内容提要: 中国刑事诉讼现行证明标准的特点，一是以印证为中心，二是以客观性为基点，三是以可知论即认识乐观主义为理论根据，四是以目的为方法，在证明活动中的可操作性不足，五是普遍适用，缺乏区别和细分。应当分析“排除合理怀疑”的渊源，借鉴域外经验。从适用对象看，“排除合理怀疑”既针对证据的确实性，也针对充分性；它应用于证据的综合判断，也可以在证据个别判断中使用。“排除合理怀疑”与“证据确实充分”，作为证明方法的区别主要体现在积极建构与消极解构，以及客观印证与主观心证的不同语词倾向。二者在证明程度上既有一致性，也有区别，证据确实充分是排除合理怀疑的充分条件，排除合理怀疑是证据确实充分的必要条件。在中国刑事诉讼中运用“排除合理怀疑”，需要强化疑点审查的“消极思维”，以加强防错机制；将其既用为证明标准，也用作证明方法；“排除合理怀疑”可适用于不同类型的案件，以及案件的不同诉讼环节，但根据不同情况，在实际把握上可以有所区别；在运用中应紧扣经验法则，并和“疑点排除”的中国经验结合运用；为便于适用，可作适当的语词性解释；应当以判例解释证明标准并推动其贯彻；能够通过展开心证形成过程等程序要求和证据法制度保障其成为有效的法规则。
关键词: 刑事诉讼；证明标准；证据确实充分；排除合理怀疑
中国刑事诉讼历来以“案件事实清楚、证据确实充分”为定罪的证明标准。 [1]2012年《刑事诉讼法》再修改，总结司法实践经验，借鉴国外证明标准，对证据确实充分作了进一步解释。《刑事诉讼法》第53条第2款规定：“证据确实、充分，应当符合以下条件：①定罪量刑的事实都有证据证明；②据以定案的证据均经法定程序查证属实；③综合全案证据，对所认定事实已排除合理怀疑。”
上述三项具体要求中第一项要求定罪量刑的事实都有证据证明，是一项体现证据裁判原则的基础性要求；第二项要求定案证据经法定程序查证属实，是对程序合法性与单个证据客观性的要求；第三项即综合全案证据，对所认定事实已排出合理怀疑，则是衡量案件事实清楚及证据确实充分的重要标准。由此可见，排除合理怀疑已成为对中国刑事诉讼证明标准的一种解释，亦即刑事诉讼中认定案件事实的一项辅助性标准。在中国法的语境中，探讨“排除合理怀疑”的涵义及其与证据确实、充分的关系，把握其适用方法，具有重要的理论价值和实践意义。
一、中国刑事诉讼现行证明标准的特点
案件事实清楚、证据确实充分， [2]是长期以来我国刑事诉讼认定案件事实的证明标准。从法律规范用语、司法解释、法理解析以及长期的司法实践看，这个证明标准有以下五个特点：
其一是以印证为中心。证据间相互印证，是证据确实充分最基本的要素和最重要的指标。笔者曾经论证，相互印证是中国刑事诉讼证明最重要的要求，因此区别于典型的自由心证证明模式，中国刑事诉讼的证明模式是印证证明模式。 [3]所谓印证证明，就是要求认定案件事实至少有两个以上的证据，其证明内容相互支持（具有同一指向），排除了自身矛盾以及彼此间矛盾，由此而形成一个稳定可靠的证明结构。如果将证据确实充分区分为证据确实与证据充分两项基本指标要素，那么“证据确实”即证据的真实可靠，必须通过证据间的相互印证来确认；而“证据充分”即凭现有证据足以认定案件事实，更须有多个证据，且其所含信息内容具有同一指向。因此，证据的相互证印，是达到证据确实充分最重要的要求。 [4]
其二是以客观性为基点。受“唯物主义”（同时反“主观唯心主义”）哲学主张的影响，与极其强调印证证明相联系，我国刑事证明的另一个特点是强调事实认定的客观性：一是证据的客观性，认为证据的客观真实性，是证据最重要的属性。事实认定的准确性，必须建立在证据的客观性之上。二是被证明事实的客观性，即运用证据所证明的案件事实，是一种客观事实，即对已发生的案件事实的客观真实的反映。三是证明过程与方法的客观性。利用客观的证据，实现对客观真实的认识，其证明方法也就必须具有客观性特征。这种方法突出体现在前面所讲的客观印证方法，而不是求诸内心的主观思维方法。要求司法人员在使用证据认定事实时不应反求于内心，而应当始终盯住客观事实状况。事实认定主要通过印证证明的路径实现。因为证据印证，重在证据的“外部性”（证据间的相互支持），而非证据的“内省性”。所谓“内省性”，即求诸内心，看是否“真诚的确信”，或在自己的认识中是否已经排除“合理怀疑”。我们也经常主张证明结论应当是排他的、唯一的，但通常不用“排除合理怀疑”、“内心确信”等带有主观色彩的概念来限定和解释排他性和唯一性。 [5]
上述这种注重客观而不注重主观的认识态度与方法，似乎可以称为证据判断中客观主义的认识立场。 [6]这一点与国外证据法与证明理论形成一定区别。众所周知，国外现代证明体系，无论英美法系，还是大陆法系，由于并无预先设定的规则规制具体案件的证据证明力判断和案件事实的综合认定，因此均属自由心证的证明体系。而无论是大陆法系采“证实论”的建立“内心确信”，还是英美法系采“证伪论”的“排除合理怀疑”，虽然力求获得对客观事实的正确认识，为此注意将事实判断建立在客观资料的基础上，但均以事实认定为一个主观思维过程为前提，立足于主观领域、着眼于思维要素来确立证明标准。
其三是以可知论即认识乐观主义为理论根据。认为“从根本上看，任何案件事实，通过正确地收集、分析证据，是可以查清的”。 [7]而查明的案件真实，应当是“事实本身的真实，也即事实的真情、事物的真相”。 [8]确实充分的证据所达到的案件真实应当是一种排除不确定性（盖然性）因素的客观事实。应当说，这种认识论上的乐观主义，不免带有理想化的色彩。 [9]近年来，这种认识乐观主义受到一定的冲击。一部分学者借鉴国外的证据法理论，主张“法律真实论”和证明中的盖然性理论。认为“客观真实”是受认识乐观主义影响的一种司法理想模式，其实用性、可操作性差，不能真正解决诉讼中的证明问题。诉讼认识的结果、裁判者的认识，很难达到“客观真实”，它只能是与客观事实“近似一致”，或曰只能“无限地接近客观真实”，因此主张以“法律真实”概念取代，即刑事诉讼证明应当符合刑事实体法和程序的规定，应当达到从法律的角度认为是真实的程度。 [10]
然而，“客观真实论”的主导地位在司法界并未从根本上动摇。司法机关尤其是司法的主政者们，仍然担心抑“客观真实论”而扬“法律真实论”以及主张证明的盖然性，会增加证明中的主观擅断，从而损害案件质量。有的权威学者也对“法律真实论”持有疑义。或者说只在有限的情况下肯定“法律真实论”。陈光中先生称：
承认可知论，就应当承认案件的客观事实从总体上来说是可以被办案人员所认识的。犯罪实施者是谁必须确证无误，而不可能是其他的人，从这个意义上来说，有罪认定必须是绝对真实的。但是，人们对事物的认识能力是无限与有限的统一，是绝对与相对的统一。因此，在刑事诉讼中我们应当追求也可能实现客观真实，在一定条件下又必须辅之以法律真实，如果在刑事诉讼中普遍适用法律真实而否定客观真实，不仅不符合认识论的规律，而且容易导致出现错案、冤案。 [11]
其四是以目的为方法，在证明活动中的可操作性不足。案件事实清楚，是一个“证明度”问题，即要求诉讼证明达到事实清晰而非模糊不清的状态；证据确实充分，也是证明程度的要求。因此，事实清楚、证据确实充分是诉讼证明所要达到的目的。而证明标准，即证明所达到的程度并作为解除证明责任的标志，当然需要反映证明目的。因此，在此意义上，事实清楚与证据确实充分作为证明标准并无不当。然而，由于证明是一个复杂的过程，好的证明标准应当具有可操作性，而不应当只是对证明目的即证明程度的一种表述。在这个意义上，确实充分证明标准存在某种缺憾—没有设定一种实现证明目的的方法。因为任何一种以理性为基础的刑事诉讼证明，都力图达到事实清楚与证据确实充分的要求，这是不言自明的。问题在于何为事实清楚与证据确实充分，怎样衡量，如何思维和判定。相比之下，“排除合理怀疑”的证明标准，不仅指出了证明目的即证明应当达到的状态要求，而且指出了达到这种目的状态的方法，即通过对“疑点”及其合理性的分析以及排除合理怀疑的过程实现证明。然而，“证据确实充分”的证明标准规范，并未有效地提供实现证明目的的方法与手段。 [12]
其五是普遍适用，缺乏区别和细分。可以说，证据确实充分是我国刑事诉讼法所确认的唯一定罪证明标准。不分侦查、起诉和审判，在侦查终结、起诉指控以及刑事判决的不同环节，就证明标准采用基本相同的表述方式；不分简易程序案件、普通程序案件以及适用特殊程序（复核）的最严重案件—死刑案件，证明标准在法律要求上并无区别。然而，不同的案件、同一案件的不同诉讼环节，在证明标准的表述及其把握上，既有一致性也有区别性。承认区别，比较符合刑事诉讼的规律，也比较符合司法实际需求以及普遍的司法经验。
从诉讼环节看，侦查、起诉是在一个相对封闭的空间中，主要采用单方面取证和审查的方式应对证据和事实问题；从诉讼目的上看，心证形成的过程还未能最终完成，证据体系也处于一种可变的、动态的过程中。因此，在参照判决标准衡量证据质量的同时，评估已形成的证据体系的定罪可能性，是侦查终结和起诉阶段证据评估的重要任务。因此不少国家在此使用了“很大的定罪可能”、存在起诉的“合理的根据”、“有犯罪嫌疑”等有别于判决标准的概念，或者在适用判决证明标准的同时，也适用某种具有阶段性意义的辅助性证明标准。
从案件不同的严重程度以及适用的不同程序看，简易程序与普通程序的证明标准有别，一般刑事案件与死刑案件的证明标准有别，也属合理的制度设置。因为简易程序的程序简化，首先是举证、质证、认证的程序简化，而且简易程序以被告认罪为前提，此时如果仍然要求严格的证明方法并适用很高的证明标准，则与简易化的程序法理不兼容。死刑案件尤其是死刑立即执行的案件，是以剥夺生命权这种极其严厉的惩罚为标的，而案件执行后判决不可逆转，权利不能回复，因此在实际操作中，其证明要求应当最为严格，为此最好能在制度规范上有所反映。 [13]
不能否认，在长期的司法实践中，通过理论解释、实践总结以及某些司法解释的规定，尤其是通过司法经验的积累，司法工作者大体能够适当把握和适用“确实充分”的证明标准，但是也普遍反映该标准比较笼统模糊，可操作性不强，因此希望作进一步的解析与释明。 [14]
二、“排除合理怀疑”的渊源、涵义及适用意义
将“排除合理怀疑”（beyond a reasonable doubt）引人中国刑事诉讼法，并用来解释确实充分的证明标准，这种对国外尤其是英美证据制度与理论的借鉴，表现了中国立法者对域外法知识的一种开放的心态。然而，“排除合理怀疑”并非一个简单的法律术语，它代表一套具有多元性的、内涵丰富的法理念、法制度和法经验。因此，要有效地借鉴、合理地适用“排除合理怀疑”，需要对其渊源、涵义及其在外国法中如何适用，作一探讨。
（一）“排除合理怀疑”的产生背景 [15]
“排除合理怀疑”作为证明标准产生于英国。在英国刑事审判中，最初适用的证明标准，主要是要求对被告人的定罪量刑必须有“明白的根据”。嗣后交替使用过各种不同的用语，旨在表示“信念”的程度。18世纪下半期“排除合理怀疑”被引人刑事诉讼，并逐渐获得推广。 [16]它的产生和适用，与法官对陪审团的指示相关，因为法官需要找到合适的语言，告诉不熟悉法律的平民陪审团，使其能尽量充分地理解一个公正而理性的刑事审判对定罪的证据要求。而逐渐使用“排除合理怀疑”的概念并将其最终作为刑事案件证明标准确定下来，则与当时的哲学思想与宗教思想有关。 [17]
从哲学思想的影响看，“排除合理怀疑”与当时“道德确实性”的哲学理念有十分紧密的联系。而“道德确实性”是在17世纪左右宗教学和认识论中发展起来的概念，并作为证明标准直接导人刑事审判。根据相关研究，在17世纪，知识的确实性分成物理确实性、数学确实性和道德确实性三种类型。所谓知识的确实性，是指没有合理的怀疑原因的清晰性，以及由明确的证据中产生出的普遍认可。物理确实性，是指可以直接感觉到的，最高度的确实性。数学确实性建立在如几何论证那样的逻辑论证基础之上。例如人们不能怀疑整体比部分大，以及3十3=6这样的事实。而道德确实性，是指判断者不能直接感觉作为主题的对象，而是从证言等媒介材料中获得的认识，虽然不能说这样的事情必定存在，但是只要没有偏见，就会达成一致的认识。 [18]
经验哲学家洛克，以其著名的《人类理解论》（1689年），对合理性、道德确实性及可能性分级等展开论述，对“排除合理怀疑”证明标准的产生和普遍适用发生了较大影响。他将合理性分为“合”理性（according to reason）、“超”理性（above reason）和“反”理性（contrary to reason）三种命题。需要注意洛克所说的“合理性”。在洛克那里，合理性的命题是一种“真理”，是一种“正确的或可靠的”判断，是一个可以和“确定性知识”划等号的概念。它们的获得，是“感觉和反省的结果”。感觉即“感官的感知”，反省则是指知觉（perception）、思想（thinking）、怀疑（doubt）、相信（believing）、推论（reasoning）、认识（knowing）、意欲（willing）等心理活动。这也是“感觉观念的再次心理加工”。
洛克认为，未能直接感知而通过媒介获得的、具有道德确实性的认识，属于可能性的范畴。其中，最高层级的可能性，是指没有偏见的任何人都会同意的认识，它和绝对确实性非常接近。可以称为“道德确定”（moral certainty）。以下根据可能性的大小，分为确信（confidence） 、“相信”（belief） 、“推测”（ conjecture） 、“猜测”（guess） 、“怀疑”（doubt） 、“犹豫”（wavering） 、“不相信”（distrust） 、“不可能”（ disbelief）等状态。洛克的这种可能性分级思想，如英美学者所评价的那样，已经成为英美刑事审判中证明标准分级体系的基础。 [19]
17、18世纪的宗教思想，对“排除合理怀疑”证明标准的产生和适用也发挥了重要影响。其中，道德神学中“良知”（ conscience）的概念提示了刑事证明标准的运用方式。弗兰克林认为，要准确理解“良知”这个概念在审判中的工具意义，需要追溯到1215年第四次拉特兰宗教理事会颁布的教会法。它规定“基督徒每一年至少要忏悔一次”。这就意味着，基督徒在忏悔之前，必须审视自己的灵魂，审视自己有没有道德上的罪孽（世俗的犯罪行为当然包括其中），自己首先充当本人思想和行为的“法官”，在自己内心中那种微小的“良知法庭”（court of conscience）上进行裁判。 [20]经过几个世纪的实践，在18世纪英格兰的道德神学思想中，良知已经成为一种重要的“决疑”（ Casuistry）手段。现代伦理学中所讲的“决疑伦理”就是出自这个时期的道德神学。由于上帝赐予人类的良知，在人类得以宣称或者履行反对道德罪孽的正义审判中，它是所有理性动物理解力的构成因素，它的作用是判断人们所为之事和行为的善良与邪恶，以及是否应当“控告或宽恕”，它的职责在于既要给出证言，又要作出判断，前者相当于忠实记录所说所做的公证人，后者相当于一个拥有权力的巡回法官。易言之，当时与基督教神学关联的良知，成为一种智识能力的标志，它的运用，成为一种具有实践操作性的知识。 [21]
此外，有的学者还考证认为，在英美刑事陪审团出现以后，排除“怀疑”的裁判功能，可以称为“道德安全论”。即陪审团成员在古已有之的基督教裁判杀戮报应的神学教义影响之下，基于自身的道德安全考虑，在确定被告是否有罪的问题上谨小慎微，导致大量实质有罪但被判无罪的案件出现。这样“排除”刑事陪审团对于有罪案件的道德“怀疑”，使有罪判决更加容易，确保他们能够对明显有罪的被告定罪，是“排除合理怀疑”规则出现的最初宗旨。 [22]
（二）英美法对“排除合理怀疑”的解释及制度关联
1．解释
不能否认，“排除合理怀疑”是一项具有多义性，可能见仁见智的证明标准。因此对其理解与解释也是多元的。不过，受文化传统、诉讼理念、制度框架等各方面因素的影响，在英美法系刑事诉讼中，对该证明标准的理解和解释也有某些规律可寻，体现出某些可辨识的特征。举要有二：
一是通过“确实性”来解释。在英美刑事诉讼历史中，“确实性”，及“道德确实性”（moralcertainty）概念，可以说是与“排除合理怀疑”联系最为紧密的概念。在司法中运用“确实性”或“道德确实性”概念，不仅是指一个人的心证状态，而且是指一种客观的情况，即没有偏见地作出判断的人都可以达成一致的意见，甚至怀有偏见的人也难以有效质疑其确实性。如美国联邦最高法院1990年所作的Cage案件判决：“合理的怀疑不单单是指可能的怀疑，而是现实的充分的怀疑，是合理的人类深刻接受的怀疑。要求的不是绝对的或者是数学的确实性，而是道德确实性。”
1994年Victor案件的判决，美国联邦最高法院肯定“道德确实性”概念以及同“排除合理怀疑”的关系，并对其作了进一步的解释：“‘合理的怀疑’是指合理谨慎的人在面对人生中重大、重要事件的时候，把所提示的事实当作真相，在据此采取行动之前，止步不前、踌躇徘徊的这样的怀疑。你们在没有偏颇地、充分地、公正地考虑了所有证据之后，必须在道德确实性的程度指出被告人有罪。如果在有关事件中有高度可能性的话，你们也可以断定为有罪，但这样的可能性必须是排除了被告人有罪的全部合理怀疑，具有充分并且是高度的可能性。合理的怀疑是指从证据、事实或者从根据证据所提示的事情中产生出来的，或者是从关于事实的某一部分欠缺证据而产生的、现实的并且是充分的怀疑，这区别于仅有某种可能性的、想象的、一时兴起的妄加推测中所产生的认识。” [23]除“道德确实性”，美国联邦最高法院还使用“合理的确实性”、“确定”、“肯定”等概念，解释“排除合理怀疑”。 [24]
二是围绕该证明标准的用语作多侧面的解释。从英美判例中，大致可以总结出对解释排除合理怀疑的以下三种方式：
其一，什么是合理怀疑？通常会要求：不带偏见的人，经过审慎的思考，在一定的根据（证据）基础上所提出的“充分的怀疑”，或“现实的怀疑”。 [25]
其二，什么不是合理怀疑？如妄加推测的怀疑、过于敏感的怀疑、一时兴起未认真思考的怀疑，乃至有意解脱被告罪责的怀疑等。即欠缺理性、公正与诚实的怀疑，以及面临重大决定时，止步不前、徘徊犹豫、对可靠性没有把握的心理状态。判例还采用了“可以适当的说明证据上某点的怀疑”的说法，从而区别于模糊的怀疑和想象上的怀疑。 [26]
其三，什么是“排除合理怀疑”？包括强调具有“道德确实性”，以及使用概率论的说法—高度的“现实可能性”、“高度的可能性”（国内常译为高度的“盖然性”）等。将建立审判者对事实的确信与排除合理结合理解，是英美法系的普遍做法，尤其在英国法庭普遍适用。有一种典型的法官指示陪审团的用语方式：“你们不能定罪，除非你们对被告的罪过已满意到确定的程度，即满意到排除合理怀疑的程度。” [27]而相反的情况即未“确定”、未“确信”等，则属“未能排除合理怀疑”。
虽然英美判例对排除合理怀疑的证明标准有大量解释，英美法院通常也认为对陪审团作证明标准的适当指示和解释为必要， [28]但也普遍认为这些解释的作用十分有限，甚至“法官自说自话，陪审团自听自判”现象大量存在。美国一些州法院系统为避免错误理解“合理怀疑”所造成的裁判疑难，不主张甚至禁止法官对理解“排除合理怀疑”规则发出任何陪审团指示。 [29]美国联邦最高法院早在19世纪就已经有过断言，“（法官）解释‘排除合理怀疑’的任何努力，并不会让陪审团成员的头脑更加清醒”。 [30]著名证据法学家威格莫尔宣称，“对（排除合理怀疑）这种捉摸不定和不可能确定（最终答案）的思想状态，要作出更加详细的解释，是不明智之举”。 [31]
2．制度关联
如果说作为证明标准适用的“排除合理怀疑”仍然存在“说不清”的问题，也许这一原则更重要的意义在于它与一系列审判制度的关联，从而保障审判的公正。
首先是对“无罪推定”原则发挥的作用。“排除合理怀疑”证明标准的确立，是使“无罪推定”得以实现的条件。正如有论者称：“正是在这一证明标准正式确立之后，无罪推定才引申出这样一条著名规则：如果对被告人有罪的证明存在合理的怀疑，则应作有利于被告的推定或解释。因此，现代意义上的无罪推定，只有在‘排除合理怀疑’证明标准的配合下，才能展示出完整的内容。” [32]由于无罪推定是以控诉方承担证明责任为前提，而排除合理怀疑是卸除证明责任的标志，因此存在合理怀疑就不能定罪。因此，这一证明标准的确立，使无罪推定原则的可适用性提高。
其次是与陪审议决制的关联。“排除合理怀疑”与陪审团审判对有罪裁判的议决制度有紧密的关联。“排除合理怀疑”证明标准，产生于对陪审团的指示要求，已如前述。但在陪审团裁判不需要阐明判决理由，且事实审通常无救济的情况下，陪审团成员心证的正确性，是司法需要关注的问题。为此，实行一致同意制，是“排除合理怀疑”证明标准正确适用的重要制度保障。 [33]因为一致同意，使心证具有了某种外显的、客观的性质。此外，也许也是更重要的原因，全员一致同意也有利于对证据进行充分的讨论，以避免仓促下判。正如日本学者中川孝博所说：“为了保证充分讨论证据，进行充分的评议，全员一致评决制是有必要的。” [34]
不过，考虑到定罪的必要性及个别陪审员可能被收买等情况，在少数司法管辖区，也实行多数议决制。 [35]因为，不能达到全员一致与存在着合理的怀疑两者不尽相同。中川孝博总结二者的关系为：“在全员一致规则基础的作用下，在对被告人有罪存在合理怀疑的情况下，陪审团应认定被告人无罪。在关于评决不能达成全员一致的情况下，陪审团不断定被告人无罪，而只是把它交给再次审判去解决。但如陪审员中的少数派给出了合理的怀疑，被告人就应立即得到无罪的评决。” [36]
（三）“排除合理怀疑”在日、德等国的理解与适用
“排除合理怀疑”本为英美法系较为通行的证明标准，但在两大法系的融合过程中，尤其是在美国法文化的强大影响下，使日本、德国等大陆法系国家也接受其作为证明标准，或者作为证明标准的重要的解释。我国借鉴排除合理怀疑的制度基础与德、日等大陆法系国家较为接近，他们的经验对我们有一定的参考价值。
《日本刑事诉讼法》确认自由心证主义（第318条），但就刑事证明标准并无明确法律规定。由于在战后全面继受美国法，因此判例和法理确认排除合理怀疑的证明标准。 [37]不过其应用有自身的特点：
其一，因为没有明确的法律规定，因此排除合理怀疑被普遍适用的同时，实务中也使用其他表述。如要求法官心证必须达到“任何人对真实性都确信无疑”的程度（最判昭23·8·5刑集第2卷第9号，页1123），以及“高度的盖然性”等。“高度的盖然性”作为证据标准曾经在刑事司法中经常使用，但现在更多地使用“排除合理怀疑”。学理上一般认为：“‘高度盖然性’标准是双重肯定的评价方法，‘无合理怀疑’证明标准是排除否定的评价方法，二者是同一判断的表里关系。” [38]
其二，对于“排除合理怀疑”，在法规和案例上缺乏普遍的、一般性的定义，倾向性的意见是就某个怀疑是否为合理怀疑，“要根据各个案件个别的、实际的情况来判断。” [39]因此，重点不是如何定义，关注点是其在具体情境下的适用。
其三，适用“排除合理怀疑”的证据标准，有一种发展倾向，即“由采用主观的、直感的证据评价方法，到采用客观的、分析的证据评价方法”。 [40]避免将“排除合理怀疑”仅作为一种指导性理念，而注意尽量地使其客观化、可视化。为此，强调刑事裁判展开法官心证过程，即对认定的事实，尤其是有争议的事实，作出必要的证据论证。“为了不让法官在自由心证主义的名义下，主观地、直觉地黑箱操作事实认定的过程，我们必须客观地进行事实认定，即使是有罪判决也必须向人们展示出判断为有罪的证据及判断过程。” [41]为此，主导的意见要求具体案件中的“合理怀疑”应当是由具体的证据所支持的、可以说明理由的。这一要求有别于英美，而与日本刑事司法中法官应展开心证形成过程的要求相关。
作为大陆法系的典型国家德国，其刑事诉讼证明标准更为强调法官的“确信”，要求“法院根据其在整个审理中建立起来的、自由的内心确信，判断证据调查结果”（《德国刑事诉讼法》第261条）。在实务中，要求审理事实的法院对犯罪事实的调查结果应含有高度的客观的可能性，以及法官本身主观的确信。同时要求在有罪判决的相关问题上能够“排除合理怀疑”，否则不得为有罪判决。德国联邦最高法院较新的判例强调，在形成确信时，应尽可能地着重于客观的事实，以使得能对此确信具有可考核、可监视的功能。法官不应自始即过于主观地形成确信，以至自陷于主观的巢臼。 [42]为防止主观擅断，要求法官形成判决的过程也能被其他法官理解。为此，德国明确规定判决理由的载明制度（《德国刑事诉讼法》第267条），要求对有罪认定和无罪认定、法律适用与事实认定均说明理由，从而为心证的检验提供了条件。可见，德国法中的“排除合理怀疑”，是与客观上具有“高度盖然性”和主观上建立内心确信相配合的证据标准表达方式，强调其可检验并加强判决理由包括心证说明制度是应用这一标准的重要特征。
通过上述对“排除合理怀疑”的渊源与域外经验的分析，对于本文主题即在中国法中适用该规则，可以获得一定的启示：对“排除合理怀疑”解释与适用，需考虑如何能够为审判者准确而有效地理解和把握，可以借鉴国外的解释方式，同时有必要注意本国法的制度背景；“排除合理怀疑”是一种法的理念与标准，也是一种审判的方法，为使其成为具有实效性的法制度，需要注意一定的保障条件包括相关制度的关联和支持。
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[1]参见现行《刑事诉讼法》第162条第1项关于有罪判决证明标准的规定，以及第129、141条关于侦查终结、提起公诉的证明标准的规定。 [2]在法律、司法解释和司法实践中有时简称“证据确实充分”，本文亦从简。 [3]龙宗智：“印证与自由心证—我国刑事诉讼的证明模式”，《法学研究》2004年第2期。文章发表后，已经有较多的文章尤其是司法界的文章认可我国刑事诉讼的证明模式是印证证明模式，并对这一模式及其适用作了一系列的探讨。从“中国知网”查专论我国印证证明模式及其相关问题的文章约有15篇。查阅时间2012年9月16日。 [4]采印证证明模式而不采典型的自由心证模式，有多种原因，而非直接和非言词的审理方式是最重要原因。审理与判定的分离进一步支持印证证明；重复的事实审理需要案件在书面上的可检验性与印证性；印证证明模式与法官的素质、与主导的认识论有关联等。关于印证证明模式与典型的自由心证模式的区别及印证证明模式的成因，详见龙宗智，见前注 [3]。 [5]这种情况因立法与司法者法理能力的提高以及对西方的学习而在近年来有一定变化，如2010年颁布施行的《关于办理死刑案件审查判断证据若干问题的规定》第5条解释“证据确实充分”，称“根据证据认定案件事实的过程符合逻辑和经验规则，由证据得出的结论为唯一结论”，仍然使用这种“唯一性”概念。但在第33条规定间接证据的定案标准时称：“依据间接证据认定的案件事实，结论是唯一的，足以排除一切合理怀疑。”已经借用了“排除合理怀疑”的说法，不过加了“一切”的定语，以强调案件事实认定的可靠性。 [6]龙宗智：“试论我国刑事诉讼的证明标准”，《法学研究》1996年第6期。 [7]张子培主编：《刑事诉讼法教程》，群众出版社1987年版，页192。 [8]裴苍龄：《证据法学新论》，法律出版社1989年版，页183。 [9]不过，过于理想化的要求亦可能发生积极作用。在证据使用和判断能力普遍不足的情况下，标准高于实际可能性，也许能产生引导的作用，即“取法其上，得乎其中”的意思，亦即理念的“乌托邦功能”。 [10]参见樊崇义：“客观真实管见—兼论刑事诉讼证明标准”，《中国法学》2000年第1期。 [11]陈光中：“诉讼中的客观真实与法律真实”，《检察日报》2000年7月13日，第4版。 [12]笔者在证据法授课时以半开玩笑的方式称，法官、检察官们想要了解的是何为“案件事实清楚、证据确实充分”，那么法律就告诉你，“案件事实清楚、证据确实充分”，就是“案件事实清楚、证据确实充分”，即在证明目的和证明方法上同义反复。 [13]联合国大会1984年5月批准的《关于保护死刑犯权利的保障措施》第4条规定：“只有在对被告的罪行根据明确和令人信服的证据而对事实没有其他解释余地的情况下，才能判处死刑。”此处没有沿用排除合理怀疑的说法，应当说体现了对死刑案件证明标准特别严格的要求。对此，近年来我国刑事司法的规范拟制也有所注意。如“两高三部”制定的《关于办理死刑案件审查判断证据若干问题的规定》，对死刑案件适用确实、充分证据标准的解释十分严格（第5条），且要求“根据间接证据定案的，判处死刑应当特别慎重”（第33条第5项）。 [14]参加最高人民法院2006年重点调研课题《关于我国刑事诉讼证据规则的调研报告》的法官李刚，以该项调研活动为背景作文，指出通过对公检法人员和律师所做的约200份问卷调查，占76％的调查者要求对现行证明标准的规定加以修正。有的法官反映：“现行的有罪判决证明标准操作性不强，在没有其他配套证据规则的情况下，增加了法官把握标准的难度，造成疑难案件处理不是过多的进行调查核实，就是反复向上级院请示的不正常现象。”“现行证明标准的要求过于单一，由于没有操作规则反而变得缺乏确定性，不同案件、不同地区法院法官掌握标准呈现混乱状态。”引自李刚：“关于我国刑事诉讼有罪判决证明标准适用情况的实证研究—兼谈我国有罪判决证明标准的重构设想”，《广西政法管理干部学院学报》2008年第6期。 [15]对“排除合理怀疑”的渊源，英美学者已经有大量著述，笔者在此无必要也无能力综述，只能选取自己认为最有价值的认识作简略介绍分析，因此难免粗疏甚至挂一漏万。 [16]美国学者巴巴拉·J夏皮罗称：18世纪下半期，法官和律师开始关注合理地出现在陪审团心中的“怀疑”问题。然而在大多数判例中，当时仍然强调“相信”的表述。要求陪审团对于证据“完全满意”或“满意”是这一时期案例的共同特征。在1752年的一个判例中，公诉方首次提出了排除合理怀疑的概念。有关研究表明，排除合理怀疑作为证明标准使用，首先是在1770年波斯顿大屠杀的审判之中。而在19世纪到20世纪的转折时期，在爱尔兰叛国罪的审判中已经明显使用了排除合理怀疑的证明标准。同时，这一标准也出现在世纪转折时期的美国的大量审判中。如1789年佛蒙特区巡回法院关于马修·莱昂（Matthew Lyon）诽谤罪一案的审判表明，这个标准正在被适用于这个新国家早期的历史之中。法官告知陪审团：“你们必须排除所有合理的、实质性的怀疑，才能推翻无罪的假定。”引自（美）巴巴拉· J．夏皮罗著：“对英美‘排除合理怀疑’主义之历史透视”，载王敏远主编：《公法》第4卷，熊秋红译，法律出版社2003年版，页60-64。 [17]巴巴拉·J．夏皮罗称：“16-18世纪的法官面临着一项困难的任务—他们要告诉陪审团作出有罪裁决应遵循的标准。……法官别无选择地借用宗教和哲学中的认识论。假如法官感到他们不得不指令陪审团怎样认识案件事实、认识到何种程度，他们自然会将目光转向关注认知问题或正试图向外行验证其认知主张的同时代的其他人，而陪审员正是从外行中产生。……此时的法官面临着双重的认识论源泉：一方面是英国的宗教传统，特别是旨在寻求在日常生活中作决定的根本方式的决疑传统；另一方面是培根（Bacon）、博伊尔（Boyle）、特别是洛克（Locke）和实证主义哲学家所倡导的科学运动，他们试图依据所收集的证据建立科学的真实。”同上注，页43-44。 [18]（日）中川孝博著：《超越合理性怀疑的证明—刑事审判中证明标准的功能》，日本现代人文社2003年版，页201。也有学者认为，“道德确实性”与基督教神学的信仰确定性有关。参见张斌：“论英美刑事证明标准的神学渊源及启示—以‘怀疑’的道德蕴涵为中心”，《清华法学》2009年第5期。 [19]张斌，见前注 [18]。 [20]James Franklin, The Science of Conjecture，Evidence and Probability before Pascal，The Johns Hopkins University Press，Chap. 4，p. 67. [21]张斌，见前注 [18] 。 [22]张斌，见前注 [18]。 [23]Cage案和Victor案判文引自中川孝博，见前注 [18]，页203-204。 [24]甚至有的建议以这些概念代替排除合理怀疑。如英国司法委员会发布的“指导范本”建议法官：“仅当证据确定（sure）被告有罪时应指示刑事陪审团定罪，除此以外，没有其他什么需要告诉陪审团的”。转引自张斌，见前注 [18]。 [25]中川孝博，见前注 [18]，页264-269。 [26]中川教博，见前注 [18]，页 209-211。 [27]（英）理查德·梅：《刑事证据》，王丽等译，法律出版社2007年版，页79、82。 [28]这种指示和解释通常与控诉方承担证明责任的说明一并进行。在英国Bentley案，上诉法院允许对1952年的一个谋杀判决提出上诉，理由之一就是法官没有对举证责任及其标准作出必要的指示。这主要适用于严重犯罪的情形。同上注，页79-80。 [29]参见陈永生：“排除合理怀疑在西方面临的挑战”，《中国法学》2003年第2期。该文对美国各联邦巡回上诉法院及各州法院是否需要解释的分歧态度作了介绍。资料源于：Jessica N. Cohen, “The Reasonable Doubt Jury Instruction: Giving Meaning to a Critical Concept”，Am. J.Crim.L. Vol.22. 1995，pp. 682-696. [30]Miles v. United States, 103 U.S. 304，312，261，26 L. Ed. 481（1881）. [31]J. Wigmore, A Treatise on the System of Evidence in Trials at Common Law，3d ed（repr Holmes Beach: Gaunt, 2003） ,4:3542转引自张斌，见前注 [18]。 [32]汤维建、陈开欣：“试论英美证据法上的刑事证明标准”，《政法论坛》1993年第4期。 [33]这里有一个前提：一致同意的陪审员数量不能过少。大多数州都规定12名陪审员，美国的要求是陪审团成员数量不得低于6名，因为最高法院已裁定，5名成员的陪审团违宪，因为不会形成有效的小组讨论；会减弱从公平的、有代表性而普遍选择的社会成员中就某一事件得出结论的机会，并且可能会影响事实认定的准确性（Ballew v. Georgia, 435 U. S. 223 （1978）） [34]中川孝博，见前注 [18]，页138。 [35]美国最高法院已经判决，州法律定罪时少于全体一致投票的规定是合宪的，但是需要陪审团表决时必须达到至少10 :2的投票比率，另一判决要求定罪时9 :3的陪审团投票比率也是合宪的。引自（美）罗纳尔多·V·戴尔卡门：《美国刑事诉讼—法律和实践》，张鸿巍等译，武汉大学出版社2006年版，页60。 [36]中川孝博，见前注 [18]，页251。 [37]田口守一教授称，从当事人主义诉讼解构的观点来看，“排除合理怀疑”的证明标准是正确的。中川孝博，见前注 [18]，页223。 [38]中川孝博，见前注 [18]，页223。 [39]中川孝博，见前注 [18]，页19。 [40]中川孝博，见前注 [18]，页12。 [41]（日）白取佑司：“自由心证主义的反省一试论正确的事实认定”，载光藤景皎编：《事实误认与救济》，成文堂1997年版，页21。 [42]（德）克劳思·罗科信：《刑事诉讼法》，吴丽琪译，法律出版社2003年版，页118。 |
来源：《中外法学》2012年第6期