一、问题、意义与观点

关于“跌倒扶不扶”以及相应的法院判决引发的争议并非一个新问题（比如耳熟能详的“南京彭宇案”），但其最近再度引发社会热议，除了如出一辙的“天津许云鹤案”(2009年10月21日发生2011年6月16日一审判决) 再次激发社会对“好事究竟做不做得”的感慨和困惑，以及南通司机殷红彬依靠车载监控设备证明自己清白从而给“跌倒扶不扶”的“争议系列剧”带出了一个戏剧性的“桥段”(怀疑“跌倒者”诬陷甚至敲诈“扶人者”的言论终于有了实实在在的例证)以外，主要是卫生部于2011年9月6日公布的《老年人跌倒干预技术指南》，将跌倒扶不扶的争议再次推上风口浪尖。一时间诸如“卫生部提出老人跌倒扶不扶要看情况”、“卫生部要求不能随便扶跌倒老人”的言论充斥众多媒体的头版头条，一项公共政策被调侃性地解读成世风日下、求仁不得以及政府对于社会公德失控的表征。

对于这个问题当然可以有(而且已经有了)许多不同学科和视角的解读。以比较纯粹的法律视野观之，问题的根本是当客观事实无法再现时，怎样分配当事人的风险和责任。不过这些案件的难点恰恰在于，无论法官怎样分配风险和责任，都难以形成当事人双方都心悦诚服的判决，而且就算最终调解结案或促成当事人和解撤诉即“摆平当事人”，社会对一审判决的质疑甚至超过对案件及当事人本身的关注，由于法院在类似案件中基本都作出了偏向于跌倒人的判决，因此二审 调解结案的最终结果往往激发民众对于判决合理性的强烈质疑。显然，法官对此不可能没有预期，那么是什么原因促使法官一再作出类似判决? 与此相关的问题是，卫生部颁布的指南很明显是一项公共政策，只要仔细阅读即可发现其所列者均是真正科学、合理之措施，为何在实践中却如此“不受待见”? 司法和行政部门对这个问题作出的基本相似的回应为何与媒体及民众的反应如此南辕北辙?

由此，“跌倒扶不扶”的问题就具有了总体性、深刻性和外部性，促使我们跳出纯粹技术层面的法律考虑，走向更为广阔、深入和细致的法理分析。本文的核心观点是: 法院偏向跌倒人的判决主要出于“保护弱者”的立场，在客观事实无法还原的情况下，法官的作为往往不得不体现为弥补现实的损害。但片面强化这种单纯的个案立场会导致法院的判决丧失权衡精神，遭遇人心背离，在需要公共政策指引社会规范的陌生人社会难以经受社会考量。所以在现代社会条件下，法院(也包括具有相似职能的行政机关)不能局限于“个案解决方案”的提供者，而应定位于“规则之治”的行动者和主导者; 法治的价值和追求也不应再局限于“定分止争”或是非抉择，而在于推进社会主流价值观，推进法治实践中的社会共识，以培育公共政策得以有效产出和落实的土壤。

二、判决及其批评的再省视

“跌倒系列案”的剧情及相应的判决均相差无几，跌倒者(原告)被扶人者(被告)扶起后起诉要求赔偿，法官在无法还原客观事实的情况下认定双方相撞，并以双方均无过错、但根据公平责任原则应当赔偿受害人损失为由，判处扶人者承担部分赔偿责任。

社会各界对于上述案件判决的评论或批评，基本可以分为两种。一种是以法学界特别是诉讼法学界的学者(也包括持类似观点的律师)为代表，从比较纯粹的法律专业角度批评判决书的不规范、不合理及不合法。以“彭宇案”为例，一审判决书将案情归结为三个问题: ( 1) 原、被告是否相撞; ( 2) 原告损失的具体数额; ( 3) 被告应否承担原告的损失。对于最为重要的第一个问题，判决书认定“原告系与被告相撞后受伤”，主要理由是:

根据日常生活经验分析，原告倒地的原因除了被他人的外力因素撞倒之外，还有绊倒或滑倒等自身原因情形，但双方在庭审中均未陈述存在原告绊倒或滑倒等事实，被告也未对此提供反证证明，故根据本案现有证据，应着重分析原告被撞倒之外力情形。人被外力撞倒后，一般首先会确定外力来源、辨认相撞之人，如果相撞之人逃逸，作为被撞倒之人的第一反应是呼救并请人帮忙阻止。本案事发地点在人员较多的公交车站，是公共场所，事发时间在视线较好的上午，事故发生的过程非常短促，故撞倒原告的人不可能轻易逃逸。根据被告自认，其是第一个下车之人，从常理分析，其与原告相撞的可能性较大。如果被告是见义勇为做好事，更符合实际的做法应是抓住撞倒原告的人，而不仅仅是好心相扶; 如果被告是做好事，根据社会情理，在原告的家人到达后，其完全可以在言明事实经过并让原告的家人将原告送往医院，然后自行离开，但被告未作此等选择，其行为显然与情理相悖。

对于第三个问题，判决书提出:

原告系在与被告相撞后受伤且产生了损失，原、被告对于该损失应否承担责任，应根据侵权法诸原则确定。本案中，原告赶车到达前一辆公交车后门时和刚从该车第一个下车的被告瞬间相撞，发生事故。原告在乘车过程中无法预见将与被告相撞;同时，被告在下车过程中因为视野受到限制，无法准确判断车后门左右的情况，故对本次事故双方均不具有过错。因此，本案应根据公平责任合理分担损失。公平责任是指在当事人双方对损害均无过错，但是按照法律的规定又不能适用无过错责任的情况下，根据公平的观念，在考虑受害人的损害、双方当事人的财产状况及其他相关情况的基础上，判令加害人对受害人的财产损失予以补偿，由当事人合理地分担损失。根据本案案情，本院酌定被告补偿原告损失的40%较为适宜。

法学界和实务界专业人士对于上述案件的批评，主要集中于一审判决书在事实认定、证据采信、逻辑推理、举证责任分配和法律适用等诸多问题上的不妥和错误。尤其是一审判决对于第一个问题的论证在逻辑上过于松散和随意，几乎在每一个论点上都无法排除与其主张完全相左的判断，“这个动辄自称‘依据常理判断’的判决受到报刊和网络舆论几乎众口一词的谴责，其事实认定部分几乎每一句话都经不起公众同样依常理进行的推敲。判决所依据的‘常理’全部存在另一种不相伯仲的可能，而法院总是选择对已经在法庭上多次暴露其不诚实的原告有利的那种可能作为‘常理’。”[1]

这也是对该类案件判决的第二种反应，即媒体和普通民众对于一审判决的攻讦要点。这一点完全可以想象和理解，尽管媒体和民众在作为具体案件当事人锱铢必较切身利益时基本不会将法律判决“神圣化”，但作为置身事外的宣传者和旁观者，一般还是首先会将判决及其代表的法律和法治水平、法院和国家形象应当符合正义和公平的一般性要求作为自身的“前见”，现在面对如此重要且影响巨大的案件，判决书居然如此“不靠谱”，其引发如潮的批评和质疑理所当然。

除了对判决书内容的质疑，专业人士和媒体民众共同的批评和担忧主要指向判决的影响，“彭宇案”中还涉及到‘做好事’、‘见义勇为’这样敏感的社会道德评价问题，而本案的一审裁判中对所谓‘常理’的适用又似乎反映了审理法官对此类道德提倡的间接否定，因此深深刺痛了人民的道德神经。这一结果恰好印证了人们对道德危机的判断——‘好人无好报’，从而引起了人民的共鸣。”［2］“好人好事究竟做不做得”突然间由一个尽管内心想法和实际表现因人而异、但道德立场和场面表态绝无异议的话题，转变成一个人人感同身受的实践难题。更要命的是，将这一道缝隙撕开，并且总体上站在不耻、不仁和大众道德对立面的竟然是素来代表法律和国家形象的法院判决?! 判决书在这个问题上逆了民意，惹了众怒，这一点纵然是在法律技术上对判决书有所支持的学者，也对其之于舆论和民众心理的预期和导向表示了担忧，彭宇案之后的事实也印证了这一点。

三、判决书的背后:法官为何一再作出偏向跌倒人的判决?

有关判决书内容本身的瑕疵及其引发的社会影响，基本共识就是这些。但前述共识没有着重回答、却是本文最关心的问题则是，法官为何会作出偏向跌倒人的判决? 我们不是判例法国家，法官并没有“上级法院的判例、本法院先前的判例对下级法院和本法院后来的类似案件具有约束力”的制度约束，而且“彭宇案”的一审判决也没有纳入《最高人民法院公报》成为事实上的审判指导，在这种情况下，我们在猛烈批评判决书及其作者法官时不应当忘记的是，对于前述专业人士和媒体民众的质疑，法官不可能没有预料，就算“彭宇案”时没有预料，其后的风波和争议如此之大不可能对法官没有震动，但为何对于其后发生的“许云鹤案”以及诸多其他质同形异的“跌倒系列”，法官仍然坚持如此一审判决?

(一)道德与能力之短板:媒体、民众与专业人士的意见及其反思

这个问题媒体和民众似乎回避了，而且确实不好回答。批评总是很容易的，占据道德立场的批评更是非常惬意的，但就算再迷恋于道德批评，也不能天真到认为错误的唯一根源就在于法官永远知错不改，执迷不悟，这显然不符合实际情况。专业人士对这个问题的回答，大致集中于法官的理论基础和水平、知识储备或视野存在不足，应当改善这个回答存在两个问题:

第一，假定法官的理论水平确实不高、知识储备确实不够且法官们自身确实很想努力改善，这些专业文献在批评判决书的错误和不足时论述或援引的关于逻辑推理、举证责任、事实推定等问题的专业理论，除了论述者自己或一小部分“圈内人”，有多少人可以看懂?有多少法官可能会受到影响？这一点搞理论研究的我们应当心知肚明。何况前述假定并非没有问题，“法律最终是一种世俗的解决问题的工具”，判决是面向解决问题的，“法学的精细就总体而言最终都是为了解决问题的，而不仅仅为了满足某个人或某些人的智力爱好”;［3］法官们的理论水平和能力也未必就是判决书里显示出的(准确说应该是学者和其他批评者从判决书里读到的)那样薄弱，“即使是文化、业务水平相对来说比较低的基层法院法官实际具有的分析论证能力也要比根据现有的判决书推断他们具有的能力要强得多。”［3］就总体而言，“跌倒系列案”的复杂并不在于程序法的专业内容，说穿了就是客观事实无法还原时如何分配举证责任以及如何确定赔偿数额，这个问题不仅有成熟的理论，也有大量的先例，还不至于上升到理论水平和知识储备的高度。“跌倒系列案”的困难和复杂在于判决的影响，包括个案影响和社会影响，可问题的复杂性就在于，如果法官按照专业人士批评和建议的那样重新判决，作出了有利于扶人者的判决，就一定在论证上没有瑕疵、社会影响良好么?

第二，从这个问题出发，很多批评指向法官的视野，也就是只注意个案裁判而忽略案件的社会影响。从判决产出的过程及其引发的结果来看，这种批评是有道理的。但首先要注意的是，就事论事而言，法官在判决上固守个案视野具有一定甚至是相当的必然性与合理性。

其必然性在于，判决“意味着仅仅以在十分有限的时间、空间和诉讼程序框架内可用的技术等限制下获得的信息作为前提”，而媒体的报道“则建立在突破了法律程序内的时空限制、且经媒体动员了更多资源及技术手段而取得的信息基础上”，“单纯从信息的完备程度来讲，当然是后者更为可取(虽然不一定等于更接近客观真实) 。但是，诉讼属于社会生活中大量发生的现象，绝大多数一般的案件处理都不得不以有限时空内可用的程序手段及其能够发现的事实为满足”，“如果随时可能以某些出于偶然而获得的信息来推翻建立于‘程序内事实’上的结论，审判制度以及法律意义上的安定性又何从获致且得到维系呢? 鉴于此，则前者仍不失为一种在法律专业圈子内有可能得到广泛认同的选项。”［4］这也就是我们常说的“自由心证”，“法官不会没来由地冒天下之大不韪，他之所以作出某种判断，一定是基于两种因素的影响: 第一，通过亲历听审获得了导致判决的内心确信。这种确信可靠吗? 不一定可靠，我们可以质疑它。但在质疑时不要忘了: 我们自己的结论并非亲历得来，可能更不可靠，或者说我们对真相的内心确信，基础并不如法官的牢固。”［5］

其合理性在于，判决是否要注重社会影响本身就是一个有争议的命题，过于注重社会影响往往被批评为“屈从民意”，这在“辽宁刘涌案”、“湖北邓玉娇案”和“云南李昌奎案”中已经有明显的体现。在贪腐、涉黑、情节恶劣的人身伤害案件中，如果同时存在明显的自首、刑讯逼供等定罪及量刑情节时，基于杂乱的道德感而生的朴素而强大的民意与固守于程序正义的学界之间很容易形成严重对立。法官往往是夹在中间，两边受气，从经验看法官(在党或政府的授意下?) 一般会作出偏向民意的判决，考虑到案件的性质以及中国特定的国情，在这些案件上法官受气挨批“忍就忍了”(有党和政府兜底?) ，但在“跌倒系列案”上则完全没有这样的问题。考虑到风波几乎是由媒体“煽动”而传媒报道不可避免的选择性以及受众不可避免的遗忘性，法官未必有(或愿意有)足够的“警惕”对待“跌倒系列案”，或者纵然考虑到案件可能引发的社会影响，也敢于“得罪”当下的媒体倾向和民众意见。易言之，确实存在法官有意(或有意识地) 抗拒媒体和民众未来的批评这样一种可能性。

在此意义上，有观点认为法官正是在考虑到社会影响之后作出了判决，只不过法官的考虑与持批评态度的学者、媒体和民众相反而已。面对客观事实不可还原而必须对是非和损益作出决断，“法官自觉不自觉地受制于‘损害最小化原理’。在对立证据难分伯仲时，法官会做一个不得已的选择: 若不能保证善最大，一定要确保恶最小。”［5］以“彭宇案”的一审判决来说，“相信一个人‘出手做事是事出有因’，可能真的符合‘损害最小原理’”，“法律及判决是公民行为规范的指引，类似彭宇案的一审判决带来的指引，更容易在好人身上起作用。这需要我们认同并践行一套行为规范，这套行为规范不鼓励‘出手’，不鼓励‘触碰’，而提倡保护现场，报案呼救”，“这样的行为规范如果能够长期坚持，‘大善’虽不至，但‘大恶’可杜绝，从而重建社会诚信”。［5］也有学者基于类似的立场探究了法官如此判决的动因，不过其角度正好相反: “把不同的事实认定可能伴随的道德问题或社会效果也纳入视野的话，则可以看到，万一客观的真实是原被告确实没有相撞而被认定相撞，那么委屈的不仅是被告一个人，并且意味着对‘好心应有好报’这样一种道德命题的严重伤害”，而“如果认定双方没有相撞而真相实际上是相撞了，虽然对于当事人另一方的原告是极端的不公平，但却不至于伤及上述那种公众高度关切的道德原则”，“明乎于此，我们就能够理解媒体和公众看上去不那么理性的反应，其实包含着对万一的误断将会给社会的根本性道德准则带来严重伤害这种牵涉到重大公共利益的担忧或焦虑。”［4］

不管法官在判决时究竟有没有如前所述做出如此高度和详尽的社会考虑，这种观点终究比假定法官就是执迷不悟、宁犯众怒科学得多，为我们探究法官为何一再作出偏向跌倒人的判决提供了一个更科学、更合常理的解释。从“彭宇案”的一审主审法官接受记者采访时的表态来看，对于双方相撞的认定是基于对现有证据的“自由心证”，以双方无过错但依据公平责任原则判处扶人者赔偿40%的损失是考虑到“如果认定双方有过错，则对普通行人的注意义务过高，造成大众过分紧张，会给日常生活带来不便”。［6］可见法官在判决时确实已经考虑到案件的社会影响，倘若媒体和民众真有耐心如研究者一般将“彭宇案”的细节探究至此，那么这样的判决和解释虽有理论和实践上的瑕疵，但其真实性、合理性断然不至于引发如此的批判和攻击。

(二)损害需要赔偿:对法官判决动因的补充解释

倘若继续从事后、从学术的角度评判，法官在作出判决时确实面临着一个“纳什均衡”:判定扶人者免责则有可能伤害跌倒者、放纵肇事者，判处扶人者赔偿则有可能放纵诬陷或讹诈者，更可能伤害整个社会的道德信赖。于是“一个多人利益均衡点就会形成，姑且称它为‘老太摔倒均衡点’。超越这个点，会产生两种结果:不管不顾，会被认为人性冷漠、道德低下;过于热情，则可能会面临‘被冤枉’的结局。因此，这一看似非理性的选择，其实是一个道德责任与个人利益、理性与非理性的均衡点，也是一个为社会公众实际认同的现实选择”。［7］但法官在受制于既有证据及采信规则，在依据自由心证作出判决时是否有这样的细致考量很难量化，在不同的案件中是否有过“均衡点”的考虑也不得而知，从实践中“跌倒系列案”的众多判决来看，法官总体上似乎并未考虑过个案情境的具体不同对“均衡点”即责任分担的影响。

由此出发，对于法官一再作出偏向跌倒人判决的动因，本文想着重补充的一个因素则是: 在客观事实无法还原的约束下，客观的、确定的损害必须获得赔偿。一审判决的批评者尤其是基于道德立场的攻讦者首先应当注意的是，在理论上，公共利益(社会公德) 固然胜过个人利益(跌倒者的损害)，或者说当个人利益的损失缘由无法准确界定、但判决偏向跌倒者却必定会伤害社会道德时，应当选择保护公共利益。但就已经发生的案件而言，这种理论却无法自证其正当或合理，甚至往往会遭遇挑战。不管公共利益优先的“大词”在理论上多么正当，但是在案件的判决上，通常的游戏规则只能是非此即彼——必然要有一方对确定的损失予以赔偿。换言之，媒体和公众面对的是两个在理论和心理层面已经证成、所以根本不需要再权衡和比对的利益，而法官面对的却是两个互相竞争的利益主体、无论怎样判决均会导致一方不满的难题。在个案的角度，倘若我们站在跌倒一方的立场(比如跌倒者就是你我的家人或者是你我本人)，对法官的判决也许就会形成截然不同的判断。各方利益均要保护，在无法通过既有的方法予以准确取舍、而现实的损失又必须弥补时，判决就必然会体现法官个人的裁量。实际上，根据媒体对跌倒者、扶人者、证人以及法官的事后采访(此时当事人已经在二审时和解撤诉)，恰恰是损失赔偿问题在相当程度上导致了案件的解决甚至发生。比如在“彭宇案”中，根据证人回忆，跌倒的老人被扶起时“神志清醒”，证人问到其家属电话后通知了家属，整个过程“气氛平和，没有通常所见肇事者与受害人之间的僵持与敌对”，老人被扶起后连声道谢并表示“不会连累”扶人者。跌倒老人的儿子赶到后扶人者没有走而是“帮忙叫了一辆出租车”，同老人的儿子同去医院后“还垫付了200 元的医疗费”。但“这一团和气被老人的拍片检查结果所终结——胫骨骨折，医生的意见是要更换人造股骨头，费用数万元”，于是情势急转而下，跌倒老人咬定扶人者是肇事者，要求其承担医疗费用，双方协商未果，跌倒一方报警并最终引发诉讼。［8］在判决书中，法官之所以“费力不讨好”(现在也可以表述成个案立场与社会效果的差异) 地论证其确信“原被告相撞”却没有做出谁撞了谁、谁有过错这样的认定(结果为批评者留足了口实)，并且花费大量笔墨论证原告赔偿请求的认定、以及确定扶人者40%赔偿义务的依据，正是一种“避虚就实”的考虑。根据参与二审调解结案的法官表示: “双方也感觉到，这案子弄下去就是消耗战。如果最后做出一个撞了还是没撞的结果，必然会对其中一方构成伤害。”［6］其实我们可以扪心自问: 我们期待“彭宇案”作出怎样的判决? 如果法官在相同的信息和制度约束下作出了完全相反的即有利于扶人者的判决，是否就一定会实现个案效果与社会效果的“双赢”?或者说牺牲个案利益保护社会道德的做法就不会引发批评? 至少对于法院来说，在个案的意义上，如果倾向于社会民意而判决扶人者免责，跌倒者的上诉、申诉乃至上访是必然的，甚至会没完没了——无论过程如何，损失是客观的、现实的，需要确定赔偿的责任主体。对于个案解决而言——这是法官首先要面对的，损失必须要弥补，“再回过头去看彭宇案，相助还是相撞，意见分歧的最初，就是那份高达数万元的医疗账单。”［8］

进一步而言，出于弥补损失的实践性考虑实际上也融合了特定的社会道德、社会立场，那就是保护弱者。与法律应当鼓励好人做好事一样，法律应当尽力保护弱者也是一种公共利益和公共诉求，而且在“老龄化社会”已经切切实实影响到国计民生的当下，保护弱者的诉求甚至比前者更强，至少在“跌倒系列案”的情境中，保护弱者的公共诉求更加切实。换言之，不管谁撞了谁、不管有没有过错，老人现在因撞伤受了损失，扶人者作为当事人多少也应该赔点钱，这样一种世俗化的考虑尽管未必上得了台面，但用作法院调解的策略却具有相当的可能性。当然，不得不再次说明的是，尽管这些分析未必为法官判决及最终调解结案时所虑及，但这种更加世俗、更加面向解决问题的分析更可能是法官为何一再如此判决的根本动因之一。总之，在个案裁判的范围内，法官的判决本不应引起如此多的质疑、戏谑和批判。

四、陌生人社会的社会规范:法治、公共政策与社会主流价值观

前文对于案件本身、法官及其判决的“同情式的理解”也许会给人以赞同法官既有判决的强烈印象，学术研究固然应当有反思所谓“主流意见”的勇气和担当，但必须指出的是，尽管在个案意义上法官偏向跌倒人的立场存在相当的合理性与正当性，但就其对公众心理预期及行为的影响，特别是其引发的实际后果而言，这种判决在社会效果上显然存在争议。考虑到案件本身的示范效应和外部性，它无疑固定和放大了法律与道德原本模糊的张力，实实在在地撕扯出法律与人心的距离。易言之，从损害需要赔偿的角度出发，法院固然可以基于“保护弱者”的立场作出倾向于跌倒者的判决，但从陌生人社会更需要公共政策指引社会规范的角度出发，法院、法官及其判决的角色不能局限于“个案解决方案”的提供者，无论判决抑或法官及法院本身，都应当更具权衡精神，方能经受及反作用于社会的考量。

(一)法律与社会规范:陌生人社会中的法院/法官之角色与功能

判决书是“一种公共物品，而不是私人物品”，［3］从功能的角度区分，法院、法官及其判决在实践中均扮演双重角色: 一是之于个案当事人的定分止争，二是之于媒体和民众的行为预期。司法的重要性在于将字面上的法律规范具体化为实践性的、令当事人和社会成员感同身受的实际规则，“法官们所面临的实际是一个具有双重性的问题: 首先，他必须从一些先例中抽象出基本的原则，即判决理由; 然后，他必须确定该原则将要运行和发展的路径和方向。”［9］在这种情况下，法官就不能局限于个案立场(哪怕在个案判决中已经融入了特定的社会考量) ，而应当注意到自身双重角色的制度化功能。“司法判决书的主要功能仍然是社会的，是要为纠纷之解决提供一个合理化的证明以及在可能的情况下为后来的类似案件处理提供一种指引。”［3］

对特定的社会成员来说，无论其在具体案件中作为当事人会经历怎样的裁判规则，就日常生活而言，其行为约束主要依赖于长期以来形成的一般性的习惯、惯例、纪律、道德等社会规范。法律(包括判决也就是具体案件中的法律)虽然仅仅是社会规范体系中的一种，但其影响力无疑最为突出，比如法律的变化、特别是不同于一般性社会规范的变化，必将对社会成员的规范体系、心理预期及实际行动产生决定性的影响(疑惑、抗拒或遵从)。法律对社会规范的这种影响力在现代经济与社会条件下的“陌生人社会”中无疑得到了强化。与主要依靠村规民约、长者权威和传统习俗等实践性约束构筑社会规范的“熟人社会”不同，在现代市场经济及其配套的社会、文化和法制环境塑造的“工商社会”、“陌生人社会”中，社会成员的行为规范对正式法律规则具有更强烈、更深刻的依赖，这一点在涉及道德、尤其是彭宇案这种“私德”和“公德”兼具的案件中体现得尤为明显。“如果法律偏离了社会规范，执行成本就会提高很多，甚至根本得不到执行。‘法不责众’在多数情况下是由于法律与人们普遍认可的社会规范相冲突造成的。”［10］一个在传统的熟人社会里基本不会(还是绝不会?)发生的案件，在陌生人社会中居然一再发生，法官的判决却一再与大部分民众坚守的传统道德观相悖。到底哪里出了问题? 从这个意义上而言，无论判决和法官的立场在个案视野下具有怎样的合理性，在判决的社会视野下，就判决之于社会规范的指引这个层面而言，这样的判决无疑难以经受人心和社会的考量，这一点既是媒体和民众正当的批评所在，恐怕亦非先前作出如此判决的法官们所乐见。

此外，中国社会置身的转型背景也将判决、法官和法院的双重角色问题衬托得更加突出和复杂。由于历史传统转型实际和法制建设等原因，对于维系和调节当代中国的社会生活秩序、特别是涉及道德层面的行为秩序，就整体而言，正式法律规则的实然功能远低于其字面诉求，民众在这个领域对于正式法律规则的自发需求(主动、信任且有效的诉求)是比较薄弱的。但是在整体性有效诉求不足的情况下，对于超出一般性社会规范调整能力、或者一般性社会规范的调整出现严重分歧的问题，社会在这些问题上势必会产生强烈的法律治理需求，使得特定场域的法律介入诉求急剧膨胀。“社会转型过程中的民事司法实际上往往承载着一般人发自道德等其他层面的潜在期待或要求。这些集合性的期待或欲求确实在相当的程度上超越了法律，对其却应当尽量在法律的框架内予以回应。”［4］而类似问题一再发生、民众在这些问题上的规则治理的诉求日趋激进、媒体的煽动与日俱增、法治建设整体水平的不足等诸多因素集合在一起，则会压制个案中的规则治理者即法官运用法律规则解决实际问题的能力和视野，“司法资源的增加并不必然导致正义产出随之增量，而且这种昂贵的需求还可能被不断地刺激出来，甚至可能使司法陷入恶性循环或危机”，［11］最终的结果则是法官再一次两面受气、吃力不讨好，民众的规则治理的需求却仍然得不到有效的制度化供给。“在市场经济大潮冲击的转型期背景下，社会上普遍存在着对人际关系淡漠而拜金主义盛行的忧虑，乐于助人的伦理以及出自好心或善意向他人提供帮助的行为既成为一种极端稀缺的‘资源’，更拥有了为人们所渴求的重大价值。‘彭宇案’牵涉到这一‘资源’或‘价值’虽属偶然，但在诉讼审判或早或晚总会触及此类问题的意义上却又具有某种必然性。”［4］

所以，在现代社会条件下，法院(也包括具有相似职能的行政机关)不能局限于“个案解决方案”的提供者，而应面向陌生人社会更需要公共政策指引社会规范的实际需求，用更具权衡精神和视野的判决践行“规则之治”的行动者和主导者的担当，如此方能经受及反作用于社会的考量。

(二)公共政策如何嵌入社会规范?

管理学界对公共政策的论述，重点在于将其界定为“公共权威”(包括立法机关、司法机关、行政机关以及执政党)就“公共问题”制定的包括法律规范、行政命令、一般惯例等在内的规范和规则的集合。［12］法学界对于公共政策的研究，除了早些年曾经与“政策大还是法大”这样的口号挂过钩、有过一番争论之外，当下的主流研究是将其作为高于一般性法律规范的原则、理念和精神，作为特定时期和背景条件下公共权力机关意志的表达，其不仅在事实上约束着具体法律规则的制定和解释，而且在一般性法律规则不能适用时将扮演“兜底裁决条款”的角色。这一点尤其表现在刑法与刑事(公共)政策的关系上，“刑法的制定受刑事政策的指导，而且刑法的运用在强调罪刑法定的同时，也受刑事政策的导向和调节。”［13］总之，“在现代法治条件下，政策与人治渐行渐远，已然成为法的纲领和指南，且呈现出法与政策融合的趋势。换言之，法不可能脱离政策而存在，有关法的政策如何，涉及法的宗旨能否有效实现及其功能的发挥，事关重大。”［14］

相比立法机关和行政机关，法院作为公共政策的制定和执行主体，具有更突出的作用。原因很简单，抽象的法律规范只有通过个案裁判才能对当事人产生最切实的影响，也才能够对公众的社会规范产生最直接的触动(证成或证反) 。法理学界有研究认为，上诉法院和审判法院(或初审法院)的功能是不同的，“前者侧重于规则之治，而后者侧重于纠纷解决”，上诉法院“要成功履行自己在现代工商社会的职能，必须对自己的社会角色有明确的定位”，“必须拥有一套初审法官所不具备的司法知识和对社会的理解，不仅必须有造法或通过司法解释来造法的权力，不仅有中国法学界和司法界都企盼的那种司法审查权，不仅必须有行使这种权力的意志和勇气，更重要的是要有一套在当代中国其实更缺乏的与这样一个法院的功能相适应的同时也与这种社会转型相适应的司法知识，一种在更开阔的视野下对社会利益的平衡和把握，一种对公共政策的敏感和精细，一种对上诉法院之功能的重新定位，对可能后果的预见力，以及一批真正超越了纠纷解决而理解了规则之治的道德的法官。”［15］尽管在法律规范的意义上，我们的上下级法院并没有这种功能性的划分(《民事诉讼法》151 条规定“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查”)，但就法院判决的实际影响而言，这种纠纷解决型法院和规则治理型法院的差异确实存在，而且理论上确实更加合理。不过在审判实践中，二者的划分可能未必也不应当如理论推演般机械僵硬，纠纷解决和规则之治并不矛盾，对于那些可能或往往涉及、产生或变更特定公共政策的案件判决，初审法院和上诉法院实际上都扮演着“个案解决方案提供者”和“公共政策行动者”的双重角色，只不过各自面临的制度约束有所差别，“初审法院法官一般都首先更多考虑案件得到妥善处理，但由于法律要求普遍性，他也会考虑到此后本法院其他法官对类似案件的处理; 由于上诉审的制约，也不会有哪个初审法官完全不考虑上级法院对类似问题的可能选择的处理。”［3］回过头来看“彭宇案”，不得不承认作出一审判决的法官在公共政策行动者的意义上确实存在明显的意识或能力的不足，“一个真正站得住脚、经得起社会实践检验的司法解释首先不应考虑司法者自己的意图指向，而是考虑自己的努力在这个真实世界中，在这个谁都是机会主义的博弈者的世界中的后果”。［16］

不过这里的问题在于，“跌倒系列案”的关键并非是创造一个全新的公共政策以实现是非黑白的决断，正如我们在前文所分析和承认的，即便法官作出了一个不同于既有倾向的判决，仍然会招致同等的质疑和批评; 或者说，基于法官的角度考虑，倾向于跌倒者、在无法确定对错的情况下坚持保护弱者，也是对制造和维护另一种公共政策的诠释。所以这里真正的问题并不在于法官影响公共政策的内容，而在于影响公共政策的方式。“彭宇案”判决的不良影响，并不在于对当事人纠纷解决方案的裁定，因为无论怎样当事人最终和解了; 甚至也不在于偏向跌倒者、保护弱者的公共政策的具体内容，因为民众在扶起跌倒老人时开始采取各种保护措施表明判决倾向的影响确实已经产生，只不过这种倾向冲击了民众内心的一贯预期，这种影响干扰了民众传统的社会规范。社会需要的，是法官对自己判决理由的解释，对赋予公共政策如此内涵之理由的解释，一言以蔽之，要的其实是一个说法。在社会分工日益复杂、社会节奏日益加快的陌生人社会，道德特别是社会公德往往受到比较剧烈的冲击，传统的社会规范不敷实践所需、全新的社会规范没有建立或者尚未见清晰的发展方向时，法官通过个案裁判体现出来的规则导向势必产生公共政策的功能，必然会对既有状态下的社会规范产生强有力的影响。公共政策的“公共”当然包括了制定者和执行者的公共属性、政策内容的公共宗旨、政策制定和实施的公共影响，但更重要的则是上述三者决定的、对政策产出和发挥作用的公共阐释。公共政策的行动者必须事先预计到公共政策对社会规范的影响，并在政策产出以后、可欲或不可欲的影响出现以后，积极、理性、果敢地回应社会的公共意见。“在认定事实的过程中考虑斟酌道德方面的风险或社会公益等问题并不一定就意味着审判被法律及诉讼程序之外的因素所左右”，“法律解释、法的推论或程序内的事实认定等可以而且在许多情况下也应当包容对道德的、社会的等各种因素必要的考虑，或者说能够把这些因素‘内化’于‘法律思维方式’之中。”［4］如果“跌倒系列案”的法官能够有这种意识和担当，以及我们的司法管理程序能够在制度上保证这种公共阐释、公共回应，社会对判决的攻讦就算不会减弱，必定会理性很多，至少法官、法院不会再如此被动，“被动地”与整个社会公德相对立。

同样的问题也出现在行政部门身上。从公共政策的角度观之，卫生部颁布的《老年人跌倒干预技术指南》不仅内容科学、合理，而且就其肩负的公共政策行动者职责、以及出于回应和解决社会热点问题的使命而言，这项指南均无可非议、理所当然。但为何尽管不乏有媒体和学者为其内容和意义“正名”，但就整体而言该指南及卫生部本身均惹来一片“炮轰”? 撇去其他因素不谈( 传媒的浮躁心态和选择性的解读视角) ，问题的根子还是在公共政策并没有做好公共诠释、公共回应。尽管政府作为社会公共利益的代表者，与民众的根本利益不应该也不会有冲突，但官员和民众由于体制分工和行动效率的原因不可避免地存在巨大的信息壁垒，这也是国家的公共政策与民众社会规范之间出现抵触的关键原因。尤其是在涉及道德的领域，社会规范内部往往出现缝隙甚至裂痕，此时应当通过公共政策的产出和落实予以修补、完善和整合。不过要想实现可欲的效果，要想使公共政策嵌入社会规范，就必须在解释和说明环节着力完善，倘若缺乏博弈、解释和沟通，一味强推公共政策的结果只能是既损害了公共政策的信用，又扩大了社会规范内部的裂痕。

行政机关( 以及法院和立法机关) 在公共政策上屡屡“好心办坏事”的原因，很关键的一点是缺乏信息公开的传统和制度约束。学界对于这个问题的分析有很多，改善的办法大致是“由上至下”( 中央命令) 和“由下至上”( 公民监督) 两条，实践中，我们并不缺少立法( 《政府信息公开条例》2007 年就已颁布) ，公民监督也是此起彼伏，信息公开的改革成效也在不断显现，但站在公共政策的主导者和行动者立场上，“由上至下”的推进似乎慢了点，正如有学者批评政府在投资领域的信息不公开时所指出的: “在4 万亿逐步到位并拉动20 万亿地方和民间投资的过程中，更应当鼓励企业、公民的参与和监督，如果这样，以建三峡、办奥运的精神和高标准应对此次危机，在人民同意和知情的前提下公正、透明地用好每一笔属于人民的资金，就不仅可以消除经济发展和结构优化的近忧，也可望使我国的政府调控监管、反腐和整个法治更上一个台阶。”［17］

社会需要公共政策，但目的不能自动证明手段的正当，在主体和内容上均没有瑕疵的公共政策一再因程序引发争议甚至适得其反，令人深思。还是回到“彭宇案”，考虑到案情的实际情况以及事后媒体和民众的客观反应，对于如何在个案和社会层面均妥善解决彭宇案的方案，有观点认为“对于建立在‘善意’、‘互助’等基础上的社会关系，单纯使用权利义务的范畴及金钱赔偿的法律技术来处理调整存在着很大的局限性或副作用”，“从民事司法的常态来看，事实上总会存在某些提交法院要求通过诉讼去解决的纠纷，却因其自身种种的特点并不适合使用判决这一性质上存在‘非黑即白’等法律制约的方法来解决。对于实体或程序上有着类似于这些特点的纠纷，往往都有必要采用调解或诉讼上和解的方法去努力加以解决”，所以“如果审理本案的法院在较早的程序阶段对这项争议的处理解决中包含的道德问题或公共利益以及伴随的社会风险有足够的认识洞见，早期在法律程序的框架内通过调解方法谋求更为妥善的解决完全是可能的”。［4］或许对于彭宇案的解决，要想在纠纷解决和公共政策层面均取得可欲的效果，调解结案或调解促成当事人撤诉是相对的最佳方案，但即便是这种纠纷解决机制也面临着事实上的公共政策问题，因为案件的外部性、法院( 或任何一个公共权力机关) 的解决方案对社会规范的影响已经产生，所以不管内容如何，公共政策的产出过程必须经受社会考量。也正是在这一点上，二审的秘密调解、和解撤诉受到了媒体和民众的进一步指责。从当事人的角度，无非是损失赔偿的计算因此就私德而言无可指摘，但全程参与、引导这一和解达成的法院( 以及背后的党和政府) ，却没有理由不给媒体和民众一个交代、一个说法。很遗憾，哪怕是在新近发生的“许云鹤案”中，法院也没有很好地承担起这份担当，尽管于制定法无损( 法院和当事人确实没有公开调解细节及和解协议的义务) ，但倘若置换到公共政策的立场，法院无疑又错过了挽回形象、弥补此前缺憾的良机，当然，也许法院和法官压根就没有这样的意识。如今各级法院的“大调解”蔚然成风，“司法能动主义”重新受到鼓吹，“通过诉前调解和司法社会化，法院成为促进多元化纠纷解决机制的主力，体现了司法理念的转变，表明了法院正在承担起一种积极的社会责任”，［18］尽管学界不乏对“调解主义”的反省和批判之声，但倘若在公共政策的主导者和行动者层面强调“司法能动主义”并予以规范，于个案解决和规则之治应当均大有裨益。

(三)社会主流价值观的价值及生成

本节的任务是对法院(以及行政机关)为何在公共政策主导者和行动者的意义上未能实现可欲之效果的原因进行分析，并给出解决问题的方案或思路，以作为本文的总结。

法院的公共政策角色履行不力的原因首先可能来自于自身传统的规训或暗示。从实践来看，法院并不缺少创设公共政策的勇气和能力，比如对民事案件中精神损害赔偿制度的创设，但这种创设更多是迫于实践所需，法院“并不试图将自己的定位清晰化”，甚至“不太敢公开承认自己是一个制定公共政策的法院，其行为具有‘规则治理’的意义”。［19］与此相关，更多、更主要的限制还是来自于体制。司法体制应当为实践确立一种纠纷解决规则，把静态的法律条文演变成具有约束力和示范效果的实际规则，实践本身千变万化，故要求司法裁决必须及时、灵活和准确。而我们多年司法改革追求的目标，基本上是把法官变成一个审判机器，严格按照制定好的规则和程序进行。法官在这种制度约束下形成机械、僵化的思维和行动习惯，“没有明确的法律依据不受理、没有明确的法律依据不宣判”成为惯例，成为确保政治正确和个人安全的护身符。在这种机械化的司法体制下，凡是法条在形式上有规定的就“合法”，实质上不合理也无妨; 或者只要法律没有规定就不受理，不管当事人的权益存在或受到损害与否。对于任何一个案件，可适用的法条都很多，倘若只以“抠法条”为标准，法官适用哪个法条、怎么适用都不违法，即使不出于公心也不要紧，从而诱使其徇情、以权谋私或糊涂裁判，这是司法腐败有增无减的一个重要原因。在这种体制约束下，法官在产出公共政策的内容和过程上几乎不可能实现理论上可欲的目标，刻薄点说，如此体制下产出的法官本身，在公共政策的产出上屡屡遭遇指责和诟病几乎是必然，可见“能否采取能动主义的政策，不仅取决于理念，更重要的是一个国家的政治体制和社会制度是否赋予了司法机关这种权能或潜力”。［18］

这种分析及改进的方案基本也适用于作为公共政策主导者和行动者的行政机关，雷同之处不再赘述。不过卫生部颁布的《老年人跌倒干预技术指南》之所以如此不受待见，除了前文已经分析过的若干因素外，还有一个很重要的原因，就是这种专业性和技术性的公共政策缺乏嵌入社会规范的土壤。现代社会生活的一个重要特点，是专业性、技术性和复杂性愈来愈明显，而且正如“跌倒系列案”所显示的，往往还牵扯到特定的道德维度。在此背景下，一个看似不起眼的社会事件实际上糅合了众多因素，官方、学者、媒体和民众关注的角度却往往存在较大的差别，导致公共政策的科学产出和有效落实不能再简单地依赖于制定者的权威，而必须有特定的社会共识相支撑。作为回应“跌倒扶不扶”这一社会问题的“公共政策”，卫生部的指南之所以没有主动、顺利而有效地嵌入社会规范实现应然的功能，一方面在于卫生部局限于行政机关的立场只注意问题的技术性，缺乏对问题道德色彩的预判，另一方面或者说根本原因正在于社会缺少必须的共识。类似跌倒干预指南这样的技术性公共政策究竟需要怎样的社会共识，美国人的做法很有启发性:

根据美国法律的要求，任何一个国民在18 岁之前，必须掌握基本的健康与卫生知识，例如急救知识。这样的规则并不是强制执行，但在政府与非政府的联合努力下，已经被几乎所有中小学校与幼儿园采纳。庞大的美国红十字会、美国心脏协会、美国癌症协会、美国高等健康教育协会、美国公共健康协会、美国学校健康协会以及消防部门的工作人员，都会为中小学提供急救培训与其他各种健康知识的传播。企业、政府机关等机构也会定期开展急救等生命知识培训。

美国的急救课程从幼儿园就开始。在2—6 岁，让孩子明确知道哪些东西是危险的，这是急救知识普及的前提。比如，电线插座、煤气开关、热水器、刀具及所有锋利的物品等。在幼儿园，老师们会用各种材料制作出电线插座等模型，然后用洋娃娃做示范，演示出洋娃娃接触电线插座后，被电击而倒地的一幕，让孩子于游戏中感知什么是危险。这样的课程占到整体幼儿教学总课程的1 /3。小学阶段的急救教育，主要是普及打急救电话、求救以及一些简单的外伤包扎等。除了要牢记急救电话号码911 外，还要学会在呼救电话中讲什么话。比如，首先要说清病人的姓名、性别、年龄。如果在自己的家里，拨打电话时要打开房门; 如果是在夜晚，首先要打开房间里所有的灯; 其次要尽可能说清目前的危急程度及发病多长时间; 再次要说清病人家庭或发病地点的详细地址和电话号码，及等候救护车的确切地点。到了初中，就要接触真正的急救方法。比如，如何对刀伤、烧伤、烫伤等实施急救。每次讲课，老师们都要精心准备幻灯、图片等各种音像资料，还有绷带、药水、纱布等道具，台上台下师生之间频繁互动。从初三开始一直到高中，要重点普及心肺复苏术。学生们要准确掌握心肺复苏术的每一道程序，并熟练掌握家用心脏除颤器的使用方法。高中毕业时，学生要参加相关考试，通过者可取得资格证书。有些州已经将家用心脏除颤器的普及工作提前至小学高年级或初一阶段来完成。美国有关机构规定: 凡是万人规模以上的公共场合，都需要配备家用心脏除颤器［20］。

了解了美国人如此系统且精细的救护知识教育意识及实践，就不难明白“跌倒扶不扶”之类的争议在美国很少听闻的原因。只有通过这样的全民教育，科学、理性才能成为社会共识，嵌入民众的社会规范，指引社会成员如何理性地看待问题、以及更为重要的怎样解决问题。否则沉迷于道德的公共意见会排斥任何科学与理性的干预，政府的公共政策亦必然会被置于社会道德的对立面。联想到近年来国内重大安全事故多有发生，社会各界几乎一致的反应均是对责任企业和有关政府铺天盖地的痛斥、愤懑和问责，对于救死扶伤过程中因伤亡者、围观者以及救援者专业知识不够而错失救援良机、增加伤亡的客观事实却几乎选择性地遗忘，两相对比，令人唏嘘。批评和反思当然有必要，但如果我们不愿意停留于批评和反思带来的道德惬意，就应当更加务实地讨论解决问题、预防问题的方案，政府在“灭火”，但缺乏公共政策决策者的意识; 媒体和民众在“煽火”，但缺乏如何务实的社会共识。

对这种社会共识更为准确、深刻和正式的表述，应该是“社会主流价值观”。学界对社会主流价值观的研究通常强调两点: 其一，社会主流价值观应当为大多数社会成员所接受; 其二，社会主流价值观既与特定的历史传统有联系，同时也受到当下经济和社会发展情势的影响。比如有人认为中国社会的主流价值观包括“社会主义、民主主义和爱国主义”，［21］还有人认为“发展、和谐、公正、效率和创新”是当代中国价值观的主流。［22］就理论而言，社会主流价值观属于“上层建筑”，必定受一定经济和社会条件的制约，且会随着不同时代的要求而变迁，因此考究它究竟包含哪些内容似乎意义不大; 就实践而言，社会主流价值观并非神秘之物，它实际上是在特定历史条件基础上形成的、反映社会成员共识或者说主流民意的一种强有力的意识形态。

社会主流价值观不等于个别成员意见的简单综合，而是不同社会成员之间经由反复的商谈、博弈而形成的“交往理性”、“重叠共识”; 社会主流价值观也不完全等同于政府极力倡导的某种价值追求，而是通过民众积极参与、通过“官民互动”而达成的一致共识。“社会主流价值观作为一种意识形态，往往通过具体的事件显示出其固有的存在与强大的影响。但它又不同于在某一个具体事件上汇聚的主流意见，而是隐藏在这些具体的主流意见背后、并在根本上决定这些具体主流意见之内容的深层次意识形态。”［23］它是一种抽象的、一般性的但却为社会成员在内心严格遵守并捍卫的“道德法则”。

立足于社会主流价值观的角度，对于我们认识和实践法治均具有重要的意义。曾几何时，社会奉“有法可依、有法必依、执法必严、违法必究”为圭臬，将这种形式和制度运作层面的改良或完备等同于法治。“但随着时代的进步与发展，民众开始不再仅仅满足于法律体系在形式上的完备，转而更关注法律在经济和社会发展中发挥的实际功能与绩效，关注法律能否作为一种内生性的要素推动整个社会的进步与发展，也即关注法律规范的制定与实施能否真正实现‘法治’。”［23］法治发展到现代社会，已经超越政府或民众一方而成为统摄整个国家和民族发展的整体性机制，法治追求的，乃是“不以任何个别人、个别机构( 包括但不限于国家元首、政府首脑、政党、行政机关、立法机关、法院等) 的意志为转移，能够遵循主流社会的主流意识形态并受其评判和约束的一种善治状态”。［24］现代法治理念缺失的关键，恰恰在于包括捍卫法治理念在内的一种社会主流价值观的式微，社会主流价值观则是隐藏在现代法治理念背后的、最根本的约束力。

各国推动社会主流价值观形成的常见方式包括“政府主导或倡议”、“媒体参与和宣传”、“社会成员的交流与融合”，以及“制定一些政策加以促进和推广”等［25］。当然，社会主流价值观在根本上取决于特定的历史条件，包括经济、社会、政治和文化发展的特定情势，其形成既不能完全倚赖公共权力机关的强制推行，也并不取决于个别社会成员行动的强烈示范，尽管公共权力机关和其他社会成员的表态和行动会产生一定的影响。社会主流价值观是埋藏于社会民众心中的意识形态，其对社会事件产生的具体影响除了通过事件中的当事人直接作出反应外，主要靠不同民众之间、以及官民之间的交流、协商以及博弈，通过民主的商谈和沟通来逐渐“发现”这种主流民意并进而实现其约束力。

在这个意义上，作为公共政策主导者和行动者的法院、行政机关以及立法机关，都应当在引导社会主流价值观的高度上提升自己回应社会民意的意识和能力，主动推进官民博弈、公私商谈的“协商式民主”，促进公共政策与社会规范的“公私融合”。在自由与开放成为时代潮流的背景下，意识形态的强行钳制是行不通的，应当在政治生活、经济和社会发展的实践中寻找这种意识形态驯化得以嵌入的时机和方法，从而在客观上要求公共权力部门发挥出主导社会思想和精神文明建设的职能，在官员集团内部提倡这种民主、开明、负责任的官员意识形态，在全社会中间普及这种科学、理性、宽容、长远的社会主流价值观。这一点在直接涉及社会道德的“跌倒系列案”中体现得尤为明显。对于这样糅合了道德、利益、科学、技术等多种因素的问题，头痛医头脚痛医脚式的实用主义、以及偏执于某种价值倾向的超然主义都是对社会主流价值观的蔑视和挑衅，必然在社会民意的考量中遭遇强有力的对抗。不能说现在这个社会已经不存在见义勇为，但见死不救、“不给钱不救人”的情况确实已经不是什么新闻了。比如前些年发生的湖北大学生“救人溺亡”事件，三位见义勇为的“90 后”大学生固然赢得了全社会的尊敬，但引发更多关注的还是对某打捞公司见死不救和见利忘义、公安部门不及时作为的质疑和谴责，而且后者对民众的心理冲击显然更大。就民众的心理感受而言，100件见义勇为对社会道德水平产生的正外部性显然抵不过1 次见死不救产生的负外部性，“失去一元钱的负效用之绝对值要大于得到一元钱的正效用，人们并不是以财富的最终状态来判断的，而是以获利或损失来感受结果的。”［15］法院、政府和人大在这个问题上绝不是无能为力的，别忘了建国之初我们也有过接近“道不拾遗、夜不闭户”的时代。问题的关键是在经济和社会实践中引导新的价值观，而不能沦为空洞的宣传和说教。

就具体的制度改进而言，以“跌倒系列案”中公共政策的供给为例，即便是选择法院裁判的渠道，法院至少有一审判决、二审调解、结案后三次机会站出来积极主动地回应学界特别是媒体和民众已经或可能产生的疑虑、不满和质疑。根据《民事诉讼法》，这样的案件完全可以由中级法院、高级法院甚至最高法院一审，或在审判监督程序中予以提审。不难想象，倘若在这种外部性大、关系复杂、公共色彩浓厚的“疑难案件”中目睹最高人民法院的身影，小到法官和法院作用的社会评价，大至司法改革乃至整个法治建设的成效，都必定会开拓出一个决然不同于当下的局面，而这些可欲的设想甚至依托当下既有的法律规范也是完全可以实现的。与此同理，倘若卫生部在率直而冰冷地颁布《老年人跌倒干预技术指南》的同时，能够通过新闻发布会向公众解释这项指南的动机、合理性以及现实背景，亦会极大地凝聚社会共识，进而增强自身作为公共政策主导者、行动者的形象和信用。

五、结语

现代国家在组织机构上日益呈现出官僚理性、“非人格化”而不断“祛魅”的同时，却由于民主政治、公私融合特别是对公共事务的垄断化、规模化治理而往往在道德、情感上重新成为社会的化身或代表，重新受到民众心理层面的道德依赖，这种现象可称之为全新的“人格化”或另一种形式的“赋魅”。这在集权统治传统深厚、统治者具有道德化治理偏好的社会尤其明显，这当然是一种有利于社会稳定和发展的本土资源，但处理不慎也可能会演变成风险和危机。故法治的终极目标、也是其至高境界，当是能够作为一种根深蒂固的理念植根于社会主流价值观之中，作为一股内生力量和一种强大的意识形态约束包括公共权力机关、媒体、民众在内的所有社会成员，以推动整个社会、民族与国家共同走向科学、文明与进步。于此而言，“跌倒扶不扶”问题本身虽小，然则意义却甚大，它不啻为考验我国公共政策有效产出及落实环境之有无、法治理念水平之高低、以及中国社会主流价值观之强弱的一个标尺。

注释：

［1］杨支柱: “即使彭宇确实曾与徐老太相撞”，载《南方周末》2007 年9 月12 日，F29 版。

［2］张卫平: “司法公正的法律技术与政策——对‘彭宇案’的程序法思考”，载《法学》2008 年第8 期。

［3］苏力: “判决书的背后”，载《法学研究》2001 年第3期。

［4］王亚新: “‘判决书事实’、‘媒体事实’与民事司法折射的转型期社会——南京市鼓楼区法院( 2007) 第212 号案件(‘彭宇案’) 评析”，载《月旦民商法杂志》

2009 年夏季卷。

［5］邓子滨: “法律的精髓不是鼓励善而是禁止恶”，载《南方周末》2011 年9 月1 日，F29 版。

［6］张悦: “惟有真相不可调解——当事三方详述彭宇疑案和解撤诉始末”，载《南方周末》2008 年4 月10 日，A1、A2 版。

［7］杨晓玲: “经度与纬度之争: 法官运用‘经验法则’推定事实——以‘彭宇案’为逻辑分析起点”，载《中外法学》2009 年第6 期。

［8］王鸿谅: “彭宇案: 从诉讼到调解的扑朔细节”，载《三联生活周刊》2008 年第12 期。

［9］［美］卡多佐: 《司法过程的性质》，苏力译，商务印书馆1998 年版。

［10］张维迎: “法律与社会规范”，载《比较》第11 期。

［11］范愉: “司法资源供求失衡的悖论与对策——以小额诉讼为切入点”，载《法律适用》2011 年第3 期。

［12］卢建坤: “公共政策释义”，载《中山大学学报( 社会科学版) 》2001 年第4 期。

［13］张永红: “刑法的刑事政策化论纲”，载《法律科学》2004 年第6 期。

［14］史际春、赵忠龙: “竞争政策: 经验与文本的交织进化”，载《法学研究》2010 年第5 期。

［15］苏力: “司法解释、公共政策和最高法院——从最高法院有关‘奸淫幼女’的司法解释切入”，载《法学》2003 年第8 期。

［16］［美］波斯纳: 《法理学问题》，苏力译，中国政法大学出版社2002 年版。

［17］史际春: “危中有‘机’: 反思、休整、从新的高度崛起”，载史际春主编: 《经济法学评论》( 第9 卷) ，中国法制出版社2009 年版。

［18］范愉: “诉前调解与法院的社会责任: 从司法社会化到司法功能主义”，载《法律适用》2007 年第11 期。

［19］侯猛: 《中国最高人民法院研究——以司法的影响力切入》，法律出版社2007 年版。

［20］顾海兵: “美国‘基本没有’教育部”，载《南方周末》2011 年3 月31 日，E30 版。

［21］罗燕明: “中国主流价值观研究: 一种理论探讨”，载《当代世界社会主义问题》2006 年第1 期。

［22］梅良勇、丁正亚: “当代中国主流价值观念初探”，载《唯实》2007 年第12 期。

［23］史际春、冯辉: “论错法如何纠正”，载《新视野》2010年第1 期。

［24］史际春、张扬、冯辉: “论和谐社会语境下的地方经济法治”，载《法学家》2007 年第5 期。

［25］ 臧乃康: “国外推进主流价值观建设做法及其借鉴”，载《理论导刊》2007 年第9 期。