诉讼视为放弃合意，推定当事人自愿将纠纷无条件提交国家裁判；传统的强职权主义则习惯于将当事人的权利和选择置于公共利益和法律意识形态等因素之下，这两种逻辑之间的冲突正是当下法律界纠结之所在。

四、当判则判、调判结合：必然而非选择

毫无疑问，调解优先并不意味着当事人在任何情况下都会优先选择调解，也不意味着任何案件都有调解的可能，因此，诉讼调解必然需要以判决作为后盾。换言之，当判则判、调判结合实际上并非是一种选择性的安排，而是司法诉讼制度的必然。即使是判决结案仅占3%，也并不能因此否定法院存在的必要性；在林林总总的诉讼案件中，真正有法律意义的实际上也不过这个比例。当代世界各国的民事诉讼制度本身都是由多元化程序构成的，通过非讼程序（如支付令、和解、调解等）结案的比例基本上都超过了判决，而以比例或数量是难以科学判断调解与判决关系的合理性的。那么当判则判、调判结合的标准何在呢?从实务和操作性角度而言，至少包括以下情形：

（一）当事人无法协商和解、调解不能的案件，法院必须在审限内作出判决。这是法官的基本职责，也是对当事人权利的尊重。当判则判，主要是针对这种情况。由此基本可避免“久调不决”及其他违反当事人意志的强迫诱导调解。

（二）其他无法进行调解的情形，如被告缺席的案件（缺席审判），当事人本人未出庭，代理律师没有调解权，共同诉讼当事人无法达成一致意见等情形。

（三）实验性诉讼，需通过判决做出标准化处理的情形。例如，法院在将群体性纠纷分案处理（如大规模侵权和物业纠纷等）的情况下，为保证此后一系列案件处理的相对统一、公平和整体利益，一般应对率先审理的首个或首批案件做出“标准”判决。不过，这并不意味着实验性诉讼不能以调解结案，事实上，由于调解能更好地体现商谈的价值，国外群体性案件的和解率比一般案件更高。

（四）隐藏着违法可能性或调解有可能导致重大法律错误的情形，如调解可能对第三人利益、公共利益造成侵害，存在恶意串通等隐患，等等。根据经验，对那些双方一同到法院要求按照协议制作调解书的案件，在诉讼中不作抗辩或不作实质性抗辩、迅速达成调解的案件，当事人回避争议事实、纠纷原因的案件，协议内容有违常理的案件等，法官通常需要从当事人身份、双方的关系，原告的起诉事实、理由的合理性，诉讼证据是否有伪造的可能等方面进行必要的审查核实，加强职权干预，如要求当事人提交相关原始证据，要求证人出庭作证，向利害关系人通报并通知其参与诉讼，进行必要的调查等，如果仍然不能保证合意的真实性、合法性，法官应该及时做出裁判，包括驳回等。

（五）双方当事人力量明显不均衡，且弱势一方没有律师代理，法官通过释明或提示，仍不能保证当事人做出理性判断，无法确保自愿和选择的真实性，或可能导致显示公平、重大误解及其他不公正结果等情形时，法官可以超越形式的合意，依法做出判决，但应该明确说明理由。（注：在离婚或其他家事案件中，如果法官发现有严重的家暴、遗弃等行为，甚至涉及刑事责任时，尤其需要加强干预，指导当事人提出刑事自诉、向公安机关举报或提出侵权赔偿，并直接对财产分配、子女抚养、赡养扶养等问题提出意见和建议。）

（六）法院基于风险的考量：其一，对当事人调解的理性、诚信度、态度、目的等存在合理怀疑；其二，即使达成调解，义务人也难以自觉履行或没有履行能力的；第三，事实不清、真伪不明等情形，或涉及重大公共道德问题、在公众高度关注下调解容易引起较大误解的情形，如彭宇案。最后，案件背后涉及群体利益，调解后可能引发大量诉讼的，例如某些涉及弱势群体或政策的案件，弱势方的诉求往往缺少法律依据，通过调解，对方通常可以给予其一定补偿，并使其避免败诉后果，但如果双方不能做到保密和信守承诺、且这种处理有可能诱发更多纠纷的风险时，宁可判其败诉。如拆迁的钉子户、劳动争议、承包租赁合同等涉及群体性纠纷等。

五、调判结合的其他形式

鉴于调解和判决各有优劣，对二者取长补短、适度综合也是一种合理的选择，我国诉讼调解本身就属于这种设置。当代世界各国民事司法改革的一个趋势就是诉讼程序的多元化以及调解与判决相结合，根据案件的类型采用不同调判模式。其中较常用的包括：

（一）速裁或小额程序。尽管冠之“诉讼”、“裁（判）”的名称，实际上是调解优先，形成类似强制调解（80—90%以上）+裁决（不到10%）的机制。

（二）调解+决定（或裁决）。调解的效益优势是毋庸置疑的，即使一些案件调解比判决费时费力，但因无需进入上诉且有利于履行，整体而言仍然比审判成本更低。但调解中有时会出现一些特殊情况，如当事人各方对于大多数争点已达成合意，但仍有个别争议僵持不下；当事人虽然没有明确同意和解方案，却表示出“默示的和解”或消极同意的态度；事实和法律十分明确，调解结果与判决结果不存在明显差异；调解中已经耗费大量时间，调解不成重新进入或启动审判程序明显得不偿失，等等。在这种情况下，特别是针对一些微小纠纷，可以设立这种调解+决定（或裁决）的机制。例如，日本和我国台湾地区法院的民事调解程序都规定，在当事人调解不成、又不明确反对（即所谓消极同意）的情况下，法官可以对申请调解的问题事项直接做出决定，同时赋予当事人可在一定期限内（二周内）提出异议申诉的权利，逾期即视为达成调解，产生诉讼和解（相当于生效判决）的效力。

（三）合意判决等以和解为基础的判决。调解可以减少纠纷解决的对抗性，争取双赢的结果，但当事人往往对调解的效力存在疑虑；因此，一些国家采用合意判决方式，直接将调解协议转化为判决，使其产生相应的法律效力。一方面用判决形式支持调解的结果、降低诉讼的负面作用；另一方面，以合意提高当事人对判决的认同和履行自觉性。

（四）针对不同类型纠纷设置不同的非诉讼与诉讼结合的专门机制。例如劳动争议的调解+仲裁，家事审判的调解前置，交通事故赔偿的强制保险及理赔机制，等等。此外，针对个案的特殊情况，还可能采用调解与判决结合的其他形式。例如，日本在2008年处理丙型肝炎集团诉讼案中，创建了上诉法院的合并和解方式，并得到了立法的首肯。

（五）法院对非诉讼调解协议的司法确认。2009年，最高法院制定发布了《最高人民法院关于健全诉讼与非诉讼衔接的矛盾纠纷解决机制的若干意见》，确立了对人民调解等非诉讼调解协议的司法确认制度；2010年，《人民调解法》将其上升为法律制度。2011年3月，最高人民法院制定发布了《关于人民调解协议司法确认程序的若干规定》，而当下进行的《民事诉讼法》修改也已经将司法确认列入修法内容，旨在更好发挥非诉讼调解的作用，实现诉讼与非诉讼程序的衔接。 [5]

总之，调解优先和调判结合作为一种司法政策，在推动法院和法官积极调解，发挥民事诉讼调解制度的功能和价值方面已经成效初现；但规范的要求也随之提高，当务之急是提高调解人员的素质和能力，更好调动当事人对调解的认同、响应和制约作用，使中国调审结合的民事诉讼模式推陈出新。今后，通过诉讼法修改和制度改革创新，调解功能和价值仍将有更大提升空间。

注释:

[1]范愉．调解的重构——以法院调解改革为重点（上）[J]．法制与社会发展，2004，（2）．

[2]范愉．调解的重构——以法院调解改革为重点（下）[J]．法制与社会发展，2004，（3）．

[3]范愉．关于法院调解的实证研究[A]．王亚新，范愉等．法律程序运作的实证分析[C]．北京：法律出版社，2005．

[4]范愉．从诉讼调解到“消失中的审判”[J]．法制与社会发展，2008，（5）．

[5]范愉．诉讼与非诉讼程序衔接的若干问题——以《民事诉讼法》的修改为切入点[J]．法律适用，2011，（9）．