摘 要: 证据概念以材料说代替事实说欠妥，可以考虑三种处理方式，倾向于删去关于证据定义的规定。证据分类应注意笔录证据规定的周延性，不应仅限于列举的几种，还应包含其他侦查行为笔录及审判笔录。证据排除规则，应当根据实践需要进一步明确排除范围，尤其对“等”字应作适当界定，防止过于宽泛无法把握。直接言辞证据规则，不仅需要规定证人出庭义务及保障措施，更应当限制书面证词的使用。就行政机关所取证据的司法运用，应当明确限制行政执法机关所取言词证据用于司法。有必要规定证据裁判原则；必须遵守质证原则，反对脱离庭审秘密核实证据。

关键词: 刑事诉讼；法律修改；证据制度；调整改革

现代刑事诉讼以证据裁判主义为其法理基石，而我国现行刑事诉讼法关于证据制度的条文少，规范较为粗疏，因此刑诉法修改无疑应当十分重视刑事证据制度的完善。全国人大最近公布的刑事诉讼法修改草案（以下简称“修改草案”），在完善证据制度方面作了重要的努力，可圈可点之处不少，但仍有值得进一步斟酌之处。本文结合“修改草案”，对完善证据制度问题提出一些建议和意见。

一、关于证据的概念和分类

“修改草案”对证据的概念和分类作了重要的调整，将证据概念修改为：“可以用于证明案件事实的材料，都是证据。”继而在证据分类中，将“鉴定结论”，改为“鉴定意见”；将“勘验、检查笔录”改为“勘验、检查、辨认、侦查实验笔录”；将“视听资料”改为“视听资料、电子数据”。而且，在庭审程序的规定中，“修改草案”还在现行《刑事诉讼法》第159条第一款的基础上增加一款，规定：“公诉人、当事人和辩护人、诉讼代理人可以申请法庭通知有专门知识的人作为证人出庭，就鉴定人作出的鉴定意见提出意见。”这实际上扩大了证人证言的范围，将专家证人的证言，也作为证人证言的一种类型。

笔者曾经专门研究我国证据分类制度及其改革{1}，在证据分类问题上，“修改草案”的诸项改革与笔者的意见基本一致。但就现方案，笔者还有某些不同意见：

（一）关于证据概念

证据概念问题，无论是1996年《刑事诉讼法》修改，还是本次《刑事诉讼法》再改，都是一个有争议的问题。大体上有几种意见：一是证据事实说，即如现行《刑事诉讼法》，规定证据是“能够证明案件真实情况的一切事实”；二是证据材料说，即证据是“可以用于证明案件事实的材料”，如“修改草案”；三是双重含义说，认为证据是证据的内容（事实）与证据的形式（证明手段）的统一，亦即认为证据可以指事实，也可以指其表现形式—物证、书证等{2}；四是证据信息说，认为“证据是与案件事实有关的任何信息”{3}。由于信息概念比较抽象，有的学者称证据是“能够证明案件事实的信息资料”；五是证明根据说，即从语义学出发，称证据就是证明的根据[1]，在诉讼法中，证据是证明案件事实的根据{4}；六是刑诉法应当避开证据概念的定义，直接作证据分类{5}。

“修改草案”以证据材料说代替证据事实说，其意义在于证据概念与证据分类规范相协调，避免了原《刑事诉讼法》第42条第一款讲证据是事实，第二款、第三款却指的是材料，由此产生的逻辑矛盾。然而，以“材料说”界定证据概念，忽略了证据的多重含义，有简单化并以偏概全之嫌。因为其一，“材料说”忽略了“事实证据”。证据也是一种事实。如“张三杀人”这一案件事实，可以从“张三与被害人李四有仇冤”，“张三昨天买了把刀”等证据事实中等到证明。即如边沁在《证据的理论基础》中界定的证据：“任何一件事实一旦进入人的头脑，其效力、倾向性或宗旨就是产生对某一件事实的存在的说服力。”他所说的前一种事实，是“证据性事实”，而被证明的事实，则被他称为“第一性事实”。两者之间的关系，后来被称为“关联性”{6}。在英美证据法上，证据包括“情势证据”（circumstantial evi-dence，又译“情况证据”）。其中既包括用以推断案件主要事实的指印、血迹等证据材料，也包括可推断案件主要事实的相关事实即证据事实{7}。

其二，“材料说”不能准确表达言辞证据的形式。“材料”（material）是物化的、有形的，被告人口供、被害人陈述、证人证言，以及鉴定意见等人证，当其以书面形式存在时，是有形的，可以称为证据材料。但按照直接言辞证据规则（亦即传闻排除规则，下同），人证的规范表现形式应当是言辞，其感知方式应当是直接聆听言辞作证，而当人证以言辞方式提出时，是无形而非有形的，不能被称之为“材料”。只有记录下来的“第二手”人证才是“材料”，但这种材料由于不能有效质证，在法理上一般不能作为证据使用，除非符合传闻例外法则。

其三，“材料说”不能表达“情态证据”等丰富的证据内容。情态证据（demeanor evidence），指证人在作证时的非语言情态，包括证人的姿态、外貌、面部表情、身体语言、声音语调等，事实认定者可以借助情态证据对证人证言的可靠性作出判断。布莱克法律辞典对情态证据的定义是：“情态证据包括广泛的非语言行为信息，包括如下事实：证人陈述时的声音，当证人准备回答问题时他是犹豫不决还是已经胸有成竹的，证人的外貌、仪态、他吃惊的样子、他的姿势、他是否热忱、他的举止、措辞表达、他是否在打呵欠、他目光的闪动、他鬼鬼祟祟或富有深意的一瞥、他是否在耸肩、他的声调、他是显得沉着还是尴尬，他的神度是坦率还是略显轻浮。” {8}从我国历史上“五声听狱讼”，即察言观色辨别真伪的审判方法，到现代诉讼中直接言辞作证要求所内含的证据判断方法，无疑都以作证人的情态作为判断其证言真伪的重要根据，因此，情态证据应为诉讼中必要的辅助证据。然而，“材料说”则将其排除在外。

以上说明以“材料说”定义证据概念不妥，那么，刑诉法中的证据概念应当如何处理为好，笔者提出三种方式：其一，保留原概念。虽然证据事实说也有以偏概全之嫌，而且与第二款、第三款在逻辑上不协调。但其优点一是强调了证据应当是事实，即证据的客观性；二是使用多年，大家已经习惯，对实践并未造成大的障碍。其二，采用信息资料说。即如陈卫东教授主持的“模范刑事诉讼法典”所建议的证据定义。目前仅见的国外立法例，即《俄罗斯联邦刑事诉讼法典》第74条规定证据的定义为：“刑事案件的证据是法院、检察长、侦查员、调查人员依照本法典规定的程序据以确定在案件办理过程中存在还是不存在应该证明的情况的任何信息材料以及对于刑事案件有意义的其他情况。”其中，“信息材料”强调了相关信息对证明的意义，而嫌疑人、被告人口供、证人证言、物证、书证、鉴定人结论和陈述等，则为“信息材料”的来源（“证据来源”，或称“证据种类”）{9}。使用信息资料说，突出了证据的实质是具有证明作用的相关信息，同时也说明它可能体现为具体的材料（资料）。其三，是删去证据定义，只规定证据分类。这是陈光中教授主持的刑诉法修改学者建议稿的意见。因为如保留原定义，则与证据分类和证据查证属实才能作为定案根据的规定相矛盾。而提出新的定义也很难做到准确完整、各方面认识比较一致。而在诉讼法中规定证据的定义，只是俄罗斯等个别国家的做法，学理上可以见仁见智，法律上不作规定并不影响证据应用。而且民事诉讼法、行政诉讼法均未规定证据定义，而是直接规定证据分类，刑诉法参照这一处理方式，有利于三个诉讼法相关规范的统一协调。笔者倾向于第三种意见。诉讼法解决制度规范问题，让诉讼法学来回答概念定义问题，这也许是一种较为明智的做法。[2]

（二）关于证据分类及有关问题

对证据分类作明确的法律规定，也是我国刑事诉讼法效仿苏俄所形成的一个特点。明确的证据类型划分，可能使证据材料在诉讼中便于识别，使证据法规范的逻辑性也更为清晰，增加了证据搜集、运用上的便利性。但是现行法在证据分类上的形式主义倾向以及采取封闭式的分类体系，使分类·规范难以充分覆盖各种证明资料。“修改草案”所作的调整，增强了分类规范的周延性，但仍有两个问题需考虑：

一是笔录证据仍然不周延。“修改草案”在笔录证据中增加了辨认，侦查实验笔录，这是必要的。但还有一些侦查笔录，如搜查笔录、扣押笔录、提取笔录等，这些笔录在司法实践中大量使用，是使物证、书证与案件关联的重要证据，如不规定将使这些笔录在诉讼中缺乏法律依据。侦查实践中应用的各种笔录，以列举的方式难以尽述。此外，还有审判笔录。审判笔录是一种综合性的证据，它本身可能包含证言、口供等证据内容，也是举证、质证情况以及程序法事实的记载，它是一审后程序使用的，能够证明实体法事实和程序法事实的重要证据。因此，俄罗斯刑事诉讼法典就笔录证据的规定是“侦查行为的笔录和审判行为的笔录”。这一规定虽然较为笼统，但实现了笔录证据的周延。为完善我国刑事诉讼法关于笔录证据的规定，可以考虑两种修改方式。一种是将其规定为：“勘验、检查、辨认、侦查实验等侦查行为笔录”；另一种是规定为：“勘验、检查、辨认、侦查实验等侦查行为笔录及审判笔录”。笔者认为第二种方式更为全面和妥当。

二是专家证人证言用途的规定欠妥。“修改草案”第69条规定，“公诉人、当事人和辩护人、诉讼代理人可以申请法庭通知有专门知识的人作为证人出庭，就鉴定人作出的鉴定意见提出意见。”由此建立了专家证人制度。这一规定适应了证据制度科学化的发展方向，解决了司法实践中需要非鉴定专家证人，但这种证人及其证言在诉讼法上缺乏根据的问题。然而，专家证人出庭，虽然常常需要对鉴定意见提出意见（通常是针对聘请专家证人一方的诉讼对方所提出的鉴定意见质证，但也可以针对是本方鉴定人出具的鉴定意见，以进一步加强、解释鉴定意见），就不应当只是针对鉴定意见进行质证或强化，也常常需要对某个专业问题发表独立的专家意见，以帮助法庭理解这些问题，弥补法官在专业上的不足。而且专家证人发表独立的专家证言以辅助法庭，是专家证人使用的主要方式。[3]再从本条规定看，该条文已明确要求被法庭通知出庭的有专门知识的人是作为证人出庭，而不是协助质证的“专家辅助人”，因此，应当允许其发表独立的专业意见，并将这种意见作为定案的根据之一。因此，建议该条规定修改为：“……有专业知识的人作为证人出庭，就鉴定人作出的鉴定意见提出意见，或对案件中的某些专业问题发表意见。”

二、关于非法证据排除规则

非法证据排除，是我国刑事程序中的难点，也是法律修改的重点。“修改草案”对非法证据排除的范围及程序作了具体规定，与2010年5月“两院三部”颁布的《刑事诉讼中排除非法证据的规定》（以下简称“非法证据排除规定”）基本一致。笔者认为，由于“非法证据排除规定”已经较为成熟，又是中央司法体制改革的步骤和成果，因此刑诉法应当将该规定中的重要内容吸纳进来。但在另一方面，也要注意，“非法证据排除规定”已经实施一年多时间，应当注意总结实践经验，对某些实践证明不完善的规范作适当调整。为此笔者认为，关于排除范围的刑诉法规定有待斟酌。

“修改草案”就口供的排除，仍然限于“采用刑讯逼供等非法方法收集的犯罪嫌疑人、被告人供述”。这一规定与“非法证据排除规定”相一致，然而，就“非法证据排除规定”的实施，实践中普遍反映两个问题，一是“刑讯逼供”如何解释与理解，二是“等”字如何把握。前一个问题是一个法解释问题，可不在刑事诉讼法中做出具体规定。但后一个问题，即“等”字语焉不详，在司法实践中很难把握，由此排除非法证据，争议较大，操作困难。如交司法解释处理，因缺乏限定，解释者也会担心曲解法律。而且，现行《刑事诉讼法》第43条就严禁使用的违法取证手段列举了刑讯逼供以及威胁、引诱、欺骗的方法，但“修改草案”将除刑讯逼供外的非法手段均予略去，又不作其他的说明与界定，实践中易生放纵某些违法手段取证之弊。[4]

笔者建议，刑诉法应对“等”字做出适当界定。在对“非法证据排除规定”的讨论中，就“等”字的理解，大致有三种意见。一种是以“刑讯逼供”界定“等”，即与“刑讯逼供”方法“等同与等效”。第二种理解，是指其他残忍、不人道及有辱人格的方法。这是借鉴了联合国《禁止酷刑和其他残忍、不人道或有辱人格的待遇或处罚公约》的规定。第三种理解，是刑讯逼供以外的，其他严重违反法律规定，严重侵犯公民权益的方法获取证据。笔者认为，第一种理解太狭窄，第二种理解太宽泛，第三种理解较为适当—注意了保障人权与打击犯罪的平衡，也比较能够为实践所接受。因此，建议规定应当排除的嫌疑人、被告人口供是“采用刑讯逼供以及其他严重损害公民合法权益或可能导致虚假供述的方法收集的犯罪嫌疑人、被告人供述”。其中，“其他严重损害公民合法权益的方法”，主要是指其他的残忍、不人道和有辱人格并达到严重程度的方法，如冻、饿、不让睡觉或多种违法行为叠加使人难以承受等；“可能导致虚假供述的方法”，主要是指违法实施威胁、引诱、欺骗等方法，可能使一个没有犯罪的人承认自己犯了罪。[5]

三、关于直接言辞证据规则

证据规则中，最难设置和实施的有两条，一是非法证据排除；二是直接言辞（传闻排除）规则。此次刑诉法修改，准备在这两方面都有所突破。但就直接言辞证据规则，目前“修改草案”的规定仍然令人遗憾。

直接言辞证据规则的要义是保证有效质证以及面对权，保证审理的实质性，同时防止来源不明的间接性材料作为定案依据，以保证事实认定的正确性。这一规则由两项制度保证，一是应出庭的证人必须出庭，以直接言辞方式作证，这是直接言辞规则的积极要求；二是排除书面证言，即排除传闻—除非特定的例外情况，这是直接言辞规则的消极防范。而就证据规则而言，排除书面证言即排除传闻更为重要，因为一方面由此防止不可靠的证据作为定案依据，另一方面又为促使证人出庭提供了保证。然而，修改草案一方面明确规定证人应当出庭，并且突破性地规定了证人出庭作证的法律义务及不出庭应承担的法律责任，使证人出庭成为一种刚性的法律规范。但在另一方面，并未规定书面证言的可采性条件，仍然维持了现行《刑事诉讼法》第157条关于“对未到庭的证人的证言笔录……，应当当庭宣读”的规定。只是增加规定：“经人民法院通知，鉴定人拒不出庭作证的，鉴定意见不得作为定案的根据。”也就是说，对鉴定意见，“修改草案”已经确立直接言辞（传闻排除）证据规则。但就证人证言，只是迈出了第一步，即要求证人出庭，却并未要求排除庭前书面证言（传闻），因此建立直接言辞证据规则最关键的一步并未迈出。

笔者曾经分析，对书面证言的使用不做限制，这是中国刑事证据制度的一大怪现状{10}。这种强势的书面证言中心主义，导致庭审的控诉性偏斜（因为书面证言基本上是控诉性证言），导致不可靠的“二手证据”主导心证，导致庭审的非实质化—讯问证人的侦查人员可能成为事实上的案件事实确定者，他们在一定程度上代行了法庭审查证言的职能。因此，为保证案件审理质量必须建立直接言辞证据规则，而要建立这一规则就必须限制书面证言使用{11}。参照国外的立法例，对应当出庭的证人不出庭，其书面证言只有在特别可信的情况下调查的才能作为证据使用（即有“可靠性的情况保障”），如中立的法官调查的书面证言（个别国家规定检察官在特别可信的情况下制作的书面证言也可以使用）、调查濒临死亡的人形成的书面证言等。鉴于我国刑事诉讼只是初步建立直接言辞证据规则，实践中书面证言的使用仍然十分普遍，也考虑到我国的刑事司法体制的特殊性，建议法律对书面证言的可采性规定得较为原则而不必十分具体。例如规定：“应出庭作证的证人不出庭作证，其庭前形成的书面证言，只有在特别可信的情况下获取的，才能允许当庭宣读并在质证后作为定案的依据。”

四、关于行政机关所取证据的司法运用

长期以来，如何对待行政执法过程中获取的证据，是一个在实践做法上有分歧，在制度上有待完善的问题。“修改草案”力图解决这一问题，规定：“行政机关在行政执法过程中收集的物证、书证等证据材料，经过司法机关核实，可以作为证据使用。”笔者认为，这一规定的精神是正确的，有利于解决行政执法与刑事司法在证据上的衔接问题。不过，为防止理解上生歧义以及实践中的随意性，有必要使这一规定更为完善。

“修改草案”允许使用的行政执法证据，应当主要是指物证、书证等非言词证据。然而，这里的“等”字仍然语焉不详，可作不同理解—既可以理解为勘验、检查笔录、鉴定结论、视听资料、电子数据等，也可以理解为当事人陈述、证人证言以及被害人陈述等—由于没有限制“等”的性质，当然不妨理解为言词证据。然而，如果行政执法机关所提取的书面证言等言词证据可以作为刑事诉讼的定案依据，就突破了我国刑事诉讼书面证言、供词使用的最低标准—虽然对其使用在审判中不做限制，但仅限于公安司法机关所获取的书面证言与供词。[6]而且刑事诉讼法对获取书面证言与供词的主体、程序，以及法律责任作了具体的要求。而行政执法机关获取的书面证言、当事人陈述不需遵循这些要求，取证人也不承担相应法律责任。因此，行政执法机关获取的书面证言和当事人陈述，不能作为刑事诉讼中的言词证据。这一要求，与我国长期以来的司法实践相一致。如纪委、监察部门办案时获取的证言笔录与供述笔录，就不能作为刑事诉讼证据使用，而需要司法机关依法重新制作。为此，笔者建议对前一条文中的“等”字做出限制，规定：“行政机关在行政执法过程中收集的物证、书证等非言词证据材料，经过司法机关核实，可以作为证据使用。”

作出上述规定后，有一个问题可能引起质疑—如果说行政执法机关制作的询问笔录，不能用作嫌疑人口供或证人证言，但当事人与证人在行政执法程序中亲笔书写的关于案件事实的陈述，是否应当排除。参照实践做法，考虑使用证据的合理与可行性，这类亲笔陈述如果是在合法的行政程序中产生，可以进入诉讼。但不是作为当事人陈述或证人证言等言词证据，而是作为一种立案前形成的书证，这类书证主要用来佐证或质疑立案后的口供与证言，通常不能作为独立证据使用。因此，亲笔陈述的使用与上述规定并不矛盾。

五、关于证据法基本原则及其适用

两院三部于2010年5月颁布的《关于办理死刑案件审查判断证据若干问题的规定》，确立了证据法的一些基本原则。该文件第2条规定：“认定案件事实，必须以证据为根据。”这一规定，被认为是确立了我国刑事诉讼中的证据裁判原则。这是证据法的一个纲，对于司法人员强化证据意识具有积极意义。建议刑诉法修改时吸取该规定的有关精神，在证据一节中明确规定证据裁判原则。具体处理方式，可以修改现行法第42条（证据一节的第1条），如前所述，删去证据的定义，第一款改为“认定案件事实，必须以证据为根据”。第二款为“证据包括：……”。

《关于办理死刑案件审查判断证据若干问题的规定》第4条规定：“经过当庭出示、辨认、质证等法庭调查程序查证属实的证据，才能作为定罪量刑的根据。”这一条规定，被认为确立或强调了“质证原则”这一证据法的重要原则。该原则是否应当在刑诉法中明确做出规定，笔者认为，如规定更好，以避免出现避开庭审的秘密审理和判决。但只要法律条文中能够体现这一精神，也并非必做专条规定，毕竟法律资源有限，我们在相当长时间内还难以做到法律规定十分精细。不过，在刑事诉讼法修改时就具体条文的设置，决不应当违背质证原则，决不应当允许秘密审理和裁判。“修改草案”第56条规定，“依照本节规定采取侦查措施所收集的材料在刑事诉讼中可以作为证据使用。对于通过实施秘密侦查收集的证据，如果使用该证据可能危及特定人员的人身安全，或者可能产生其他严重后果的，应当采取不暴露特定人员真实身份等保护措施，必要时可以由审判人员在庭外对证据进行核实。”这一规定，允许审判人员庭外核实秘密侦查证据，脱离了三方组合的庭审空间，背离了质证原则，形成了事实上的秘密审理与裁判，由此突破了审判公正的底线，包含着司法恣意的极大可能，因此建议删除这一规定。

注释:

[1]何家弘主编的《新编证据法学》称，“从汉语的字词结构来理解，证据就是证明的根据。这是对证据一词最简洁最准确的解释，也是人们在日常生活中普遍接受的证据基本含义。”（参见：何家弘．新编证据法学[M]．北京：法律出版社，2000：92-93.）

[2]俄罗斯刑诉法中的证据概念规定也有较大争议。

[3]根据布莱克法律词典对专家证言（Expert Testimony）的定义，“如果科学、技术，或者其他专门知识将协助事实审理者理解证据，或者决定某个有争议的事实，一名因其知识、技巧、经验、训练或教育而成为专家的人可以作为证人出庭，以发表意见或其他形式作证。”(see Black’s Law Dictionary[K]．fifth edition, West PublishingCo.1996：519.)

[4]笔者较早提出“威胁、引诱、欺骗”的方法不能一律否定（参见：龙宗智．威胁、引诱、欺骗的方法是否违法[J]．法学，2000,(3) ：20 -23），但是，威胁、引诱、欺骗的方法完全可能违法实施，因此绝不能不加区分地予以纵容。

[5]判断威胁、引诱、欺骗的审讯是否正当合法有合法性、合理性与真实性标准。最重要的标准是真实性，即是否会让一个没有犯罪的人承认自己犯了罪。

[6]对书面证言的底线问题，笔者在《取证主体合法性若干问题》一文中作了具体研究（参见：龙宗智．取证主体合法性若干问题[J]．法学研究，2007，(3)：133-143.）。