民法既是行为规范又是裁判规范。但一方面,无论是民事立法者追求立法语言文字的通俗易懂,还是在国家层面开展的“普法”运动,都是在法律是“行为规范”的范畴下展开的,是要让公民知法守法,依法行事。另一方面,民事立法越来越专业化、精细化,即便是法律专业人士,对于不同法律部门隔行如隔山也是常事。要求每个公民都知道法律规则并不现实,人们只能推定国家正式颁布的法律为每个公民所知晓。另外,社会中的行为规范多种多样,法律规范只是其中之一种,因而,所谓民法是行为规范,只不过是一种理想的应然状态。可是,民法作为裁判规范,法官在处理民事纠纷时必须依据有效的民法规范,而不论相关当事人是否知晓该民法规范。民法对于公民和法官的意义既有上述差别,相应地说“民法首先是裁判规范,其次才是行为规范”,应不为过。
分析民法的规范属性是想进一步说明:民法学研究首先应服务于谁?民法学研究作为一种科学研究,必须为中国的立法和司法提供智力支持。为立法服务,便是作立法论的研究;为司法服务,便是作解释论的研究。民法既为裁判规范,以此为服务目标的民法学应能为裁判者(法官、仲裁员以及其他相关法律人)揭示中国民法的体系构造和适用规则,使法律不是机械的条文组合,而是有骨骼、血肉和神经的有机体。这样的民法学便是借助于法解释学形成的一套理论,称为民法解释论或称民法教义学。借助民法解释论,民法的规则和原则在学理层面得到相应的阐释,进而构成概念、规则、原则与制度的有机体。法律学习者在学习过程中要理解法条背后的原理,或者说法现象中勾连“事实”和“价值”的“逻辑”体系。法学之所以能够被称为一门科学,其可检验性恰恰体现在通过运用法解释学方法,保障法律适用的统一性和可预测性,实现同案同判。因而,民法学又被称为实用法学。
民法学作为一门实用法学,毕竟带有鲜明的地方性知识色彩,由此自然会使它的科学属性打折扣,民法解释论也因此被看成是带有几分匠气的学问,不是“形而上”,而是“形而中”甚至是“形而下”。受科学主义的影响,试图突破民法解释论匠气诟病的努力已然出现,这其中,放弃民法解释学对法条进行解释的演绎方法,转而借助调查现实、统计数据等归纳方法以求获得关于认识对象的新洞见,便是法社会学,至今已有一百多年的历史。在今天的中国,应如何看待这些事关民法学基本定位、基本方法和基本走向的基本问题呢?
目前民法学界至少对以下两点已经在相当程度上达成共识:其一,实证方法是一种重要的研究方法,应当强调和推广;其二,伴随着社会主义市场经济法律体系的建成,民法学研究的重点要从立法论转向解释论。问题在于:如何把握民法解释论与实证方法的关系?我以为,民法解释论与实证方法可以结合运用,应当探索两者的结合方法。同时,也应当注意到,实证方法自身也有其局限性,只能作为一种方法。
实证,简单地说,就是“用事实来验证”。作为一种方法,“用事实来验证”在民法学研究领域可有多种表现。根据研究对象的不同,至少可以区分为两类,一类是以民事主体(行为人)为对象,一类是以裁判者为对象。
以民事主体(行为人)为实证研究的对象,最主要的表现就是运用法社会学的研究方法,通过社会调查获得事实材料,通过分析研究事实材料揭示某种规律,增进人们的认识。这种法社会学的研究方法固然有重要意义,但对于大多数民法学者而言不易把握,因为真正的社会学研究方法需要经过专门训练才能掌握。不严格按照社会学方法进行社会调查,难以获得真正有价值的实证材料。更重要的是,通过社会调查、实证分析等获得一定的研究结论,发现了现实生活中的问题特别是其中的民事法律问题后,其解决仍需回归到民法适用及规范解释的层面。
以裁判者为实证研究的对象,就是调查研究实际裁判过程中裁判者的行为。其中,研究裁判思维之最终载体的裁判文书,便是案例(或裁判文书)研究。案例研究作为一种实证方法非常重要,应予重视。这种方法对于大多数民法学者来说更易上手。案例研究的目的至少有两点:其一,发现具体的裁判规范;其二,通过案例批判促进裁判进步。
所谓具体的裁判规范,是指裁判者在处理具体案件时实际依据的裁判规范。此类规范通常是成文立法或司法解释,但又不限于此。现实生活丰富多彩,实际纠纷多种多样,裁判者以有限的成文规范应对有无限变化可能的生活世界,必然要讲究方法和技巧。在此过程中,“纸上的法”因而转变为“活法”,抽象的概念、规则和原则因而得以具体化,法律的漏洞因而得以填补,法律的生命因而得以充实,法的渊源因而得以丰富。通过阅读裁判文书发现不同的案型和具体的裁判规范,固然可与民法解释论相结合,用以辅助说明问题,但是如果发现具体的裁判规范仅仅停留于此,其价值实在有限。为说明问题,先试问:合同法自生效以来有无成长或进步?若目光仅停留在合同法条文,至今确实没有什么变化;但是我们能说十多年来中国合同法没有成长和进步吗?显然不能。除了不断出现新的司法解释,中国合同法成长和进步的另外一个重要表现就是鲜活的具体裁判规范。此处提倡的发现具体的裁判规范,重点是指发现那些对于现行法规范体系构成实质性发展或者增长的具体裁判规范(比如“权利失效”规则已出现在我国的案例中),这里看重的是规范的实质增量。这种实质增量的来源如果是最高人民法院认可的指导性案例固然最好,即使没有成为或暂时没有成为指导性案例,如其中有对既有规则的发展或进步,也值得学术界予以发掘和阐扬。这类具体的裁判规范本身也可以理解为一种“活法”,在民法学研究中可以作为解释论的一部分,整合进入民法教义学体系。
当然,案例研究不应仅停留在对社会事实(法的实际运作过程)的探知,还应具有批判的性格,并因此带动裁判的进步。具体而言,案例研究可检讨单个案件中裁判理由的构成,看裁判者在事实与规范之间往返穿梭是否存在问题,看裁判者对法律适用三段论的掌握是否存在问题,看裁判者对于不确定概念的价值补充或法律漏洞之填补是否存在问题。案例研究也可作综合研究,目光不局限于个案,而是考察同一案型的处理在不同法院之间有何差异,评判其间优劣,检讨其中得失。案例研究还可作比较研究,对于同一案型,看中外裁判者的处理依据、思维模式、裁判结果等有什么不同,进而检讨有待改进之处。案例研究有时甚至应超越裁判者对于裁判理由的通常证成,探讨解释结论的正当化或合理化,进而避免陷于“恶法亦法”。案例批判为法体系完成后的法运作过程增添反思机制,提示改进可能,使法体系避免陷于自足和僵化,保持旺盛的回应现实的能力。