【内容提要】实质的刑法解释论与形式的刑法解释论是大陆法系不同的构成要件理论（构成要件符合性判断）之争的产物。由于我国两大解释论之争在逻辑起点和具体内涵上都存在模糊不清之处，因此有必要对我国当下形式解释论与实质解释论之争进行重新定位与解读。首先，传统的平面式犯罪论体系框架下的两大解释论之争是在“虚幻的对立”中展开的，其产生的原因实际上并不存在。其次，两大解释论之争是在阶层式犯罪论体系的语境下展开的，且与阶层式犯罪内部三阶层、二阶层的分歧有关。但是，当下我国形式解释论与实质解释论的争论焦点与其说是对“构成要件符合性”的解释之争，不如说是对“罪刑法定原则符合性”的理解之争。
【关键词】刑法解释论 对立 构成要件
刑法解释，是指探求刑法规范的法律意义。当前，我国刑法学界正在进行着一场方兴未艾的有关刑法解释论的大讨论。国内的学术刊物上发表了不少有关实质解释论与形式解释论的文章，这些论文使得形式的刑法解释论与实质的刑法解释论之争进一步走向白热化。然而，笔者认为，由于我国当前在犯罪论体系问题上的严重分歧，导致我国形式的刑法解释论与实质的刑法解释论的争论在逻辑起点和具体内涵上都存在模糊不清之处，学者们有意无意地回避了以下问题：一、肇始于大陆法系的两大解释论之争，它论争的焦点何在？二、我国目前展开的这场争论究竟是立足于传统的平面式犯罪论体系还是阶层式犯罪论体系？如果是在传统的平面式犯罪论体系框架下展开，是否有可能存在形式的解释论？三、如果是在阶层式犯罪论体系的语境下论述这一争论，那么形式的刑法解释论与实质的刑法解释论的争论是否与阶层式犯罪内部三阶层、二阶层的分歧有关？如果有关，那么两者之间的最大公约数能否简化为对罪刑法定的不同理解？有鉴于此，笔者认为有必要对我国当下形式解释论与实质解释论之争进行重新定位与解读。
一、大陆法系两大解释论之争的焦点
众说周知，在大陆法系国家，构成要件的符合性、违法性与有责性是犯罪成立的三个要件。现实的行为除符合构成要件外，还必须同时具备违法性与有责性才能构成犯罪。形式的刑法解释论与实质的刑法解释论之争是大陆法系不同的构成要件理论（构成要件符合性判断）之争的产物，而并非关于整个犯罪成立条件的争论。笔者认为，在对我国的形式解释论与实质解释论作重新解读之前，应对两种解释论论争初始的焦点进行必要的考察。
（一）两大解释论的对立与不同构成要件理论相关联
形式的刑法解释论与实质的刑法解释论的对立，产生于大陆法系国家的不同构成要件理论之争。大陆法系的构成要件理论可以大致分为以下三类，即行为构成要件论、违法类型的构成要件论与违法、有责类型的构成要件论。
行为构成要件论由贝林首倡，该理论认为构成要件是与法的价值判断相分离的、纯粹形式的、记述的、价值中立的行为类型。它与主观要素无关，在价值上是中性五色的；与违法性无直接关系；与有责性概念也不相同。因此，构成要件中不包含需要进行价值判断的实质内容。符合构成要件的行为均等地包含了违法行为与非违法行为。形式的、价值中立的构成要件理论在解释方法上只能承认形式的解释。在日本，尽管违法类型说是通说，但仍有著名学者主张行为类型说。坚持构成要件的形式性和价值中立性，否定构成要件在逻辑上对违法性、有责性的推定机能，而仅承认构成要件对违法性、有责性的事实上的推定。因此，认为在违法性阶段对违法性的判断不是单纯的消极的对违法阻却事由的判断，而需要进行积极的违法判断。[1]（P58）但是，现在的行为类型说与贝林当时的理论还是存在一些区别。例如，现在的行为类型说基于一个条文一个构成要件的原则，认为杀人罪与过失致人死亡罪的构成要件不相同，这显然不同于贝林的理论；又如，现在的行为类型说将构成要件的犯罪个别化机能彻底化，认为将行为意思构成要件化后的故意、过失是构成要件要素，这也不同于贝林的观点。即他们认为，构成要件的故意是社会生活一般的（常识）意义上的“杀的意思”、“盗的意思”，与作为责任的“杀人的意思”、“盗窃的意思”不同。[2]（P91）
违法类型说认为构成要件是违法性的实在根据，是违法行为的类型。符合构成要件的行为，只要不存在特别的阻却违法事由，就认为是违法。构成要件几乎失去丁独立存在的意义，它与违法性融为了一体。因此，在对构成要件的判断中，必须考察实质的违法性。作为违法性评价的基础的事实，主观的要素（除故意、过失之外）如目的犯的目的是构成要件要素。并且，规范的要素也包含在了构成要件之内。
违法有责类型说认为构成要件是违法并且有道义责任的行为的定型。因此，构成要件在把行为的违法性加以类型化的同时，也把行为人的道义责任类型化。故意、过失是构成要件要素，规范的要素也是构成要件要素。
对于违法类型说与违法有责类型说而言，由于构成要件要素中增加了规范性要素和主观的要素等需要进行价值判断的内容。伴随构成要件的评价内容发生了由形式到实质的变化，因此，对这种实质的构成要件只能进行实质的解释。正如台湾学者柯耀程所言：“整个犯罪行为评价的模式经过这二次的结构性转变，使得构成要件在评价结构中的分量不断增加，已经从贝林认定的类型化规定，从形式意义转变为实质内涵，构成要件不再只是犯罪行为的类型化描述，而是实质判断行为非价内容的类型性规范，其不但揭露出犯罪类型的形态，更揭示行为类型的不法内涵。构成要件已经成为规范评价的类型化形态。”“牵动评价模式的改变，在诠释上，自然必须加以修正，不能再沿用传统的判断方式，而需另觅诠释方法。”[3]（p30）
（二）可罚的违法性概念的存在必要性与地位
由于大陆法系国家的刑法仅仅只有对行为性质（质）的规定，而一般没有对行为程度（量）的规定，为了适应司法实践的需要，可罚的违法性理论就应运而生。所谓可罚的违法性，是认为刑法上的违法性是在量上达到一定的严重程度，在质上值得科处刑罚的违法性。对于可罚的违法性理论的地位，形式的刑法解释论与实质的刑法解释论存在不同的认识。例如，盗窃他人庭院里的一枝花，显然司法实践中都不会将该行为认定为盗窃罪。但之所以不成立盗窃罪，是因为该行为符合了盗窃罪的构成要件而欠缺可罚的违法性，还是因为该行为原本就不符合盗窃罪的构成要件？形式的解释论认为，该行为符合盗窃罪的构成要件，只是在违法性阶段以缺乏可罚的违法性为由排除犯罪性。这是因为，构成要件是犯罪类型，它不涉及犯罪的程度问题。如果将程度等实质性要素纳入构成要件的判断，会损害构成要件的保障机能。而且，如果认为在构成要件阶段必须考虑违法性程度的话，就会颠覆传统的犯罪论体系，即形成了所谓的可罚的违法性→构成要件符合性→有责性的体系。因此，持形式解释论的学者一般肯定可罚的违法性这一概念。对此，实质的解释论则认为，该行为原本就不符合盗窃罪的构成要件。因为立法上只是将值得处罚的、具有实质的违法性的行为才类型化为构成要件。因此，符合构成要件的行为就具有可罚的违法性。也有学者否定违法的统一性，主张违法的相对性，认为可罚的违法性意味着刑法上的违法性（实质的违法性），所以提出实际上不需要可罚的违法性这一概念。[4]（p98）
当然，大陆法系刑法理论中形式解释论与实质解释论的争论还涉及到刑法规范的性质、实行行为的理解等其他问题。但就上述两个问题，有两点是需要明确的：其一，尽管形式解释论与实质解释论的对立是不同构成要件理论之争的产物。但这并不意味着形式解释论的学者在构成要件理论上采用的一定是行为类型说。例如大谷实就认为构成要件是违法且有责的行为类型。[5]（p111）即违法有责类型说。可见，行为构成要件论与形式解释论，违法以及违法有责构成要件论与实质解释论之间所形成的并非是必然的对应关系。笔者认为之所以出现这种情况，或许源于该学者对形式解释论的基本内容做了新的诠释，抑或是混淆了形式解释论与实质解释论的界限。其二，形式解释论之所以主张可罚的违法性概念，本身是因为违法性阶层没有独立于构成要件之外的违法要素。而在构成要件要素之外，由于不存在判断有无可罚的违法性的要素，是无法对行为是否可罚进行判断的。即使认为可以进行判断，也会因学者对可罚的违法性的判断要素认识上存在差异而导致对判断结论的恣意性与不确定性。
二、我国两大解释论的对立与犯罪论体系
（一）平面式犯罪论语境下形式解释论与实质解释论之争
1．对传统“四要件”犯罪构成体系的认识
我国刑法理论通说认为，犯罪构成是刑法所规定的，决定某一具体行为的社会危害性及其程度而为该行为成立犯罪所必须具备的一系列主客观要件的总和；客观要件包括犯罪客体要件与犯罪客观方面要件，主观要件包括犯罪主体要件与犯罪主观方面要件；犯罪构成以犯罪的社会危害性为基础；只有对行为的社会危害性及其程度具有决定意义而且是该行为成立犯罪所必需的那些事实特征，才能成为犯罪构成的要件；考察某一行为是否具有社会危害性并构成犯罪，必须且只要看它是否具有符合该犯罪构成的事实。[6]（p58）
显然，我国刑法中的“犯罪构成要件”与大陆法系国家的“构成要件”概念是不同的。在大陆法系国家，构成要件符合性只是犯罪成立的三个条件之一。仅行为符合构成要件还不能判断行为构成犯罪，必须同时具备违法性和有责性才能确定成立。而在我国，犯罪构成是认定行为成立犯罪的唯一标准。因此，我国刑法中的犯罪构成要件实际上就是犯罪成立的要件。也就是说，只要行为符合犯罪构成要件，就能判断成立犯罪，在犯罪构成符合性之外，不存在对违法性与有责性的进一步判断。因为，我国犯罪构成中包含了大陆法系作为犯罪成立要件的违法性与有责性所包含的所有要素。具体而言，我国刑法将违法性融入了犯罪构成的各要件之中，将有责性直接内化为犯罪构成四要件中的主体要件和主观要件，通过对犯罪构成的全部要件判断而最终实现对违法性（社会危害性）的判断。可见，违法性同样是我国刑法中犯罪的特征及判断犯罪的条件，不过其表现形式与大陆法系国家的不同，即它并非以一个独立的犯罪成立条件形式出现，而是以整体性的犯罪构成的方式表现出来。显然，大陆法系犯罪论体系中的具有价值内容的违法性和有责性的判断，在我国刑法中是直接通过对犯罪构成所包含的四个构成要件的判断完成。因此，我国刑法对行为是否符合犯罪构成的判断当然是实质的价值判断。
另外，《刑法》总则第13条是对犯罪概念的规定，是对犯罪本质特征的揭示。严重的社会危害性与刑事违法性是犯罪概念的核心内容。而严重的社会危害性与刑事违法性实质上是实质的违法性与形式的违法性的关系。我国刑法理论认为，犯罪概念是犯罪构成的基础，犯罪构成是犯罪概念的具体化，因此，对犯罪构成符合性的判断包含了对犯罪实质的违法性的判断，犯罪构成是可以反映与说明实质的违法性（严重的社会危害性）。“作为犯罪的本质属性的相当严重程度的社会危害性在法律是由犯罪构成的诸方面要件的有机统一所具体体现出来的，因此，相当程度的社会危害性既是犯罪概念的本质属性，也是犯罪构成的本质属性。这样，犯罪行为是具有相当严重程度的社会危害性的行为与犯罪行为是具备犯罪构成要件、符合犯罪构成的行为这二者间就统一起来了。”[7]（p76）可见，我国刑法中的犯罪构成要件并非是一种与法的价值判断无关的纯粹形式的行为类型，它包含了需要进行价值分析与判断的实质内容。
2．对我国早期形式解释论与实质解释论之争的解读
那么，因何在上述“四要件”的犯罪论语境下，仍会产生实质的刑法解释论与形式的刑法解释论之争呢？本文认为主要原因在于，我国刑法理论基本继承了前苏联刑法理论的观点。前苏联学者特拉伊宁指出：“犯罪构成的概念是由下列两个部分组成的：（1）因素的总和；（2）作为犯罪的一定的具体的危害社会的行为。”[8]（p267）因此，我国有学者提出：“在某些情况下，犯罪构成却不能真正反映出犯罪的社会危害性。”[9]（p64）有学者更明确指出，正当防卫、紧急避险等排除犯罪性的行为是指：“那些在形式上似乎符合某种犯罪构成而实质上不具有社会危害性和刑事违法性，从而不构成犯罪的行为”。[6]（p272）对此，张明楷教授指出，这是否意味着具备犯罪构成各个因素的行为，还不具有犯罪的社会危害性；犯罪的社会危害性不能由因素的总和来说明，而必须在因素的总和之外去寻找；符合犯罪构成的行为在通常情况下具有社会危害性，成为追究刑事责任的根据，但在例外情况下，符合犯罪构成的行为并不具有社会危害性，因而不得追究刑事责任。[10]（p109）并由此得出结论，我国的犯罪构成只是形式的法律记述，我国刑法理论对构成要件基本上采取了形式的解释论。笔者认为，这一结论形成于我国刑法理论对刑法解释方法论展开研究之初，而作为形式解释论立论的相关理论资料是多年前甚至更早的教材或论文中的观点。最近，在刑法学界有关犯罪论体系的论争中，作为当时引发实质的刑法解释论与形式的刑法解释论之争的那本教材《新编中国刑法学》的主编高铭暄先生，在其《对主张以三阶层犯罪成立体系取代我国通行犯罪构成理论者的回应》一文中非常肯定地指出：“我们分析正当行为时常用‘表面上好像具有犯罪构成’这样的用语，意在表明它‘实际上并不具有犯罪构成’，有人误解了，说这种行为‘有犯罪构成，但不是犯罪’，这岂非自相矛盾？我们没有这样说。……在我们这里，分析正当行为时，认为既不符合犯罪概念，也不具有犯罪构成。”[11]（p8）高铭暄先生还进一步指出：“中国刑法学之所以将正当防卫、紧急避险等阻却犯罪性的行为置于犯罪构成之外加以研究，完全是因为中国刑法学中的犯罪构成是承载社会危害性的实质构成，所以没有阻却犯罪性的行为的托足余地。”[12]（p60）从这两段文字中我们不难发现，首先，高铭暄先生从来就不认为正当行为只是属于形式上符合某种犯罪构成而实质上不具有社会危害性和刑事违法性的，而且认为这样解读他的观点是错误的。另外，高铭暄先生认为我国的犯罪构成是实质的犯罪构成。同样是作为通说代表的马克昌先生，在其主编的《犯罪通论》一书中提出：“我国刑法中的犯罪构成是一种实质性的犯罪行为类型。这里所谓的‘类型’是指法律化的行为的类型，是立法者用法律的形式确定下来的具有相当程度的社会危害性的行为的类型。”[7]（p73）也就是说，我们不能将犯罪构成理解为仅仅是一种法律的形式规定，它还必须能够反映或说明社会危害性，这也说明了其包含有实质上的价值判断。由此看来，当下我国的学者们均认为“正当行为既不符合某种犯罪构成也不具有社会危害性和刑事违法性”且“我国的犯罪构成是承载社会危害性的实质构成”。由于社会危害性是客观危害与主观恶性的统一，那么对犯罪构成要件的解释，必须使符合构成要件的行为具有应受刑罚处罚程度的社会危害性。因此，对刑法条文规定的犯罪构成要件就必须进行实质的解释与判断。
可见，我国刑法学界在“四要件”的语境下所展开的关于实质的刑法解释论与形式的刑法解释论之争，其产生的原因实际上是不存在的，也就是说争议的开始源于一场误解。因此，实质的刑法解释论与形式的刑法解释论之争是在“虚幻的对立”中展开的。有学者指出，我国目前的犯罪论体系是形式与实质相统一的犯罪论体系。而且事实上，并不存在脱离实质内容的纯粹形式的犯罪论体系。[13]（p8）笔者赞同这一结论。既然我国的犯罪论体系中包含了实质的内容，就理应进行实质的解释（也可以说是形式解释与实质解释的统一）。
（二）阶层的犯罪论语境下的形式解释论与实质解释论之争
我国目前引导形式的解释论与实质的解释论的代表性学者分别是陈兴良教授和张明楷教授。其他论者基本上是在两位教授所阐述的框架范围内做进一步的细致化解读。而颇耐人寻味的是，陈兴良教授和张明楷教授也恰好是主张对我国犯罪论体系进行重构的代表性学者。
众所周知，自上个世纪90年代末以来，我国刑法学界围绕犯罪成立条件和犯罪构成理论体系展开了如火如荼地研讨。针对通说主张的平面式的“四要件”理论体系，学者们给出了不同的评价。分歧的焦点主要在于：第一，通说认定罪与非罪的标准是否混乱？第二，通说的判断过程是否缺乏层次性？第三，通说在解决共犯等具体问题上是否存在困难？第四，大陆法系的阶层式犯罪论体系是否存在体系上前后冲突、现状与初衷背离、唯体系论倾向等缺陷⑴？从目前论争的结果来看，可以说没有哪一位学者认为通说完全没有缺陷，不需要做任何修改，但对于通说的缺陷是否严重到必须推倒重来的地步，两派学者的观点则仍然是互不相让、各有坚持。因而也可以认为，我国目前关于犯罪论体系主要存在着“改良派”与“重构派”两种不同立场。不过，具体到形式的解释论与实质的解释论的论争，则几乎未见到拥护通说的“改良派”的身影。其中原因固然可再作具体分析，但由此引发的一个不利后果是：由于“重构派”的学者已经在不少文章中详细论述过自己关于犯罪论体系的基本立场，因而并未在论及形式的解释论与实质的解释论时再度重复上述立场。但也正因为如此，读者甚至包括某些加入这一争论的作者则未必能够完全意识到引导者的这一潜在立场。
陈兴良教授是我国形式解释论的代表性学者。他在其担任主编的复旦大学出版社出版的《刑法学》教材中即径直采用了德日的“该当性——违法性——有责性”三阶层体系的犯罪构成理论模式。其形式解释论的主张即建立在其对构成要件该当性的解读与定位的基础之上，并由此认为对构成要件只需进行形式的解释与形式的判断，也就是说构成要件不具有违法性的推定机能，对违法性才需作实质的解释与判断。例如陈兴良教授指出，应区分“犯罪构成要件”与“构成要件”。犯罪构成要件是苏俄的四要件的犯罪构成要件，是指犯罪成立条件的总和。而构成要件是指德日的三阶层的犯罪论体系中的构成要件，它只是犯罪成立的第一个要件。对于犯罪构成要件当然要进行实质解释，否则就会使其形式化而导致将一些不具有实质的刑事违法性的行为认定为犯罪。但构成要件未必一定要进行实质解释，对构成要件进行形式解释，而将实质判断置于违法性阶层。[14]（p47）
本文认为，在进行构成要件符合性判断时，其实是无法在不考虑行为违法性的有无及程度的前提下进行所谓价值中立的判断。退一步说，如果可以对构成要件进行这样的价值中性的判断，那么就需要在违法性的层面进行积极的违法性判断，然而积极的违法性判断的资料是什么呢？对构成要件符合性的判断资料又将如何限定呢？正如日本学者井田良教授所言：“主张在犯罪认定的第二阶段即违法性判断阶段进行积极的违法性的确认，虽然可以认为对犯罪认定采用了更慎重的态度，但却带来构成要件符合性判断变得散漫、无限定的危险。”[15]（p91）
张明楷教授是实质解释论的代表性学者。他所主张的是“客观（违法）构成要件——主观（责任）构成要件”的两阶层体系。他认为自己主张的这一体系，可谓德日的三阶层体系与两阶层体系的融合（翻版）。换言之，虽然在形式上不同于德日的三阶层体系，但与三阶层体系没有实质区别。他还进一步强调其构建的两阶层体系，从来没有否认构成要件符合性的概念，更没有忽略这一概念在犯罪论体系中的地位。因为在其《刑法学》第三版的目录中，就会发现有客观（违法）构成要件与主观（责任构成要件）、客观构成要件符合性与主观构成要件符合性的标题。因此，对构成要件符合性当然必须进行实质的解释与判断。
比较上述两种观点，可以看出两位教授对于构成要件符合性是否是一个独立的阶层的看法完全不同。陈兴良教授强调构成要件符合性本身作为第一且独立的阶层的意义，指出构成要件就是由刑法分则罪状中规定的客观要件；并认为构成要件本身具有定型化机能和人权保障机能。构成要件是罪刑法定原则的物质载体。而张明楷教授认为实际上陈兴良教授强调的定型化机能和人权保障机能在构成要件中贯彻得并不彻底。其一，构成要件并不能做到真正定型。笔者斗胆以为，在张教授看来定型化机能不是条文本身而是通过对条文的解释后才能定型。其二，对于人权保障机能，张教授认为也难以由构成要件独自承担，其并不能完全实现罪刑法定功能。因而，在张教授主张两阶层的犯罪论体系，他将构成要件与违法性整体合并为一个“不法”的阶层，从而消解了构成要件符合性本身的独立意义。正因为两位教授在构成要件论上存在分歧。于是，我们就看到一个有趣的现象，即对于同一个争议问题，陈兴良教授往往得出狭义的解释结论，而张明楷教授则得出广义的解释结论。
概而言之，我国现阶段关于犯罪构成理论之争主要是三阶层与两阶层体系之争，三阶层与两阶层在构成要件构成理论上的分歧决定了形式解释论与实质解释论不同解释立场的选择。不过笔者认为，当下我国形式解释论与实质解释论的争论焦点与其说是对“构成要件”的解释之争，不如说是对罪刑法定原则的理解之争。正如陈兴良教授所言：“形式解释论与实质解释论之争，实际上是对罪刑法定原则的理解之争。如何正确地解读罪刑法定原则的内在精神，才是对形式解释论与实质解释论作出正确判断的关键之所在。”[14]（p35）
三、两大解释论的分歧与罪刑法定原则
（一）罪刑法定原则的诠释
实质解释论认为，大陆法系国家刑法理论起初将罪刑法定主义的派生内容概括为四个方面：成文法主义、禁止事后法、禁止类推解释、禁止不定刑与绝对不定期刑。[16]（p58）这四个方面是罪刑法定原则的形式侧面，主要在于限制司法权。形式侧面体现了形式法治的要求。罪刑法定原则的实质的侧面包括两个方面的内容：一是刑罚法规的明确性原则；二是刑罚法规内容的适正的原则（包含禁止处罚不当罚的行为和禁止残虐的、不均衡的刑罚两个内容）。实质解释论的主张者认为，实质的侧面主要在于限制立法权，充满了对立法权的不信任。换言之，实质的侧面反对恶法亦法，这正是实质法治的观点。[17]（p45）罪刑法定原则既包含形式侧面，也包含了实质侧面。当代罪刑法定主义的理念，已经将形式侧面与实质侧面有机地结合起来，从而使形式侧面与实质侧面成为贯彻罪刑法定原则的统一要求。[18]（p61）因此，刑法的解释既应维护罪刑法定主义的形式侧面，也要维护罪刑法定原则的实质侧面。同时肯定罪刑法定原则的形式侧面与实质侧面，对权力的限制将更为全面。对于不属于刑法明文规定的行为，即便其法益侵害再严重，也不可能科处刑罚，得出无罪结论。对于刑法规定本身真正存在漏洞是不可能通过解释来填补，只能由立法机关通过修改刑法来填补。但是对于虚假的漏洞则可以通过各种解释来填补。[19]（p54）
形式解释论认为，刑法不可能对所有犯罪作出毫无遗漏的规定，根本就不是罪刑法定原则形式侧面的缺陷。如果说这是一种缺陷的话，应该是成文法的缺陷或者局限。罪刑法定原则是在成文法的这一局限的基础上，不得已而作出的一种价值选择：即使牺牲实质合理性也要坚守形式合理性，对于法无明文规定的行为，无论具有何种社会危害性都将其排除在犯罪的法定范围之外。罪刑法定原则的形式侧面本身具有实质价值。实质解释论之实质实际上是指处罚必要性，而这种处罚必要性本身就是所谓实质正义。本来，罪刑法定原则的实质侧面是说，立法者应当禁止处罚不当罚的行为，禁止残虐的、不均衡的刑罚。换言之，应当把具有处罚必要性的行为规定为犯罪。既然如此，司法者只要严格依照法律规定对某一行为定罪处罚，就可以将立法上的实质正义转化为司法上的形式正义，将立法上的一般正义转化为司法上的个别正义。[14]（p30）
笔者认为，两大解释论对罪刑法定原则的诠释存在两大分歧：其一，实质解释论者肯定罪刑法定原则包含实质的侧面。对刑法条文进行实质的解释即是为了实现罪刑法定原则实质侧面所蕴含的实质价值。而形式解释论者罪刑法定原则的形式侧面本身就具有实质价值，因此只需通过对条文进行形式解释即可实现其实质价值。而罪刑法定原则实质侧面所要求的实质正义可以通过司法人员的严格执法转化为司法上的形式正义。因此认为实质解释论者通过实质解释追求的实质价值并非罪刑法定原则实质侧面的应有之义。其二，实质解释论者认为对立法本身存在的虚假漏洞可以通过各种解释方法来填补（类推解释除外），这并不违反罪刑法定原则。形式解释论者则不区分“真正的漏洞”与“虚假的漏洞”，一概认为，即使立法上存在漏洞，那也是实行罪刑法定原则的必要代价，而不是罪刑法定原则形式侧面的缺陷；对于这个问题，只能采用立法方法加以补救。并认为对立法上虚假的漏洞进行填补的各种解释名为扩大解释实为类推解释，这是违反罪刑法定原则的。
笔者认为，两大解释论从表面上看均认为罪刑法定原则包含实质侧面与形式侧面，并且对实质侧面与形式侧面界定也不存争议。但是实际上形式解释论认为罪刑法定原则实质侧面所要求的实质正义完全可以通过司法人员的严格执法转化为司法上的形式正义。也就是说形式的解释论虽然承认实体正义、实质合理性是刑事法治文化的归依，但却强调要通过程序正义、形式合理性来追求实体正义、实质合理性。[20]（p15）是否可以认为形式解释论并不认可作为罪刑法定原则实质侧面的独立性。是否还可以进一步认为对程序正义、形式合理性的追求的本身就包含了实体正义、实质合理性的追求。也就是说罪刑法定原则实质侧面实际上是依附于形式侧面的，自然在形式侧面与实质侧面之间是不存在冲突的。而与上述观点不同的是，实质解释论不仅认可罪刑法定原则实质侧面具有独立性，而且认为形式侧面与实质侧面之间存在冲突。本文以为，尽管形式解释论并不认可作为罪刑法定原则实质侧面的独立性，但却并未因此而完全否定实体正义、实质合理性的存在意义。
（二）罪刑法定原则“符合性”的判断
笔者认为，当下我国形式解释论与实质解释论的对立还表现在对解释结论是否符合罪刑法定原则的判断上。即对刑法条文用语解释后所形成的结论是否正确、合理的判断。因此，两大解释论的对立是基于各自解释立场所体现的不同价值观直接作用于对解释结论合理性的判断所形成的争议。
根据形式解释论的前述观点，对解释结论是否合理的判断，只需对其是否具有形式合理性作出判断即可。因为在解释中通过对形式合理性的追求即可实现条文规定本身具有实质价值，对“实质合理性”的考察不具有独立性，即对解释结论“实质合理性”的追求可以在对“形式合理性”的追求中实现。也不会出现所谓实质合理性与形式合理性发生冲突的问题。在形式解释论者看来实质解释论者在解释过程中对实质合理性、实质价值的追求都是违反罪刑法定原则的。而实质解释论认为对解释结论是否合理的判断包括形式合理性与实质合理性两个方面，并且认为形式合理性与实质合理性是可能存在冲突的，主要表现在两个方面：其一，事实上存在着实质上值得科处刑罚但缺乏形式规定的行为；其二，刑法条文可能包含了不值得刑罚处罚的行为，即客观上存在符合刑法的文字表述实质上却不值得处罚的现象。对于第一个冲突，应该在不违反民主主义与预测可能性的前提下，对刑法作扩张解释，以将该类行为纳入处罚范围。但是，实质解释论也指出：在刚推行法治，实行罪刑法定的我国，不能过份强调以实质侧面克服形式侧面的局限，因此，总的来说，就第一个冲突而言，还是应该以形式的合理性优先。对于第二个冲突，则应该通过实质的犯罪论来克服，应以实质的违法性为根据将其排除在犯罪之外。[10]（p121）
上述第一个冲突于形式解释论而言那是实行罪刑法定原则的必要代价，而对于第二个冲突即刑法条文可能包含了不值得处罚刑罚的行为，也完全可以通过司法人员的严格执法避免。但是何谓“严格执法”，不可否认，“严格执法”的前提是司法人员对“是否值得处罚刑罚”正确的分析与判断。但是何谓“正确的分析与判断”，结论却往往因人而异。因此对司法人员是否“严格执法”的判断具有不确定性。其实相对于形式解释论，实质解释论主张的以“实质的违法性”为根据对行为“是否值得处罚刑罚”进行判断这一思路显得更具明确性与可炒作性。
在笔者看来，正如苏力教授所言：“所谓‘解释’，就其根本来看不是一个解释的问题，而是一个判断的问题。”[21]（p29）而对于解释结论正确与否的判断，一如德国罗克辛教授所言：“正确的解释，必须永远符合法律的文言与法律的目的，仅仅满足其中一个标准是不够的。”⑵由此可见，影响解释结论的关键因素有两个：一是对规范目的的把握；二是对刑法用语可能具有含义的判断。而规范目的并非凭空杜撰出来的，就某个刑法条文的规范目的而言，它可以从刑法条文以及与之相关条文文本词语可能具有的含义提示中得以确立。因此对规范目的的认识也离不开对刑法用语可能具有含义的判断。可见，对“刑法用语可能具有含义”的把握就显得尤为重要。
我国有的学者认为形式解释论关注的就是词语的核心含义，并认为核心就是全部，而只有实质解释论才以可能的语义作为解释的限度。[22]（p142）实际上，形式解释论认为可能的语义并非实质解释论的专利，形式解释论同样主张以可能的语义作为解释的边界。[14]（p37）因此，关键问题在于：如何界定刑法用语可能的含义。对此，形式解释论者认为在寻找可能的语义的时候，必须从语义解释开始，但又不限于语义解释。在对刑法规定进行语义解释时，如果某一行为并未被通常语义所包含，则须进一步辨别是否在语义的射程之内。只有当它被可能的语义所包含，但存在多重含义时，才需要采取其他各种方法最终确定其含义。[14]（p36）对此，实质解释论只是强调任何解释都必须在刑法语义可能的射程之内，但却对刑法语义可能的射程应如何界定没有做进一步说明。可见，形式解释论与实质解释论在这个问题上没有答案或者说没有一个明确的答案。也许这个问题确实难以给出答案，也许真的因人而异、见仁见智。但是笔者认为，若不对“刑法语义可能的射程”进行基本界定是存在重大风险的。实质解释论与形式解释论均有可能因此而被指存在“扩大或缩小处罚范围”的问题。我们以为即使做不到对“刑法语义可能的射程”的精准界定，做基本框架的界定还是可行和必要的。
（三）“严格解释”之提倡
由于刑法涉及到公民最根本的生命、自由等权利，它必须受到罪刑法定原则与谦抑主义的约束。因而本文认为应进行坚持“严格解释”。笔者认为刑法解释的目标是“客观解释”，即文本自身的规范内容的确定要立足于解释时点的客观现实。正如德国学者亚图·考夫曼所言：“规范必须与生活事实进入一种关系，它必须符合事物。这就是我们所称的‘解释’：探求规范的法律意义。然而这种意义并非如传统法学方法论所说的，仅隐藏在制定法中，隐藏在抽象而广泛的意义空洞的法律概念中，相反地，为了探求此种意义，我们必须回溯到某些直观的事物，回溯到有关的具体生活事实。没有意义，没有拟判断之生活事实的‘本质’，是根本无法探求‘法律的意义’的。因此，‘法律意义’并非固定不变的事物，它系随着生活事实而变化——尽管法律文字始终不变——，也就是随着生活本身而变化。”[23]（p89）作为客观解释的具体方法，有文理解释（从语法规则以及条文构造、逻辑构造入手，对法律条文所使用的语言的含义进行分析的解释），以及作为对这种文理解释进行补充、修正的体系解释（通过把握法规在法典中的位置、该法典的编章结构、与条文构成等的关联、该法典在法律制度中的位置等来确定规范意义的内容）。应先进行文理解释、体系解释从而界定“刑法语义可能的射程”，然后在“刑法语义可能的射程”的规范意义的内容选择项中通过实质的价值判断而选择一个结论。即根据与规范目的的适合性这一客观基准进行实质的价值判断的解释（可视为目的论的解释）。例如，我国《刑法》第263条第6项规定，冒充军警人员抢劫的，应处10年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处罚金或者没收财产。刑法学界对该条文中“冒充”一词的解释存在重大分歧，有学者认为将“冒充”一词解释为“假冒”与“充当”并未超出“冒充”一词语义可能的射程。而有的学者则认为“冒充”仅能解释为“假冒”，将其解释为“假冒”与“充当”超出了“冒充”一词语义可能的射程。而导致学者们自说自话从而肯定自己的解释结论的真正原因是没有对“冒充”一词语义可能的射程进行基本界定。按照本文所提倡之观点，首先对“冒充”一词进行文理解释，“冒充”即假的充当真的，可见仅能解释为“假冒”。再考察体系解释的结论。在我国刑法条文的体系中除《刑法》第263条之外，《刑法》第140条、第147条、第279条、第372条均使用了“冒充”一词。在这些条文中，“冒充”均指“假冒”，不存在“充当”的情形。那么根据文理解释与体系解释对“冒充”一词语义可能的射程的界定，即假的充当真的。显然并不包括“以真充真”的情形。所以不能将“真正军警人员抢劫”解释为“冒充军警人员抢劫”。实际上真正军警人员的抢劫比冒充军警人员抢劫更严重。如果单从追求刑法实质正义与刑法目的的角度出发，应将“冒充”解释为包括“假冒”与“充当”。但是，这一解释结论已经超出了“冒充”一词的文义射程，损害了国民的预测可能性，有违反罪刑法定原则之嫌，因此，该解释结论应该被否定。
注释与参考文献
⑴参见黎宏：《我国犯罪构成体系不必重构》，《法学研究》2006年第1期；高铭暄：《论四要件犯罪构成理论的合理性暨对中国刑法学体系的坚持》，《中国法学》2009年第2期；周光权：《犯罪构成理论：关系混淆及其克服》，《政法论坛》2003年第6期。
⑵Claus Roxin，Strafrecht Allgenmeiner，Band，4．，C．H．Beck．2006，S．151．转引自张明楷：《罪刑法定与刑法解释》，北京大学出版社2009年版，第154页。
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来源：《法律科学》2012年第5期