【内容提要】考究必要共犯能否再行适用总则共犯处罚原则的问题，应当坚持同时具备以下两项条件的标准：符合总则共犯的成立条件；避免必要共犯的已有评价。由此，在某些场合对于必要共犯应在分则法定刑的基础上再行适用总则共犯的规定，而在其他场合对于必要共犯则不应再按总则共犯处罚。
【关键词】必要共犯；总则共犯；处罚原则
实施分则聚众犯罪能否适用《刑法》总则第25条处罚等类似的问题，系属司法实际较为常见的情形，而刑法理论对之却鲜有专题阐释。对此，基于总则有关共同犯罪的具体规定及精神实质，坚持禁止重复评价的基本理念，应当说，在某些场合对于必要共犯应在分则法定刑的基础上再行适用总则共犯的规定，而在其他场合对于必要共犯则不应再按总则共犯处罚。
一、必要共犯之于总则共犯的基本界说
厘清任意共犯与必要共犯以及必要共犯与总则共犯⑴的关系，揭示必要共犯的具体表现形态，是解决必要共犯能否再行适用总则共犯处罚原则问题的前提。
（一）任意共犯及必要共犯与总则共犯的关系
大陆法系刑法理论存在任意共犯与必要共犯的相对概念。一般而论，任意共犯是指“偶尔复数的人涉及到能够单独实行的犯罪”；必要共犯是指“根据犯罪构成要件上的要求只有复数的人才能实行的犯罪”。⑵我国刑法理论，总体上也将任意共犯与必要共犯作为一种相对的共同犯罪的类型，并对之有着与大陆法系之任意共犯与必要共犯的基本意义相似的界说。⑶由此，任意共犯是指刑法分则规定由一人单独实施而构成的犯罪，在由二个以上的行为人基于意思联络而共同实施时所形成的共同犯罪；必要共犯是指刑法分则规定必须由二个以上的人基于一定的意思联络参与其间，才能实现其犯罪构成的共同犯罪。循此，这里的共同犯罪是指由多人参与而实现分则犯罪构成的犯罪，这其中既包括了刑法总则所规定的共同犯罪，也涵盖了刑法分则所规定的共同犯罪。其中，总则共犯是指由多人实施刑法分则的具体犯罪构成，并且符合刑法总则所规定的有关共同犯罪的主观与客观要件的犯罪；而分则共犯即为必要共犯。
进而，论及任意共犯、必要共犯与总则共犯、分则共犯的关系：任意共犯与必要共犯，是以任意共犯这一分则具体犯罪⑷的一般形态为基准坐标，而对必要共犯这一特殊的犯罪形态的突显；任意共犯与必要共犯均系对分则所定具体犯罪的参与人数多寡考究，从这个意义上说，其也都是分则所规定的具有相对表现的犯罪形态。总则共犯与分则共犯，则是以总则共犯这一较具普遍意义的犯罪形态为参照坐标，而将分则共犯这一特殊形态突显；总则共犯与分则共犯均强调多人参与犯罪这一犯罪形态的特征，在此需要考究的问题是，法定共同犯罪的构成要件及其具体表现形态的差异。总则共犯具有法定的构成要件，基于各国立法模式的不同，总则共犯包括主犯、从犯或者实行犯、教唆犯、帮助犯；总则共犯是对分则具体犯罪成立总则共同犯罪所需要件的抽象概括，因而总则共犯应当包括符合总则共犯所需要件的任意共犯与必要共犯。其中，任意共犯作为分则具体犯罪的一般形态，与总则共犯这一较具普通意义的共犯形态，在一定程度上是呼应吻合而一以贯之的，也即通常总则共犯是指任意共犯，也就是一般场合所谓的共同犯罪。
也正是因为总则共犯，作为其常态的是指分则标准形态的一人犯罪在两人以上共同实施场合而构成的共同犯罪，从而需要考究的是，必要共犯作为分则法定的必须由多人参与的一种特殊的犯罪形态，其在何种场合与程度上可以再行构成总则共犯？未能构成必要共犯的相关人员能否构成总则共犯？从犯罪构成的实行行为来看，所谓的必要共犯，实际上是将原本可以作为任意共犯的一些行为，提升为实行行为由分则规定为具体的犯罪，这些行为包括聚众、组织、勾结、买卖等等。因此，上述问题的回答又与必要共犯本身的不同形态密切相关。根据刑法分则所规定的必要共犯的主体特征与行为特征的不同表现，必要共犯分为相对共犯与集合共犯。
（二）刑法分则所规定的必要共犯之相对共犯
相对共犯，又称对立犯、对向犯、对行犯、会合犯，是指二人以上，各以相对方的对向行为为构成要件，并且对向行为指向同一目标的分则法定具体犯罪。相对共犯的法定形式复分为三种：（1）同罪相对共犯：相对双方对向行为的罪名相同，法定刑相同。例如，重婚行为以相对方的对向行为为必要，《刑法》第258条针对重婚的对向行为统一设置了重婚罪。（2）异罪相对共犯：相对双方对向行为的罪名不同，法定刑各异。例如，受贿行为与行贿行为互为对向、必要，《刑法》针对受贿行为设置了受贿罪及法定刑（第385、386条），针对行贿行为设置了行贿罪及法定刑（第389、390条）。（3）单罪相对共犯：仅对一方的对向行为设置罪与刑。例如，贩卖与购买淫秽物品互为对向、必要，《刑法》第363条第1款仅对贩卖淫秽物品的行为设置了贩卖淫秽物品牟利罪与相应的法定刑，而对单纯购买行为并未设置罪刑。
对于相对共犯，应当考究的问题是：作为犯罪主体的相对共犯的实行行为的实施者，相互之间能否成立总则共犯而适用总则共犯的处罚原则；并非实施相对共犯的实行行为的犯罪参与者，参与该具体犯罪，能否构成该罪的狭义共犯而适用总则共犯的处罚原则。当然，这些问题，在同罪相对共犯、异罪相对共犯、单罪相对共犯等不同的场合，又有不同的具体表现。
（三）刑法分则所规定的必要共犯之集合共犯
集合共犯，又称多众犯、聚合犯、共行犯、集团犯，是指以多数行为人聚合实行共同行为为构成要件，并且聚合行为指向同一目标的分则法定具体犯罪。集合共犯的法定形式复分为聚众性共犯、集团性共犯、共行性共犯等三种。
聚众性共犯，是指以聚众行为作为刑法分则所规定的具体犯罪的实行行为的构成要素的犯罪。例如，聚众持械劫狱罪（《刑法》第317条第2款）的实行行为表现为“聚众+持械十劫夺（狱中的在押人员）”，其中“聚众”即为该罪实行行为的构成要素。所谓聚众，是指3人以上纠集在一起，相互勾结，实施犯罪。基于主体的不同，聚众行为包括：组织策划聚众的行为；积极参加聚众的行为；其他参加聚众的行为。根据入罪主体特征的不同，聚众性共犯又分为三种：（1）仅以首要分子为犯罪主体的聚众性共犯。例如，《刑法》第291条所规定的聚众扰乱公共场所秩序、交通秩序罪，犯罪主体仅限于聚众犯罪的首要分子。（2）以首要分子和积极参加者为犯罪主体的聚众性共犯。例如，《刑法》第290条第2款规定的聚众冲击国家机关罪、第292条规定的聚众斗殴罪，犯罪主体限于聚众犯罪的首要分子和积极参加者。（3）以首要分子、积极参加者、其他参加者为犯罪主体的聚众性共犯。例如，《刑法》第317条第2款规定的聚众持械劫狱罪，犯罪主体包括首要分子、积极参加者和其他参加者。对于聚众性共犯，应当考究的问题是：作为犯罪主体的聚众的首要分子、积极参加者或者其他参加者，相互之间能否成立总则共犯而适用总则共犯的处罚原则；并非实施组织策划聚众、积极参加聚众或者其他参加聚众等实行行为的犯罪参与者，参与该具体犯罪，能否构成该罪的狭义共犯而适用总则共犯的处罚原则。
集团性共犯，是指以组织、领导或者积极参加、其他参加犯罪集团与组织作为刑法分则所规定的具体犯罪的实行行为的犯罪。例如，《刑法》第120条第1款规定的组织、领导、参加恐怖活动组织罪等。在此，该罪的实行行为分别均为组织、领导、积极参加或者其他参加，并且这一实行行为属于选择性的行为，也即组织、领导、积极参加或者其他参加这四者只要具备其一即可构成此罪，而四者同时具备也只构成此罪一罪。在此，组织是指为共同实施违法犯罪活动而纠集他人、网罗成员、组建组织的行为；领导是指率领、引导、指挥、协调所建集团组织活动的行为；积极参加是指明知是某种违法犯罪集团组织而热心地加入；其他参加是指除热心加入以外的其他加入违法犯罪集团组织的行为。对于集团性共犯，应当考究的问题是：作为犯罪主体的组织者、领导者或者积极参加者、其他参加者，相互之间能否成立总则共犯而适用总则共犯的处罚原则；并非实施组织、领导或者积极参加、其他参加的实行行为的犯罪参与者，参与该具体犯罪，能否构成该罪的狭义共犯而适用总则共犯的处罚原则。
共行性共犯，是指以二人以上共同实施实行行为作为刑法分则所规定的具体犯罪的构成要件的犯罪。例如，《刑法》第236条第3款第4项规定的作为加重犯罪构成的“二人以上轮奸”的强奸罪。作为一种立法模式，其通常是分则在某一具体犯罪的罪刑框架下，将二人以上共同实行犯罪作为加重罪状的一种情形。这一立法例，在我国《刑法》中较为鲜见，而在国外刑法典中却并不少见。例如，《巴西刑法典》（1941年）分则，将二人以上共同实行盗窃犯罪、抢劫犯罪等作为加重的犯罪构成，并规定了相应的加重法定刑⑸对于共行性共犯，应当考究的问题是：共同实施实行行为的犯罪主体，相互之间能否成立总则共犯而适用总则共犯的处罚原则；并非实施共同实行行为的犯罪参与者，参与该具体犯罪，能否构成该罪的狭义共犯而适用总则共犯的处罚原则。
二、总则共犯的理论与立法的基本形态
要回答对于必要共犯的参与人能否再行适用总则共犯处罚原则的问题，涉及总则共犯的基本概念与具体形态，对此各国的立法状况及其理论阐释有所差异。
（一）总则共犯的共犯概念理论
刑法理论对于共犯的界说存在“犯罪共同说”与“行为共同说”的对立以及“共同意思主体说”的折衷，而较具代表与典型意义的则为犯罪共同说与行为共同说。（1）犯罪共同说主张，犯罪本质是侵害法益，而共犯是二个以上的行为人共同对同一法益的侵害，由此，共犯的成立应当是二个以上的行为人，基于共同的犯罪意思联络，实施共同的犯罪行为，实现同一个具体的构成要件事实。共同过失行为、故意与过失行为、缺乏意思沟通的单方面协力行为等均不能成立共犯。犯罪共同说又分为完全犯罪共同说与部分犯罪共同说。完全犯罪共同说强调，共犯仅仅就同一具体犯罪类型而存在，不同的具体犯罪之间无从成立共犯；部分犯罪共同说主张，在构成要件重合的限度内，不同的具体犯罪之间可以成立共犯。犯罪共同说限制了共犯的成立，有利于刑法的人权保障机能，为大多数刑法学者所主张，不过犯罪共同说也存在不足，其难以解释片面共犯等问题。（2）行为共同说主张，犯罪是行为人主观恶性的表现，而共犯是二个以上的行为人共同恶性的表现，由此，共犯的成立应当是二个以上的行为人，基于共同的犯罪行为，实现自己的犯意。行为共同说强调，共犯的共同事实不同于法律上的构成要件，共犯关系并不仅仅限于一个犯罪事实，从而数个不同的犯罪事实应当可以成立共犯。共犯的成立不必要求数个行为人具有同一个犯意；共犯的成立应就各个行为人分别予以考察；共犯成立的关键是共同行为（自然行为）。根据行为共同说，共同过失行为、故意与过失行为、单方面的协力行为、有责任能力人与无责任能力人的共同行为等均可以成立共犯。行为共同说扩张了共犯成立的范围，有利于刑法的社会保护机能，然而由于行为共同说在共犯的成立上仅仅强调自然的共同行为，忽视了构成要件的类型意义，并且其也片面注重行为人的主观恶性，因而为多数刑法学者所否定。
对于必要共犯的参与人能否再行适用总则共犯处罚原则的问题，犯罪共同说与行为共同说所持立场不同，具体回答也就有所差异。立于完全犯罪共同说的立场，异罪相对共犯各个犯罪人之间不能成立总则共犯，而立于行为共同说的立场，则异罪相对共犯的各个犯罪人可以成立总则共犯。对于其他必要共犯，诸如同罪相对共犯、单罪相对共犯、聚众性共犯、集团性共犯、共行性共犯等来说，并未实施实行行为的犯罪参与人与实施实行行为的犯罪人能否成立总则共犯的问题，在完全犯罪共同说的框架下系属能否成立狭义共犯的问题，而在行为共同说的框架下则为能否成立广义共犯的问题⑹。
基于我国《刑法》总则的具体规定以及刑法理论应有的基本理念，本文原则上坚持完全犯罪共同说的基本立场，不过在具体问题上可以有不同的解释。基于刑法理论犯罪界说的应然阐释，社会危害性是犯罪的实质界定、刑事违法性是犯罪的形式界定，两者的有机统一构成犯罪的基本特征。共同犯罪的社会危害性大于单独犯罪（实质层面），而这种较大的社会危害性在刑事违法性上表现为数人行为在犯罪构成要件上的有机整合。因此，成立共同犯罪应当是二个以上具有刑事责任能力的人，基于共同的犯罪故意，实施共同的犯罪行为，实现同一个具体的构成要件事实。共同过失行为、故意与过失行为、缺乏共同故意的同时行为、不同性质的数个行为等均不能成立共同犯罪。片面共犯是共同犯罪中的特殊情况。
（二）各国总则共犯的划分类型
各国刑法立法的实际，对于共犯的分类基本上有二种：分工视角与作用视角。按照分工或作用对共犯进行分类，各有不同的特色。着眼于分工对共犯进行分类，有助于定罪；而着眼于作用对共犯进行分类，有助于量刑。（1）分工划分：按照各共同犯罪人在共同犯罪中的分工不同为标准，将共犯分为实行犯、教唆犯、帮助犯，或者分为组织犯、实行犯、教唆犯、帮助犯。例如，《德国刑法典》（1999年）将共犯分为正犯、教唆犯、帮助犯。其中，正犯系指自己实施或者通过他人实施犯罪的人；教唆犯是故意教唆他人故意实施违法行为的人，对其处罚与正犯相同；帮助犯是对他人故意实施的违法行为故意予以帮助的人，对其处罚参照正犯予以减轻。这一立法模式较为普遍。《俄罗斯刑法典》（1996年）将共犯分为实行犯、组织犯、教唆犯、帮助犯。（2）作用划分：按照各共同犯罪人在共同犯罪中的作用不同为标准，将共犯分为主犯、从犯。例如，《冰岛刑法典》（1940年）将共犯分为两个层面。其一是按分则法定刑处罚的人，包括帮助实行或者以劝说、刺激等方式参与实行的犯罪人；其二是处以比所应适用法定刑较轻刑罚的人，包括在参与实行中作用较次、强化他人犯罪决意等的犯罪人。⑺《朝鲜刑法典》（1950年）对于犯罪集团的共同犯罪案件，明确区分主犯与从犯处理，对主犯从重处罚。
对于共同犯罪人的划分所采用的分工标准与作用标准的模式不同，必要共犯的参与人能否再行适用总则共犯处罚原则的问题，其具体表现也就有所差异。倘若总则共犯采用分工划分的立法模式，则必要共犯与总则共犯的处罚关系问题呈现：实施必要共犯实行行为的必要共犯的若干犯罪人，多数场合能够成立总则共犯的共同正犯，然而参与必要共犯而未实施实行行为的必要共犯的参与人，能否成立总则共犯的狭义共犯则成为问题，采纳分工划分立法的国家的刑法理论对此就存在较大争议⑻。倘若总则共犯采用作用划分的立法模式，则必要共犯与总则共犯的处罚关系问题呈现：实施必要共犯实行行为的必要共犯的若干犯罪人，是否需要再按总则共犯的主从不同分别予以重轻不同的处罚；参与必要共犯而未实施实行行为的必要共犯的参与人，能否成立总则共犯的主犯或从犯而受相应的处罚。
（三）我国总则共犯的划分类型
我国《刑法》采用多元的分类要素，而后以不同要素分层组合的形式，对有关共犯的具体概念作了界定；同时，基于罪数、罪量、犯罪情节的不同视角，分别对有关共犯的处罚原则作了规定。
就多元分类要素而论，我国《刑法》的共犯分类呈现分工、作用与动因的视角。基于分工视角，《刑法》将共犯分为组织犯、实行犯、教唆犯、帮助犯。这种分类虽然不是直接明了的，但是在刑法法条的表述中依然有所体现。第26条第1款的“组织、领导犯罪集团进行犯罪活动”系属组织犯的规定，第26条第4款的“其所参与”不失“实行”的意义，第27条第1款的“辅助”可谓“帮助”的代称，第29条第1款更是明确地对教唆犯作了界定。基于作用视角，《刑法》将共犯分为主犯、从犯。第26条第1款、第27条第1款分别对主犯与从犯作了明确界定。基于参与共同犯罪动因的视角，《刑法》第28条明确界定了胁迫犯⑼。
基于上述分工、作用、动因的分类要素，我国《刑法》在共犯的分类上普遍存在着复层分类的情况：（1）先作用后分工：首先以作用为标准，将共犯分为主犯、从犯，然后又以分工为标准，分别对主犯、从犯进行次层次的分类。其中，主犯分为组织犯（犯罪集团的首要分子）、主要实行犯（包括聚众犯罪的首要分子、其他主要实行犯）、主要教唆犯；从犯分为帮助犯、次要实行犯、次要教唆犯。（2）先分工后作用：这主要表现为对教唆犯的规定。首先以分工为标准，在共犯中列出教唆犯，然后又以作用为标准对教唆犯进行分类，将教唆犯分为主要教唆犯、次要教唆犯。（3）先动因后作用与分工：这主要表现为对胁迫犯的规定。首先以动因为标准在共犯中列出胁迫犯，继而又以作用与分工为标准将胁迫犯分为胁迫主犯、胁从犯，胁迫实行犯、胁迫帮助犯、胁迫教唆犯。
对于共犯的处罚原则又以罪数、罪量、犯罪情节等不同视角展开：（1）基于罪数视角，分别两种主犯规定了不同的处罚原则。对于组织犯主犯（犯罪集团的首要分子）“按照集团所犯的全部罪行处罚”（第26条第3款）；对于其他主犯“按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚”（第26条第4款）。（2）基于罪量视角，规定了从犯的处罚原则。对于从犯“应当从轻、减轻处罚或者免除处罚”（第27条第2款）。（3）基于犯罪情节视角，规定了胁迫犯、教唆犯的处罚原则。对于胁迫犯“应当按照他的犯罪情节减轻处罚或者免除处罚”（第28条）；对于教唆犯，一般场合“应当按照他在共同犯罪中所起的作用处罚”（第29条第1款前段），教唆对象特殊（不满18周岁）的教唆犯“应当从重处罚”（第29条第1款后段），教唆结果特殊（被教唆的人没有犯被教唆的罪）的教唆犯“可以从轻或者减轻处罚”（第29条第2款）。
正是由于我国《刑法》在总则共犯的划分上采纳了主从与分工复层结合的模式，并且分别犯罪人所处主从以及分工的不同情形规定轻重不同的处罚原则，由此，在考究必要共犯对于总则共犯的构成与处罚关系上，既要考虑实施实行行为的若干犯罪人能否构成总则共犯以及是否需要在总则共犯的框架下区分主从等问题，也要考虑并未实施实行行为的其他犯罪参与人能否构成总则的狭义共犯及其适用相应处罚原则等问题。
三、必要共犯成立总则共犯的应然阐释
必要共犯系属刑法分则所设置的一种须由多人参与实行的具体犯罪，作为分则的具体犯罪并不排除其在符合一定条件的情况下可以构成总则共犯；尤其是，在总则共犯基于犯罪人作用的不同而实行主从有别的处罚原则的场合，对必要共犯的多个实行犯区别其主从而予相应处罚，显得尤为必要。然而，必要共犯又是分则设置的一种特殊类型，在某些场合其构成与法定刑已考虑二人以上因素，应当禁止已有评价在成立总则共犯中的重复评价。
（一）必要共犯成立总则共犯的一般阐释
对于必要共犯成立总则共犯的评价，应当注意同时具备两项条件：（1）符合总则共犯的成立条件。立于以完全犯罪共同说等为主导的理论，基于我国《刑法》相关的具体规定，构成总则共同犯罪必须同时具备三项条件：二人以上犯罪主体；共同的犯罪故意；共同的构成要件行为。并且，共同犯罪仅在同一具体犯罪的框架下成立，不同具体犯罪之间无从成立共同犯罪。（2）避免必要共犯的已有评价。必要共犯的设置本身是以二人以上共同行为作为前提的，但是“前提”并不意味着“本体”，这就决定了必要共犯本体仍有构成总则共犯的余地；然而“前提”也会浸透到“本体”，这又决定了在考虑必要共犯构成总则共犯的场合，应将浸透到必要共犯中的罪量与刑量从总则共犯的罪量与刑量中排除。另外，在必要共犯能否适用总则共犯处罚原则的问题上，也应考虑到我国《刑法》有关总则共犯处罚原则的基本思路：相对于单独犯罪而论，对于共同犯罪应当从严处罚；而立于共同犯罪内部的不同犯罪人，则既要考虑根据作用的不同而区分主从处罚，又要注意按照分工的不同而在处罚上有所区别。
由于必要共犯作为分则的具体犯罪，其实行行为又有不同表现，这在一定程度上会表现出立法上其与总则共犯的竞合程度，从而在必要共犯能否构成总则共同实行犯的问题上，尤其应当注意：（1）存在构成总则共同实行犯的余地：这主要是指某些必要共犯，在同一具体罪名的框架下，其罪状所述犯罪构成可以表现为一人单独实行的情形。例如，根据《刑法》第292条前段的规定，首要分子或者积极参加者均可一人单独实行相应行为而构成聚众斗殴罪。也正是由于这些必要共犯存在单一犯罪主体的机会，从而也就不能说分则立法对其多个犯罪主体的共同实行已作考虑，进而不排除在事实上存在多个犯罪主体的场合，这多个犯罪主体可以成立总则共同实行犯，以便在处罚上既表现相对单独犯罪的从严，又可以在共同实行犯中区别主从。相对共犯与集合共犯之聚众性共犯、集团性共犯，均存在这种构成总则共同实行犯的机会。（2）不宜构成总则共同实行犯的情形：这主要是指那些必要共犯，在同一具体罪名的框架下，其罪状所述犯罪构成表现为必须由二人以上共同实行的情形。例如，根据《刑法》第236条第3款第4项的规定，适用“处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑”的加重法定刑的罪状，其所述的犯罪构成必须是“二人以上轮奸”。这意味着分则条文已将二人以上共同实行强奸，作为有别该条第1款一人实行强奸的特别规定，并设置了相应的法定刑，如果再将之成立总则共同实行犯，则或者使分则的这一规定成为空置，或者在加重法定刑与共同犯罪从严上给予了重复评价。
具体而论，相对共犯与集合共犯在成立总则共犯及适用总则共犯的处罚原则上，又各有一定的具体表现。
（二）相对共犯成立总则共犯的具体分析
同罪相对共犯：（1）构成总则共犯的情形。以重婚罪为例，设相婚人A与B均构成重婚罪，则A与B可以构成总则共犯，适用重婚罪的法定刑，并按总则分别主从作用处罚。（2）无从成立总则共犯。一方相婚人A构成犯罪，而另一方相婚人B没有配偶，也不知A有配偶而与之结婚，则B不构成犯罪，A与B也不构成总则共犯，A适用重婚罪的法定刑。
异罪相对共犯：（1）构成总则共犯的情形。以行贿罪与受贿罪为例，行贿人A1与A2共同行贿，受贿人B1与B2共同受贿，则A1与A2构成行贿罪的总则共犯，B1与B2构成受贿罪的总则共犯。（2）并不构成总则共犯的情形。在上例中，虽然A1与A2构成行贿罪共犯，B1与B2构成受贿罪共犯，而行贿罪与受贿罪又为相对共犯，但是基于完全犯罪共同说的立场，A1A2与B1B2并不构成总则共犯。单罪相对共犯：（1）构成总则共犯的情形。以贩卖淫秽物品牟利罪为例，行为人A1与A2共同贩卖淫秽物品牟利，则A1与A2构成总则共犯，适用贩卖淫秽物品牟利罪的法定刑，并按总则分别主从作用处罚。（2）总则共犯成立的存疑。在上例中，由于《刑法》分则第363条仅对贩卖者入罪而未规定相对方的罪刑，因此作为贩卖者相对方的单纯购买者B，并不基于实行行为而构成分则具体犯罪，但是B能否基于狭义的共犯行为与A1A2构成总则共同犯罪，刑法理论颇存争议。⑽
（三）集合共犯成立总则共犯的具体分析
聚众性共犯包括三种情形，限于篇幅，兹以相对复杂的“首要分子与积极参加者入罪”为代表说明。（1）同一罪刑单位⑾框架下构成总则共犯的情形。例如，首要分子A与积极参加者B共同实施聚众斗殴，尽管《刑法》第292条针对聚众斗殴的首要分子与积极参加者设置了统一的法定刑，不过这只是意味着：其一，在聚众斗殴的场合仅对首要分子与积极参加者入罪；其二，罪刑单位指向首要分子或积极参加者各为一人的情形；其三，首要分子与积极参加者犯本罪均适用同一法定刑。由此，这并不排除在A与B共同实施聚众斗殴的场合，A与B构成总则共犯，并应区分其在共同犯罪中的主从作用而在处罚上有所差异⑿；当然，如果在具体案件中只有A而无B，或者仅有B而无A，则也就无所谓A与B构成总则共犯了。（2）不同罪刑单位框架下构成总则共犯的情形。例如，《刑法》第290条第1款针对聚众扰乱社会秩序的首要分子（A）与积极参加者（B），分别设置了相应不同的法定刑（a与b）。在此，就罪刑单位横向而论，A与a及B与b的罪刑单位均指向首要分子或积极参加者各为一人的情形；从罪刑单位纵向来看，A可在B不能入罪、B也可在A不能入罪的场合，各自独立地构成该条款所规定的具体犯罪。由此，在A与B均构成本罪的场合，两者可以构成总则共犯以便体现相对于单独犯罪的共犯处罚从严的精神，不过在对A与B具体处罚的主从问题上，由于分则既已针对A与B的不同情形分别设置了相应不同的法定刑（a与b），因此对于A与B也就无须再按总则共犯区分主从不同作用而处罚。
集团性共犯：以共同实施《刑法》第294条第1款所规定的组织、领导、参加黑社会性质组织罪为例。该罪的具体罪刑单位分为三个阶梯：其一是“组织、领导……的”，“处七年以上……”（X）；其二是“积极参加的”，“处三年以上……”（Y）；其三是“其他参加的”，“处三年以下……”（Z）。这些罪刑单位分别指向组织者、领导者、积极参加者、其他参加者各为一人的情形；并且，该罪的实行行为表现为组织、领导、积极参加与其他参加等四项，该四项又为选择行为。由此，基于与上述聚众性共犯构成总则共犯的相似的原理，该罪四项实行行为的实行者，在构成总则共犯与具体处罚上呈现：（1）构成总则共犯的情形。在同一罪刑单位X的框架下，组织者A以组织行为、领导者B以领导行为，共同实施该罪，A与B在X的罪刑单位框架下成立总则共犯；在不同罪刑单位X与Y之间，组织者A以组织行为、积极参加者C以积极参加行为，共同实施该罪，A与C在X与Y的罪刑单位框架下成立总则共犯。（2）具体处罚的注意事项。对于同一罪刑单位X框架下的共犯A与B，除体现相对于单独犯罪的共犯处罚从严的精神之外，还应对A与B予以主从的区分，并在X的法定刑幅度内，基于总则共犯的处罚原则而予A与B轻重不同的处罚。对于不同罪刑单位X与Y之间的共犯A与C，应当体现相对于单独犯罪的共犯处罚从严的精神，不过在处罚的主从问题上，A与C各自适用相应的法定刑，而无须再按总则共犯区分主从不同作用处罚。（3）组织领导的实行性质。在集团性共犯适用总则共犯处罚原则的问题上，尤其应当特别注意，其中的“组织、领导”作为提升的实行行为，不再具有总则第26条所规定“组织、领导”行为的意义，前者系分则具体犯罪的实行行为，后者为总则共犯的组织犯主犯⒀的共犯行为。由此，对于组织、领导行为的实行者是否成立总则共犯的问题，不应将其组织、领导行为作总则共犯的组织犯主犯的共犯行为的考究。
共行性共犯：行为人A与B共同实施《刑法》第236条第3款第4项所规定轮奸行为，A与B构成强奸罪的共行性必要共犯。虽然从A与B共同实施强奸的实行行为来看，A与B似有区分主从而构成总则共犯的余地，但是第236条第3款第4项的分则条文，已将“二人以上轮奸”作为加重罪状而规定了相应的加重法定刑，易言之，“二人以上轮奸”的加重罪状与相应加重法定刑，既已包含强奸罪共同实行所应有的从严处罚的罪量与刑量，鉴于禁止重复评价的原则，不宜再将这一加重罪状的情形成立总则的共同实行犯。当然，如果C以狭义共犯的行为加功于A与B，则C与AB仍可构成共同犯罪，其中，A与B为实行犯，而C为狭义共犯。不过，这是必要共犯界外人员的总则共犯问题。
四、必要共犯界外人员的总则共犯问题
必要共犯的界外人员，是指未由刑法分则基于实行行为而入罪的参与必要共犯的一些人员。这些人员能否与必要共犯实行行为的实施者构成狭义共犯。对此，刑法理论存在较大的争议，本文认为，这一问题的解决，仍然应当坚持必要共犯适用总则共犯处罚原则所须的两项标准。兹分两种情形具体阐释如下：
（一）单罪相对共犯的相对方能否成立狭义共犯
上文提到，在单罪相对共犯的场合，未由刑法分则基于实行行为而入罪的相对方（B），能否与刑法分则予以入罪的相对方（A），基于狭义的共犯行为（教唆或者帮助）而构成总则共犯。对此，刑法理论存在不同见解：（1）立法者意思说：B在一般场合不能与A构成总则共犯。理由是，立法者在对A定型入罪设置的时候，应已考虑到定型性B的行为，而现未予B行为入罪，即意味着立法者认为B行为不可罚。不过，在B行为超过定型性与通常性的场合，便可认定B与A构成总则共犯。例如，购买淫秽物品不只是买，而是“特别积极地给卖方做工作鼓动对方出售”，则可构成教唆。这一观点所受质疑是：不可罚的必要性参与行为的界限不明，也即究竟据何判断B行为超过定型性与通常性；这一学说的基本思想缺乏逻辑上的一贯性，也即一方面肯定对B以总则共犯处罚的根据在于B行为并非缺乏期待可能性，而同时立法者意思说的基本根据又是因果共犯论。（2）实质说：B之所以不能与A构成总则共犯，理由有二：其一，缺乏违法性，也即分则基于A行为所设置的犯罪（X罪），其保护法益包括B利益在内，易言之，B也属于x罪的被害人，这与请他人伤害自己并不构成伤害罪的教唆犯一样。就购买淫秽物品而言，贩卖淫秽物品罪的保护法益是各个个人的性操守，购买人正处于受该罪保护的地位。其二，缺乏有责性，也即B的行为缺乏期待可能性。以毁灭证据或藏匿犯人为例，犯人本身实施这一行为仍然有害于国家司法功能，而具有违法性，但是刑法分则将犯人本身排除在正犯之外，就是因为犯人本身实施毁灭证据或藏匿自己不具有期待可能性，而循此则其教唆他人毁灭证据或藏匿自己就更不具有期待可能性。实质说也受到一定质疑：以贩卖淫秽物品罪为例，如果保护法益是超越个人的社会整体性操守，则购买人的行为也侵害了这一法益，从而购买人由被害人转化为共同加害人。⒁
对此，本文坚持，必要共犯成立总则共犯应当同时具备两项条件：符合总则共犯的成立条件；避免必要共犯的已有评价。由此，如果刑法分则未予入罪的相对方B，实施单纯的并非作为实行行为的相对行为，则B不能与分则予以入罪的相对方A构成总则共犯；然而，如果B的行为已经超越单纯的相对行为，而具有加功于A之实行的教唆或者帮助的性质，则B可以与A构成总则共犯。以贩卖淫秽物品牟利罪（X罪）为例，如果购买人B只是单纯地实施购买行为，则购买行为既非X罪的实行行为，也非X罪实行行为的教唆行为或帮助行为，从而购买人B与贩买人A不能构成总则共犯。反之，如果购买人B不只是单纯地实施购买行为，而且还实施了具有教唆或者帮助性质的行为，诸如敦促贩卖人A出售或者为贩卖人搜寻买主，则B与A可以成立总则共犯。此时B的地位已并非单纯的购买者，而是具有A的教唆犯或帮助犯的地位。
（二）集合共犯的其他参与者能否成立狭义共犯
在集合共犯的场合，未由刑法分则基于实行行为而入罪的参与者（B），能否与刑法分则予以入罪的行为人（A），基于狭义的共犯行为（教唆或者帮助）而构成总则共犯。对此，刑法理论同样存在不同见解：（1）否定说：主张既然刑法分则只是规定了处罚集合共犯中的部分参与人，这就意味着刑法限定了处罚参与集合共犯行为的形态，从而对于法定形态以外的参与行为应当置于处罚之外。（2）肯定说：主张刑法分则未予入罪的集合共犯以外的人，在其对集合共犯施加教唆或者帮助影响的场合，原则上应当适用总则共犯的规定。例如，在暴动集团之外，教唆他人参加暴动。⒂
对此，本文依然坚持，必要共犯成立总则共犯应当同时具备两项条件：符合总则共犯的成立条件；避免必要共犯的已有评价。由此，如果刑法分则未予入罪的参与者B，实施单纯的并非作为实行行为的参与行为（b），鉴于这一行为并未由分则入罪，而B也无针对A之实行行为（a）的教唆或帮助，则B不能与A构成总则共犯；然而，如果B的行为已经超越单纯的未予入罪的参与行为（b），而具有加功于A之实行行为（a）的教唆或者帮助的性质，则此时B的地位已不再是单纯的集合共犯之外的参与者，而是行为人A的教唆犯或帮助犯。
注释与参考文献
⑴在本文中，总则共犯系指刑法总则所规定的共同犯罪，分则共犯系指刑法分则所规定的共同犯罪。
⑵[日]野村稔：《刑法总论》，全理其、何力译，法律出版社2001年版，第379页。
⑶参见高铭暄、马克昌主编：《刑法学》，北京大学出版社、高等教育出版社2007年版，第182—183页。
⑷任意共犯，从现实呈现多人参与的视角来看，其是一种共同犯罪；而就无须由多人参与的角度来看，其是一种分则对具体犯罪规定的类型。
⑸该刑法典第155条规定，两人或两人以上合伙盗窃的，处加重法定刑；第157条规定，如果是两人或者两人以上合伙实施抢劫的，刑罚加重三分之一至二分之一。同时，该法典在总则中也对共同犯罪人的处罚原则作了规定。
⑹在行为共同说的框架下，实行行为不再具有定格的意义，该说是以因果关系条件说为基础的主观主义共犯论。正犯与共犯的行为对于一定犯罪事实的实现具有等价的意义。
⑺类似的立法例参见《丹麦刑法典》（2002年）第23条。
⑻关于争议的焦点及其不同见解，详见本文第四部分“必要共犯界外人员的总则共犯问题”。
⑼我国刑法理论通常将第28条的规定称作胁从犯，并且认为胁从犯是对共犯的作用分类之一。严格来讲，胁迫犯与胁从犯不是一个概念，胁迫犯也不是作用视角的共犯分类。
⑽详见本文第四部分之“（一）单罪相对共犯的相对方能否成立狭义共犯”。
⑾在本文中，同一罪刑单位是指同一罪名下的罪状与相应法定刑的不同阶梯，也即立法者根据某种具体犯罪轻重的可能表现，将之抽象为不同的罪状，并设置相应不同的法定刑幅度。
⑿同样，《刑法》分则单独针对首要分子设置一个法定刑，在首要分子为二人以上（A1、A2）的场合，A1与A2构成总则共犯，也应区分主从作用而处罚。
⒀这里的组织犯主犯，与主要实行犯、主要教唆犯并列并相对。对此，详见本文第二部分之“（三）我国总则共犯的划分类型”。
⒁参见[日]西田典之：《日本刑法总论》，刘明祥、王昭武译，中国人民大学出版社2007年版，第309—313页。
⒂参见[日]大谷实：《刑法总论》，黎宏译，法律出版社2008年版，第360页。
来源：《当代法学》2012年第5期