摘 要: 美国行政诉讼中有三个证明标准：实质证据标准，专断、反复无常标准和重新审理标准，其选择适用遵循一种“二分法”的司法逻辑。但是，在20世纪70年代后遭遇到混合问题和事实问题的多样性等难题之后，美国行政诉讼证明标准出现了汇合的发展趋势。美国经验对我国的启示在于：有助于为我国行政诉讼证明标准的构建提供制度框架，并划定法官自由心证的适用范围；有助于防止法官混淆法律问题和事实问题；有助于为我国行政诉讼证明标准的差别适用提供新的区分标准；有助于我国法官在司法审查实践中进行自由心证提供一套可供参照的思维程式。

关键词: 行政诉讼；证明标准；法律问题；事实判断

一、引言

证明标准是指衡量证明主体的证明活动是否达到证明要求以及具体达到何种程度的准则和标尺。“证明标准是证据制度的核心和灵魂。一种证据制度如果没有一个证明标准，它就失去了个性，因而也失去了影响。”①最高人民法院于2002年颁布的《关于行政诉讼证据若干问题的规定》恰恰是这样一个没有“个性”的证据制度。②因此，如何构建我国行政诉讼的证明标准必然成为行政法学界讨论的热点问题。当下，我国行政法学界已经取得普遍共识的是：我国行政诉讼应当建构一个多元的、差别适用的证明标准体系。“多元”即意味着存在两个或两个以上宽严不一的证明标准可供人民法院选择，“差别适用”即意味着人民法院应依据具体案件的不同性质及对当事人权益影响的大小来具体选择证明标准。③

诚若斯，则多元证明标准之间的选择适用是确保证明标准发挥实效的技术支持，是发现法律真实进而实现裁判正义的制度保障，是构建我国行政诉讼证明标准体系难以回避的根本问题。笔者在此将致力于揭示美国行政诉讼中证明标准内涵的变迁，并探寻其三个证明标准之问的相互区别，梳理其不同情形下差别适用的具体方法，以期为我国行政诉讼多元化证明标准体系的建构提供一种制度背景和知识来源。

二、三标准：美国行政诉讼证明标准的多元化

美国行政诉讼的证明标准非常复杂，其概念表述也存在许多差异。有的学者从美国行政诉讼判例出发来概括证明标准，一般将其总结为“可定案证据标准”和“清楚的、明确的、令人信服的证明标准”。④然而，美国现、当代大多数的公法学者更多的是立足于《联邦行政程序法》的有关规定来理解其证明标准。美国《联邦行政程序法》第706条规定了美国联邦法院进行司法审查的一般标准，其功能在于用来确定行政机构行为、裁定和结论合法或不合法和是否撤销。该条规定：“对当事人提出的主张，在判决范围内，审查法院应当决定全部有关的法律问题，解释宪法和法律条文的规定，并且决定行政行为表示的意义或者适用。法院应确定行政行为是否存在下列情形：(1)专断、反复无常或滥用自由裁量权，或者其他不符合法律的情形；(2)违反宪法的权利、权力、特权或者豁免；(3)超越法定的管辖权、权力或者限制，或者没有法定的权利；(4)没有遵守法律要求的程序；(5)适用本编第556条和第557条规定的案件，或者法律规定的其他依据行政机关的听证记录审理的案件，没有实质性的证据支持；或者(6)没有事实的根据，已经达到必须由法院重新审理事实的程度。”美国公法学界普遍认为这一条文规定了美国行政诉讼的三个证明标准：即第(5)项为实质证据标准，第(1)项为专断、反复无常标准，第(6)项为重新审理标准。⑤基于这些共识，笔者将依次阐明其要义。下面分述之。

(一)实质证据标准

1.实质证据标准之源流。实质证据这个概念作为对行政机关事实判断的审查基础，在《联邦行政程序法》颁布之前就已经存在。1912年，美国联邦最高法院维持了州际商业委员会的一个决定，⑥并在判决书中明确指出法院对行政机关事实判断的审查不应超过“是否被实质证据所支持”这个界限。此后，“实质证据”成为审查事实问题的主要标准。1914年颁布的《联邦贸易委员会法》明确界定了这一概念，指出行政机关的事实判断如果有实质的证据支持，那么就具有说服力。1946年颁布的《联邦行政程序法》则对这一标准作了比较集中的规定，自此实质证据成为对行政机关依照正式程序所作行为(即审判式裁决)进行司法审查的标准。⑦而在1951年的“通用照相机公司诉国家劳动关系委员会案”⑧中，联邦最高法院接受了弗兰克福特法官的意见，据此阐释了实质证据的含义。⑨在20世纪70年代，美国法律开始大量地明确规定这一标准，并将其扩展到对行政机关依据非正式程序所作的行为的审查。⑩现在，无论是行政机关依据正式程序做出的行为或裁决，还是依据非正式程序做出的行为或裁决，都可以适用这一证明标准。(11)

2.实质证据标准之内涵。关于什么样的证据是“实质”的，美国法律虽然没有明确的规定，但美国法院已经通过判例发展出许多细致的标准。这主要包括三种类型：(1)明显错误标准。从其精神本源来看，美国行政诉讼中的实质证据标准源于普通法中的上诉审程序，类似于《联邦民事诉讼规则》中主导上诉审的明显错误规则。在上诉审中，下级法院对事实问题的裁定必须正确，不能出现明显错误，否则上级法院可以撤销下级法院的裁定，代之以自己的判断，即“只要一项事实存在‘明显错误’，尽管有其他证据支持，审理法院在综合全部证据的基础上也只能确定地做出一种判定，即错误必然发生了”。(12)这一理解同样适用于实质证据标准。(2)“干草堆中寻针”标准。在《联邦行政程序法》制定之前，这一标准的主要功能在于支持行政机关的事实判断，并不能发挥控制行政机关滥用权力的功能。所以，其标准非常宽松，只要在整个如同“干草堆”庞大的事实判断中能够搜寻到“一根针”大小的证据来支持就足以支持行政机关的判断。(13)但是，随着《联邦行政程序法》的制定和之后相关判例的发展，这种微量审查标准很快被摒弃。(3)理性人标准。在上述“通用照相机公司诉国家劳动关系委员会案”中，弗兰克福特法官细致地阐释了这一标准。他认为，“实质证据”不仅仅是一种微量审查，而是“此类相关证据充分以致一个理性的人可以接受认为充分而足以支持这一结论”。(14)自此以后，这一论断成为对“实质证据”标准最为普遍的阐释。

3.实质证据标准之辨析。实质证据标准的审查体现了法院对行政机关保持相当的尊重，是司法权与行政权分权的界线之所在，法院不是简单地依据证据的证明力来替代行政机关做出判断。具体而言，对于法律问题，法院有最终的判断权，对于行政机关的解释可以替代；而对于事实问题，法院只能进行监督，无权替代。从美国公法学界已经形成共识的理性人标准来看，它实际上比明显的错误标准更加宽松，比《联邦行政程序法》第706条第(6)项规定的“没有事实根据”标准更加严格。(15)此外，实质证据标准绝对不能等同于所谓的优势证据标准。(16)优势证据标准主要是行政机关在行政程序中对事实判断所采取的内心确信的标准，体现为行政权与公民权之间的关系；而实质证据标准主要是司法机关对行政机关的事实判断进行审查所采用的证明标准，体现为司法权与行政权之间的关系。简而言之，前者是行政官员自由心证的标准，后者是法官自由心证的标准。而前者成立的事实，未必能够被后者所认同。

(二)专断、反复无常标准

1.专断、反复无常标准之源流。美国《联邦行政程序法》第706条第(1)项规定的专断、反复无常标准实际上有三个词：即专断、反复无常、滥用裁量权。在最原初的意义上，这三个词不具有独立的意义。在历史上，专断和反复无常这个词是结合在一起用来描写那些违宪的法律，因为这些法律未经正当法律程序即剥夺个人的自由或财产。(17)美国联邦最高法院关于这一标准含义的阐释主要体现在1971年的“公民保护奥弗顿公园诉沃尔普案”(18)之中。在这个所谓的美国第一个现代行政法案件中，联邦最高法院以一种全新的方式来描绘专断和反复无常标准。在该案中，法律禁止联邦高速公路管理局为任何一条通过公共公园的高速路提供资金拨款，除非不存在任何可行而且更经济的利用该土地的替代办法。联邦最高法院将专断和反复无常标准的要求描述为“一种实质性的探寻”，“一种彻底的，探究式的深度审查，并且搜寻和仔细寻求事实”。(19)在这种标准之下，法院必须审查“行政机关的决定是否考虑了与其相关的因素，是否有明显的判断错误”。(20)自此之后，相关考虑和明显错误成为这一标准最核心的内涵。不过，学者们的观点则在此基础上有一定扩展，还包含了不正当的目的、不遵守自己的先例和诺言，显失公平的严厉制裁和不合理的延迟等要求。(21)专断、反复无常标准的适用范围非常广泛。最初，它主要用以审查行政机关依非正式程序做出的决定，主要针对其中的事实判断；现在，这一标准也适用于审查行政机关行使自由裁量权时的选择是否合理。因此，法院通常把这一标准作为审查行政机关行使自由裁量权的标准。(22)

2.专断、反复无常标准之内涵。从这一标准的历史源流可以看到，其内涵大致包含以下六个方面的内容：(1)违反正当法律程序。如果没有可能的合理性基础让人相信行政机关提出了一种合法化的政府利益，法院就不能认可行政机关的行为合乎宪法。而这种合理性基础就是一种正当的法律程序，这就是这一标准的历史含义，也是美国《联邦行政程序法》最初的起草意图。(23)(2)不考虑相关因素。如果行政机关没有考虑相关因素，则被认为不可能找到更加经济的替代办法。(3)存在明显错误。总体上，如果发现行政机关的行为具有一个合理性基础，那么它就被假定为合法，除非法院发现了明显的错误。当然，这并不意味着法院可以随意涂改行政机关的决定，法院必须仔细审查案卷确保裁量权没有被滥用。(24)(4)不正当的目的。这一内涵来自1973年著名的“纳德诉博克案”。(25)在该案中，司法部行使裁量权的行为被学者阐释为违反了专断、反复无常标准。(5)遵循先例。这是学术界发展出来的内涵，也被许多下级法院所遵循。(6)不合理迟延。这一要求体现在《联邦行政程序法》第706条的规定中。总体来看，专断、反复无常标准已经成为一个“大篓筐”，大凡不能被一般人所认同的行使自由裁量权的行为都可能被法院或学者阐释为违反了这一标准。

3.专断、反复无常标准之辨析。这一标准也可以表述为极端的不合理，即任何理性的人都不会做出这样的判断。这一标准与实质证据标准的主要区别在于合理程度的差异而不是合理性质的不同。也就是说，实质证据标准禁止的是一般的不合理，比专断、反复无常标准更严格。此外，两者在具体的审查基础方面也存在差异。在“公民保护奥弗顿公园诉沃尔普案”中，法院确立了该标准是以行政记录为审查基础。有的学者认为，这意味着它与实质证据标准的审查基础无差别了。(26)其实不然，最初“实质证据标准”审查依正式程序做出的行为，以“法律规定的记录”为审查基础，这种记录实际上是行政证据，与行政记录有实质差别。因为在正式程序中形成的记录是证据，而非正式程序中形成的记录是信息。对于前者，一般不允许在法院进行审查过程中予以补充；对于后者，则可以允许当事人进行补充，法院也可以依据新的信息来评判行为。(27)

(三)重新审理标准

1.重新审理标准之源流。重新审理一词为“De novo”，是“anew”的拉丁文。美国政府在关于《联邦行政程序法》的报告中指出，该法所确认的这一标准是在法律适用和非正式的裁决中已经存在的标准。但是，美国检察总长的《关于〈联邦行政程序法〉的适用手册》(以下简称《适用手册》)则否认了这一点。《适用手册》认为不存在立法之前已经确立的标准，并主张这一标准仅仅适用于包含了一个需要司法重新审理的情形，以及其他的法律和法庭已经规定适用的情形。(28)近些年来有些学者认为，《适用手册》中的观点很难说对《联邦行政程序法》是一个消极的态度。因为它实际上是试图给行政权一定程度的松绑，而行政权已经在与《联邦行政程序法》的“战争”中失去太多。(29)在“公民保护奥弗顿公园诉沃尔普案”中，美国联邦最高法院对这一标准也提出了他们的观点。这些观点主要包括两点：(1)这一标准适用于当行政行为本质上是裁判行为和行政机关事实判断的程序不充分的情形。(2)这一标准适用于“确立相关事实以适用法律”的情形，即如果行政机关试图通过法院实施有关管制的要求，则这一管制规定应当接受重新审理标准的审查。(30)

2.重新审理标准之内涵。这一标准最初的含义比较含糊。依据《联邦行政程序法》第706条第(6)项条文规定来理解，如果行政机关的行为“缺乏事实根据”达到一定程度，法院可以重新审查行政机关的决定，即不必尊重行政机关的事实判断，并将行政机关的决定视为无效。但是，缺乏事实根据达到什么程度才应由法院重新审理？法律规定并不明确。美国联邦最高法院在1944年的一个判决(31)中，曾提到如果行政机关的事实裁定有明显错误时，允许法院重新审理。但是，这一判决在《联邦行政程序法》出台之前，是否为该法所认同并不清楚。(32)在实际的运行中，重新审理一般以两种方式体现出来：(1)允许审查法院从零开始做出事实判断，法院可以重新组织听证。在该听证中，当事人可以提供新的或相同的证据。(2)允许法院替代行政机关对法律问题形成结论。法院虽然限于审查其记录和案卷，但可以不重新举行听证，从而不承认这些证据而自己重新考虑决定。(33)

3.重新审理标准之辨析。从严格意义上说，重新审理标准只是授予法院一种权限，很难说是规定一个明确的标准。“下级法院在稀有的情况下遇到法律规定的重新审理时，适用的标准不一致。有的适用实质证据标准，有的适用专断、反复无常标准，有的适用证据优先标准。总之，重新审理究竟适用什么标准，由法院根据法律的规定、案件的情况具体决定。”(34)大致来看，如果重新审理的法院是对法律问题重新审查，则适用的标准应为《联邦行政程序法》第706条第(2)、(3)、(4)项依次规定的“侵犯宪法权利”、“越权”和“违反法定程序”三个标准。如果重新审理的法院是对事实判断重新进行，则应当在实质证据标准和专断、反复无常标准之间具体选择适用。

三、“二分法”：美国行政诉讼证明标准的差别适用

如上所述，美国行政诉讼证明标准的多元性为针对具体案件“差别适用”不同的证明标准提供了现实可能。然而，美国司法审查中对证明标准的选择却并非我们惯常所理解的从案件行为性质、当事人举证责任、对当事人权益的影响和单纯的事实问题与法律问题区分等角度去区别对待。(35)相反，美国法院往往是通过“证明标准与审查标准”、“法律问题与事实问题”、“正式程序与非正式程序”、“法律解释与法律适用”这四个层次的八个概念的“两两区分”，逐步深入并差别对待不同的证明标准。这一路径潜藏在法院具体审判活动的各项司法技术之中。当然，在具体的某一司法审判中因个案的差异也可能越过某一层次直接深入下一层次，但一般而言，法官会在思维逻辑上遵循这一脉络。笔者将这一证明标准差别适用的路径简称为多层次的“二分法”。下面分述之。

(一)区分证明标准与审查标准

在美国，有关证明标准的问题首先是从双方当事人举证出发，尔后才是法官凭内心确信他们是否达到证明标准。因此，美国学界一般从当事人双方和法院三个角度来界定证明标准的内涵，即包括行政相对人推进责任的证明标准、行政机关说服责任的证明标准和司法审查的证明标准。由于行政机关说服责任履行与否直接关系到诉讼后果，因此说服责任的证明标准也就是行政诉讼中的证明标准。(36)

然而，在美国《联邦行政程序法》制定之初，美国行政法仍然处于“传输带”模式。其立法最终目的在于方便法院对于行政程序的司法审查，向行政机关“输送”行政法治原则的要义。因此，该法第706条实际上完全是从法院角度出发规定了司法审查的审查标准，而并非行政诉讼的证明标准。这两者并不能完全等同。司法审查的审查标准包括对法律结论的审查，也包括对事实判断的审查。对法律结论的审查主要着眼于合法与否的判断，更多取决于法官的自由心证；对事实判断的审查主要着眼于成立与否的判断，往往取决于当事人举证责任与法官自由心证的相结合。也就是说，依据美国学界的一般观点，实际上行政诉讼的证明标准仅仅是指对于事实判断的审查标准，不包含对法律结论进行审查的标准。因此，法院在行政诉讼中差别适用证明标准的前提是先排除对法律结论审查的标准。美国公法学界一般认为《联邦行政程序法》第706条第(2)、(3)、(4)项依次规定的“侵犯宪法权利”、“越权”和“违反法定程序”三个标准不属于行政诉讼的证明标准，只是法院审查合法性的审查标准。

(二)区分法律问题与事实问题

美国司法审查的传统观念，非常重视法律问题与事实问题的区别，认为这是分配法院权力和行政机关权力的合理基础。这一区分与前一区分不能等同。区分证明标准与审查标准是明确了差别适用的被选择项，而区分法律问题与事实问题是从法律技术上确定待证明对象。后者的区分是前一区分的理所当然的后续阶段。美国学界对于这一区分的正当性一般从两个角度去论证。(37)(1)从历史渊源来阐释。美国的司法审查继承了英国的司法传统，行政机关在司法审查中的地位相当于普通诉讼中的陪审员，法院审查陪审员的决定时区别法律问题与事实问题。对法律问题进行全面审查，审查陪审员的决定是否正确；对事实问题进行有限的审查，只审查是否具有实质性的证据支持。(2)从现实需要来证成。行政官员和司法官员是不同的专家，不能要求法官具备各种行政专业知识和经验。行政事实的裁定属于各种行政专业知识和经验范围之内，应由行政机关负主要责任，法院只能处于监督地位。但是，关于何为法律问题、何为事实问题的具体标准，却一直没有非常确定的标准。大致来看，事实问题是指客观现象的发生、变更或消灭，或即将发生、变更或消灭，不涉及其法律效果和意义。(38)因此，行政机关对某个法律条文抽象的解释和法律适用一般属于法律问题，而对具体的事实判断和裁决一般属于事实问题。当然，这一笼统的标准在司法实践中会遭遇很多的难题。

(三)区分正式程序与非正式程序

这一区分是在已经确定待证明对象属于事实问题之后的一种区分。如前所述，依据《联邦行政程序法》的规定，实质证据标准用以审查依照正式程序制定规则和做出裁判的行为，而依据非正式程序制定规则和做出裁判的行为则接受专断、反复无常标准的审查。这一立法上的区分导致司法实践中区分的必要性。当然，如何区分正式程序与非正式程序有非常明确的标准。对正式程序做出规定的是《联邦行政程序法》第556条和第557条，正式程序要求制作记录，司法审查必须以这些记录为基础。非正式程序一般不需要制作记录，行政机关一般只要遵守通告和评论程序即可。但是，20世纪70年代以后，这种立法上的区分在司法实践中也遭到较大挑战。实质证据标准不再限于依照正式程序做出的裁决，专断、反复无常标准也扩展了其适用范围——适用于所有行使自由裁量权的行为。

(四)区分法律解释与法律适用

从理论上来说，法律解释与法律适用是不可分离的。因为行政机关只在适用法律的时候才会解释法律，不会脱离实际去解释法律。(39)然而，在实践中有时会出现多样的情形。法律解释和法律适用在一个争议案件中可以同时存在或者分别存在，但两者的审查标准不同，所以应当分开。如果行政机关只是一般性地抽象解释某一法律条文，而非将这一条文针对具体情形的适用进行解释，则这种法律解释实际上是对国会意图的说明，属于法律问题，应当接受法院的合法性审查，笔者将这类解释简称为抽象的法律解释。如果行政机关针对个案的具体情况具体地解释某一法律，则这种解释实际上是对法律条文的适用，属于法律适用问题，笔者将这类解释简称为具体的法律解释。它是法律问题与事实问题的“混合体”，应当依据不同情形选择不同的证明标准，可能是实质证据标准，也可能是重新审理标准。可见，这一区分实际上是法律问题与事实问题区分的进一步深化。

至此，笔者大致展现了美国司法逻辑中差别适用证明标准的多层次“二分法”，总结如表1。

表1：行政诉讼证明标准差别适用的多层次“二分法”

区分层次	区分效果	可供适用的证明标准
第一层次	排除了纯粹的司法审查标准，剩下证明标准供法官选择适用	实质证据标准
		专断、反复无常标准
		重新审理标准
第二层次	排除了法律问题作为证明对象，剩下事实问题供法官自由心证	实质证据标准
		专断、反复无常标准
		重新审理标准
第三层次	将事实问题进一步区分，确定不同的证明标准	依据正式程序所作决定或裁决	一般为实质证据标准
		依据非正式程序所作决定或裁定	一般为专断、反复无常标准
第四层次	将笼统的法律解释进一步区分为抽象的法律解释和具体的法律解释（即法律适用），以确定混合问题中证明标准的选择适用	抽象的法律解释（视为法律问题司法审查	侵犯宪法权利标准
			越权标准
			违反法定程序标准
		具体的法律解释（即法律适用，视为法律与事实相混合问题）	重新审理标准
			实质证据标准

四、混合、多样与汇合：“二分法”司法逻辑的难题及其克服

当然，在20世纪70年代以后，美国“二分法”的司法逻辑也遭遇到司法实践的巨大挑战，特别是第二层次与第三层次的区分更是如此。对于第二层次的区分而言，其难题在于法律问题与事实问题的不可分，即混合问题的普遍存在。对于第三层次的区分而言，其难题在于正式程序与非正式程序中事实问题的多样性已经模糊了实质证据标准与专断、反复无常标准适用范围的立法界线。下面分述之。

(一)混合：法律与事实的不可分

一直以来，法律问题与事实问题的区分都是美国司法审查的难题。因为许多的客观情形往往是法律结论与事实判断相混合，即属于所谓的混合问题，一般体现为行政机关对某一法律条文的解释行为，大致包括法律结论包含事实判断和事实判断包含法律结论两种情形。例如，美国《残疾人法》要求雇佣者为那些残疾的雇员提供合理的住宿。那么，一个具体的雇佣者是否遵守法律就既是一个法律问题(雇佣者提供的住宿条件是否合理)，又是一个事实问题(雇佣者提供了怎样的住宿条件)。因为这一法律并没有进一步界定什么样的住宿条件构成合理，所以案件的事实与法律相混合成为一个笼统的问题：雇佣者的住宿条件合理吗？(40)在这一情形中，行政机关要得出法律结论必然包含了对于住宿条件客观情形的事实判断。又如，假定美国某州关于摩托车的法令规定，任何司机在12个月内两次以上违章将暂停其驾照60天。有一司机被邮件告知他可以申请一个听证，决定他的驾驶执照是否应依据该法令被暂停，因为行政机关的记录反映他在去年的2月1日和今年的1月3日两次违章。在该案中，相对人提出了两点抗辩意见。其一，他争辩说，他仅仅存在一次违章，即2月1日那次；第二次违章属于同名的另一个人。其二，他认为，即便他犯了两次违章，法令所规定的12个月的期限应当从当年的1月1日到12月31日。然而，行政机关将12个月期限的起算始于第一次违章的日期，这是一个法律结论。(41)在这一情形中，行政机关要得出是否两次违章的事实判断必然包含了关于12个月期限起算点的法律结论。

在美国的行政诉讼中，对于混合问题并没有确定的证明标准。法院审查这些决定在某些情形下采用重新审理标准，而在其他情形下则运用实质证据标准。总体而言，案件争议问题中包含的法律问题越多，法院越可能运用重新审理标准；争议问题中包含的事实问题越多，法院越可能运用实质证据标准或者专断、反复无常标准。具体而言，如果行政机关在行为中包含了对法律条文抽象的解释行为或其他的法律结论，而法律中对此已经有了比较清楚的规定，则意味着混合问题中法律问题占主导性，应当采取重新审理标准。法院在对这一行为进行重新审理的过程中可以对其法律问题依照司法审查的法律标准重新审查，也可以对具体的事实问题进一步区分选择适用实质证据标准或专断、反复无常标准重新审查。

如果行政机关的行为包含了对法律条文具体的解释行为，那么视该行为是否属于法律已经授权将予以区别对待：(1)如果法律已经清楚而明确授权给行政机关，则其行为属于行使自由裁量权的行为，可进一步依据该行为是否符合正式程序而选择适用实质证据标准或者专断、反复无常标准。(2)如果法律没有授予行政机关该权力，则其具体的解释行为实际上是一种创设性的权力行使，其行为效力大小完全取决于解释行为本身具有的合理性，即合理性标准。这一标准源自于1943年美国联邦最高法院的一个案件，被称为“格雷诉鲍威尔原则”。(42)依据该原则，法院可以视其合理性状况给予全部法律效力，或者不给予任何法律效力。混合问题证明标准的选择适用如表2。

表2：混合问题证明标准的选择适用

证明对象	行为类型	审查标准或证明标准
混合问题	包含了抽象的解释行为或其他的法律结论：国会的立法意图非常清楚	重新审理标准
	包含了具体的解释行为：法律中有清楚而明确的授权	实质证据标准
		专断、反复无常标准
	包含了具体的解释行为：法律中没有明确的授权	合理性标准

如表2所示，对混合问题证明标准的选择适用包含了两个层次的区别对待，这一司法规则来源于1983年的“谢弗朗诉自然资源保护委员会案”(43)的判决。在该案中，美国联邦最高法院确立了对混合问题选择适用证明标准的两个基本步骤，笔者将其称为“谢弗朗规则”。其具体步骤为：第一步，法院审查法律对该问题是否有具体的规定，即国会的意图是否非常清楚。如果法律有具体的规定，则行政机关的行为接受重新审理标准审查；如果法律没有具体规定，转入第二步，法院审查国会是否有明确授权给独立机构以填补这一漏洞。如果国会有明确授权，则依正式程序所作的行为一般接受实质证据标准审查，依非正式程序所作的行为一般接受专断、反复无常标准审查；如果国会没有明确授权，行政机关的行为接受合理性审查。

(二)多样性：事实问题的可细分

在20世纪70年代以后，依正式程序与依非正式程序所作行政行为的区分意义已经日益稀微。其主要原因在于随着美国开始进入法治国家，司法权对行政权进行控制的要求加强，与专断、反复无常标准相关联的严格审查理论相应而生。(44)该理论首先由哥伦比亚特区莱文索法官在1970年的一个案件判决中提出，并于1974年发表于《宾夕法尼亚法律评论》的一篇文章中系统阐述。(45)之后，美国法院开始接纳这一理论。依据该理论，法官并非应该严格审查行政决定，而是行政机关应当严格对待案件中的事实问题。(46)依据这一理论，专断、反复无常标准较之以前趋于严格，并随着立法规定开始适用于审查行政机关依据正式程序制定规则和裁决的一些行为。因此，随着专断、反复无常标准适用范围的扩张，事实问题也被更加细致地区分为多样形态。

总体来看，现在实质证据标准适用的范围比较狭小，除非法律规定可以适用于依据非正式程序制定的规则和做出的裁决，一般仅仅适用于依据正式程序制定规则或做出裁决这一行为本身。对于正式程序制定规则或做出裁决这一程序中的行为则一律适用专断、反复无常标准。当然，对于依据非正式程序制定规则和做出裁决的所有行为都适用专断、反复无常标准。可见，事实问题随着美国行政权与司法权关系的调整和平衡呈现多样的细分，应区别不同的情形选择适用相应的证明标准。

(三)汇合：证明标准之发展趋势

然而，物极必反。美国行政诉讼中混合问题、事实问题的多样性等种种难题也一直强烈地呼唤相应司法规则化繁为简。因此，自20世纪70年代开始，多元标准之间的汇合已经开始成为其主要的发展趋势。(47)这主要表现为：(1)实质证明标准与专断、反复无常标准的差别日渐缩小。曾任哥伦比亚特区巡回法院法官的斯卡里亚就认为，实质证据标准和专断、反复无常标准实质上是同样的审查标准。(48)这一观点为对行政案件持有严格审查态度的法官和大多数的公法学者所认同。而在1983年的“摩托车制造商艾森诉州农场机动车保险公司案”(49)中，尽管《摩托车车辆安全法》规定，行政机关的决定应当被案卷中所考虑的实质证据所支持，然而法院明确表明其采用的是专断、反复无常标准。可见，两大标准的区别已经被法院所忽略。(2)合理性判断成为所有证明标准的最后归宿。不论是实质证据标准，或是专断、反复无常标准，还是可定案证据标准以及清楚的、明确的、令人信服的证明标准，最终都可能被法官统一于合理性标准之内予以阐释。例如，在1966年的“驱逐出境案件”判决中，法官对清楚的、明确的、令人信服的证明标准就作了这样的阐释；(50)在“公民保护奥弗顿公园诉沃尔普案”的判决中，法官对重新审理标准的阐释也是如此。(51)当然，合理性达到何种程度才符合证明标准仍未形成统一的认识，它完全取决于法官在具体个案中的自由心证。将最后无法解决的难题交由法官的个人智慧去解决，这是美国法治主义的基本思路。

五、代结语：对我国之启示

美国行政诉讼证明标准的多元化造就了许多选择适用的司法技术，并且逐步形成了一套复杂而又细致的差别适用的司法规则。这些司法规则为我国多元化证明标准体系的构建带来了诸多启迪，概而言之有四：

1.美国司法规则中关于审查标准与证明标准区分的技术，有助于破除对有关规定的理论认知障碍，为我国行政诉讼证明标准体系的构建提供制度框架，并划定我国法官自由心证的适用范围。《中华人民共和国行政诉讼法》(以下简称《行政诉讼法》)第54条第(2)项规定法官可以审查的内容包括：(1)主要证据不足的；(2)适用法律、法规错误的；(3)违反法定程序的；(4)超越职权的；(5)滥用职权的。从审查标准与证明标准区分的角度来理解，第(2)点和第(3)点实际上主要是对行政机关某一决定或行为方式是否合法的判断，属于对法律结论的审查，应当遵循司法审查的审查标准；而第(1)点、第(4)点和第(5)点则更多的是对行政机关所认定的具体事实是否成立的判断，应当遵循行政诉讼证据的证明标准。因此，从立法内在逻辑的一致性出发，我国行政诉讼证明标准体系的构建必须以《行政诉讼法》第54条第(2)项中的第(1)点、第(4)点和第(5)点的要求为最初的原点。也就是说，对于是否“适用法律、法规错误”和“违反法定程序”，法官可以不受诉讼当事人影响，仅仅依据自身对法律的理解自主判断；而对于是否“主要证据不足”、“超越职权”和“滥用职权”则必须依据一定的证明标准来对诉讼当事人提供的证据进行自由心证，法官的内心判断在一定程度上被限制了。

2.美国司法规则中关于法律问题与事实问题的区分技术，有助于防止我国法官在行政诉讼中将两者混淆对待，避免司法权过多干预行政权，促使其对行政权的专业性保持适度的尊重。《行政诉讼法》第4条规定，人民法院审理行政案件，以事实为根据，以法律为准绳。这一规定常常被错误解读。法官大多以为这一原则使得他们可以对事实和法律都进行全面审查，其实不然。该条所提及的事实其实是指已经经过了证明标准判断后被认定的事实，而非授权法官对行政机关认定的事实成立与否进行替代性的判断。

3.美国司法规则中关于正式程序与非正式程序的区分技术，超越了当前我国行政法学界所提出的行政行为分类标准、对当事人权益影响标准和行政案件类型标准，为我国行政诉讼证明标准的差别适用提供了另一个区分的标准。其中，马怀德教授提出了行政行为分类标准，主张将行政行为分为不利处分行为、受益行政行为和即时性强制措施，分别适用不同的证明标准；高家伟教授提出了对当事人权益影响标准，主张依据行政行为对当事人权益影响的大小来适用不同的证明标准；孔祥俊博士和甘文博士则提出了行政案件类型标准，主张一般行政案件应适用明显优势证据标准，财产权、人身权争议的行政裁决案件应适用优势证明标准，拘留、劳动教养、责令停产停业和吊销证照等行政案件应适用排除合理怀疑标准。(52)目前，行政案件类型标准已经成为我国行政法学界的通说。(53)

笔者认为，行政案件类型标准其实仍有许多不周之处。这是因为，依据该说，大多数的行政案件原则上适用明显优势证据标准。然而，在行政法治实践中，即便属于同一种类的行政行为也可能对相对人的权益产生不同的影响，如同为行政处罚的罚款，治安处罚大多金额较小，很多情形往往依据简易程序做出决定；而证券处罚则大多金额巨大，一般不能依据简易程序做出决定。这两类案件都笼而统之地适用明显优势证据标准显然不合理。而美国司法规则中关于依正式程序所作行为与依非正式程序所作行为的区分技术为这种情形适用不同的证明标准提供了一种具体可行的操作技术，而且符合一般的法理。因为行政法律法规中明确规定应当适用正式程序的情形往往是比较重要的事项，对公民权益影响也更巨大，理应适用更加严格的证明标准；反之，则应当适用相对宽松的证明标准。

4.美国司法规则中关于法律解释与法律适用区分的技术和“谢弗朗规则”对法官司法逻辑能力和司法推理技术具有很强的训练功能，为我国法官在司法审查实践中进行自由心证提供了一套可供参照的思维程式。实际上，最高人民法院《关于行政诉讼证据若干问题的规定》第54条规定法官审查证据的基本要求中，也包含了法官可以“心证”的制度空间，如依据职业道德和生活经验对证据进行判断。但是，适用自由心证原则决非意味着法官可以随心所欲或者主观擅断取舍证据，法官仍然要遵循一些基本的司法逻辑和推理技术，以确保证据采信的科学性和合理性。正是在这一意义上，美国法的相关经验弥足珍贵。

注 释

①裴苍龄：《制定证据法典刻不容缓》，《法商研究》1999年第5期。

②参见孔祥俊：《行政诉讼证据规则与法律适用》，人民法院出版社2005年版，第241—242页。

③参见王晓杰：《行政诉讼证明标准的重构》，《行政法学研究》2004年第2期；高秦伟：《论我国行政诉讼的证明标准》，《证据科学》2008年第4期；周大智：《浅谈我国行政诉讼证明标准》，《法商论丛》2009年第4期；肖穆辉：《行政诉讼证明标准之重构》，《湖南公安高等专科学校学报》2009年第4期。

④参见[美]伯纳德·施瓦茨：《行政法》，群众出版社1986年版，第323页；彭海青：《论美国证据法上司法审查中的证明标准》，《当代法学》2001年第10期。

⑤(13)(24)(33)(40)(41)(43)See Daniel E. Hall, Administrative Law: Bureaucracy in a Democracy, Third Edition, Pearson Education, Inc. 2006, pp. 240—242, p. 242, p. 242, p. 246, p. 246, p. 244, p. 240.

⑥See ICC v. Union Pacificry. Co. 222 U. S. 541(1912).

⑦⑨⑩(11)(14)(15)(16)(17)(19)(23)(27)(28)(30)(48)(49)See William F. Funk, Richard H. Seamon, Administrative Law: Examples and Explanations, Aspen Publishers, Inc,(2006). p. 278, p. 278, p. 286, p. 278, p. 278, p. 279, p. 279, p. 287, p. 288, p. 288, pp. 288-289, p. 296, p. 297, p. 287, p. 287.

⑧See Universal Camera Corp. v. NLRB, 340 U. S. 474(1951).

(12)骆梅英：《新政后美国行政法发展的重心流变——〈行政法的几个核心问题〉评介》，《当代法学》2009年第4期。

(18)See Citizens to Preserve Overton Park, Inc. v. Volpe, 401 U.S. 402(1971).

(20)(22)(26)(32)(34)(37)(38)(39)(47)参见王名扬：《美国行政法》(下册)，中国法制出版社1995年版，第686页，第686页，第692—693页，第695页，第695页，第703页，第680页，第701页，第692页。

(21)(42)参见姜明安主编：《行政法与行政诉讼法》，法律出版社2003年版，第475页，第476页。

(25)See Nader v. Bork, 366F. Supp. 104(D. D. C. 1973).

(29)See John Duffy, Administrative Common Law in Law in Judicial Review, 77 Tex. L. Rev. 113(1998)

(31)See District of Columbia v. Pace, 320 U. S. 698(1944).

(35)参见崔晓婧：《行政诉讼证明标准研究》，硕士学位论文，中国政法大学证据科学院，2008，第45—65页。

(36)参见彭海清：《论美国证据法上司法审查中的证明标准》，《当代法学》2001年第10期。

(44)(46)参见张千帆：《司法审查的标准与方法——以美国行政法为视角》，《法学家》2006年第6期。

(45)See Harold Levanthal, Environmental Decision-making and the Role of the Courts, Vol. 122. University of Pennsylvania Law Review 509(1974).

(50)See Woodby v. Ins., 385. U. S. 1966. 276.

(51)参见[美]理查德·B·斯图尔特：《美国行政法的重构》，沈岿译，商务印书馆2002年版，第161—162页。

(52)参见马怀德、刘东亮：《行政诉讼证据问题研究》，载何家弘主编：《证据学论坛》第4卷，中国检察出版社2001年版，第220—221页；高家伟、乔红星：《论行政诉讼证据制度的特殊性》，载何家弘主编：《证据学论坛》第4卷，中国检察出版社2001年版，第329页；孔祥俊：《行政诉讼证据规则与法律适用》，人民法院出版社2005年版，第224页；甘文：《行政诉讼证据司法解释之评论》，中国法制出版社2003年版，第172页。

(53)参见蔡小雪：《行政诉讼证据规则及运用》，人民法院出版社2006年版，第189页。