《上海政府法制研究》2011年第1期（总第221期）
城市房屋拆迁中的法律问题研究
●从上海多年来的实际操作看，严格的旧区改造认定程序至少应当包括：第一，前提条件是要有旧区改造的规划和计划。第二，旧区改造规划和计划的确定应当经过相关部门具体地块认定的程序。第三，纳入旧区改造地块的认定应当严格按照具体的技术标准和参数来衡量和核定
●有些地方以旧区改造为名实施商业开发，补偿又不到位，是造成旧区改造变异并引发矛盾的重要原因。因此，旧区改造必须体现出公共利益的属性，才可能顺利实施
●城市房屋拆迁中的法律制度设计，应当以拆迁全过程中的信息公开为核心，建立起一套能够最大限度地保证公众参与的有效途径与机制
城市房屋拆迁中的法律问题研究
——以上海旧区改造实践为例
旧区改造法律问题研究课题组*
2007年3月16日，全国人大审议通过了《中华人民共和国物权法》，此后国务院法制办公室也抓紧启动了《城市房屋拆迁管理条例》的修改工作。2010年1月29日，在经过多次的修改后，国务院法制办就完善后的规范征收国有土地上单位、个人的房屋与补偿的行政法规《国有土地上房屋征收与补偿条例（征求意见稿）》（以下简称《征收补偿条例》）向社会全文公布，征求各界各方意见。《征收与补偿条例》第三条对适用国有土地上征收房屋的公共利益范围，采用列举方式作了明确和细化，具体内容中除了包括公认传统意义上的国防设施建设，能源、水利、交通等公共事业需要，科学、教育、文化、卫生、体育、环境和资源保护、文物保护、社会福利、市政公用等公共事业需要等内容外，还将政府组织实施的廉租住房、经济适用住房等建设需要和危旧住房改造的需要纳入了公共利益的范围之中。而其中“危旧住房改造”是否属于公共利益并适用征收程序，一直受到社会各界的广泛关注和讨论。本报告将针对旧区改造或者说旧城区改建内容，结合上海旧区改造实践，对其中有关法律问题进行深入分析和探讨。
一、上海市旧区改造实践的回顾与总结
通常来说，旧区改造主要是指城市建成区域内由于历史、自然或者人为因素造成城市建筑空间、环境、设施等功能缺失、缺陷甚至恶化，进而进行更新的活动。从我们查阅的相关法律文件看，旧区改造概念在城乡建设部和各地规范性文件中的表现形式可谓多种多样，有旧住宅整治改造、危旧住宅区改造（棚户区）、旧城改造、旧区改建、旧城拆迁改造，危旧房改造等等提法。但无论表述是界定在区域概念上，还是落脚于危旧房屋上，区域性的特征均突出地体现于其中。“旧区改造”的概念频繁出现在上海市的政策性文件中，主要从20世纪90年代开始，这一概念用于归纳上海利用土地级差效应完成城市更新的一种经验模式，核心内容是对上海市旧区实施拆迁补偿安置并进行土地再开发。在旧区改造初期，上海已经开始出现“旧区改造”的概念，但当时实践中使用较多的还是“危棚简屋改造”、“旧区危棚简屋改造”的表述。从其内涵看，旧区改造和危棚简屋改造都是政府为改善市民住房条件和居住环境，而组织进行拆迁和建设活动的代称，其针对的改造对象在具体政策落实中也是基本相同的。
回顾上海旧区改造历史，旧区改造工作并非到20世纪90年代才产生和开展。从解放初期开始，市政府已经非常重视旧区改造，此项工作已经成为政府工作的一项重要内容并陆续开展。当时，上海的房屋主要是旧式里弄和棚户区，基本占到了上海居住房屋的70％以上，房屋质量结构比较差。但当时及此后相当长的一段时间内，由于政府财力有限，动迁规模和旧城面貌变化并不大。据统计，从1950至1990年期间，市区共拆除棚户、简屋256.8万平方米。上海真正开始大规模推进旧区改造，是从上世纪90年代初开始的，这与我国住房制度改革和土地制度改革息息相关。也就是在此时，旧区改造步伐开始进一步加快，主要经历了以下三个阶段：
第一阶段：上世纪90年代的“365危棚简屋改造”。上世纪90年代初，上海市民居住矛盾突出，居民人均居住面积只有6.1平方米，远远低于全国城市居民人均居住面积。1992年，市第六次党代会提出要抓住深化改革、扩大开放的机遇，把旧区改造、改善居住的起点，落在结构简陋、环境最差的危棚简屋上，提出“到本世纪末完成市区365万平方米危棚简屋改造”（俗称“365”）目标，拉开了大规模旧区改造序幕。在推进过程中，市政府出台一系列相关文件，通过减免土地出让金和有关税费以及财政补贴等政策，鼓励国内外开发单位参与旧区改造，共改造了包括365万平方米危棚简屋在内的二级旧里以下房屋1200万平方米，受益居民约48万户。
这一阶段，纳入改造的旧区包括已经确定的市区365万平方米危棚简屋以及与上述危棚简屋交叉或毗连，按照城市规划要求，在地块实施改造中需附带拆除的二级旧里以下的危旧房屋，据统计约300万平方米。对于列入旧区改造范围内的地块，各区应当以1991年统计的365万平方米危棚简屋数为基础，界定旧区改造范围，按照规定程序，由市房地局会同市规划局逐块认定，制定切实可行的改造计划，所认定的地块需要报市建委、市计委备案。 对于已经认定的旧区改造地块，在实施中明确不得擅自调整或者扩大。
第二阶段：“十五”新一轮旧区改造。根据各区统计，“十五”初期，365危棚简屋改造任务基本完成，而全市中心城区迫切需要改造的二级旧里以下房屋仍有1700多万平方米。2000年，市委七届七次全会提出加快旧区改造要求。市政府开始将旧区改造重点转向中心城区房屋结构和环境差的二级旧里以下地区。在推进过程中，本市认真贯彻国务院《城市房屋拆迁条例》，制定《上海市城市房屋拆迁管理实施细则》，通过旧区改造，共完成改造二级旧里以下房屋700余万平方米，受益居民约28万户。
这一阶段，旧区改造按照城市总体规划的要求，统一规划，合理布局，突出重点，分布实施，做到了旧区改造与市政基础设施建设、绿化建设、生态建设的有机结合。对于列入旧区改造范围的地块，在原有365危棚简屋改造阶段旧区改造地块认定的标准基础上，将其界定为在中心城区房屋建筑面积占房屋总建筑面积超过70%，且旧式里弄房屋建筑面积超过70%的区域，特别是房屋结构和居住环境差的二级旧里以下地区，对于结构尚好、不成套的职工住宅则进行成套改造。对于具体旧区改造地块的认定程序，具体则由各区申报改造范围、改造范围内拆除一、二级旧里及各类建筑面积、动迁居民和单位数量、回搬比例等内容，由市建委、市房地资源局、市住宅局、市规划局等有关部门共同认定。
第三阶段：“十一五”成片二级旧里以下房屋旧区改造。至2005年底，原先认定的旧区改造地块范围内，还有二级旧里以下房屋1000多万平方米。2006年1月，市人大十二届四次会议审议通过了《上海市国民经济和社会发展第十一五计划》，明确要求继续推进旧区改造工作，重点完成中心城区400万平方米成片二级旧里以下房屋改造。如此，针对已按照规定程序认定的旧区改造地块，市旧改办会同相关管理部门，编制形成了旧区改造专项规划，进而将其纳入本市住宅发展规划。
这一阶段，只要政府有能力，群众有意愿，各级政府都要全力以赴加快推进旧区改造。如此，旧区改造不再是政府单方面意愿，而更要征得居民的同意。期间，推行了五大创新机制：一是试点旧区改造事前征询制度，扭转了以前不正常的拆迁氛围，变“被动改造”为“主动改造”，逐渐形成良好的动拆迁环境，改变了原先老百姓与动拆迁公司对立的局面。二是试点数砖头加套型保底机制。在坚持居住房屋的补偿安置一定要以市场评估价为依据基础上，考虑到旧区改造要让老百姓得益的原则，政府增加了20—30%的价格补贴。同时对于那些不成套的房屋以及棚户等还增加了15平方米的面积补贴。三是增加了就近安置的方式。四是建立了旧区改造协调机制。五是实行改造过程“全公开”。
综合分析上述上海旧区改造工作的历史和发展过程，我们得出以下几个基本性结论：
（一）旧区改造概念应当具有区域性特征
在上海旧区改造历史中，曾出现了“危棚简屋”、“危旧住房”、“旧区”等差异化的表述，但在实际操作中其均是指区域性的概念。一直以来，上海旧区改造对象除了包括符合标准的危旧房屋外，还包括虽然够不上危旧房屋但与之毗连和交叉存在的其他房屋。首先，从现实情况看，并不是每个或者每幢房屋都是孤立存在的，危旧住房大量集中的区域，往往还有一些质量和条件相对较好的居住房屋，危旧房屋与其他房屋往往犬牙交错。这是一个无法回避的现实。其次，由于旧区改造主要采取的是对危旧住房进行拆除，并在补偿安置基础上进行土地再开发利用的形式，所以操作上难以仅对单个或者单幢的危旧房屋进行拆除改造，而需要以成片区域为单位进行改造。其三，旧区改造需要按照城市规划的要求，对拟改造区域进行统一性拆除改造，这更能体现城市功能布局与区域性发展要求。因此，综合来看，将与纳入改造的危棚简屋交叉或毗连，按照城市规划要求，在地块实施改造中需附带拆除的房屋一并纳入旧区改造的范围，即肯定旧区改造的区域性特征是可行的和必要的。可以说，将旧区改造界定在区域性概念基础上，更为符合旧区改造的特征，也更能实现旧区改造的目的，而且也更具有现实操作性。
（二）“旧区”应当具有界定标准
旧区改造的对象主要是危旧房屋集中的区域，那么这一对象该如何界定呢？拆分“危旧房屋集中的区域”，我们可以看到，其中危旧房屋集中包含两个核心层次：一是“危旧”，二是“集中”。
顾名思义，“危旧”包括危房和旧房。其中危房是按照建设部发布的《危险房屋鉴定标准》予以认定，它针对的是房屋本身，一般是在整幢房屋的地基基础、结构构件危险程度的严重性鉴定基础上，结合历史现状、环境影响以及发展趋势，全面分析和综合判断而得出结论。具体而言，危险房屋为结构已严重损坏或承重构件已属危险构件，随时可能丧失稳定和承载能力，不能保证居住和使用安全的房屋。而且一旦符合危房鉴定标准后，将区分A、B、C、D四个不同等级进行观察使用、处理使用、停止使用、整体拆除等不同处理方式。 除了“危房”一类，还包括大量虽然够不上危房但房屋条件和居住环境也是亟需更新的“旧房”，这一类占到了旧区改造总量的大多数。对于其中的旧房，在上海的实践中，旧区改造或者说危棚简屋对于改造对象一直有较为严格的界定标准，其中改造对象仅限于二级旧里以下房屋，即按照上海市房产管理局1990年12月29日发布的《上海市房屋建筑类型分类表》中确定的标准进行界定。二级旧里以下居住房屋即指二级旧里房屋以及简屋，包括普通零星的平房、楼房及结构较好的老宅基房屋、郊区设备简单的小楼房以及瓦屋面，木屋架，砖墙身三项条件中，至少有一项未能符合要求的。可见，危旧房屋是有着确定的标准的，不能随意的扩大或者缩小其范围。
“集中”在这里则指在一定区域内危旧房屋所占比例较大，具有绝对数量，类似于“群”的概念。考虑危旧房屋集中，一则体现了旧区改造的重点所在，二是充分考虑了旧区改造的实效性，因为不能无视与危旧房毗连和交叉存在的其他非危旧房屋的存在。上世纪90年代，上海“365危棚简屋改造”就将属于危旧或者设施简陋不堪、居住条件恶劣的房屋和与之交叉或毗连需要附带拆除的一些质量和条件相对较好和良好的房屋，一并纳入了旧区改造的范围，但在操作中对于房屋类型的占比上均有严格的限制。后来新一轮的旧区改造以及后续的旧区改造，均延续了这一特征，将范围界定为成片二级旧里以下的区域，同时避免实践中借用旧区改造名义拆除大量非危旧房屋的情况，上海实践中形成了“两个70%限制”的具体内容：对于居住类房屋建筑面积占总房屋建筑面积比例、二级旧里以下房屋建筑面积占居住房屋总建筑面积比例，均应当超过70%，从而保证了旧区改造地块认定标准的一致性。
（三）旧区的认定程序应当严格规范
拟纳入改造区域的“旧区”具体由谁判断和核定，这一环节构成旧区改造的另一个关键性内容，即“旧区”认定程序。这一程序可以确保旧区标准在实践操作中落到实处。上海对“旧区”的主要认定程序具体操作如下：第一步，由各区县按照已经统一确定的旧区认定标准（成片二级旧里以下区域），向市旧区改造办公室（市建设交通委）申报旧区改造的面积数量和地块。第二步，市旧区改造办公室（市建设交通委）会同市住房保障房屋管理局、市规划国土资源局等有关部门根据各区县上报的情况，共同对地块是否符合“两个70%限制”标准进行逐一认定。在认定过程中，相关部门必须派员到现场踏勘。第三步，将认定的旧区改造地块纳入旧区改造规划，作为日后旧区改造工作落实的基础和条件。第四步，根据旧区改造规划，确定一定阶段的旧区改造计划和年度旧区改造计划，以此作为具体旧区改造项目操作的前提和目标。
从上海多年来的实际操作看，严格的旧区改造认定程序至少应当包括以下几方面内容：第一，前提条件是要有旧区改造的规划和计划。依照程序确定的旧区改造规划和计划是旧区改造工作的依据。第二，旧区改造规划和计划的确定应当经过相关部门具体地块认定的程序。第三，纳入旧区改造地块的认定应当严格按照具体的技术标准和参数来衡量和核定。
二、旧区改造中“公共利益”的界定
（一）公共利益问题的提出
《物权法》实施前，我国立法中的征收概念仅出现在土地征收中。虽然《宪法》第10条规定，“国家为了公共利益的需要，可以依照法律规定对土地实行征收或者征用并给予补偿”。而在房屋拆迁方面，国务院1991年颁布《城市房屋拆迁管理条例》以来，在政府与需要拆迁的建设用地单位之间的法律关系界定上，始终定位于行政许可。在拆迁行政许可的审核过程中，不涉及项目目的是否为“公共利益”的判断。政府对是否实施拆迁，具有绝对的控制力。1988年宪法修正案确立“土地的使用权可以依照法律的规定转让”制度，至90年代初，土地所有权与使用权主体基本一致，土地流转制度处于初步确立阶段。此时的住房制度改革尚未铺开，城市房屋基本为国有或者单位所有。城市房屋的拆迁，更基于国家作为土地所有者权利的行使，是对土地用途所进行的调整。1991年《城市房屋拆迁管理条例》是在当时制度环境下的自然选择。至2001年修订《城市房屋拆迁管理条例》，其立法理念和确定的拆迁模式仍没有改变，不分公益和商业拆迁，旧区改造中的房屋拆迁，仍作为城市土地使用权调整的后续环节，无需判断其公益属性。
《物权法》实施后，旧区改造中行政权的运用由调整城市土地使用权的许可，转为以“公共利益”为目的对城市房屋所有权的征收。依据《物权法》规定，只有为了公共利益，政府才可以对居民的房屋进行征收并拆迁。而旧区改造是否为了公共利益，成为旧区改造拆迁中是否具有合法性的法律基础。旧区改造是否为公共利益尚存在着分歧，因为公共利益这一概念本身就具有模糊性和不确定性。有的学者认为，旧城改造不能界定为公共利益。因为一个人对自己的生活方式有权作出选择。即便脏乱差的地方，政府想改变，也应当以尊重个人的自主意愿为前提。有的观点则认为，对于因危旧房改造而引起的房地产开发不能绝对的否定其公共利益。因此，如果不就旧区改造是否属于“公共利益”形成明确的判断，旧区改造势将陷入困境与争议。
（二）对“公共利益”概念的认识
什么是公共利益?我办曾就此与美国耶鲁大学法学院中国法律中心共同举办了公共利益界定法律问题研讨会，并分别委托复旦大学法学院和市城乡建设和交通委开展课题研究。综合研究结果，我们认为:公共利益是一个具有价值选择和历史特征的开放概念，其“对抗”和限制的不仅有公民个人权利，更有行政权力。
首先，公共利益是一个抽象概括的概念。公共利益的最大特点就在于：它是一个与诚实信用、公序良俗等相类似的框架性概念，具有高度的抽象性和概括性。
其次，公共利益是一个历史性概念。公共利益不是一个永恒的概念，在不同的历史阶段具有不同的内容和表现。这并不是公共利益本身发生了变化，而是公共利益所属的环境发生了变迁，这种环境包括整个社会的价值观念，政治、经济、文化、宗教、自然环境等等因素都是影响公共利益评判的条件。以美国为例，其宪法规定的是“公用”。最初，“公用”系指政府拥有，即政府征收土地用于某种政府用途，例如一条公路或一个军事基地。后“公用”扩展到指开放供公众使用，无论其所有权为公有或私有，如在私有土地为公众所使用的例子有铁路和旅馆。到上世纪40年代以来，“公用”再扩展到“公共利益”或公共目的，虽然美国国内也存在争议，并且有各种限制，但该标准却成了“公用”的主导定义。
第三，公共利益是一个包含价值选择的概念。既包括宏观的价值，例如国家的持久发展、社会的安定有序、环境的保护、资源的合理开发利用等，也包括微观的价值，例如旧房改造、修桥造路、消费者权益保护等等。价值选择是对思想态度的确定，公共利益既是价值选择的结果，又是价值选择的目标。
第四，要全面认清公共利益的私权保护功能。宪法所保护的利益除了以基本权利为内容的个人利益之外，还包括公共利益，二者是两种不同的法益。在个人利益与公共利益这两种不同法益发生冲突与抵触的时候，需要立法者加以协调和平衡。当前，公共利益限制公民基本权利的功能被放大，而其保障公民基本权利的功能被忽视。只有认清了公共利益在私权保护中的“防火墙”效用，才能避免因滥用公共利益条款而引发的侵权事件。
（三）旧区改造与公共利益的关系辨析
在大众眼中，公共利益与旧区改造或者其他相同意思的概念经常同时出现，其联结点就是：为了维护公共利益，可以对私有财产进行征收。在各类私有财产征收中，“旧区改造”相比较于其他征收理由，如应对突发事件、建设军事、市政设施等，其是否具有“公共利益”属性更容易引发社会的关注、讨论和争议。这不仅在于征收房屋财产对被征收人个体权益的影响最大、涉及的人数众多，还在于旧区改造的具体实施者往往带有商业利益驱动性，更在于人类社会的城市演进长河中，城市更新与历史记忆和私人财产保护之间的困难抉择。
建设项目的公益性是房屋征收中有关公共利益界定的主要标准，可以分为目的公益性和性质公益性两类。建设项目的目的公益性标准，是以建设项目的目的为基点来判断的，即不论建设项目自身的性质和用途是什么，只要在经济增长、社会发展、城市建设、促进就业、提高社会保障水平等方面产生积极促进作用的建设项目，都可以视为符合公共利益原则的建设项目。建设项目性质的公益性标准，则是以建设项目用途性质为基点来判断是否符合公共利益需要原则的标准。
这两种标准的实施，目的公益性标准较为抽象，弹性较大。面临着如何准确把握界定标准、采用什么样的界定程序、界定主体为谁等一系列难点问题，具体操作难度很大。目前在理论界、实务界占主导地位的是建设项目性质公益性标准，这一标准的实施将明显缩小政府在征收土地房屋方面的行政权力，但也存在着一系列操作性问题：第一，在一个建设项目中，公共利益用地与商业利益用地存在着一定程度上的交叉和混合，难以划清。第二，整个社会能否接受自然垄断行业的公益性建设项目，存在争议。第三，不同性质建设项目间的补偿标准的不公平和不平衡。第四，项目性质公益标准实施范围过狭的问题，可能会遗漏相当部分实施后产生较好社会效果的建设项目。第五，纯商业性开发建设用地的供应困难。
我们认为，在我国现阶段，新制订的条例需要明确旧区改造属于“公共利益”，但是需要有比较严格的限制条件。与政府建设经济适用房、廉租房的目的一样，旧区改造的主要目的是改善旧区居民的居住条件，保障社会弱势群体的基本权益。与传统上认为公共利益的受益对象为不特定公众有所不同，旧区改造的受益对象是特定区域的居民。要防止征收房屋的权力被滥用，需要对旧区改造中的“公共利益”有比较严格的限定，即征收后的土地再使用要符合公共利益。例如，旧区拆除后，土地再开发用途中，没有用于原居民，没有回迁或者就近安置，全部用于商业性开发，这样的旧区改造虽然可能改善原居民住房条件，但要界定为公共利益，与法与理与情都难以自圆其说。
（四）旧区改造中如何体现公共利益
在我国仍处于城市化进程时期，各地发展又不均衡，需要面对城市旧区改造与发展的客观现实。由于城区功能布局的客观规律性，大部分旧区改造不可避免掺含着商业性项目用地。而有些地方以旧区改造为名实施商业开发，补偿又不到位，是造成旧区改造变异并引发矛盾的重要原因。因此，旧区改造必须体现出公共利益的属性，才可能顺利实施。我们认为，需要从以下方面予以体现：
1、征收主体应当为政府。从理论来看，行使征收权的主体，只应为行政机关，政府应是行政征收的主体。从现实来看，目前政府即便不是拆迁主体，也没有避开拆迁中的矛盾，一旦发生冲突，矛盾的指向和提出解决方案的仍然是政府。新条例征求意见稿明确了征收主体是政府，而不是现有条例中所说的从政府手中“取得房屋拆迁许可证的单位”。这是由拆迁制度向征收制度转变后的逻辑必然。
2、公共利益的认定权应当交给政府和法院。理论上说，政府、第三方组织和司法部门都可以作为公共利益的认定主体。有学者主张，专门成立相对独立的专门委员会等第三方组织，对项目是否为公共利益进行认定，以保证判断的客观性。我们认为，从目前我国的现实出发，仍以政府先行认定为宜。因为政府在规划编制过程中，更为了解旧区的实际状况，了解规划项目的用途、性质等具体情况，同时还可以通过听证会、论证会等形式听取公众、专家的意见。如果产生争议,或对政府的认定不服，再通过司法途径,由法院对征收决定的合法性进行审查,对是否符合公共利益做出最终裁断。这样的制度设计，既保证了征收效率，也保证了社会公平正义。
3、认定公共利益的“四条底线”。我们认为，旧区改造中要体现公共利益，政府应当守住以下四条底线：
一是，拆迁目的应当以改善居民居住条件为主要目标。结合建设用地的供应需要，有计划地选择集中成片的旧居住区，应当从改善居民的住房条件出发征收；在拆迁补偿时，为体现改造目的，应当为原住居民提供就近安置或者回迁的选择。如为了有利于控制拆迁成本，就近安置房源可在新建普通住宅项目中配建，或者由政府指定机构拆迁其他旧住房时，在原址集中建设安置房。
二是，动迁后土地使用要确保相当程度的公益性。从道理上说，动迁后，土地应当优先考虑用于原住户居住条件的改善。而实践中，土地全部用于原住户的情况极少，大量的是掺和着其他公益性项目和商业开发项目。这是无法避免的现实，也就是说，在区域性城区改造中，全部土地使用没有一点商业性项目开发混合在其中，是很难做到的。但为了保证拆迁行为的公益属性，我们认为，土地使用中必须要有一定的比例用于公共利益性质的项目。这需要一个新的制度设计，如其中有商业开发项目的，其土地使用面积一般不宜超过50%。当然具体比例也可以由各地方根据不同区域确定不同比例。例如，中心商务区可以要求不低于1/3用于公益性项目，郊区不低于2/3，等。另一方面，对公益性项目也可作列举式的界定，如学校、医院、邮局和集贸市场建设等，应当认定为非商业设施；以服务于周边居民生活为主的一些小型商业设施，如小型商铺、便利超市等，也可以作为公建配套设施，纳入公益性范围。
三是，必须给予动迁居民充分的补偿。总的目标是切实改善其居住条件，让动迁居民成为旧区改造的最大受益者。对可能造成的工作、生活、学习等影响，有充分的补偿，不能因征收而妨碍私人财产权益的完整实现。
四是，需要建立土地使用性质变更的弥补机制。如果土地使用规划从公益性调整、变更为商业性动迁的，要有公平合理的弥补机制，及时按照商业性动迁的补偿标准，补足到位。
三、上海在旧区改造中的主要探索
虽然国务院还没有明确废止《城市房屋拆迁条例》，但是，在《物权法》的基本理念日益深入人心的大背景下，上海旧区改造的房屋动迁即征收，在《城市房屋拆迁条例》的框架下，根据实际和上海的特殊情况，进行了积极的探索，通过一些程序性的设计和制度上的创新，在保障居民参与权和知情权的基础上，力求更好地维护旧区改造中居民的合法权益。
对于在旧区改造中如何进行征收与补偿，上海的18个区（县）都进行了一些探索，我们从中选取了浦东塘一塘二地块、闸北桥东二期地块、卢湾区390地块、黄浦区东元坊地块、虹口区虹镇老街地块等5个试点地块进行了定性和定量的分析，提炼出如下几方面的做法：
（一）规划的认定及项目的启动
为了避免旧区改造的随意性，以及由此可能引起的旧区居民的不满，并对各级政府及其相关部门的征收项目进行控制和规范，上海明确需要征收的旧区改造项目，必须是经过市相关部门认定的旧区改造项目。目前，上海旧区改造项目的认定及项目启动主要包括：
1、制定全市旧区改造规划。按照旧区认定标准，各区（县）政府将自行认定的旧区改造地块上报市旧区改造办公室，由市旧区改造办公室会同相关部门认定后，制定全市的旧区改造总体规划，作为一段时间内，全市旧区改造项目启动实施的依据。
2、旧区改造项目的组织实施。纳入全市旧区改造总体规划的旧区改造项目，分成两个层次：一部分旧区改造项目由市里直接推动，组织实施，比如：我们选取的5个试点地块中的浦东塘一塘二地块、闸北桥东二期地块、虹口区虹镇老街地块，就是由市直接启动组织实施的项目；另一部分旧区改造项目，经市里认定后，由所在区（县）组织实施，以调动区（县）的积极性。如：卢湾区390地块、黄浦区东元坊地块。
3、专项规划的制定与认定。旧区改造项目在正式启动前，还需要制定一个专项规划。专项规划主要是对旧区改造的时间、规模、拆迁安置计划以及地块的利用计划进行编制。专项规划的制定要求与区域规划相结合，以保持区域规划内各专项规划以及专项规划本身的协调。专项规划完成后，需要报市相关部门认定后，旧区改造项目才能够正式启动实施。
（二）率先探索“二次征询制”
以往的旧区改造，政府拥有绝对的主导权。在旧区改造的启动与征收中，一般会运用行政手段，直接启动并组织征收。《物权法》实施后，这种传统的征收方式违背了《物权法》对私权依法予以保护的基本理念，政府需要依法进行改变，以保护被征收居民的合法权益。但是，如何通过程序的完善，让旧区居民参与到征收与补偿的过程中，使征收与补偿过程能够更多地体现民意，使旧区居民的权益少受到侵犯？上海在试点中逐渐探索形成“二次征询”这样一种新的机制，力求征收与补偿过程可以更加公开、透明地展示给旧区居民。
1、第一次征询，即对居民“是否愿意接受旧区改造拆迁”的征询。只有同意改造户数超过规定比例，才能够办理地块改造前期手续；如果同意改造户数达不到规定比例，旧区改造暂缓。因此，意愿征询的结果将直接决定旧区改造能否正式启动。
上海在试点推行中，将同意旧区改造的比例一般设定为不低于旧区改造居民总户数的90%以上。在第一次征询中，设定较高通过比例的原因在于：旧区改造，一个重要目的就是改善旧区居民的居住条件。而居住条件的改善与居民的利益直接相关，居民的意愿和想法理应得到最大限度的尊重与满足，以避免政府和动拆迁方随意启动旧区改造项目。
从目前试点推行的实践来看，第一次意愿征询还是很容易高比例通过的。因为旧区居民的居住环境普遍较差，改造意愿普遍来说非常高。课题组选择的5个试点地块第一次意愿征询的具体比例如下表：
|
地
块 |
浦东塘
一塘二 |
闸北桥
东二期 |
卢湾区
390地块 |
黄浦区
东元坊 |
虹口区
虹镇老街 |
地块平
均比例 |
|
比例 |
87.7% |
98.17% |
96% |
96 % |
95.98% |
94.77% |
（注：由于浦东塘一塘二地块是上海的第一个试点地块，因此该地块设定的通过比例为85%）
2、第二次征询，即拆迁补偿安置方案的征询。此次征询结果将直接影响旧区居民签订附生效条件补偿安置协议的比例，而规定期限内签订附生效条件补偿安置协议的比例达到旧区改造居民总户数的三分之二，即67%以上，附生效条件的补偿安置协议才会生效，动拆迁才能够真正进入实施改造阶段；如果达不到67%的规定比例，已签订的附生效条件的安置补偿协议无效，第二次征询活动中止，动拆迁暂缓启动实施。可以说，旧区居民绝大多数是愿意或者说是支持旧区改造的。在以往的旧区改造中，征收工作遇到困难或阻力，很大程度是由于补偿安置方案更多的是由政府或动拆迁方单方面制定的，又缺乏公开透明，从而导致越来越多的旧区居民通过非正当途径或手段获取更大的补偿利益，引发社会矛盾。
上海在试点推行中，首先将补偿安置方案（草案）予以公示，公示期间，通过对旧区居民的集体征询与单独征询，不断优化完善补偿安置方案，以求最终确定公布的正式补偿安置方案能够最大限度地反映民意，最大程度地体现公平性。例如：闸北桥东二期，在15天的补偿安置方案公示期间，召开了8个座谈会进行集体征询，通过登门入户的重点宣传等单独征询的方式广泛征求被动拆迁居民意见，最终收到93份书面意见。在经过动拆迁方与旧区居民的充分讨论后，动拆迁方吸纳旧区居民提出的意见对方案进行优化，然后再次公示3天，最终的动拆迁补偿安置方案才确定下来。
从上海试点推行的实践来看，只要对补偿安置方案的征询做到充分，征询中能够通过解释与沟通消除旧区居民的疑虑，做到一视同仁，基本上都能够在规定的时间内达到67%的签约比例，甚至提前达到。比如：卢湾区390地块只用了28天，签约率就达到了67%，签约期满时，签约率达到100%；闸北桥东二期在签约期满时，签约率达到86.4%；浦东塘一塘二地块比计划时间提前2天，达到规定的75%的签约率；黄浦区东元坊地块签约期满时，签约率达到96.1%；虹口区虹镇老街地块签约期满时，签约率达到77.3%。
当然，在签约率达到67%，附生效条件补偿安置协议生效后，试点地块都应当严格执行协议，坚决避免出现以往动拆迁中“早走吃亏，晚走实惠”情况在试点地块的发生。只有严格按照补偿安置协议兑现承诺，予以补偿，才能取信于民，维护制度的公信力。
（三）完善补偿方式、标准与程序
1、征收补偿方式应当确保具有可选择性。既然旧区改造的主要目的是改善旧区居民的居住条件，那么征收补偿方式就应当确保具有可选择性，以最大限度地满足旧区居民的需求，维护旧区居民的合法权益。
目前，上海旧区改造的补偿方式基本上是分为两种：一是货币补偿；二是房屋调换，包括回迁、就近安置、跨区域异地安置。
闸北桥东二期地块1353证，户籍1890户，户籍人口6689人，其中19证选择了货币补偿的安置方式，就近安置860套，异地住房安置1300套，出资回搬560套。
从5个试点地块的实际情况来看，旧区居民选择房屋调换这种补偿方式的比例较高。对于选择房屋调换这种补偿方式的旧区居民来讲，希望政府或征收方能够提供更多的房源，以满足他们不同的需求；对于政府来讲，如果旧区居民选择回迁这种补偿方式的比较多，政府就应当考虑在征收的土地利用中，建一部分经济适用房和廉租房，以体现市场机制与公共利益的平衡，切实保障被征收人的正当权益。
2、树立以市场评估价为基础的补偿标准理念。从理论上讲，城市旧区改造的征收补偿标准包括公平补偿、安慰补偿、全额补偿和充分补偿。公平补偿与安慰补偿，由于尺度不容易把握及对被补偿人明显不公，在实践中已经很少运用；而全额补偿，在上海房价如此高的情况下，也很难实现。因此，在补偿标准的确定上，上海选择了充分补偿的标准，即以被拆除房屋的市场评估单价
为基础，增加一定的价格补贴（上海确定的补贴系数为30%）和套型面积补贴（卫生间加厨房15平方米）。另外，对于人均居住面积过低的旧区居民，还会按照托底住房保障面积标准（人均建筑面积22平方米）计算后，增加住房保障货币补贴。具体住房保障托底货币补偿的单价，以市属配套商品房单价为基准。而且增加托底保障面积，需要经认定符合面积托底住房保障条件。这样算下来，最终的补偿标准会明显高于市场价格。
有观点认为，城市旧区改造征收中的补偿，只补偿了房屋产权的价值，没有补偿土地使用权的价值。我们认为，该观点存在认识误区。比如：上海选择的这种市场价格为基础的补偿标准，虽然名义上没有明确地将土地使用权价值与房屋产权价值区分开来，但是，操作中市场价格为基础补偿标准已经包含了土地使用权的价值。其中值得思考的是，补偿究竟是基于现状还是基于改造以后的未来，也就是说“增值部分”是否应当纳入补偿范围。
上海旧区改造试点中一个实例：黄浦区东元坊地块的市场平均评估价为每平方米15000元，市属配套商品房单价为每平方米5000元。旧区居民汤某，其房屋的市场评估单价为每平方米14500元，其房屋面积为19.4平方米，安置人数为8人,按照上述补偿标准，其能够得到全部补偿由以下几部分组成：
货币补偿款为：
（14500+14500*30%）*19.4+15000*15=590690（元）
补偿后房屋面积折算：590690÷5000=118.13（平方米）
住房保障货币补贴:5000*(22*8-118.13)=289350（元）
合计：590690+289350=880040（元）
从5个试点地块的征收情况来看，该补偿标准与提供的补偿方式相结合，基本能够满足绝大多数旧区居民的需求，达到了改善旧区居民居住条件和居住环境的目的。因此，也得到了绝大多数旧区居民的认同。
3、严格遵循先补偿后拆迁的征收补偿程序。按照补偿安置协议，将旧区居民应该得到的补偿及时支付到位后，再组织实施旧房屋的拆迁工作，实际上更有利于旧区改造的顺利推进。因为只有在权益得到充分尊重与保护的情况下，旧区居民才会更情愿配合征收，征收才会更顺利。
我们选取的这5个试点地块，都是严格按照“先补偿后动拆迁”的程序组织征收工作的。由于是先补偿，后实施动拆迁，征收工作进展得都比较顺利，有的地块甚至比计划完成征收的时间有所提前。
（四）实行全过程的信息公开
信息公开，是旧区改造征收与补偿程序中不能缺少的程序。因为信息公开不但是保障旧区居民知情权的要求，而且也是保障整个征收与补偿做到公平、公正的要求。我们选取的这5个试点地块，在征收与补偿过程中，都做到了“五公开”：
1、动拆迁意愿征询过程及情况公开。在试点推行中，不但将征询结果公开，而且在意愿征询中要求采用实名制的方式。首次探索实名制投票方式的是虹口区虹镇老街。虹镇老街在征询中将每张记名选票都逐一上墙公布，这样征询结果也就一目了然，不存在任何“暗箱操作”的可能，这打消了被动迁居民的疑虑，极大地提高了意见征询的效率，只有了5天的时间，就顺利地完成了意愿征询工作。
2、基本情况信息公开。基本情况主要是指被拆迁房屋的面积及户籍人口等基本信息情况。这些基本信息，由动拆迁小组上门与动拆迁户逐一核实后，予以公开，旧区改造地块范围内的居民都可以翻阅、查询。
3、补偿安置方案公开。公开的补偿安置方案包括动拆迁方最初制定的方案、根据征询居民意愿不断优化的方案以及经过公示，旧区居民认可确定的最终方案。补偿安置方案的内容，不但包括旧房屋的市场评估价格、补偿的方式及计算标准，还包括房屋拆迁费用、居住面积、动迁费、集体奖、名码补贴、廉租户补贴、住房托底保障金额等等。
4、签约情况公开。旧区居民签订的附生效条件的安置补偿协议不但会一一公布上墙，而且协议签订统计情况也会适时更新公布。旧区居民能够随时清楚地知道已有多少户签约，哪些户已经签约，签约比例达到多少，全过程地了解签约情况。
5、补偿安置结果公开。补偿安置结果的全面公开，使得居民不但能够知道自己补了多少，也能够知道邻居补了多少，同等条件的其他人家补了多少。对于每一户动迁家庭来说，动迁补偿安置费用，都不再是笔“糊涂账”。例如：闸北区桥东二期，对已签约1169证动迁补偿安置结果全部公开。有异议的有关人员可以申请查阅补偿安置的协议和相关材料，并承诺拆迁补偿在尺度的把握上保持一致，拆迁房屋补偿安置前后一致，绝对杜绝“早走吃亏，晚走实惠”情况的发生。
此外，为了将全过程信息公开置于全体旧区居民的监督之下，上海在试点推行中，将相关的法律规范与政策，如：《城市房屋拆迁管理条例》、《上海市城市房屋拆迁管理实施细则》、上海市房屋土地资源管理局《关于贯彻执行〈上海市城市房屋拆迁管理实施细则〉若干意见的通知》、被拆迁房屋建筑面积认定办法、动迁安置款购买配套商品房的办法、住房保障托底对象认定办法等提供给全体旧区居民，作为法律制度的保障。2010年6月，本市住房保障房屋管理局、市监察局已经发布了《关于房屋拆迁补偿安置结果公开的实施意见》，从制度规范角度完善结果公开的具体要求。
（五）行政裁决与司法强制搬迁
即便对房屋的征收和补偿都是合目的的、合法的,程序也是公开、规范的，现实中还是会存在一些旧区居民因为这样或那样的原因不能与征收人达成一致而不愿搬迁，导致征收进程的受阻或其他旧区居民权益无法如期实现。例如：广州《新民报》曾报道：“广州珠光路因一户不搬走，致使其他700多人的回迁等了14年始终无法实现”。这一案例折射出一个问题，即为防止因个别人利益纠纷而致使公共利益或其他大多数人的权益无法及时得以实现和保障的情况屡屡发生，在有关旧区改造征收的立法中，保留强制执行这种法律手段还是非常必要的。因为任何法律在实施的过程中，都有一个强制的问题，从而保证法律能够得到全面的贯彻执行。
目前，立法的倾向是将旧区改造征收中强制执行的权力仅赋予司法机关。这样规定，既体现司法最终救济的原则，又可以避免政府与旧区居民之间发生直接的利益纠纷，乃至冲突，维护政府的形象。在这一制度设计中，我们认为需要把握好三点：一是，司法强制的前提是有行政裁决，或者说有行政征收的决定。因为行政征收的主体是政府，同理，申请司法强制的主体也应是作出征收决定的政府。二是，法院强制执行的对象，不是危旧房屋，而是人与房屋以外的财产，也就是说，强制执行的行为不是拆迁，而是强制相对人搬离原住房。现在媒体上的宣传，把此变化说成是从行政强制拆迁变成法院强制拆迁，是一种误导，并未理解从拆迁制度变成征收制度后的本质属性。若论拆除权，仍是征收后政府可以行使的。三是，这种制度调整后，要从机制上避免法院因畏难而不作为的问题，吸取过去在“拆违”立法中拆违权司法保留后出现的不作为情形的教训，使旧区改造工作能实现“效率与公平”的平衡。
从上海二次征询征收的实践来看，只要前期二次征询能够做到全过程信息公开，与被征收人充分沟通，安置补偿方案贯彻执行能够做到公平、公正、前后一致，最大限度地体现民意，不但申请行政裁决的情况很少，而且需要采取强制执行的情况更是很少会发生。比如：闸北桥东二期地块1353证，户籍1890户，依法申请行政裁决的有40户；裁决后，申请行政复议或提起行政诉讼的数量均为0，而实际强迁数为1。
城市房屋拆迁中的法律问题，是我国在现代化城市建设过程中必然需要面对的问题，也是亟需通过制度设计予以解决的问题。通过对上海初步探索与实践的梳理与分析，我们认为，城市房屋拆迁中的法律制度设计，应当以拆迁全过程中的信息公开为核心，建立起一套能够最大限度地保证公众参与的有效途径与机制。只有做到公开公正、尊重民意，城市旧区改造拆迁的效率才能够最终得到保证，关注民生、维护稳定与和谐才能够真正落到实处。
编后语：城市旧区改造拆迁问题，是我国在现代化城市建设过程中关系到千家万户切身利益的重大问题，也是目前社会矛盾集中、亟需通过制度设计予以解决的热点问题。本课题通过对上海旧区改造历史的回顾与总结，提炼出旧区改造应当经历的严格的认定程序。在此基础上，课题对公共利益进行了实务分析和法理分析，最后对城市房屋拆迁中的法律制度设计提出了对策建议，即旧区改造应当以拆迁全过程中的信息公开为核心，建立起一套能够最大限度地保证公众参与的有效途径与机制。课题对如何做到旧区改造拆迁过程中的公平公正与效率等有一定的理论指导意义。
课题组简介：
刘华，女，现为上海市人民政府法制办公室主任。
刘平，男，现为上海市人民政府法制办公室主任、上海市行政法制研究所所长。
王天品，女，现为上海市行政法制研究所助理研究员。
王松林，男，现为上海市行政法制研究所助理研究员。
李 萍，女，现为人民政府法制办公室城建法规处主任科员。