一、问题的提出

根据马克思的经典理论，在社会主义建设过程中，当生产极大化、蛋糕做得足够大时，分配问题就自动得到解决了，因为“分配的结构完全决定于生产的结构，分配本身就是生产的产物”。[1] 因此，马克思认为只有解决所有制问题才能实现公正的分配。但是，我国的社会主义实践却给这一经典理论提出了新挑战。当前，与我国社会生产力的极大发展不相协调的是，我国社会中出现了较大的贫富差距问题。虽然合理的贫富差距是一个社会流动性的体现，但如果放任贫富差距的扩大，则必将导致社会失序。并且我国社会中的贫富差距主要是由严重的分配不公造成的，从早期的“搞导弹的挣不过卖茶叶蛋的、拿手术刀的不如拿剃头刀的”到现在的“电力公司抄表工拿的是年薪而且薪资高过大学教授”等现象都折射出我国现阶段的收入分配实践存在着不合理之处。可以说，现阶段收入分配问题的妥当解决已经关系到社会结构的稳定以及和谐社会的建设。虽然自改革开放以来，我国就在逐渐推行收入分配改革，但与主要依靠实践探索加制度推动的经济体制改革不同，我国的收入分配改革主要依靠的是自上而下的政策推动。收入分配政策从初次分配注重效率、再分配注重公平（效率优先、兼顾公平）发展到两次分配都要注重公平；收入分配制度从单一的按劳分配发展到以按劳分配为主体、多种分配方式并存。然而，既有的收入分配改革仍然远远不能适应现实发展的需要。因为我国社会中的贫富差距非但没有缩小，反而进一步扩大。有关调查所显示的我国社会目前的基尼系数也已经超过了正常合理的限度，[2] 而且新的收入分配改革方案历经多年迟迟不能出台本身就说明了我国目前的收入分配改革存在着问题。因此，我国的收入分配改革亟须进一步加速推进。

笔者认为，我国在收入分配改革中遇到的阻力和出现的问题，从表面上看是由于收入分配改革的实施乏力，实际上却是由于我们在事关收入分配改革的一些根本问题上认识不到位，因此导致我国的收入分配改革成为头痛医头、脚痛医脚的权宜之计。要改变这一困局，一方面我们需要明确对指引收入分配的理念和原则的认识。既有的有关效率和公平的观念均不能从根本上很好地指引收入分配的进行。因为在既有的效率观下，人们所得之分配是否为其应得之分配并没有被考虑到，所以以非正当手段获取效率的做法就会被放任，甚至被鼓励；而对于何为公平的问题，人们之间又存在着殊为不同的认识，因此公平本身又需要进一步解释。只有确定了理念和原则，才能进一步制定收入分配改革的目标和规划，也才能解决当前收入分配改革实践中存在的问题。另一方面，我们需要进一步明确推进收入分配改革的方式。鉴于我国采取两次分配的实践以及对国家在收入分配改革中作用的依赖，我们的收入分配改革仍然需要通过自上而下的方式予以推动。然而与既有的主要通过政策推动改革相区别的是，新一轮的收入分配改革应该主要通过制度予以推动。这是因为在我国建设法治国家的背景下，收入分配主要是一种制度实践，所以判断收入分配公正与否应该立足于制度。而公正的收入分配制度需要在理念和原则的指引下才能得以制定，这就需要我们对收入分配改革进行顶层设计。[3] 我国收入分配改革的顶层设计所面临的最大问题来自初次分配领域。在现阶段我国采取两次分配的情形下，作为基础分配方式的初次分配在市场经济条件下主要通过市场机制进行，即生产要素的价格由市场供求决定，政府主要通过法律制度间接进行调节，而不直接进行干预。只有初次分配秩序是公正、合理的，整个分配秩序才会是公正、合理的。因此，笔者将本文的重心放在初次分配改革的顶层设计这一问题上。在明确制度化之路是规范初次分配的必由之路的基础上，笔者试通过对我国目前有关初次分配的法律制度进行法哲学反思，以期为我国初次分配法律制度改革的顶层设计提供一种理论上的证明和现实上的参照。

二、初次分配法律制度改革亟需顶层设计

（一）制度化是规范初次分配的必然选择

为确保初次分配改革的规范进行，首要的是明确初次分配的性质，即初次分配究竟是何种意义上的分配？对于这个问题，我们依旧处于探索过程中。按照政治经济学的通常理解，初次分配指的是在生产活动中，把企业作为分配主体，将国民收入在国家、企业和个人之间进行的分配，生产要素提供与报酬支付之间的关系是最基本的初次分配关系。但问题是初次分配是要对国民收入的哪些部分进行分配？各方主体又是凭着什么参与初次分配的？根据生产决定分配的原理，对这一问题的认识无疑要以物质生产的基本规律为基础，“离开了物质财富的生产过程来研究经济问题，必然走入迷途”。[4] 从物质的运动线路而不是货币的运动线路来看，“物质生产部门的职工领取的工资是他们为抵偿自己所消费的生活资料生产的那部分产品，即我们通常仍然以‘Ｖ’来代表的那部分产品；他们不过是通过人民币这个工具在流通中掉换了花色品种而已。然而非生产部门的职工所领的工资却是生产部门职工为社会生产的，也即我们通常以‘Ｍ’来代表的那部分产品”。[5] 因此，初次分配只是对国民收入中“Ｖ”的分配，主要集中在物质生产部门。如果这一点明确了，那么初次分配中的一些基本问题（如政府在初次分配中的定位问题）就可以得到澄清，进而使我们能够更好地理解初次分配的性质。在我国社会主义市场经济条件下，初次分配是一种市场行为。初次分配在市场经济中的实现过程就是通过市场实现资源配置的过程，即“市场化利益分配体制本身就是市场经济配置资源的重要机制；同时，市场经济配置资源又必须以市场化的利益分配体制为重要的制度前提，也就是说，没有一个市场化的分配体制存在，市场经济是不可能实现对资源的有效配置的”。[6]

在理想的市场状态下，一切经济资源以市场机制为基础进行配置。在市场规律的引导下，市场主体作为独立的商品所有者通过市场对生产要素进行自由交换，其背后是平等的所有权在起作用，作为商品生产的所有者在此过程中必然凭借其所有权获取分配收益。如果生产要素的所有权不能在市场中得到实现，那么市场机制的基础配置作用就难以发挥。[7] 但是，在我国向社会主义市场经济转型的过程中，以市场为中心的资源配置制度尚处于形成过程中，影响市场经济制度形成的政治体制也处于改革进程中，这使得政府仍然会直接参与资源配置的过程。然而政府的直接参与不可避免地会催生权钱交易等不正当行为，扭曲资源分配中的市场关系，进而导致市场配置失序，给统一、开放、竞争有序的现代市场体系的形成造成障碍。同时，由于我国目前法律法规尚不健全，在通过市场实现初次分配的过程中出现了“资本剥夺劳动”等异化现象。如果我们对此类行为不加规范，那么将使本来就不平等的初次分配形势更加严峻。因此，初次分配的实现过程亟须规范。

在我国社会主义市场经济的建立过程中，制度化是规范初次分配的一种必然选择。一方面市场经济是法治经济，对任何市场行为的规范都必须纳入法治轨道，这是法治经济的必然要求。初次分配作为基本的市场行为也毫不例外，而制度化是对其进行规范的基本形式。之所以这样说，原因有三：（1）通过规则才能明确要素所有者和经营管理者各自在初次分配中的权利和义务。只有明确了权属尤其是所有权，初次分配的基础和依据才会得以明确。（2）通过程序才能使分配主体对初次分配形成稳定的预期，才能把利益上升为权利，初次分配的激励机制才能发挥作用。分配的规则和程序本身就是对生产要素所有者和经营管理者在初次分配中平等主体地位的宣示。这就解除了初次分配中的身份束缚，特别是摆脱了“企业对政府的行政隶属关系这种当代的身份关系，使生产者和经营者成为真正独立自主的市场主体”。[8]（3）制度化是消除初次分配中的劳动异化、权力异化和社会异化进而实现人的全面自由发展的根本途径。在初次分配中，如果资本所有权形成垄断，就会使劳动所有权被迫依附于资本从而导致劳动的异化、经营管理权的异化乃至社会的异化。现阶段，在保证公有制主体地位的基础上，只有尽可能分散资本所有权的权属并通过法律的价值指引在全社会形成对劳动者主体地位的保障机制，才能避免初次分配陷入异化的陷阱。另一方面，根据马克思主义理论，分配决定于生产，任何消费品的分配都是生产条件分配的后果。因此我们不能只就分配来谈分配，而必须在分配与生产、所有制等的关系中处理分配问题。现阶段我国的初次分配难以深入推进的一个重要原因就是忽视了“所有制决定分配、分配关系取决于财产关系等本质因素、分配是社会再生产四大核心环节之一”。[9]因此，要解决分配问题就需要“处理好政府与市场的关系，公平与效率的关系，经济制度和政治、社会制度的关系等”。[10]而只有制度化才能理顺上述关系。基于此，解决分配不公问题就不能仅局限于分配领域，而需在生产领域特别是从所有制结构上寻找解决问题的办法。与社会主义公有制生产方式相适应的收入分配方式是按劳分配。[11]社会主义初级阶段虽然允许按生产要素（主要是资本）分配，但这一切都要以公有制为主体，而公有制的主体地位在法治社会也需要制度予以明确和保障。

（二）初次分配法律制度现状的法哲学反思

在法治建设的过程中，初次分配的制度保障主要是通过法律制度的保障形式体现出现的。然而，现行的有关初次分配的法律制度并不能充分而有效地保障初次分配的公平正义。具而言之有三：

1．有关财产所有的法律制度不能切实保障在初次分配过程中实现资格正义和持有正义。《中华人民共和国宪法》（以下简称《宪法》）第６条对公有制的主体地位作了明确规定：“中华人民共和国的社会主义经济制度的基础是生产资料的社会主义公有制，即全民所有制和劳动群众集体所有制。国家在社会主义初级阶段，坚持公有制为主体、多种所有制经济共同发展的基本经济制度。”然而需要明确的是，仅仅实现基本经济制度的法定化是不够的，法律还必须对财产占有的来源和财产的权属作出明确规定。这是因为“收入的差别最主要是由拥有财富的多寡造成的……和财产差别相比，个人能力的差别是微不足道的……财产所有权是收入差别的第一位原因”。?[12]一个人只有对财产的占有具有法定依据，才能在初次分配中获得相应的份额。因为占有的合法性是所有权的来源，而所有权又是初次分配合法性的来源。占有与所有权的法定化关乎收入分配的资格正义和持有正义。只有主体的占有正当，其才会具有分配的资格；只有主体拥有所有权，收入分配的来源才会合法。将对私有财产权的保护写入《宪法》以及《中华人民共和国物权法》（以下简称《物权法》）的出台都为财产的合法占有提供了法律依据，使生产要素参与初次分配有法可依。但是，《物权法》自身的局限性导致其难以充分保障初次分配的资格正义和持有正义。因为一方面一些新兴的财产关系并未被赋予物权效力，而根据物权法定原则，这些财产关系进入初次分配的合法性就会存在问题；?[13]另一方面，《物权法》对诸如财产“原罪”这些事关分配的关键问题并未进行有效处理。

2．有关初次分配的法律制度过于原则且配套制度不完善导致无法充分实现分配正义。虽然《宪法》规定了“按劳分配为主体、多种分配方式并存的分配制度”，但对于如何以按劳分配为主体、如何实现多种分配方式并存的问题则语焉不详。这些问题只能在具体的初次分配实践中加以探索。在按劳分配的过程中，劳动者的合法权益主要是通过《中华人民共和国劳动法》、《中华人民共和国劳动合同法》等相关法律规定予以保障的。但是，由于这两部法律对劳动者权益的保障过于原则且不切实际，在初次分配实践中难以有效得到执行，因此按劳分配的主体地位仍然难以得到保证；而按劳分配以外的其他分配方式散见于《物权法》、《中华人民共和国公司法》等相关法律规定中，这些规定同样是一些原则性的规定，在初次分配实践中很难操作，这就使得初次分配中合法、正当的非劳动所得很难得到保障而非法的所得又很难予以取缔。这就亟须进一步健全相关法律制度的配套规定，如《中华人民共和国合同法》等市场法律制度。在我国社会主义市场经济体制建立的过程中，单纯通过市场法律制度也难以从根本上保证初次分配的公平。其原因有三：（１）市场遵循按生产要素分配的原则，由于各人占有生产要素的状况不同，因此收入差距必然会产生；（２）市场竞争机制不能带来机会平等，一方面是由于受到市场主体先天和后天因素的影响，另一方面是由于受到市场失灵的影响，因此机会平等只是一个预设的理想状态；（３）市场自身无法防范通过权力牟取利益等危害的发生。?[14]

3．影响初次分配法律制度的背景制度难以有效维系初次分配的公平和效率。初次分配作为社会再生产过程中的一部分，受到社会大背景的制约。因此，要保证初次分配法律制度是正义的，还需要保证背景制度是正义的。初次分配法律制度必须建立在政治制度和社会制度的框架之下。这种制度框架用来调整经济运行的长期趋势，以防止财富以及那些特别容易导致政治统治的力量过分集中；而且其也必须为所有人提供平等的受教育机会。?[15]由于我国的社会主义市场经济不同于传统的资本主义市场经济，其不是自发产生的，而是主要在国家强制力的推动下产生的，因此在这个过程中，大量背景制度问题影响着我国初次分配法律制度的制定，其中突出的是社会主体的起点不公和机会不公问题，主要表现为国有或政府垄断和城乡二元问题。在我国诸多重要行业中，存在着大量国有或政府垄断。这种垄断不是由于生产集中形成的，而是国家出于维护公有制、掌握国家经济命脉的目的，授权某一部门单独经营形成的。因而，国有或政府垄断行业收入畸高是由政府行为所缔造的不公平交易机制导致的。?[16]垄断行业把本该归国家（或全民）所有的资产收益转归企业经营者和本企业职工所有，使得“全民所有”变成“部分人所有”，从而严重侵蚀全民的资产权益。?[17]城乡二元则是由身份造成的对权利、义务配置方式的垄断，这使得作为公民的农民在分配经由社会合作所产生的利益时受到了制度性歧视。国有或政府垄断和城乡二元两者的相同之处在于它们都违反了市场的平等原则。只是国有或政府垄断造成垄断行业与非垄断行业之间在分配起点上存在着差别，前者受到国家保护的程度要比后者高；而城乡二元则造成拥有城市户籍的公民比拥有农村户籍的公民受到更多的法定优待，涉及从生到死的各项基本权利。?[18]因此，在非完全竞争性的市场中，调整初次分配的法律制度必须具有公正的背景制度，否则其就是不公平的，而且无法取得真正、持续的效率。[19]

另外，在我国初次分配法律制度的形成过程中，我们过分依赖政府自上而下的政策推动而忽略了通过规范的程序使民众参与其中。这导致在我们对效率和公平尚未达成共识的情况下，初次分配的政策是被强制推行的。长此以往，公正而又高效的初次分配法律制度自然难以形成。因此，初次分配法律制度的改革既需要健全初次分配主体法律制度和产权法律制度，明确参与到初次分配当中的主体和生产要素是否适格；又需要对初次分配法律制度本身进行细化，使初次分配的进行能够有法可依；更需要完善初次分配的背景制度，确保初次分配中社会主体的起点公平和机会公平。然而，初次分配法律制度的改革并不仅仅是改变制度，更重要的是检讨制度背后的理念和原则。这是因为，一方面设计出什么样的制度固然重要，但如果没有相关理念和原则的指引，那么制度的执行效果与制度设计的初衷将会南辕北辙。基于此，在初次分配法律制度的改革中，我们必须首先对既有相关分配的基本理念和原则进行反思，以确立起指引初次分配的理念和原则。另一方面，初次分配的理念和原则还需要通过近期和长期目标的规划予以体现，这就需要遵循特定的程序。一言以蔽之，初次分配法律制度改革也需要顶层设计，即在理念和原则的指引下通过制度来达到分配正义的目的。它主要是提供评价一个社会主要制度和实践的标准以及获得这些标准的程序，而不是直接规定资源的分配。?[20]也就是说，初次分配法律制度改革的顶层设计主要涉及两大方面，一个是实体方面的设计，另一个是程序方面的设计。其中，实体引领程序，因为“在绝大多数情况下，不预先知道我们试图达到的分配结果是什么，我们就无法着手确定用来分配某些物品的一种公平的程序存在于什么地方”。?[21]由此可见，恰当的路径是从确定和澄清我们关于初次分配的实体性标准开始，然后检视这些标准得以形成的程序。

三、初次分配法律制度改革的顶层实体设计

如前所述，在法治社会中，初次分配是依据制度展开的，?[22]因此初次分配法律制度改革的顶层设计首先就要通过理念和原则的指引来建构一系列公正的初次分配实体性法律制度。

（一）理想设计

公正的初次分配法律制度是与初次分配的属性紧密相关的，而初次分配作为社会再生产过程的一部分自然需要在社会生产过程中得到评价，即初次分配的公正与分配物品的社会意义紧密相关。因此，“我们不能说这个人或那个人应得到的是什么，除非我们知道这些人是如何通过他们生产和分配的东西而彼此相联系的”。?[23]而在通过市场进行初次分配的情形下，“应得将作为评价物品的分配的一个关键性的标准在起作用”，?[24]这主要是因为当代社会的社会结构是具有流动性的。正是凭着这种具有流动性的社会结构，在当代社会中在人们的个人品质和成就与他们所属的社会地位之间划出一条界线较之在以往任何社会中都更为容易。这也许是历史上第一次出现的几乎使每个人都向往的一种状态，在其中每个人的品质都能得到承认，并且每个人都能得到充分的酬劳。?[25]人们在市场中作为平等的主体根据其产品或者产权参与初次分配，而这需要通过制度予以保障。这些制度既包括在资格正义指引下确保权利应得的相关制度，也包括在持有正义指引下确保产权来源正当的相关制度，还包括在市场正义指引下确保初次分配公平的相关制度以及在背景正义指引下对上述制度的公平进行保障并对不公平进行纠正的相关制度。[26]

1．通过资格正义的指引形成初次分配主体法律制度。资格正义主要涉及如何处理人们在起点上的像天赋这样的自然不平等和像出身这样的社会不平等问题。初次分配需要着力解决的是自然不平等问题，即有没有正当的理由通过市场对原始的天赋进行公平分配的问题。?[27]天赋差别是一个自然事实，由此产生的利益不平等也将是人类生活中的一种自然倾向。但是，由天赋差别造成的分配不平等是否为分配主体所应得的呢？马克思对资本主义的分配不平等进行了反思和批判，其中就包括由天赋差别造成的分配不平等问题。马克思认为经过社会分配之后，应当允许具有不同能力的人获得不同的收入。因为虽然社会岗位平等地向每一个人开放，但“这种平等的权利，对不同等的劳动来说是不平等的权利。它不承认任何阶级差别，因为每个人都像其他人一样只是劳动者；但是它默认不同等的个人天赋，因而也就默认不同等的工作能力是天然特权”。?[28]美国著名法哲学家罗尔斯虽然也指出：“由于天赋的差异是偶然的，因此从道德角度看就是任意的，分配份额不应当受从道德角度看是任意因素的影响”，但他也不认为这种差异应当消除。?[29]尽管没有人天生就应当具有较高的自然才能，也没有人天生就应该在社会中享有一个更有利的起点，但我们可以通过规则设置使这些偶然因素能够有利于那些处于最不利地位的社会成员，这就是罗尔斯提出的著名的差异原则。?[30]根据罗尔斯提出的差异原则，天赋较高的人对其天赋在分配中的预期在满足如下条件时才是公正的：必须在制度中为提升那些处于最不利地位的社会成员的分配预期作出贡献。那么，如何在通过市场进行的初次分配中设置这样的规则呢？这需要处理参与初次分配主体的资格和主体权利的正当性问题。不管人们拥有其天赋是否天然正当，他们拥有天赋并不侵犯别人的权利。他们从其天赋中得到的有差别的利益，只要不损害别人的正当利益，也不是通过侵犯别人权利的途径获得的，那么他们就能够对这些有差别的利益主张权利。不管个人的天赋从道德角度看是不是由任意因素造成的，人们对其天赋都是有权利的，对源自其天赋所获得的东西也都是有权利的。如果要强制分配因有差异的天赋所造成的有差别的所得，就会侵犯个体的权利。?[31]然而，当我们试图通过实现平等来矫正自然的不平等时，平等就是一个目标、一种理想。可见，由天赋差异所导致的初次分配差异并非天然正当。那么，我们到底应该如何处理天赋差异问题呢？笔者认为，我们在进行法律制度设计时，首要的是确立起初次分配主体的资格。只有当主体收入的不平等从道德角度看是由任意因素造成的且仅当处于最不利地位社会成员能够从分配中受益时，这些不平等才能以有利于处于最不利地位的社会成员的方式影响分配。在初次分配主体法律制度中，“自然的不平等与社会的不平等都应该被补偿”。?[32]但是，如果不平等是主体自由选择的结果而非受境况左右导致的结果，那么企图消除不公平的差异原则反而会制造不公平，因为主体要对自己的行为负责。尽管在现实生活中主体的选择还会受到运气的影响，且市场无法消除运气，但我们仍然能够通过制度设计将运气的影响降到最低程度。

2．通过持有正义的指引完善产权法律制度。在初次分配中，生产要素也会参与到分配中来。要保证初次分配的公平性，主体对生产要素的持有就必须是公正的。生产要素的持有主体只有在产权合法的情况下才能在分配过程中获得相应的收入。因此，要实现生产要素的持有正义，就既要实现生产要素的占有正当，又要实现产权法律制度的正当。生产要素的占有要获得正当性，需要满足下面的条件：或者是在无主物或无形财产上添加了劳动而形成产权；或者是符合获取公正原则从而使人们能够成为他们过去没有所有权的物品的所有人；或者是符合转移公正原则从而使人们能够正当地拥有所有权已经属于他人的物品，这种转移方式可以来自法定，也可以来自意定。现代社会中的法律制度通常“假定且仅仅假定每个人获得他们所拥有的东西符合公正获取和公正转移的原则时，分配才是公正的”，?[33]而这需要通过产权法律制度予以确认。根据获取公正原则，初次分配的生产要素分配应该根据劳动、所有权和经营管理权来进行，因此相应的分配主体就应该是劳动者、所有者和经营管理者而不是通常所认为的国家、企业和个人。基于此，相应的产权法律制度就应当规定劳动者、所有者和经营管理者各自的相关权利，即通过产权法律制度确定劳动者依据其劳动、所有者凭借其财产、经营管理者通过其经营和管理而应得的分配份额。如果要保证劳动者的权利不至于被所有权和经管管理权异化，也保证所有权不至于被经营管理权异化，那么在劳动还是基本谋生手段的情况下，不管生产资料属于公有还是私有，正当的生产要素所有权制度都应该力图分散财富和资本的所有权以防止社会中的一小部分人控制整个经济，防止经济权力垄断的出现；同时，还要运用制度保证经营管理者能够主要通过市场的平等竞争而非行政垄断实现其经营管理收益。要保障上述权利就需要“在每一个时期开始时使生产性资产和人力资本（即教育和经过培养的技巧）的所有权都分布得更为广泛，而所有这些又是在公平的机会平等背景下进行的”。?[34]

3．通过市场正义的指引完善分配法律制度。因为“市场不是自然的产物，而是通过合法方式建构的工具，是人类为了有一个成功的社会秩序体系而创设的”，?[35]“经济市场可以看作是一种程序”，?[36]所以市场正义主要是一种程序正义。这种程序正义是一种“纯粹程序正义”，也正是基于此人们才会把罗尔斯提出的“纯粹程序正义”理论运用到市场中来。?[37]要实现这样的“纯粹程序正义”，我们需要设计出尽可能完善的市场运行规则。它既包括劳资双方的公平议价规则，也包括所有权参与分配的公平程序规则，还包括经营管理者通过公平竞争获得经营管理资格的规则以及经营管理者通过市场规则获得合法权益的公平分配规则。通过上述规则，一种公平的程序在市场中是可以充分实现的。然而，要弥补市场自身的缺陷和解决初始的不公平问题，仅仅靠过程公平是不够的，还需要一种背景正义来尽可能地达到一种公平分配的结果。也就是说，“纯粹程序正义”并不能保证结果的公平。因此，为了将“纯粹程序正义”理论应用于初次分配实践，我们就必须建立起一种正义的背景制度。只有以正义的社会基本结构为背景，包括正义的政治制度和正义的经济及社会体制安排，人们才能说必要的正义程序是存在的。[38]

4．通过背景正义的指引变革初次分配法律制度和维系分配体制的公平。市场的运行依赖于政治上的各种强制性权力，“国家运用这些权力，建立并保障市场上的权利，直接提供某些基本的服务，并间接地创造出信任、理解和有安全保障的环境”。?[39]因此，通过市场进行的初次分配需要法律保障市场运行的各种制度环境，即要实现初次分配正义，就应密切关注市场运行的背景条件。市场运行的背景条件主要包括确保机会公平和起点公平的各项条件：（１）要求对政府的职能予以明确的定位。政府的职能是为市场运行提供良好的制度环境而非直接参与分配实践，即便政府参与分配也应该依法进行。政府的定位应该在初始的权利配置规则中予以明确。初始的权利配置“对假定的所有权起着创设、使之合法化以及增强社会理解的作用”。?[40]（２）要求通过规则而非私力或者其他非正常途径对市场分配中的不公正行为进行矫正。当以市场为手段衡量人们的贡献发现有一些人得到的报酬过高而另外一些人得到的报酬过低时，我们就说这种分配是不公正的。对此，我们可以通过变更财产权利的规则来对分配进行变革，以使其能够反映相关主体的贡献。?[41]规则的变更主要有两种类型：“（１）变更人们带到市场交易中的基本权利；（２）变更支配这些交易的规则本身，如合同法的变更。”?[42]但是，有时规则的变更只能带来一时的正义，要获得稳定的市场分配正义，还需要保证权力分配体制也是正义的。现有的权力分配体制不应当被认为是不可避免的或者天然正当的，“因此我们应当对现有的权力分配体制予以关注，这种权力分配不是自然的功能而是法律的功能，我们需要关注这些分配对开发人们的生活前景甚至开发人们的欲望和信仰所产生的影响”。?[43]权力分配体制构成了社会的背景框架，初次分配是在这种背景框架下进行的。背景框架对初次分配中主体的影响深刻且广泛，可谓“生而入其内，死而出其外”。?[44]只有这种背景框架是公正的，初次分配的“纯粹程序正义”才可能为人们所接受。而要保证权力分配体制的公正，社会基本结构就必须是公正的，其中的主要政治制度和社会制度融合为一种社会合作的公平体系，以使基本权利和义务的配置公平合理，并使经由社会合作所产生的利益在人们之间的分配公平合理。因此，“一个社会不仅仅只是为了满足已有的需求和优先权而合作的系统，更多的首先是形成于已经存在的社会制度和满足需求的确定形式的背景之下”。?[45]社会基本结构的正义是分配正义的终极形态，这需要我们在分配正义的实践中不断探索才能逐渐获得，而现有的社会背景为社会基本结构的正义提供了一个获得反思平衡的定点。

（二）现实设计

我国当前的社会主义市场经济体制正在完善的过程中，因而初次分配法律制度的顶层实体设计必须结合我国的现实情况进行。在市场运行过程中，由于社会转型期经济体里的其他因素扭曲了生产要素贡献这个分配标准，因此在按生产要素贡献参与分配的制度下，被扭曲的分配标准最终扭曲了我国初次分配中的收入分布状况，以至于出现了初次分配的两极分化。基于此，我们在考虑公平问题时不能仅把注意力局限于人们的收入信息上面，还需要考虑把人们相互联系或分割开来的其他一些信息。这些信息包括人们之间社会关系的有关信息和受不同消费模式影响的特定社会环境下不同群体的必要消费信息。因为“如果仅使用只关注每个人自己的收入，而不考虑所比较的群体中其他人收入的不平等和贫困测度，要想抓住不平等和贫困的本质特征……是不可能的”。?[46]要缓解、消除初次分配时出现的两极分化，就必须校正、消除经济体里现有的一些扭曲因素及其对收入分配标准的影响，并且改进收入分配法律制度运行的制度环境，而不是简单地否定现行的收入分配法律制度。?[47]其中，最需要改进的制度环境就是前述的国有或政府垄断和城乡二元。要打破政府在市场中的行政垄断，就需要深化改革，实现政企分离，明确国有企业的权属性质，只有那些真正为国计民生的产业才允许国营，而且要严格按照现代产权制度划分所有权和经营管理权；要改进城乡二元现状，就需要在变革现有户籍制度的基础上，将现行的以农村和城市作为配置资源的标准改变为以所有者、劳动者和经营管理者的所有权、劳动成果以及经营管理收益作为初次分配的标准，并在必要时对起点低、机会少的劳动者在教育、就业等方面给予倾斜性保障以实现实质公平。

需要注意的是，在我国初次分配的实践中，仍然存在着许多并非以市场为基础进行的物质生产活动，典型的如公共物品的生产活动。因而，在初次分配法律制度改革的顶层实体设计中，还需要考虑像这样的物品的分配标准。除了前文所述的分配所得为主体之应得这一标准外，在初次分配中我们还需要考虑其他标准。“当一种分配是在存在关于人们各自要求的不确定性的条件下作出的时候，分配正义也会要求平等。”?[48]而在平等这一标准之外，笔者认为，需要这一标准在此种情形下也必须被认真考虑。初次分配中所遵循的补偿原则就是这些标准的细化。在并非以市场为标准进行的分配实践中，诸如公共物品这样的物品有其特定的使用价值，但由于因其价值难以用通常的市场标准加以衡量，因此对这样的物品的分配应该遵循下述原则，即在满足人们最基本生活需要的基础上，尽可能使其生产实践与同类别的以市场作为衡量标准的物品的生产实践所获得的分配相等同。果真如此，那么有时就需要对这样的物品的分配给予补偿。这种补偿既包括可量化的收入补偿，也包括医疗和教育这些包含在生活资料中的隐性补偿。其目的都在于贯彻平等和需要原则，使平等的公民有尊严地生活，这也是初次分配的底线正义标准。因此，在公正社会中，作为整体的社会关系应当以这样的方式构成，即“它能够承认和酬劳多元的各不相同的品质，而不是只有一个独一无二的品质的金字塔”。?[49]

四、初次分配法律制度改革的顶层程序设计

随着我国改革开放的不断深入，现实中的利益分化也在不断加剧，要形成一种全社会共同认可的有关分配的实体性标准越来越难，人们对于社会物品怎样进行公平分配有着“严肃、认真和本真性的分歧”。?[50]但是，这并不代表我们就不能形成一种基本共识。如果一个国家没有一种关于何为公平的共识，那么其很可能会陷入不可治理性困境。而这种基本共识主要是依靠程序加以维系的。就初次分配而言，由于其涉及劳动者、所有者和经营管理者的利益，各方又对分配正义持有不同理解，因此要使初次分配法律制度改革的顶层实体设计能够得以推行，就不能依靠强制手段而应该通过程序使劳动者、所有者和经营管理者有效参与到对实体性标准的确立过程中。只有这样，关于初次分配法律制度改革的共识才能形成。故而，在顶层实体设计之外，初次分配法律制度改革还需要进行顶层程序设计。[51]

（一）理想设计

因为初次分配涉及对公民所有和集体所有产权收益的分配以及各方所占有生产要素的产权是否正当的问题，所以初次分配必然需要对根本利益格局进行调整，而要使这种调整能够得到有效推进就必须得到民众的参与并获得其同意。基于此，初次分配法律制度改革的顶层程序设计即需要通过合理的程序配置使民众进行商谈和交涉，而且民众之间的商谈和交涉必须以一些交往形式为必要前提。为了使这些交往形式遵循以制度形式呈现出来的民主程序，必须同时考虑各种不同的交往条件。?[52]在这个过程中，各方会为处理各种不同的观点而权衡各种程序正义。?[53]而在法治条件下，“法治权威的施为只是建立与维系一种依法律的程序而形成的一种言行表达与沟通的公共性条件”，?[54]这种公共性条件为各方提供法定的渠道表达诉求，使各方能够开诚布公地平等协商。程序在其中具有“吸收不满进而把实体性的标准问题转换为程序性的认知的社会整合功能……这样，权力的行使就会有特定的预期而非恣意”。?[55]因而通过程序，初次分配法律制度改革中各方的利益都能得到同等考虑，同时各方都被赋予了同样的权力，从而使寻求以尽可能合理的方式来实现自己的要求成为可能。在法治进程中，也只有程序才能“防止因为不平衡的权力结构和不平等的威胁潜力而使结果偏向一方的危险”。?[56]具体来说，顶层的程序设计应该着眼于以下三个方面。

1．建构各方利益协调、沟通的程序和机制。也就是说，通过法律使各方平等地参与到初次分配实体性标准的确立过程中，进而形成各方沟通、协调的有效互动和稳定预期。只有这样，才能使各方真正认同初次分配的实体性标准，并使这些标准得到有效执行。因此，顶层程序设计的重心应该放在公开、平等的法律程序机制设计上。在初次分配法律制度的改革中，所有的实体性标准都应该在公共平台上获得民众的充分讨论。要实现这种公开性，一方面要通过法律程序机制使民众参与到对分配的实体性标准的讨论中来，这主要通过立法的程序设计来实现，立法要做到“开门立法、民主立法”；另一方面，还需要一种公共理性来疏解民众讨论所可能产生的一些后果，因为涉及每一方的切身利益，所以讨论并不总能达成共识，这时就需要有一种公共理性将民众的讨论纳入理性、有序的平台。司法作为最高的公共理性，民众讨论的终极性标准应该是司法的结论。这就涉及一种实现司法作为最高公共理性的程序制度。要使各方平等参与讨论，就需要通过法律程序确立各方在初次分配中的主体地位并运用法律保障各方的平等权利。通过这些程序设计，各方才会认同并自觉实践初次分配的实体性标准，使实体性标准的程序约束力体现出来，初次分配改革也才能得以顺利展开。

2．需要特定的程序使主体对其参与初次分配资格和初次分配标准的确定形成稳定预期。这些程序设计主要规定主体在何种情况下可以凭借何种资格参与初次分配以及如何参与等，既包括劳动者凭借其劳动获得初次分配的相关程序，也包括所有者凭借所有权参与初次分配的程序，还包括经营管理者凭借其经营和管理权参与初次分配的程序。有了主体稳定的预期，在初次分配中理性的分配制度和有序的分配实践才有可能逐渐形成。而只有分配有序，再生产才能得以顺利进行。

3．需要设计良性的初次分配纠纷化解机制。有利益必有纠纷。初次分配实体性标准的形成过程必然产生纠纷，而纠纷的化解同样需要程序。通过程序，分配主体可以采取理性的方式化解纠纷。因为程序使纠纷主体对纠纷及其解决形成了一种稳定的预期，而确定的主体参与程序也保障了纠纷的有效化解。纠纷化解的程序设计既可以通过法律予以明确规定，也可以通过平等分配主体之间的协议予以商定。商定的纠纷化解程序也是初次分配各方主体性的体现，即它体现了各方主体对其行为权责自负的参与精神。

（二）现实设计

我国目前正在制定收入分配改革总体方案。2012年国务院常务会议将温家宝总理在第十一届全国人民代表大会第五次会议上所作的《政府工作报告》中确定的工作分解落实，在需要努力完成的7项主要任务中，“制定收入分配体制改革的总体方案”高居首位，而且其责任单位得到进一步明确，即由国家发展和改革委员会牵头联合人力资源与社会保障部、财政部、国务院国有资产监督管理委员会等部门共同制定。?[57]由此可以看出，我们采取的措施主要还停留在政策层面，实行的依然是政府主导模式。在这一过程中，程序机制几乎被忽略，民众未能广泛参与收入分配改革方案的制订过程。即使有民众的参与，最后形成的也是政策而非法律。那么依此形成的分配改革方案就算强制推行也依旧难以获得预期效果。因此，我们要重视程序机制的建设。就初次分配而言，一方面如前所述，由于初次分配改革方案涉及重大的、基本的利益分配关系调整问题，因此必须通过法律才能使分配主体形成稳定的预期。那么程序设计即使不能形成全民共识，根据《中华人民共和国立法法》的规定也应该由全国人民代表大会及其常务委员会（以下简称全国人大及其常委会）主导来形成法律。全国人大及其常委会如果授权国务院制定法规，必须在法定框架下明确授权，而且明确其不能再转授权。等到时机成熟时，全国人大及其常委会可以通过全民讨论形成稳定的法律。这样，收入分配改革才会得到有效推行。而如果仍旧缺乏民众公开、充分、平等而深入的讨论，那么在初次分配法律制度的改革中我们将会进一步错失改变当前初次分配格局的机会。另一方面，初次分配主要通过市场进行，市场有其自身的运行规律，这就要求在程序设计时应该首先尊重市场规律。在我国市场经济制度还有待进一步完善的条件下，我们更应该通过程序机制使市场主体平等地参与到初次分配法律制度改革的过程中。有这种程序机制作保障，才能设计出让民众认同并在实践中自觉遵循的初次分配法律制度。

五、结语

我们只要还寻求通过法律制度的方式推进初次分配改革，就必须首先对初次分配的基本问题有一个清晰的解决思路，这只有通过实体和程序的顶层设计才有可能实现。在应得标准的指引下，初次分配秩序首先会获得一种最低限度的形式公正。而要获得一种实质的分配正义，还需要通过程序使民众参与到初次分配实体性标准的形成过程中，这也是初次分配共识的形成过程。只有实现了初次分配的规范、有序，整个收入分配的秩序才有可能规范、有序。

注释：

[1]《马克思恩格斯选集》第2卷，人民出版社1972年版，第98页。

[2][19]参见吴忠民：《初次分配领域的公平问题》，《瞭望》2005年第5０期。

[3]顶层设计成为理论分析的工具，源于中国共产党第十七届中央委员会第五次全体会议和《中共中央关于制定国民经济和社会发展第十二个五年规划的建议》中反复提到的加强改革“顶层设计”这一全新概念。但是，学术界至今都没有对顶层设计展开严肃的学术分析。本文正是对此概念作出严格的学术界定和分析的一次尝试。本文是在如下意义上运用顶层设计这一理论分析工具的：收入分配制度改革需要设计基本的收入分配制度。然而要使设计的收入分配制度成为公正的制度，就需要收入分配理念和原则的指引，即收入分配改革需要在理念和原则的指引下来设计具体的制度，这就是本文所认识的顶层实体设计。除了顶层实体设计之外，收入分配改革还需要进行顶层程序设计，即必须让民众充分参与到收入分配实体性标准的形成过程中，通过程序设计使民众形成对收入分配改革的稳定预期。

[4][5]孙冶方：《关于生产劳动和非生产劳动、国民收入和国民生产总值的讨论———兼论第三次产业这个资产阶级经济学范畴以及社会经济统计学的性质问题》，《经济研究》1981年第8期。

[6][7]参见刘凤歧：《国民经济中的利益分配》，中国社会科学出版社2006年版，第69页，第83页。

[8]张文显：《市场经济与现代法的精神论略》，《中国法学》1994年第6期。

[9][10][14]参见邱海平等编：《中国政治经济学年度发展报告（2011）》，《政治经济学评论》2010年第1期。

? [11]参见刘国光：《关于分配与所有制关系若干问题的思考》，《高校理论战线》2007年第10期。

? [12]［美］萨缪尔森：《经济学》（下册），高鸿业译，商务印书馆1982年版，第231-258页。

? [13]参见张文显：《我们需要一部什么样的物权法———关于物权法的法哲学反思》，载柯延主编：《集思录：名家论坛》（第一辑），知识产权出版社2008年版，第83-104页。

? [15][34][44]参见［美］罗尔斯：《作为公平的正义：正义新论》，姚大志译，上海三联书店2002年版，第72页，第231-232页，第88页。

? [16][17]参见李晓宁：《转轨时期我国初次分配的公平与效率研究》，经济科学出版社2010年版，第83页，第93页。

? [18]参见徐清飞：《求索正义：罗尔斯正义理论发展探究》，法律出版社2010年版，第297-298页。

? [20][21][24][25][36][41][42][48][49][50]参见［英］戴维·米勒：《社会正义原则》，应奇译，江苏人民出版社2005年版，第158页，第153页，第184页，第181页，第156页，第275页，第156页，第346页，第291页，第346页。

?[22]由于政策具有易变动性和短期性，当事人难以据之形成稳定的预期，因此在法治社会中，社会分配应尽量以制度为主，政策只在必要时采用。这就要求我国应该将当前以政策为依据进行初次分配尽快转换为以制度为依据进行初次分配。

? [23]参见［美］迈克尔·沃尔泽：《正义诸领域：为多元主义与平等一辩》，褚松燕译，译林出版社2002年版，第417页。

? [26]毋庸置疑，前三种正义制度有可能存在交叉，如有时持有正义恰恰是资格正义的一种。美国法哲学家罗伯特·诺齐克在其提出的资格正义理论中就是这样处理经济公正问题的。参见［美］罗伯特·诺齐克：《无政府、国家与乌托邦》，何怀宏等译，中国社会科学出版社1991年版，第155-274页。笔者为了使分析更为直观和清晰，把它们抽象为上述三种正义制度。

? [27]对于由于社会偶然因素造成的不平等是否为主体所应得这个问题，理论家们并不存在太大的争议，几乎所有的理论家都反对这种不

平等。笔者对此暂存而不论。

? [28]［德］马克思：《哥达纲领批判》，中共中央马克思恩格斯列宁斯大林著作编译局译，人民出版社1965年版，第13-14页。

? [29][30][38][53]See Rawls, A Theory of Justice , Belknap Press of Harvard University Press, 1971,p.45,p.87,P102.pp.196-197.

?[31]参见［美］罗伯特·诺齐克：《无政府、国家与乌托邦》，何怀宏等译，中国社会科学出版社１９９１年版，第１９１页。

? [32]［加拿大］威尔·金里卡：《当代政治哲学》，刘莘译，上海三联书店２００３年版，第１３６页。

? [33]［英］莱斯诺夫：《二十世纪的政治哲学家》，冯克利译，商务印书馆２００２年版，第３３９页。

? [35][40][43]参见［美］孙斯坦：《自由市场与社会正义》，金朝武等译，中国政法大学出版社２００２年版，第５２０页，第３３１页，第５２２页。

? [37]See Robert E.Lane, Market Justice, Political Justice, American Political Science Review, Vol.80, No.2,June,1986.

? [39]［美］奥肯：《平等与效率：重大抉择》，王奔洲等译，华夏出版社2010年版，第37页。

[45]［德］威尔福菜德·亨氏：《被证明的不平等：社会主义的原则》，倪道钧译，中国社会科学出版社2008年版，第8页。

? [46]［印度］阿马蒂亚·森：《能力、贫困和不平等：我们所面临的挑战》，载姚洋主编：《转轨中国：审视社会公正和平等》，中国人民大学出

版社2004年版，第68页。

? [47]参见徐现祥、王海港：《我国初次分配中的两极分化及成因》，《经济研究》2008年第2期。

? [51]需要注意的是，这里的程序主要指的是初次分配的实体性标准得以形成的程序，而不是具体的初次分配程序。

?[52][56]参见［德］哈贝马斯：《在事实与规范之间：关于法律和民主法治国的商谈理论》，童世骏译，生活·读书·新知三联书店2003年版，

第219页，第216页。

? [54]蔡英文：《主权国家与市民社会》，北京大学出版社2006年版，第48页。

?[55]季卫东：《程序的意义》，《中国社会科学》1994年第1期。

[57]参见陈振凯：《收入分配改革总体方案年内完成》，《人民日报》（海外版）2012年5月3日。