内容提要: 就土地与建筑物之间物权利用的关系，虽然在立法模式上有所谓结合主义和分离主义之分，但这种区分仅在所有权归属上才有意义。两种立法模式均强调土地与建筑物的权利主体同一，只不过是表现方式不同而已。我国对此采分离主义立法模式，但坚持“房地一致原则”，这一制度设计防免了可能出现的不动产权利冲突，解决了地上建筑物的正当权源问题。而以推定租赁或法定建设用地使用权模式改造分离主义立法模式之下土地与建筑物之间物权利用的关系难谓合理。以“房地相对分离模式”重构土地与建筑物之间的物权利用关系与物权法规范设计的基本原理相悖。
关键词: 房地一致原则 建设用地使用权 地上权 法定地上权 结合主义 分离主义
从自然属性上看，建筑物无法脱离土地而独立存在。 [1]但在法律意义上，土地和建筑物是否可各为独立的物，比较法上有两种不同的立法例。一是所谓结合主义，不承认建筑物为独立的不动产，建筑物需依附于土地;二是所谓分离主义，承认地上建筑物为独立的不动产。 [2]结合主义保证了地上建筑物的权源，提高了登记的效率，简化了法律关系;分离主义则便于独立实现土地和地上建筑物的各自价值，有利于满足土地和地上建筑物的各自不同的权利需求，方便了物的流转。 [3]而在从重“归属”转变为重“利用”的物权关系发展趋势之下，采取上述结合主义立法例的国家，在制度设计上也置重于土地和建筑物之间的物权利用关系。例如，德国民法系采结合主义立法模式，强调建筑物须依附于土地而存在，不能单独成为所有权的客体， [4]但在民法典之外又另立《地上权条例》， [5]专门规定了他人土地之上建造并保有建筑物的物权利用关系，使建筑物附随于地上权，不再绝对地附合于土地所有权本身。而采取分离主义立法模式的国家或地区，为避免分离主义立法模式所可能造成的建筑物所有权丧失正当土地权源的问题，便捷土地与建筑物之间的利用关系，推定权利主体不一致时建筑物所有人就其坐落的土地取得租赁权、地上权等。 [6]由此可见，无论在土地与建筑物之间的物权利用关系中采取何种立法模式，均仅在所有权归属上才有意义。这两种立法模式均强调土地与建筑物的权利主体同一，只不过是表现方式不同而已。
我国实行土地公有制，土地所有人只能是国家和集体，而地上建筑物的所有权主体并无限制，在所有权层面上，土地和建筑物就成了各别的不动产。但两者之间，土地所有权不能作为交易的客体， [7]除国家、集体外的建筑物所有权人虽然取得了建筑物的所有权，但就建筑物占用范围内的土地而言，其无法取得所有权，由此出现了建筑物所有权没有正当土地权源的问题。为解决这一问题，我国立法上先后以“土地使用权”、“建设用地使用权”、“宅基地使用权”等来指称土地与建筑物之间的物权利用关系，相关制度设计既借鉴了其他国家或地区的成熟立法例，又体现了我国特定历史时期的特点。’
目前，我国《土地管理法》的修订如火如荼，如何架构土地和建筑物之间的物权利用关系无疑是无法回避的问题，因为《物权法》留下的许多立法空白留待《土地管理法》等法律去填补。例如，我国《物权法》第149条第2款有关“非住宅建设用地使用权期间届满后的续期，依据法律规定办理”的规定、第151条有关“集体所有的土地作为建设用地的，应当依据土地管理法等法律规定办理”的规定，以及第153条有关“宅基地使用权的取得、行使或转让，适用土地管理法等法律和国家有关规定”的规定等莫不涉及土地与建筑物之间的物权利用关系这一基础性理论的支撑。本文不揣浅薄，拟就此一成管见，以求教于同仁。
一、我国“房地一致原则”的形成及理论基础
在我国土地公有制之下，土地所有的静态关系必须透过土地利用的动态关系而进人市场经济。 [8]在改革开放之初，土地利用制度的改革成了撬动城乡经济体制改革的工具，在所有权和使用权或经营权两权分离方针的指导下，也就出现了“土地使用权”这一法权名词。应该说，土地使用权制度并没有运用物权法基本原理，如今看来，相关制度设计明显存在不合理之处，诸如土地使用权的权利性质的模糊性、以租赁方式设立土地使用权、土地使用权期限届满后地上建筑物由国家无偿收回等，都体现了制度设计者并没有将土地使用权作为一项独立的物权，而仅仅是土地所有权权能分离的一种表现形式。 [9]
在物权立法之时，这些情况在一定程度上得以改变，“土地使用权”这一高度概括性的词语按土地用途和设立目的的不同被重新类型化，并分别为“建设用地使用权”、“宅基地使用权”、“土地承包经营权”、“地役权”等所取代。 [10]但在“宜粗不宜细”的立法指导思想之下，物权法上对于相关具体规则的规定也暂付圈如，而留待相关法律制定或修订时再予规范。这样，我国虽然规定土地和建筑物各为相互独立的不动产客体，建筑物所有权从建筑物占用范围内的建设用地使用权、宅基地使用权 [11]处取得了土地权源，由此反映出土地与建筑物之间的天然联系。为避免建设用地使用权和地上建筑物所有权异其权利主体的情形，并避免不动产法律关系的复杂化，我国法上确立了“房地一致原则”，俗称“房随地走”、“地随房走”原则， [12]即建设用地使用权处分时，该土地之上的建筑物一并处分;地上建筑物处分时，该建筑物占用范围内的建设用地使用权一并处分，建筑物所有权人与建设用地使用权人相一致。如此也就形成了我国不同于其他国家或地区的特色，即虽采房地分离主义立法模式，但坚持房地一体处分原则。 [13]
在我国，“房地一致原则”由1984年《最高人民法院关于贯彻执行民事政策法律若干问题的意见》首开其端。 [14]其后，随着土地有偿使用制度的确立，1990年《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第23条、第24条、第33条首次在行政法规层面上将“房地一致原则”定为明文； [15]1994年《城市房地产管理法》第31条、第41条、第47条第1款、第51条首次在法律层面上规定了“房地一致原则”； [16]1995年《担保法》第36条、第55条确立了抵押交易领域的“房地一致原则”； [17]及至2007年的《物权法》，更是从基本法律的角度强化了“房地一致原则”。 [18]而论及“房地一致原则”的存在理由，通说以为主要有以下几点。
第一，“房依地建，地为房在。”建筑物所有权、建设用地使用权的归属虽然具有相对独立性，但在处分中必须实行“房地一致原则”，以避免出现“空中楼阁”的尴尬局面。 [19]土地为任何地上建筑物的基础及本质的组成部分，如无对土地的使用权，即无权在该土地之上建筑并保有建筑物。因此，离开土地的建筑物不具备法律上的独立性，不能独立成为转让或抵押的标的。 [20]
第二，建筑物虽非土地之本质组成部分，建设用地使用权本身具有独立的交换价值，但如果建设用地使用权单独转让或抵押，而地上建筑物未同时转让或抵押，即可发生建设用地使用权与地上建筑物所有权权利主体不一致的现象，进而会引发权利冲突，不利于物的利用与社会秩序的稳定。 [21]
第三，“房地一致原则”可使土地与建筑物的关系简单化，有利于土地及建筑物的使用与经营，避免建设用地使用权和建筑物所有权相分离所导致的纠纷，节省不必要的成本。 [22]
二、房地分离主义立法模式下房地各别处分的缺陷及理论分析
已如前述，比较法上关于土地与建筑物之间的关系向有结合主义与分离主义之别。 [23]我国法上明显采取了分离主义立法模式，视土地和建筑物为各别的不动产客体。学说上认为，日本和我国台湾地区亦采分离主义立法模式，其在土地与建筑物之间物权利用关系上的经验得失，颇值我们在修法时斟酌。其中，我国台湾地区于2010年3月完成用益物权修法，其经验更值关注。
我国台湾地区采土地与地上建筑物互不吸收、各自为单独不动产的体制， [24]为解决土地及建筑物异主时建筑物无合法使用土地的正当权源问题，我国台湾地区“民法”最初只有第876条规定以为适用，明定因设定抵押、拍卖抵押物导致建筑物及坐落土地异其所有人的，赋予建筑物所有人以法定地上权。1999年我国台湾地区“债法”修正时增列第425条之一以及第426条之一，明确因交易关系导致建筑物及坐落土地异其所有人时，建筑物受让人对其所坐落之土地有租赁权，并可依第422条之一，为地上权之登记。2007年以来我国台湾地区“物权法”修正，于第838条之一规定，因强制拍卖导致建筑物及坐落土地异其所有人时，赋予建筑物所有人以法定地上权;于第924条之二以及第927条第3项明定，土地出典人不欲或不能对地上建筑物补偿相当价额，导致建筑物与其所坐落的土地异其所有人时，赋予建筑物所有人以法定地上权。如此复杂的推定规则会产生如下的争议。
首先，应如何看待“推定租赁”和“法定地上权”的关系?有学者认为，“一旦发生本条(我国台湾地区‘民法’第425条之一的规定—引者注)土地与房屋异其所有人的情形，则不论其形成异其所有权之让与，系本于买卖、赠与或交换，且其买卖系由诸于自由买卖或强制执行之拍卖、变卖皆应无所限”;“本条立法政策上，基于仅适于使其形成债之关系的立场，故仅容‘推定在房屋的使用期限内有租赁关系’，而无容使用土地之人得享有地上权”’，从而主张应将推定租赁与法定地上权加以分别规定。 [25]而另一种观点则认为，推定租赁和法定地上权的差异仅在于前者为私法买卖行为，后者为法院拍卖行为， [26]分别予以规定似乎有意区分自愿移转和强制移转， [27]或区分债权关系和物权关系来合理化分别规定不同的法律效果。但在解释上，我国台湾地区“民法”第425条之一关于推定租赁的规定也适用于强制拍卖，且在推定租赁的情形，经登记亦可为地上权。至此，上述两种情形实无区分实益，论者并主张应作一体规定，使房屋具有基地的使用权。 [28]但我国台湾地区本次修法并未合并上述规范，其解释适用还有待学说发展和实务见解助力。 [29]
其次，无论是推定租赁，还是法定地上权，均存在租金如何支付、期间如何确定等问题，我国台湾地区“民法”上采取的方法是“地租、期间及范围由当事人协议定之;不能协议者，得请求法院以判决定之”。 [30]仅就交易磋商成本而言，这一推定规则本身的设计值得怀疑。
最后，无论是推定租赁，还是法定地上权，都是解决建筑物与其坐落的土地异其所有人时建筑物的正当权源问题。但就地上建筑物与租赁权或地上权是否可以异其权利主体问题，我国台湾地区“民法”原无明文规定，学者的见解颇不一致。有学者认为，地上权原则上应与地上建筑物同时转移，其理由在于民法理论“虽认为定着物为不动产，然仍承认附合之原则，地上权人惟基其地上权于他人土地上得保有建筑物和竹木，其建筑物或竹木不能离开土地而独立存在，两者相合而后能完成其经济的作用，故除之为材料之交易外，应认为不得分离而为让与。” [31]另有学者认为:“在土地上如为具有独立性之建筑物时，其既有独立之所有权，与地上权两者之间，非不能分开让与，然为保全其经济作用，应透过当事人真意的探求，尽量避免此种情况之发生，自不待言。” [32]我国台湾地区“债法”修法完成后，就此问题学者间见解颇为一致，即租赁权或地上权不得与地上建筑物分离而单独让与或设定其他权利。 [33]
由此可见，采分离主义立法模式的我国台湾地区和采结合主义立法模式的德国殊途同归，即在土地与建筑物异其所有权主体时，使建筑物取得对于土地的地上权，并使建筑物附合于地上权。如此看来，采取什么样的立法例受其特定的历史背景和经济、社会、文化因素限制，但调整土地与建筑物之间的利用关系的“动态”制度却在各国或地区之向并无大多差异。制度背后的法理皆同，不同的可能仅是名称或部分枝节。
同时，应注意到分离主义立法模式之下房地各别处分所造成的建筑物与其坐落土地异其所有人的情形给相关规范的解释适用带来了巨大困难，此种纠纷涉及物权与债权之间的效力优先问题，甚至涉及债权不可侵性及债权物权化的问题。 [34]我国台湾地区“关于房地异主渐次增修之立法规定，异常复杂，连法律专业者，若非详研法律规定，恐不易透彻了解法律之规定。若非作有系统且深人之比较，殊难了解法律条文内之具体蕴含”， [35]以至于我国台湾地区学者认为:“中国大陆在立法上强制规定，土地使用权与房屋所有权应同时移转或设定抵押，以使土地使用权与房屋所有权主体一致，颇能防止占有与土地产权分离之现象，值得吾人参考、借镜。” [36]在同样采取分离主义立法模式的日本，也有学者认为“将建筑物和土地视为两种独立的不动产是土地制度设计中最大的败笔”，并建议“导人将土地和建筑物视为一体的法律制度”。 [37]
三、我国采纳“房地一致原则”的理论再证成
目前，我国法学界对“房地一致原则”的合理性提出了批评，其理由主要有如下几种。
第一，“房地一致原则”否定了建筑物与建设用地使用权各有其经济价值的事实，否定了建筑物与建设用地使用权在法律上相互分离的事实， [38]不利于鼓励交易，而且“房地一致原则”强制性要求两者一同处分，限制了权利人对其权利的充分行使，违背了自愿原则。 [39]同时，这一制度设计使得价值巨大的房地产在市场上很难进行交易，而房、地分别交易可以降低房价，使房价更趋合理。 [40]
第二，“房地一致原则”的绝对化有时会妨碍土地资源的充分利用，实际上提高了房地产交易的成本，成为阻碍我国房地产市场发展的制度原因之一， [41]与效率原则背道而驰。 [42]这一制度设计使得房地分开抵押成为不可能，阻碍了房、地交换价值的充分体现，限制了房地产的抵押融资功能。 [43]
第三，“房地一致原则”导致了目前饱受垢病的建设用地使用权期限届满后地上建筑物的归属问题。建设用地使用权期限届满，在“房地一致原则”之下，建筑物所有权失去了其存在的基础权源，由土地所有人即国家无偿收回建筑物所有权，有违所有权无期限性特征和公平交易原则，可能导致对地上物的破坏行为，浪费社会资源，影响社会财富的积累和形成。这一制度设计使得公民的私有财产权利受到侵害。 [44]“房地一致原则”直接影响到建设用地使用权到期后对于地上建筑物所有权人权利的维护。 [45]
对上述主要观点，笔者不予赞同，以下逐一展开分析。
一是建筑物所有权与建设用地使用权分属不同的权利人，与建设用地使用权的设立本旨和社会机能相违背。诚如学者所言:“房地权属一体转让不同于建筑物与土地是两个独立的物，这是两个木同层次的问题。” [46]如仅取得建设用地使用权而不取得地上建筑物的所有权，仅向地上建筑物所有权人收取利用建设用地使用权的代价(地租)，在我国法不承认建设用地使用权之上再设定建设用地使用权的情况下，这一情形即与建设用地使用权制度之“建造并保有建筑物”的设立本旨相违背。同时，建设用地使用权的社会机能在于调和土地与地上建筑物之间的利用关系，建筑物不能脱离土地而存在，两者必须相互结合才能发挥其经济效用。 [47]因此，建筑物与其占用范围内的建设用地使用权的转让应同时为之，以免地上建筑物失去其存在的权源。至于房价本身则与“房地一致原则”并无直接联系，而更多地取决于价格形成机制，如土地节约利用政策带来的土地供给相对减少、人口经济聚集结构导致的需求增加等。
二是建筑物与其占用范围内的建设用地使用权分别处分，貌似提高了财产流通的效率，然则当建筑物所有权及建设用地使用权异其权利主体之时，各权利人为行使权利必定进行磋商、谈判，不能达成协议时还要诉诸法院，其交易成本可想而知。同时，建筑物所有权与建设用地使用权异其权利主体，两权利之间的桎梏也直接危及了不动产交易本身的安全。建筑物所有权与建设用地使用权的分别转让，将面临被判定为无权占有、被诉请拆屋还地甚至返还不当得利的命运，尤其是一旦土地所有权人请求拆屋还地并获胜诉，将因此耗费巨额社会成本而有害社会经济。 [48]由此，“房地一致原则”有效地防止了建筑物所有权与其占用范围内的建设用地使用权的分离，简化了社会生活中的不动产权利关系，从对物的利用效益而言最具效率。至于建筑物与其占用范围内的建设用地使用权分别抵押的问题，在现行法之下尚无法得出否定的结论。 [49]
三是就建设用地使用权期限届满之后地上建筑物的归属，我国现行法上关于国家作为土地所有人无偿取得所有权固为可议，但仅此不能作为否定“房地一致原则”的理由。在土地所有权不得交易的背景下，土地与建筑物的物权利用关系的法律表达即为建筑物所有人取得建筑物占用范围内的建设用地使用权，建设用地使用权由此成为建筑物所有权的正当权源。而建设用地使用权作为在他人之物上设立的用益物权，通说认为应有期限限制，否则土地所有权将徒具虚名， [50]有土地私有化之嫌，而且建筑物所有权人取得建设用地使用权所支付的对价也是依相应期限而确定。由此可见，在从事交易之初，相关权利人对其所取得的建设用地使用权具有期限限制，始于知道或者应当知道，不得事后以不知道提出抗辩。建设用地使用权期限届满，在现行法之下首先是续期，其中就住宅建设用地使用权而言是自动续期，就非住宅建设用地使用权而言是依申请并经批准而续期。其次，建设用地使用权期限届满，权利人未申请续期或申请续期未获批准的，建设用地使用权消灭，地上物的归属有约定的依约定，未作约定或约定不明确的，由国家无偿取得地上物的所有权。在这里需要重新考量的是没有约定或约定不明确时由国家无偿取得地上物所有权的规则。实际上我们在修法时应置重于如何去完善这一规则，而不是去改动“房地一致原则”本身。 [51]
四、对改造“房地一致原则”若干观点的回应
就实践中大量存在的土地与建筑物异其权利主体的现象，学界提出了许多解决路径， [52]其中最主要的是以下两种观点。
(一)推定租赁或法定建设用地使用权模式
我国有学者主张应仿效其他立法例，在我国对土地和建筑物之间的物权利用关系所采用的分离主义立法模式之下，在建筑物所有权与建设用地使用权异其主体时，由建筑物所有权人对其建筑物占用范围内的土地取得法定建设用地使用权或租赁权。 [53]笔者对此难以认同。无论是在采取结合主义立法模式的德国，还是在采取分离主义立法模式的我国台湾地区，建筑物要么依附于土地所有权，要么依附于租赁权或地上权。总之，建筑物无法脱离于土地权源而存在。在我国，土地所有权无法进人交易领域，建设用地使用权本身即为解决地上建筑物的正当土地权源而设计，再在建设用地使用权之上推定取得建设用地使用权，一则增加解释适用上的困难，二则在我国目前用益物权均在土地(所有权)之上设定的法理之下， [54]尚难找到其位置。由此可见，推定由建筑物所有权人对其建筑物占用范围内的土地取得法定建设用地使用权的主张不妥。
就推定租赁的形式，可能出现的情形有两种。第一，建设用地使用权已经消灭，推定地上建筑物的所有权人取得土地所有权之上的租赁权，在我国实践中又称(国有)土地租赁权;第二，建筑物所有权与其占用范围内的建设用地使用权异其权利主体时，推定建筑物所有权人取得建设用地使用权的租赁权。
笔者反对依租赁方式设立建设用地使用权， [55]当然反对上述第一种情形。我国《物权法》第137条规定，建设用地使用权仅得依出让和划拨方式设立，出让实为有偿设立，划拨即是无偿设立，两种方式周延地涵盖了建设用地使用权的设立方式。准此，在物权法定主义之下，国家作为土地所有权人尚不得依租赁方式为他人设立建设用地使用权。依法理，承租人依租赁合同所取得的利用土地的权利并非物权而系债权，承租人依租赁合同所取得的利用土地的权利当然不是建设用地使用权这种物权。 [56]就上述第二种情形而言，建设用地使用权人虽然可以以租赁方式处分自己的权利，但仅就建筑物、土地异其权利主体的情形而言，推定建筑物所有权人承租建设用地使用权将无法解决土地与建筑物之间的物权利用关系问题。此际姑且不论租赁期间、租金标准如何确定，仅就租赁权的性质而言，作为财产短期利用的制度安排，虽有债权物权化的设计，但这一规则本身已经广受质疑，自与建筑物对土地的物权利用本身不相吻合，因而不足采。
在比较法上，我们也看到了采取推定租赁模式处理土地、建筑物异其主体情形时的困境。
首先以采分离主义立法模式的我国台湾地区为例。依我国台湾地区“民法”第425条之一和第426条之一的规定，为解决建筑物与土地异其所有人，建筑物得以合法继续占用土地的问题，推定建筑物所有人对于土地(所有权)取得租赁权。不过，为赋予基地承租人更具使用土地的理由，1999年我国台湾地区修订“债法”时采取“土地法”第102条之规定，在“民法”中增列第422条之一，明定“租用基地建筑房屋者，得请求出租人为地上权之登记”。之所以如此，“完全系因为土地所有人与承租人成立租赁契约，原应只生债权债务关系，但以基地租赁有与地上权相同之作用与效力，故特别规定容认承租人得请求土地所有人为地上权之登记，用以保护承租人。” [57]但就其所登记的地上权的性质，学界至今尚存争议。一种观点认为其属于准地上权，租地建屋为地上权登记后，当事人双方之间的关系仍系租赁关系，只是其租赁权准用地上权之规定，发生地上权的效力，从而享有与地上权规定同样的法律保护。 [58]另一种观点认为其属于(法定)地上权，以建造建筑物为目的而租用基地，双方当事人的意思是订立租赁契约，发生祖赁关系，所谓为地上权之登记，是以法律强制将租赁关系转换成地上权的设定，为法律行为法律上转换的一种。因此，租地建房经地上权登记后，原承租人即转换为地上权人，似应认为系取得地上权的一种原因。 [59]两相比较，在解释上应以准地上权说为妥。前述我国台湾地区“民法”第422条之一的立法旨趣在于加强基地承租人的保护。依该规定为地上权登记后，如果认为是地上权而不再存在租赁关系，固然可以适用地上权的规定，但我国台湾地区“民法”关于租赁权的规定反而不再适用，显然有违立法原意。 [60]
再来看采取结合主义立法模式的德国。德国虽然采取结合主义立法模式，但建筑物亦可依附于地上权，根据《德国民法典》第95条的规定，土地租赁权也是阻断建筑物依附于土地所有人的理由。此际建筑物亦无法依其《地上权条例》第12条而成为土地租赁权的组成部分，从而使建筑物成为与土地所有权、土地租赁权相分离的一个独立物。因此，土地权利吸收建筑物权利的原则遭到了破坏，表现出了逻辑上的例外。 [61]
由此可见，基于推定租赁制度本身所固有的模糊性，要想使建筑物与土地之间形成稳定的物权利用关系，至为可疑。
(二)房地相对分离模式
基于“房地一致原则”的绝对化所可能造成的弊端，有学者提出了“房地相对分离模式”加以改造，即建筑物与其占用范围内的建设用地使用权应一体处分，但当事人另有约定的除外。 [62]的确，该种意见在遵循“房地一致原则”的同时尊重了当事人的意思自治，在一定程度上能够保证交易主体在房地处分时各取所需，从而实现利益的最大化。
从规范的配置视角而言，这涉及到立法时物权法规范的功能定位与价值取向。依学者的观点，私法中的规范分为任意性规范、倡导性规范、授权第三人规范和强行性规范等数种。 [63]其中，任意性规范是可以经由民事主体的特约甚至交易习惯排除其适用的法律规范，倡导性规范是提倡和诱导民事主体采用特定行为模式的法律规范，这两种规范适于调整当事人之间的利益冲突。授权第三人的规范是授予交易关系以外的特定第三人以相应的权限，以保护受到交易关系不利影响的特定第三人利益的法律规范，适于规制当事人的利益与特定第三人利益之间的冲突。强行性规范是民事主体在为特定行为时必须遵守的法律规范，用以调整当事人利益与国家利益和社会公共利益之间的冲突。 [64]
因为调整土地与建筑物之间的物权利用关系的规范既涉及当事人的利益安排，也为法官处理相关利益纷争提供依据，所以该规范既为行为规范，又为裁判规范，因此不可能是倡导性规范。 [65]而建筑物与其占用范围内的建设用地使用权分别处分时，可能涉及第三人的利益、国家和社会利益，因此在设计相关规则时，可在强行性规范、任意性规范和授权第三人规范之间进行选择，而思考的关键在于建筑物与其占用范围内的建设用地使用权处分时所关涉的是当事人之间的利益、当事人与第三人之间的利益，还是当事人与国家、社会之间的利益。如果仅仅只是当事人之间利益的选择，基于个人利益的选择仅仅于协商中才能达到其最佳利益配置的观点，这种规范也就并不必然地要运用强行性规范进行规制。 [66]
就土地与建筑物之间的物权利用关系而言，其中涉及的不仅仅是当事人之间利益的冲突。如建筑物所有权及其占用范围内的建设用地使用权基于交易关系异其主体，除了两个交易(建筑物交易与建设用地使用权交易)的当事人之外，一个交易的相对人对另一个交易而言即为第三人，除此之外，因权利主体各异所造成的物权利用关系的复杂化已经直接影响到了交易安全和交易秩序的稳定，从而危及社会利益。“土地本身寄托了公众利益，土地是重要的国家资源.，土地关系是重要的社会关系，土地权利不仅关系到当事人的利益，而且直接关系到国家的经济和政治利益。” [67]因此，“房地处分原则”必然要通过一种强制的制度安排来实现交易秩序。由此可见，土地与建筑物之间的物权利用关系宜设计为强行性规范。
此外，如果设置为任意性规范，基于当事人的选择，必然会走向房地权利主体的分离，从而在制度的构建上，需要采纳房地异其权利主体时所需要的制度编排。但如前所述，无论是基于法定建设用地使用权的模式还是基于推定租赁的模式，都具有难以避免的弊端。而且在物权法定原则的框架下，只能是推定租赁模式，因为租赁权本身所具有的不公开性质，从而使得当事人的制度安排更不可能实现房地权利主体分离时所能达到的秩序。而无论是在德国还是在我国台湾地区，推定租赁模式仍然是与地上权的模式紧密结合的，单单采用推定租赁模式，失去了制度间相互依存的一般道理。
准此，房地相对分离模式仅将土地与建筑物之间的物权利用关系设计为任意性规范，既不具有制度构建的基础，也不利于交易秩序的稳定。基于房地交易所涉及的秩序，应当将其设置为强行性规范较为适宜。
五、结语
“房地一致原则”下土地与建筑物之间的物权利用关系，已为我国房地产交易实践所广泛认同，其制度设计虽基于在改革初期的经济现实，却反映了我国就相关法律关系的应然选择。对于实践中因为制度执行上的偏差所造成的建筑物所有权与其占用范围内的建设用地使用权异其主体的问题，应视具体情况予以个别解决。就制度之间的协同层面而言，我国现行房、地分别登记制度可能是“房地一致原则”运行的最大阻滞因素。物权法上确立的统一的不动产登记制度如若贯行，“房地一致原则”的实施必无障碍。
注释:
[1]参见赵红梅:《房地产论》，中国政法大学出版社1995年版，第6页。
[2]参见江平主编:《中国土地立法研究》，中国政法大学出版社1999年版，第205页以下;王利明:《物权法研究》下卷，中国人民大学出版社2007年版，第159页以下;梁慧星:《民法总论》，法律出版社2007年版，第151页;崔建远:《土地上的权利群研究》，法律出版社2004年版，第41页以下。
[3]参见段则美、孙毅:《论土地与地上物关系中的分别主义与一体主义》，《苏州大学学报(哲学社会科学版)》2007年第6期。
[4]参见[德]卡尔·拉伦羡:《德国民法通论》，王晓晔等译，法律出版社2003年版，第387页。
[5]参见李静译:《地上权条例》，张双根校，《中德私法比较》2006年第1卷，第259页以下。
[6]参见曾大鹏:《论民法上土地与建筑物的关系》，《南京大学法律评论》2008年春秋合卷。
[7]我国《宪法》和《土地管理法》均明确规定“任何单位和个人不得侵占、买卖或者以其他形式非法转让土地”。
[8]参见吴西源:《大陆“房随地走，地随房走”立法制度之研究》，东吴大学法律学院2007年度硕士论文，第106页。
[9]参见黄阳寿:《论合建房地异主时房屋所有人之基地使用权》，载赵威主编:《国际经济法论文专集》，中国政法大学出版社2000年版，第314页。
[10]在目前语境下，“土地使用权”被认为包括“物权性”的土地使用权即用益物权，以及“债权性”的土地使用权在内，后者如依租赁方式取得的土地使用权、依临时用地合同取得的土地使用权等。
[11]本文以下仅以建设用地使用权为中心展开探讨，暂不考虑宅基地使用权的特殊性。
[12]参见梁慧星:《中国民事立法评说》，法律出版社2010年版，第112页。
[13]参见房绍坤:《物权法用益物权编》，中国人民大学出版社2007年版，第184页、第194页;同前注 [3]，段则美、孙毅文。
[14]其第64条规定:“公民在城镇依法买卖房屋时，该房屋宅基地的使用权应随房屋所有权一起划归新房主使用。”应值注意的是，在《土地管理法》及其实施条例生效之前，宅基地的使用权不仅用来指称农村集体所有土地之上设立的以建造和保有地上建筑物为目的的权利，也包括城镇国有土地之上设立的以建造和保有地上建筑物为目的的权利。
[15]其第23条规定:“土地使用权转让时，其地上建筑物、其他附着物所有权随之转让。”第24条规定:“地上建筑物、其他附着物的所有人或者共有人，享有该建筑物、附着物使用范围内的土地使用权。土地使用者转让地上建筑物、其他附着物所有权时，其使用范围内的土地使用权随之转让，但地上建筑物、其他附着物作为动产转让的除外。”第33条规定:“土地使用权抵钾时，其地上建筑物、其他附着物随之抵钾。地上建筑物、其他附着物抵钾时，其使用范围内的土地使用权随之抵钾。”
[16]该法第31条规定:“房地产转让、抵钾时，房屋的所有权和该房屋占用范围内的土地使用权同时转让、抵押。’，第41条规定:“房地产转让时，土地使用权出让合同载明的权利、义务随之转移。”第47条第I款规定:“依法取得的房屋所有权连同该房屋占用范围内的土地使用权，可以设定抵钾权。”第51条规定:“房地产抵钾合同签订后，土地上新增的房屋不属于抵钾财产。需要拍卖该抵钾的房地产时，可以依法将土地上新增的房屋与抵押财产一同拍卖，但对拍卖新增房屋所得，抵钾权人无权优先受偿。”应当注意的是，2007年《城市房地产管理法》修改时，仅变动了上述条文的序号(上述条文分别修改为第32条、第42条、第48条、第51条)，并未修改其条文内容。
[17]该法第36条规定:“以依法取得的国有土地上的房屋抵钾的，该房屋占用范围内的国有土地使用权同时抵钾。以出让方式取得的国有土地使用权抵钾的，应当将抵钾时该国有土地上的房及同时抵抑。”第55条规定:“城市房地产抵钾合同签订后，土地上新增的房屋不属于抵钾物。需要拍卖该抵钾的房地产时，可以依法将该土地上新增的房屋与抵钾物一同拍卖，但对拍卖新增房屋所得，抵钾权人无权优先受偿。依照本法规定以承包的荒地的土地使用权抵钾的，或者以乡(镇)、村企业的厂房等建筑物占用范围内的土地使用权抵钾的，在实现抵钾权后，未经法定程序不得改变土地集体所有和土地用途。”
[18]该法第146条规定:“建设用地使用权转让、互换、出资或者时与的，附着于该土地上的建筑物、构筑物及其附属设施一并处分。”第147条规定:“建筑物、构筑物及其附属设施转让、互换、出资或者赠与的，该建筑物、构筑物及其附属设施占用范围内的建设用地使用权一并处分。”第182条规定:“以建筑物抵押的，该建筑物占用范围内的建设用地使用权一并抵钾。以建设用地使用权抵钾的，该土地上的建筑物一并抵钾。抵钾人未依照前款规定一并抵钾的，未抵押的财产视为一并抵钾。”第183条规定:“乡镇、村企业的建设用地使用权不得单独抵钾。以乡镇、村企业的厂房等建筑物抵钾的，其占用范围内的建设用地使用权一并抵钾。”第200条规定:“建设用地使用权抵钾后，该土地上新增的建筑物不属于抵钾财产。该建设用地使用权实现抵钾权时，应当将该土地上新增的建筑物与建设用地使用权一并处分，但新增建筑物所得的价款，抵钾权人无权优先受偿。”
[19]参见全国人大常务委员会法制工作委员会民法室编:《中华人民共和国物权法条文说明、立法理由及相关规定》，北京大学出版社2007年版，第272页。
[20]同前注 [2]，王利明书，第160页。
[21]参见黄阳寿:《民法总则》，作者2003年自版，第194页。
[22]同前注 [2]，王利明书，第161页;同上注。
[23]不过，有学者考察认为，这种分类过于绝对，参见前注 [6]，曾大鹏文。但结合主义与分离主义立法模式至少从所有权意义上反映了土地与建筑物之间的关系，在类型化意义上仍具分析价值。
[24]参见朱柏松:《新修正地上权法规范解释上若千问题之探讨》，《法学丛刊》2009年第1期。
[25]参见朱柏松:《论房地异主时房反所有人之土地使用权》，《月旦法学杂志》2000年第2期。
[26]参见林诚二:《法律推定租赁关系》，《月旦法学杂志》2002年第2期。
[27]参见王泽鉴:《用益物权·占有》，作者2003年自版，第52页。
[28]参见谢哲胜:《民法物权编修正草案(普通地上权)综合评析》，《台湾本土法学杂志》2008年第3期。
[29]参见李福隆:《物权法现代化之终章或序曲—论普通地上权之实务争议及新法评析》，《中正大学法学集刊》2010年第2期。
[30]我国台湾地区“民法”第838条之一。
[31]参见史尚宽:《民法物权》，中国政法大学出版社2000年版，第198页。
[32]谢在全:《民法物权论》上册，中国政法大学出版社1999年版，第370页。
[33]参见温丰文:《基地承租人之地上权登记请求权》，《月旦法学杂志》2001年第2期;我国台湾地区“民法”第838条第3项。
[34]同前注 [21]，黄阳寿书，第192~193页。
[35]同前注 [8]，吴西源文，第152页。
[36]同前注 [9]，黄阳寿文，第314页。
[37][日]藤井俊二:《土地与建筑物的法律关系—两者是一个物还是两个独立的物》，申政武译，载渠涛主编:《中日民商法研究》第4卷，法律出版社2006年版，第122页。
[38]参见张纯:《房与地关系法律问题探析》，《财经理论与实践》2008年第4期。
[39]参见林平:《房地一体原则的冲突及我国的立法选择》，厦门大学法学院2006年度硕士学位论文，第9页。
[40]参见臧玉梅:《试析我国房地一体原则的优势》，《法制与社会》2009年第1期(上)。
[41]参见陈甦:《论土地权利与建筑物权利的关系》，《法制与社会发展》1998年第6期。
[42]同前注[39，林平文，第10~11页。
[43]同前注 [40],臧玉梅文。
[44]参见梁慧星主编:《中国物权法研究》，法律出版社1998年版，第688页。
[45]参见朱庆梅:《论我国土地使用权与地上建筑物的关系》，《行政与法》2006年第11期。
[46]同前注 [2]，崔建远书，第169页。
[47]虽然在建筑物区分所有权的情形，建筑物与基地之间的关系无法从物理意义上的结合来解释，但至少在观念上，建筑物必然与土地相结合。在解释上，建筑物区分所有权人系共有建筑物占用范围内的建设用地使用权人。参见王利明:《物权法研究》上卷，中国人民大学出版社2007年版，第588页;崔建远:《物权法》，中国人民大学出版社2009年版，第203页。
[48]参见崔建远:《物权:生长与成型》，中国人民大学出版社2004年版，第140页。
[49]参见高圣平、严之:《房地单独抵钾、房地分别抵钾的效力—以物权法第182条为分析对象》，《烟台大学学报》2012年第1期。
[50]参见谢在全:《民法物权论》上册，台湾三民书局2004年版，第181页。
[51]参见高圣平、杨旋:《建设用地使用权期限届满后的法律后果》，《法学》2011年第10期。
[52]笔者认为，以实践中存在土地与建筑物异其权利主体的现象即认为这种情形是合理的，法律上即应作相应回应的观点，实际上是迁就了违反现行法规定的实践。在法治原则下，这一观念不可采。解决路径可能是将其作为历史遗留问题予以个案解决，而不是设计出一个一般规则。
[53]参见孙宪忠:《论物权法》，法律出版社2001年版，第411页;同前注 [41]，陈甦文。
[54]我国法上目前不承认建设用地使用权可在建设用地使用权之上设定。但在德国法上，有所谓次地上权制度，即以地上权为本权而再次设立的地上权。同上注，孙宪忠书，第228页。
[55]详细分析参见刘璐、高圣平:《土地一级市场上租赁供地模式的法律表达—以<土地管理法>的修改为中心》，《上海财经大学学报》2012年第2期。
[56]参见高圣平:《建设用地使用权设立规则》，《中国土地》2009年第11期。
[57]同前注 [24]，朱柏松文。
[58]同前注 [33]，温丰文文。
[59]参见杨与龄:《民法物权》，台湾五南图书出版公司1986年版，第111页。
[60]同前注 [33]，温丰文文。
[61]参见黄钊:《论民法上土地和建筑物的关系》，中国政法大学研究生院2004年度硕士学位论文，第28页。
[62]同前注g，梁慧星主编书，第652页;王利明:《中国物权法草案建议稿及说明》，中国法制出版社2001年版，第358页。
[63]参见王轶:《民法典的规范配里—以对我国<合同法>规范配里的反思为中心》，《烟台大学学报》2005年第3期。
[64]参见王轶:《物权法的规范设计》，《法商研究》2002年第5期。
[65]学者认为，倡导性规范仅仅发挥行为规范的功能，其不是裁判规范。参见前注 [63]王铁文。
[66]参见许中缘:《论物权法中车库归属的规范设计》，载王利明主编:《判解研究》(2006年第2期)，人民法院出版社2006年版，第页。
[67]王卫国:《中国土地权利研究》，中国政法大学出版社1997年版.第67页。
来源：《法学》2012年第9期
