内容提要: 基于对乡村社会基本特点和基层法院工作要求的深层考虑，基层法官将乡土社会现实因素的考量融入司法过程，在实践中发展和总结出一套乡村司法的基本策略。他们通过尊重当事人的“前见”，选择恰当的乡土社会机制来阐释事实和法律，说服当事人接受合理化的解决方案，全程贯穿着道德论证和法律论证的相辅相成。在国家权力松弱的乡村社会，法治的实践除了贴近老百姓的社会生活之外，别无扎根和成长的途径。这意味着基层法官们必须对地方性知识具有深度的把握，恰当选择和适用法律知识和地方性知识，实现法律效果和社会效果的统一。
关键词: 乡村社会/司法策略/日常运作/现实考量
导 论
在当下中国，既有相对发达的现代化的城市，但同时也有广袤的传统农耕地区。如果我们把前者理解为“城市中国”，那么后者就是“乡土中国”。就“城市中国”来看，越来越多的陌生人聚集在一起，社会分工日益细致，商业交易日渐频繁，并且越来越呈现出标准化的趋势。在这样一个“陌生人社会”中，要解决不同利益主体之间层出不穷的纠纷，需要较多地依赖于国家提供的正式社会行为规范。然而，在广大的乡村社会，村民的生活方式仍旧与现代国家的理想模式相差很远。尽管国家的政治权力已经在很长时间里渗透到了社会的底层，乡村社会再也不是自给自足的封闭体系，但是，在乡村，人们的社会活动还仍然更多地是发生在熟人之间，人们之间的交往规则、乡村社会的纠纷解决机制，还仍然呈现出另外一种与现代城市有很大差别的图景。（注：中华人民共和国的成立，摧毁了封建的社会秩序，国家通过对“土改”等群众运动进行经济制度的改造和意识形态的动员，国家政治权力冲击甚至取代了传统的社会控制手段，地方政府及乡村干部通过代理方式实现了对乡村社会权力的垄断。参见于建嵘：《岳村政治：转型期中国乡村政治结构的变迁》，商务印书馆 2001 年版，第 218 页。梁治平也指出，曾有一度，国家权力不仅深入到社会的基层，并且扩展到社会生活的所有领域，以至于在国家权力之外，不再有任何民间社会的组织形式。参见梁治平：《在边缘处思考》，法律出版社 2003 年版，第 36 页。） [1]（P． 3）事实上，国家所要加之其上的现代法治秩序并没有完全在乡村社会落地生根。在这些地方，绝大多数乡民的法律意识仍然是“地方性”的 [2]（P． 3）。因此，乡村社会也被有的学者称为“法律不入之地”。（注：法律和正式的法律制度在农村并未发挥显著作用，在那里，村民们依然生活在一个小而联系紧密的社群中，这些社群通常以一个族群为主，在那里，注重和谐、智慧的领袖和非正式的纠纷解决机制的传统规范依然势力很强。村民们的生活根植在紧密的社会网络之中，不太可能靠正式法律制度来解决纠纷。简言之，法治也许是现代社会的支柱之一，但中国乡村的很大部分人口仍然生活在一种几乎是前现代社会的状态中。参见裴文睿：《中国的法治与经济发展》，刘卫译，载吴敬琏、江平主编：《洪范评论》2004 第 1 卷第1 辑，中国政法大学出版社 2005 年版，第 47 － 48 页。） [3]（P． 220）
近年来，随着农村社会经济的不断发展和进步，以及“城镇化”进程的不断推进，乡村社会已经大大改变了过去那种封闭和保守的状况。随之而来的问题是，村民之间因土地承包、相邻关系、民间借贷等引发的纠纷开始逐渐增多。如果当事人无法通过协商解决纠纷，将纠纷交由司法裁决就是他们在大多数情况下的当然选择。这样，国家司法资源也就此更多地被输送到乡村社会，国家的制定法也因此成为乡村社会纠纷解决的权威性资源之一。然而，假如我们能够深入地考察现代司法制度和程序在乡村社会的实际运作情况，就会发现，司法制度在乡村社会的运作并不完全符合现代法治逻辑，并且不可避免地同村民的日常生活建构发生某种具有冲突意味的联系。这种冲突部分地源于传统乡村文化与现代法治逻辑的背离，还部分地源于中国社会经济发展的城乡差距以及不同地域、民族之间的地方性知识碰撞。在这种背景下，司法策略的合理选择和恰当使用，就成为化解乡土社会内生秩序与国家司法权力之间所存在的背离问题的必由之路，乡村司法由此走上了策略化的道路。
一、乡村司法策略化现象：一种客观存在
在历史上，中国传统法官秉承的思维是一种平民式的追求实质目标而轻视形式过程的思维 [4]（P． 3）。有关传统审判方式的研究，主要围绕情、理、法这种特殊的判案方式展开。（注：日本学者以滋贺秀三为代表，多主张传统民事审判的依据以情理为主，而美国学者黄宗智则认为传统民事审判主要还是依据法律作出，情理只是审判中的修辞。参见[日]滋贺秀三等：《明清时期的民事审判与民间契约》，王亚新等译，法律出版社 1998 年版；[美]黄宗智：《清代的法律、社会与文化：民法的表达与实践》，上海书店出版社 2001 年版。）乡村司法可以视为这种历史传统的现代延续。在案件处理过程中，司法如何能够满足村民的乡土正义情结和利益要求，获得乡村社会的接纳和认可，进而实现社会治理目标，是当代中国农村基层法官需要认真对待的问题。在司法实践中，我们可以看到实用主义的法官经常深深地嵌入到纠纷本身及当事人之间的博弈过程中。此时，法官看起来已经不再是超然于纠纷之外的中立裁判者，而是内化于纠纷之中的“准当事人”了。法官解决纠纷的标准主要不在于实定法如何规定，而在于当事人对纠纷解决方案的认可程度。这需要法官采取各种方式试探当事人的认识和接受程度，并将严格的法律适用问题在恰当时候转化为司法权力的灵活运作问题。此时，法官实际上已经由原本单纯的法律规则适用者变身为司法技术和司法权力的“操作者”。相应地，选择合适的方式运用司法技术和司法权力也就成为了法官解决纠纷时真正关心的问题。司法权力的行使原本就具有浓厚的治理色彩，通过司法权力的行使以实现个案处理中司法技术的恰当运用，乡村司法的过程因此发展出了强烈的策略性特征。
自 1970 年代后期开始，中国政府在农村实行联产承包责任制，将土地承包给农户。在这种政策之下，一方面，村民对自己的生产和经营活动安排拥有了更大的自主权，另一方面，村民之间因生产经营活动而发生的联系和交易却大幅度增加，他们之间形成了一种较以往更为复杂地多的社会关系。如此一来，村民之间因日常生产经营活动和生活的摩擦和矛盾发生纠纷的概率就大为增加 [5]（P． 311）。从纠纷来源和性质上看，乡村社会的纠纷本质上属于民间纠纷。所谓民间纠纷，无非包括婚姻、家庭、赡养、抚养、继承、债务、房屋、田地、宅基地、山林、水利、承包、经营以及角殴、伤害、损害赔偿等。可以说，由处于政治、经济和文化中心的立法者制定的国家法的大部分内容与这些民间纠纷的关系非常松弱，甚至出现了一定程度的脱节 [6]。在传统上，“农业社会中的人们满足于维持简单再生产，缺乏扩大再生产的能力，因而社会运行缓慢迟滞。在这样的生活环境中，很容易滋生永恒意识，认为世界是悠久的、静定的。中国人往往表现出袭故蹈常的惯性，好常恶变。” [7]（P． 358）纠纷的产生、法院的介入都在相当程度上打破了乡村社会的这种传统生活常态，对村民们的既有生活模式和思维习惯形成了一定冲击。
另一方面，传统的审判方式亦存在着内在的矛盾或弊病。一个是审判维系自身正当性与妥善而全面地解决纠纷之间的矛盾，另一个则是当事人的日常生活逻辑与法律家的专门技术逻辑之间的矛盾。这些矛盾存在过分的技术性、形式性，妨碍了实体正义的实现，导致当事人在高度专门化的程序中产生被排除的感觉 [8]（P． 225）。从地域方面看，乡村纠纷大多发生在家庭内部和邻里之间，换言之，发生在没有陌生人的社区共同体当中。（注：布莱克指出，在关系密切的人们中间，法律是不活跃的；法律随着人们之间的距离的增大而增多，而当增大到人们的生活世界完全相互隔绝的状态时，法律开始减少。参见[美]唐纳德 J． 布莱克：《法律的运作行为》，唐越、苏力译，中国政法大学出版社 2004 年版，第 48 页。）这种共同体基于地理上的相近和联结，形成了一个小规模的“熟人社会”。最初一般是从家族共同体演化而来的：当家族扩展到相当大的规模时，其聚族而居的方式必然会导致自然村落的形成。于是，同姓村庄或大姓村庄出现，形成以自然村落为基础的地缘关系共同体 [9]（P． 15）。这种地缘关系共同体不但以信息的共享为其特征，而且其成员基本上拥有同一种知识，受制于同一种生活逻辑 [10]（P． 431）。这种知识和生活逻辑具有很强的排斥性，构成基层法官行使司法权力的社会制约条件。他们必须对这种社会制约条件作出主动的回应。在长期与村民们的接触之后，基层法院尤其是人民法庭的法官与当地社区已经建立起了很密切的联系，并且因此在相当程度上分享了该社区的地方性知识和观念。（注：吉尔兹认为，“法律就是地方性知识；地方在此处不只是空间、时间、阶级和各种问题，而且也指特色（accent），即把对所发生的事件的本地认识与对可能发生的事件的本地想象联系在一起。这种认识与想象的复合体，以及隐含于对原则的形象化描述中的事件叙述，便是我所谓的法律认识。”参见[美]克利福德·吉尔兹：“地方性知识：事实与法律的比较透视”，邓正来译，载梁治平编：《法律的文化解释》，三联书店 1994 年版，第 126 页。如果从全球范围来看，某一具体国家的法律制度似乎可以称为广义上的“地方性知识”，以突出其地域特色和民族特色。但是，就一具体国家而言，如果将国家法律所代表的政治秩序与该国统辖范围内某一地域（如广大的乡村）内生秩序相比，后者显然更具有地方色彩。此时，国家法律是游离于地方性知识之外的存在。本文正是从这个角度理解法律和地方性知识的关系的。）他们考虑问题的出发点和落脚点，都深刻地打上了这些地方性知识和观念的烙印。
作为一个过程，转型对于当下的中国而言，意味着整个社会将由传统渐入现代。因此，对于中国的法治建设而言，不仅城乡二元的社会结构，而且乡土社会、城市社会或工业社会、后工业社会和信息时代的社会相混合的现实国情，以及由此带来的多种知识、多元文化和多重秩序并存的格局，一方面既是任何一项全国性的法律规则与司法制度在制定时所必须充分考虑的因素，另一方面又在很大程度上决定了整个中国的司法为顺利达致其预期目的或产生必要的效果而在具体的运作中所不得不采取的策略。（注：20 世纪 70 年代末和 80 年代初的农村经济改革，戏剧性地改变了中国社会的进程。联产承包责任制的实行把农民从原有的种种束缚中解放出来，使他们重新获得了经营自主权和一定程度上的择业自由。与之相适应的是国家权力的向上收缩。具体说就是，政、社分开，人民公社制度让位于新的乡镇、村体制，原来具有行政职能的生产大队和生产小队，被实行乡民自治的“村”所取代。20 世纪 80年代以来，在过去数十年间一直是作为国家政权压制、打击、禁止和消灭对象的旧的思想、行为、组织和信仰在全国范围内得到了不同程度的恢复。参见梁治平：《在边缘处思考》，法律出版社 2003 年版，第 40 页。） [11]现代法律是以人民主权和公民权利的理想原则为基础的，而乡土社会则仍然按照长期历史形成的传统加以治理，与现代法治不相一致，甚至格格不入。可是，现代国家建构不可能将传统的乡土社会置于现代法治体系之外，形成一个个服膺于传统规则的“土围子” [12]（P. 254）。因此，现代司法必须经由农村基层法院通过以“能动司法”形式表现出来的日常司法行为将村民们的日常生活纳入到现代法治进程中。然而，这样做首先要面临的是司法的正当性问题。这是因为，在乡土情境中，“关系”构成村民日常生活的基本框架。乡土社会是一个伦理社会，乡村中的个体在伦理关系的基础上确立自身与他者的位置，形成互动的关联。关系上的亲疏远近构成以个体为中心不断延展的网络结构，个体与个体之间正是因人际网络的层次差异而形成彼此的权利义务分配格局。在这个关系网络中，人不是独立的法律意义上的公民或平等主体，而是依赖长久交往与血缘地缘关系形成的“差序格局” [13]（P. 24 －30）。法官和法律作为一种外来的力量，在这一“差序格局”中处于关系网络的外围区域，很难获得村民们发自内心的“认同感”：一是作为裁判者的法院存在于村中的关系网络之外，与村中成员通常既无亲缘上的联系，也无利益上的纠葛；二是法院所使用的裁判依据——法律规范，尽管以公平正义为基本原则，然而在很大程度上是忽视村中内生秩序，甚至是与这种内生秩序相背离的。面对这种格局，乡村司法原本倚靠国家强制的庄严面目不得不作出相应的改变，在实践中逐渐披上民主和柔性的色彩。司法开始由声色俱厉的严苛转向含情脉脉的谦抑，司法的这一“变脸”可谓意味深长。其结果是，基层法官的司法呈现出两种不同形态：一方面是日益法治化；另一方面，过去那种治理化的形态仍然不时出现在司法过程中。（注：治理化是指乡村司法基于乡村社会治理的需要，基层法官的司法遵循治理的逻辑，主要运用“地方性知识”而非国家法律，在事实层面而不是规则层面解决问题。法治化是指随着现代法治向乡村司法领域的延伸，乡村司法权力复归为判断权，除去其治理化功能和地方性知识的影响，通过法律程序适用国家法律解决纠纷，实现规则之治的立法目的。参见陈柏峰、董磊明：“治理论还是法治论——当代中国乡村司法的理论建构”，载《法学研究》2010 年第 5 期，第 35 －36 页。）虽然基层法官的乡村司法兼具法治化和治理化的特点，但无论是法治化还是治理化，实际上呈现出来的都是乡村司法的策略化面相。（注：在治理论中，“地方性知识”是司法治理的重要工具。苏力就认为，实际上有两种不同的“地方性知识”：用作司法规则的地方性知识和用于司法策略的地方性知识。也就是说，司法规则和司法策略都参与了治理的过程。在这里，司法规则经常成为基层法官劝说当事人接受治理方案的重要“法器”之一，它已经成为一种策略“武器”，它与其他司法策略形式的惯常的联合运作更加凸显出它已经被策略化了。参见陈柏峰、董磊明：“治理论还是法治论——当代中国乡村司法的理论建构”，载《法学研究》2010 年第 5 期，第 35 页。）因为，从宏观层面观察，无论是国家正式的法律规则，还是乡村治理技术，都构成了当下传统与现代交错的乡村社会中维持基本秩序所不可或缺的策略要素。国家法律与乡村治理技术在乡村的遭遇与并存，前者表现出刚性特征，后者表现出柔性特征。这两种不同的特性互为补充，相辅相成，从而超越了单一策略运作方式存在的缺陷。
二、乡村司法策略的日常运作方式
为了实现乡村民事纠纷的彻底解决，法官必须想方设法抛开其作为居中裁判者和当事人利益无涉者的角色惯性思维，借助各种途径介入乡村社会的关系网络，运用乡村社会资源以努力推动当事人之间以及当事人和法院之间的合作关系的形成。这意味着，基层法官在乡村司法过程中所扮演的角色，并非仅仅如立法者和某些学者所设想的那样，做一个“法律下的法官”，而是成为纠纷里的“第三方当事人”，在案件审理中渗入了自身的价值判断。（注：张卫平认为，与公民的权利最易受到来自国家权力的侵害一样，当事人的权利也最易受到法院权力的侵害。人们在某种程度上是把作为中立第三者的裁判机关主动地放在自己的对立面上。而造成裁判者与当事人这种对立化的愿意恰恰是因为权利主体对裁判者的依赖，主动把自己的主体地位降格于客体，使裁判者的地位变为对应的支配主体，自己成为解决纠纷过程中被管理的对象。参见张卫平：《诉讼架构与程式——民事诉讼的法理分析》，清华大学出版社 2000 年版，第 111 页。笔者以为，这种看法过分突出了法院对当事人的主导和控制地位，虽然法院作为国家司法机关可以借助司法权力的行使对当事人施加管理，但是这种管理不一定以当事人主体地位的贬损为条件的，相反，在乡土司法过程中，基层法官是谦抑地行使司法权力的，为了解决纠纷甚至不惜将自己降格为“第三方当事人”。虽然这其中有法官自身的利益——如早日结案可以获得更高的绩效考核业绩等，但这并不构成对法官降格现象的一种否定理由。） [14]
（一）尊重当事人的“前见”，赢得当事人信任
对于法律，农村当事人可能了解和掌握的比法官少，但是面对普遍需要遵循的价值，当事人内心也有自己用以衡量和判断的标准。这种判断标准构成了我们通常所说的“乡土正义”的核心逻辑。它的形成是当事人自身的生活经验和感悟所造成的，它诉诸于乡村社会的道德标准和乡民们的感官直觉，构成了村民们理解和解释司法裁判——即对司法裁判的“裁判”——的“前见” [15]。
为了防止村民们的“前见”对司法造成不利影响，首先必须尊重这种“前见”。这种尊重首先意味着给当事人一个来自于法院和法官的“面子”，连法官都“让三分”，会让乡村当事人在乡村中和周围人面前觉得很有面子。（注：在中国文化的深层结构中，家国同构的观念一直根深蒂固。中国人历来都把老百姓当作是“子民”，把官府当作是“父母官”，进而因此要求老百姓必须“听话”，不然就是“不给面子”。[美]孙隆基：《中国文化的深层结构》，广西师范大学出版社 2004 年版，第 360页。因此，我们不难理解，当掌握司法权的法官不但不首先直接要求当事人“听话”，而是先对当事人的看法表以“尊重”时，当事人通常情况下都会感觉到自己已经得到了莫大的面子上的照顾。）“有时，顾及他人的面子直接违反了社会甚或当事人本身的利益。” [16]（P． 59）法官顾及当事人的脸面，实际上已经减损了自身的利益，通过降低自身权威的方式增加了对方的面子。此时，当事人基于“人情”和回报的考虑，也会愿意还法官一个甚至多个“面子”。（注：台湾学者黄光国指出，个人之所以会用权力来影响别人，主要是这样做可以让他获得对方所能支配的某种社会资源，来满足自己的需要。同样的，对方之所以愿意接受个人的影响，也是因为他预期这样做能带给他某种报酬，或帮助他避开所嫌恶的某种惩罚。参见黄光国：“人情与面子：中国人的权力游戏”，载黄光国等：《人情与面子：中国人的权力游戏》，中国人民大学出版社 2011 年版，第 4 页。对法官来说，他希望获得当事人对他工作的配合，争取早日结案；对当事人而言，希望能够借着这种配合减少甚至取消法律对其施加的不利影响。“一个愿打，一个愿挨”，“给面子，还面子”构成了法官与当事人之间互动关系的基本循环。）同时，这种尊重也有助于加强当事人对法官及其司法行为的内心信任程度。作为一种外在的力量，法官首先必须获得乡村当事人的信任。而信任是一种态度，相信某人的行为或者周围的秩序符合自己的愿望 [17]（P. 19）。事实上，作为简化社会复杂性的重要机制之一的信任，它首先可以促进人们之间的合作。（注：德国社会学大师尼克拉斯·卢曼认为，信任是简化复杂性的机制之一。卢曼在讨论信任问题时，引入了“风险”概念。他认为信任与冒险有很大的关系，是一种风险投资。风险的存在为信任创造了机会，而信任令人敢于承担风险。如果绝对没有风险，信任就不重要了。参见[德]尼克拉斯·卢曼：《信任》，瞿铁鹏等译，上海人民出版社 2005 年版，第 30 －32 页。）现代社会离不开人与人之间的交往与合作。如果一方当事人对另一方当事人缺乏应有的信任，合作也就无法出现。同样地，法官与当事人之间也需要信任的存在。在乡村司法过程中，只有尊重村民们对待法律的“前见”，法官才能赢得村民的好感和认同，减弱甚至消除他们对法官的不信任和对抗态度，进而促使其接受和配合司法程序顺利进行。
（二）选择恰当的乡土社会机制来阐释事实和法律
人民法院司法活动所追求的应当是建立在法律真实基础之上的判决。事实上，基层法官任务的重心与其说是在法律领域内，还不如说是在事实领域内。民事诉讼的胜负多取决于事实认定，而非取决于单纯的法律适用。并且在实践中，当事人对司法裁判中有关事实认定部分的不服，要远大于对有关单纯的法律适用的不服 [18]（P. 98）。实践中，在从事心证形成活动的事实认定过程中，法官作为裁判者往往是一方面根据法律事实的构成要件，解释实体法律；另一方面从当事人所主张的一系列事实中，审查该构成要件对应的具体事实，进而认定事实，即为法律上的判断。由此可见，在事实认定的过程中，常存在着法律问题与事实问题相互牵连、交错的现象，加上发生纠纷的原因多样，导致据以认定事实的证据材料或呈复杂化或欠缺不全。因此，事实能否得到确定判断，实际上受限于当事人是否能够依法提出相应证据，以及裁判所依据的基础资料的质和量，这样导致认定事实及法规范评价判断过程的不确定性 [19]（P. 144）。面对有异议的事实，法官的释明必须在当事人的主张责任和协助义务范围内实施，即原则上应当以举证责任为导向。在事实陈述不清或者无说服力的情况下，法官必须努力谋求使事实得以查明，并且能够澄清其中的矛盾。这种事实认定的结果必须回到社会中去，要在社会生活中得到验证，即其必须符合社会普遍的认识规律和人民的接受程度（可信任性和认同）并符合社会当时通行的标准，如“公序良俗”或者“交往习惯”等。这些都受传统社会影响，并且与发生转变的道德上的价值判断之间保持一定的弹性联系。认定的事实的“正确性”应被定义为参与人及社会的接受，即不能仅凭法官自己的政治观点和社会观点来塑造社会事实及社会关系。 [18]（P． 98）
（三）说服当事人接受合理化的解决方案
法律人和普通人之间存在明显张力，这种张力源于两种倾向：一方面，他们彼此互不关心，互不信任；另一方面，他们却都对法律有着自己的理解和执著，都认为自己拥有解释法律的资格和权利 [20]。为了缓和这种张力，建构一种化解这种紧张关系的沟通模式就显得非常重要。说服正是这种模式的典型。之所以需要采用说服的方式解决问题，通常源于多元价值观和利益需求导致的不同的观念对法律实施过程的冲击。“司法判决不是简单独断的，特别是在价值多元和利益分化的社会，司法判决在一定程度上可以通过说服的方式实现某种利益整合，实现纠纷的和谐化解。法治发展到了今天，在祛除了对法治的盲目崇拜情结之后，司法自身也慢慢意识到司法判决的说服功能必须得到加强，否则就有成为‘独白’而难以获致接受为共识的危险。” [15]过于依赖权力支撑的法律秩序必定时常面临总体性的合法性危机。法律人可以借助统治权力隔离普通官员民众对法律知识的分享，但是并不能剥夺他们具有的知识。 [20]依靠权力进行片面的隔离，只会使法律人越来越站到普通民众的对立面，不但直接引发案件当事人的强烈抵触情绪，而且容易在普通民众中累积对法律人的不满。因此，“法律缺乏合法性、社会对新的程序规则不适应带来的审判合法性危机，加上司法的不独立，使得法官不得不负担起说服当事人接受裁判结果的责任。” [21]
说服首先倡导一种平等沟通的氛围，法官与当事人双方以协商的途径沟通各自的想法。当法官获知当事人真实想法后，通过“摆事实”、“讲道理”、“劝说”、“谴责”、“诱导”、“教育”等方法，对案件可能适用的法律及其导致的后果进行具有某种“倾向性”的解说，促使对方对情理、正义、利益等相关问题进行价值权衡。在当事人流露出认同上述解说的倾向，法官预计当事人接受其建议的可能性大为增加时，便会进一步打消当事人的各种潜在顾虑，积极促成当事人下定决心选择法官为其事先设定好的纠纷解决方案。这种说服的过程，包含着法官对与案件有关的信息的选择和重组。在这个过程中，法官需要充分审时度势，掌握合适的时机和力度，所以说服是非常具有技巧的司法策略。
总体而言，“法律的大部分效力依赖于说服而不是武力” [22]（P. 121）。在追求“以和为贵”的“熟人社会”中，人们的处事规则更习惯于“议事”而非“纠问”；人们心理上对于纠纷的处置更能够接受的是“评理”而非硬生生的“裁判”；当事人向纠纷解决机制寻求的与其说是一种作为行为标准的规范，不如说是一种情理考量下的“说法”。日本学者高见泽磨在对现代中国的纠纷解决进行分析时，就把包括法官审判在内的纠纷解决模式统归为“说服 － 心服”模式。他指出，中国采用这种方式解决纠纷，是因为纠纷的解决者缺乏资质、司法者与当事人力量不足以及民事纠纷自身的特点和解决纠纷的机制本身所决定的 [23]（P. 211）。可以说，乡村社会的现实环境为协商性司法理念提供了广阔的运作空间。
（四）道德论证和法律论证相辅相成
通观乡村司法的整个过程，基本的司法策略可以归结为这一原则：以道德论证为先导，辅之以法律强制力的威慑，其中贯穿“人情”、“面子”等机制的运作。（注：强世功在分析一起乡镇信用社诉村民的贷款纠纷案中指出，与马锡五审判相比，“现在的法庭不再是道德的象征，尽管它有时也以道德的面目出现。”如今，“乡村法官正以种种‘自我技术’努力确立法律自身的自我同一性，并努力将一种现代的严父式的法治国家的形象带入了乡村”，他们“不像当年的马锡五那样苦口婆心地作解释和劝说工作，而是在关键的时刻施加威胁和压力”，这种压力来自于村民们所陌生的法律话语。强世功：“‘法律’是如何实践的”，载谢立中主编：《结构 － 制度分析，还是过程 － 事件分析？》，社会科学文献出版社 2010 年版，第 102 页。虽然道德在乡村司法中的地位趋于式微，但它仍然扮演着缓冲法律刚性的角色，关键时刻也发挥着定纷止争的功能，因而，道德说教和法律强制仍然是乡村司法中法官采取的基本做法。）相应地，乡村司法的策略实践可以大致分为两个阶段：道德论证阶段和法律强制阶段。
在道德论证阶段，“摆事实”、“讲道理”、“劝说”、“谴责”、“诱导”、“教育”等方法成为重要的日常权力技术，“人情”、“面子”资源或规则是这些权力技术通常指向的对象。在中国社会中，人情和关系作为一种可以交易的资源，对中国人的行为模式有很大影响。通过这些社会机制，人们可以改变别人的态度、动机或行为，使其顺从自己的意志 [24]（P. 127）。通过引入日常权力技术以及人情面子等乡土文化规则或地方性知识，法律条文通过情理得到了“解释和变通”。“解释”意味着贯通了当事人的法律意识，激活了当事人对法律问题的理解力，从而可以让法律规定的义务得到当事人的自觉履行。“变通”意味着法官无法用“解释”的方式获得当事人的理解，正式法律制度的权威性降低，只能屈就于现实的场景或者环境，借助于与道德规范等非强制性的规范的彼此整合，披上乡土逻辑的“外衣”而得以适用。
与道德论证相比，法律强制通常是较少采用的策略方式。法律强制阶段通常出现在道德化论证策略宣告失败的时候。由于当事人的道德水平参差不齐，村民中的“乡村混混”也为数不少，单纯诉诸道德自省可能无法对当事人形成有效的约束。这个时候，隐藏在人情面子等乡土逻辑背后的法律关系就开始在具体情境中“还原”出来，法官至此终于可以以“你不讲人情，我也不给你面子”为由，开始“就法论法”、“依法办案”，法律的强制力和威慑力也逐渐突显出来。在法律强制阶段，正式的法律制度往往成为法官打击当事人在道德论证阶段“不配合工作”和“不近人情”的惟一武器，司法权力构成对不配合法官工作当事人的一种内心威慑，迫使当事人作出符合法律规定要求的某些具体让步。
三、乡村司法策略选择的现实考量
现实中，乡土情理正义观与法律正义观的差异、乡村纠纷的延续性特征、农民特有的生存结构以及法院判决的执行等具体因素都决定着乡村司法过程中的策略选择和日常运作。
（一）情理正义观与法律正义观的差异
为了保证司法具有客观性和可预测性，司法过程必须贯彻法治所固有的规则和内在逻辑，这种贯彻于司法过程的规则及其内在逻辑就是司法理性。法官的判断受制于也只能受制于法律的规定和他可以获得的证据信息，它偏向于法律的证明，拘泥于法律条文，更侧重于形式逻辑的推理方法，它更关注司法活动的法律效果，试图通过类似“自动售货机”式的法律适用过错来获致正义 [25]（P. 170）。因此，司法过程秉承的是一种脱离社会生活的相对抽象的以形式逻辑体现的法律正义观。
区别于法律正义观，村民们对司法审判的评价主要源自其情理正义观。按照日本学者滋贺秀三的说法，传统中国人的诉讼所要维持的是一种“常识性的正义衡平感觉”，同西方人和现代人相比，古代中国人不把争议的标的孤立起来看，而将对立的双方，甚至周围的人的社会关系加以总体全面的考察 [26]（P. 13）。显然，中国偏远村庄中的村民在这方面更加接近传统中国人。情理正义观正是在这种基础上形成的一种地方性的共识。它基于乡村社会生活的经验积淀而成，首先强调对乡村社会中以“面子”为核心的互惠互助机制的维系，任何一方不得出于恣意而不给对方“面子”；其次，它基于村民的生活经验，强调以生活中常识性的是非对错作为判断正义与否的标准；最后，这种正义观最终必然回归到道义层面进行价值判断，褒扬德行，批判败德行为。考虑到情理正义观的上述层面，法官们接近和援引情理正义观为乡民们辨析情理是非正义，贴合了他们的淳朴立场，满足他们追求正义的内心诉求。同时，适当场合借助于在情理中引入法律，以法律维系和巩固情理的效力和地位，也使法律正义获得了彰显的机会，甚至在一定程度上解构了情理正义观对村民们的深刻影响。
（二）乡村纠纷的延续性特征和村民特有的生存结构
乡村纠纷的延续性，是指纠纷的起因和结果经常不是由一次矛盾冲突、一个明确的标的所导致，而是有着复杂的前因后果和社会背景。现实中司法者经常不注意这一点，经常无意忽视或有意解构纠纷的整体性，基于某些局部性或者说片段性的考虑作出了判决。“裁决可以完全抽象地被理解为一种过去与未来之联系的中断和重建的形式。” [27]（P. 171）“绝大多数须由司法者处理的事件，其纵横所涉错综复杂——横面可能牵涉到许多人和事，纵面必然溯及许多往昔的原因，并且延伸出许多将来的结果。如果审理案件时不究其来由，不顾其去向，而作一判，犹如造一水坝，切断河流的自然流程，必然会导致许多意想不到的后患。” [28]为了防止当事人之间未来的社会关系因为诉讼遭到破坏，更由于担心眼下貌似解决的纠纷暂时“潜伏”，却在日后择机重新“爆发”，法官总是通过尽量细致和耐心地做当事人工作，以达到消解该纠纷重现或与该纠纷有关的纠纷发生的可能性的目的，也即实现定纷止争的目的。法官在司法过程中，经常试图建立一种导向合作的纠纷解决理念，“它的目的不仅是支持人们追求谁对谁错的后果，而且也鼓励人们在纠纷之后仍能够发展关系” [29]（P． 206）。
同时，村民们的生存结构也在很大程度上影响着乡村司法。随着我国社会经济的发展，村民们的生存结构正在经历着根本性的变化：宗族治理的衰弱，伦理纲常的淡漠，血缘亲缘的疏远。当下的乡村更趋向于以个体及其小家庭为中心，以利益关系为纽带的新型生存结构体系。面对这种生存结构的变迁，由于司法并非村民们日常交往的必备环节，仅在矛盾生发之处出现，调整表象的权利义务关系，而很难触摸到生存结构的根本层面。面对抽象的规则和程序，村民们的处事策略和逻辑很难在国家法律中找到共时性话语，法律所彰显的正义偏离了村民们“借用”法律的意图，未能替他们讨回心目中的“说法”，其表达的司法正义就很难深入人心 [30]。基层法官因此不得不在国家法律之外，寻找能够与村民日常生活产生联系的地方性知识，意图深入他们的生存环境，体验他们在变动了的乡村社会中的利益纷扰、人情冷暖和心态变迁。惟有如此，才能突破抽象的权利义务之争，把握乡土纠纷所反映出来的个体化和小家庭化的生存格局对纠纷解决的内在意蕴和深刻含义。这个过程，实际上就是一个乡村司法走向深入的策略化的过程。
（三）法院裁判的执行
中国法院执行制度的一个重要特点就是，法院在作出生效裁判后还必须由法院自己来执行该裁判的内容，而不是如同很多其他国家那样，执行更多地是由政府机构来完成，法院的任务仅仅在于正确地认定事实和适用法律。因此，中国基层法院法官的职责就不仅是如何依照法律公正地裁判案件，而且要考虑在作出裁判后如何才能使其得到实际执行。这样，他就不得不将这些就制定法的规则上看非常整齐但实际处理起来极其复杂的问题，尽可能以某种并不一定符合法律规则和法官的制度角色但能够“化解纠纷”的方式解决 [31]。进言之，基层法官为了保证司法裁判结果的最终落实，实现“案结事了”的工作目标，也经常需要借助上述乡土社会的激励机制及其背后的社会惩罚机制，促进当事人及时履行生效裁判所确定的内容，以避免当事人事后反悔导致“执行难”的出现。具体地说，他们通常会采取这样的司法策略：一方面会尽力照顾败诉一方的感受，降低或者解除败诉一方对执行的恐惧或不满，换取其对执行的配合；另一方面，他们还会尽量在法庭上使生效裁判确定的内容得以即时履行，从而将可能出现的执行问题彻底解决。这种司法策略可以说是在应对“执行难”这一法院工作痼疾上所做的一种行之有效的努力。
（四）农村基层法院自身的优势
农村基层法院有着自身特有的优势，而这同样有助于策略化司法过程的实现。首先，农村基层法院地处通常来说经济相对不太发达的农村地区，商业贸易活动较少，案件数量总体上相对不多。这样，乡村基层法官可以在个案上投入更为充足的时间和精力审理案件、调处纠纷。其次，尽管司法活动的规范化和仪式化乃是司法权威的外化形式要求，但考虑到乡村社会的人们更习惯于以一种非正式和乡土化方式行事，乡村法官的司法活动完全可以在一定程度上摆脱过于严格的规范化和仪式化要求。事实上，司法过程的自由度和灵活性越大，亲和力越强，越有利于司法者“因地制宜”和“设身处地”地考虑如何有效的解决纠纷。再者，基层乡村法官通常具备熟悉农村的特点，这对于他们更好地行使审判权是有帮助的。因为，“司法实践要求法官与本地的社区具有紧密的联系，于是法官的本地化便成为了基层法院的必然选择”。“法院的本地化背景与科层化的司法组织事实上构成了中国基层法官的双重身份：一方面是国家司法权力的代表并且受到行政级别系统的控制；另一方面，他的工作又无法避免地嵌在本地社区的社会网络之中。” [32]所以说，基层法官既是“国家的人”，也是“农村的人”。而这种双重身份既有助于他们动用国家正式资源解决纠纷，也有助于他们利用私人拥有的非正式社会资源以达到解决纠纷的目的。
结 语
司法的正当性并不来源于所谓的国家强制力，司法必须以其决定的公正、合理性来说服当事人以及社会公众，从而获得人民对司法的拥戴，这是司法权威的最终来源 [33]（P. 121）。在国家权力松弱的乡村社会，法治的实践除了贴近老百姓的社会生活之外，别无扎根和成长的途径。这意味着基层的法官们将面对双重知识的调整和挑战：法律知识成为纠纷解决的选择性标准，而地方性知识却是纠纷解决不可或缺的关键因素。如何平衡两种知识的关系，建构出一种策略层面的均衡，是乡村司法过程中需要直接面对的问题。“知识永远是对具体的社会环境和条件的生存回应或适应，尽管其流通价值会有不同。在这个意义上，艰难的社会条件并不应仅仅视为对法治的制约，他们同时也可能是对特定法治实践和经验的一种促成和创造。” [34]
乡村法官们通过调动纠纷解决的各种正式和非正式资源，同时运作起法律技术和治理技术，创造了内涵丰富和方式多样的司法策略。在司法策略发展的过程中，一种融汇了民间智慧和司法经验的协商性司法的雏形已经形成，并逐渐演变成为一种建构乡村社会基础秩序的潜在力量。这种发展进程，虽然并不是很严格地符合形式法治的某些特定要求，但是它契合了当下转型中国发展过程中法治转型的基本要求，在某种程度上已经成为中国基层法治发展的动力和希望所在。
注释:
作者简介：张学文，福建社会科学院法学研究所副研究员。
[1]喻中：《乡土中国的司法图景》，中国法制出版社 2007年版。
[2]杨方泉：《塘村纠纷：一个南方村落的土地、宗族与社会》，中国社会科学出版社 2006 年版。
[3]强世功：《法制与治理——国家转型中的法律》，中国政法大学出版社 2003 年版。
[4]孙笑侠：“中国传统法官的实质性思维”，载《浙江大学学报（人文社会科学版）》2005 年第 4 期。
[5]傅华伶：“从乡村法律制度的建设看法律与发展：纠纷的解决与经济发展”，载吴敬琏、江平 主编：《洪范评论》2004 第1 卷第1 辑，中国政法大学出版社2005 年版。
[6]张洪涛：“法律洞的司法跨越——关系密切群体法律治理的社会网络分析”，载《社会学研究》2011 年第 6期。
[7]张岱年、方克立 主编：《中国文化概论》，北京师范大学出版社 1994 年版。
[8]王亚新：《社会变革中的民事诉讼》，中国法制出版社2001 年版。
[9]胡必亮：《关系共同体》，人民出版社 2001 年版。
[10]梁治平：“乡土社会中的法律与秩序”，载王铭铭、王斯福 主编：《乡土社会的秩序、公正与权威》，中国政法大学出版社 1997 年版。
[11]方乐：“转型中国的司法策略”，载《法制与社会发展》2007 年第 2 期。
[12]徐勇：《现代国家乡土社会与制度建构》，中国物资出版社 2009 年版。
[13]费孝通：《乡土中国 生育制度》，北京大学出版社1998 年版。
[14]于龙刚：“以调解处理纠纷：派出法庭的司法习惯”，载《二十一世纪》2011 年第 2 期。
[15]彭中礼：“司法判决说服性的修辞学审视——围绕听众的初步分析”，载《法制与社会发展》2011 年第 1期。
[16]胡先缙：“中国人的面子观”，载黄光国 等：《人情与面子：中国人的权力游戏》，中国人民大学出版社2011 年版。
[17]郑也夫：《信任论》，中国广播电视出版社 2006 年版。
[18]葛文：“司法裁判与社会变迁的互动”，载周永坤 主编：《东吴法学》，中国法制出版社 2007 年版。
[19]邱联恭：《司法之现代化与程序法》，台湾地区三民书局 1998 年版。
[20]凌斌：“商鞅战秋菊——法治转型的一个思想实验”，载《北京大学学报（哲学社会科学版）》2007 年第 5 期。
[21]吴英姿：“乡下锣鼓乡下敲——中国农村基层法官在法与情理之间的沟通策略”，载《南京大学学报》（哲学·人文科学·社会科学）2005 年第 2 期。
[22][英]P·S·阿蒂亚：《法律与现代社会》，范悦 等译，辽宁教育出版社 1998 年版。
[23][日]高见泽磨：《现代中国的纠纷与法》，何勤华 等译，法律出版社 2003 年版。
[24]黄光国：“人情与面子：中国人的权力游戏”，载黄光国 等：《人情与面子：中国人的权力游戏》，中国人民大学出版社 2011 年版。
[25]陶世祥：“司法‘零距离’何以可能？——论如何应对社会与司法疏离的挑战”，载《政法论坛》2011 年第 5 期。
[26][日]滋贺秀三 等：《明清时期的民事审判与民间契约》，王亚新 等译，法律出版社 1998 年版。
[27][德]尼克拉斯·卢曼：《社会的法律》，郑伊倩 译，人民出版社 2009 年版。
[28]张伟仁：“天眼与天平：中西司法者的图像和标志解读”，载《法学家》2012 年第 1 期。
[29]贺海仁：《无讼的世界——和解理性与新熟人社会》，北京大学出版社 2009 年版。
[30]栗峥：“乡土纠纷解决的路径选择与正义表达”，载《中外法学》2011 年第 2 期。
[31]苏力：“农村基层法院的纠纷解决与规则之治”，载《北大法律评论》1999 年第 2 卷第 1 辑。
[32]刘思达：“法律移植与合法性冲突”，载《社会学研究》2005 年第 3 期。
[33]何兵：《现代社会的纠纷解决》，法律出版社 2001 年版。
[34]苏力：“崇山峻岭中的中国法治——从电影 ＜ 马背上的法庭 ＞ 透视”，载《清华法学》2008 年第 3 期。
作者简介：张学文，福建社会科学院法学研究所副研究员。
[1]喻中：《乡土中国的司法图景》，中国法制出版社 2007年版。
[2]杨方泉：《塘村纠纷：一个南方村落的土地、宗族与社会》，中国社会科学出版社 2006 年版。
[3]强世功：《法制与治理——国家转型中的法律》，中国政法大学出版社 2003 年版。
[4]孙笑侠：“中国传统法官的实质性思维”，载《浙江大学学报（人文社会科学版）》2005 年第 4 期。
[5]傅华伶：“从乡村法律制度的建设看法律与发展：纠纷的解决与经济发展”，载吴敬琏、江平 主编：《洪范评论》2004 第1 卷第1 辑，中国政法大学出版社2005 年版。
[6]张洪涛：“法律洞的司法跨越——关系密切群体法律治理的社会网络分析”，载《社会学研究》2011 年第 6期。
[7]张岱年、方克立 主编：《中国文化概论》，北京师范大学出版社 1994 年版。
[8]王亚新：《社会变革中的民事诉讼》，中国法制出版社2001 年版。
[9]胡必亮：《关系共同体》，人民出版社 2001 年版。
[10]梁治平：“乡土社会中的法律与秩序”，载王铭铭、王斯福 主编：《乡土社会的秩序、公正与权威》，中国政法大学出版社 1997 年版。
[11]方乐：“转型中国的司法策略”，载《法制与社会发展》2007 年第 2 期。
[12]徐勇：《现代国家乡土社会与制度建构》，中国物资出版社 2009 年版。
[13]费孝通：《乡土中国 生育制度》，北京大学出版社1998 年版。
[14]于龙刚：“以调解处理纠纷：派出法庭的司法习惯”，载《二十一世纪》2011 年第 2 期。
[15]彭中礼：“司法判决说服性的修辞学审视——围绕听众的初步分析”，载《法制与社会发展》2011 年第 1期。
[16]胡先缙：“中国人的面子观”，载黄光国 等：《人情与面子：中国人的权力游戏》，中国人民大学出版社2011 年版。
[17]郑也夫：《信任论》，中国广播电视出版社 2006 年版。
[18]葛文：“司法裁判与社会变迁的互动”，载周永坤 主编：《东吴法学》，中国法制出版社 2007 年版。
[19]邱联恭：《司法之现代化与程序法》，台湾地区三民书局 1998 年版。
[20]凌斌：“商鞅战秋菊——法治转型的一个思想实验”，载《北京大学学报（哲学社会科学版）》2007 年第 5 期。
[21]吴英姿：“乡下锣鼓乡下敲——中国农村基层法官在法与情理之间的沟通策略”，载《南京大学学报》（哲学·人文科学·社会科学）2005 年第 2 期。
[22][英]P·S·阿蒂亚：《法律与现代社会》，范悦 等译，辽宁教育出版社 1998 年版。
[23][日]高见泽磨：《现代中国的纠纷与法》，何勤华 等译，法律出版社 2003 年版。
[24]黄光国：“人情与面子：中国人的权力游戏”，载黄光国 等：《人情与面子：中国人的权力游戏》，中国人民大学出版社 2011 年版。
[25]陶世祥：“司法‘零距离’何以可能？——论如何应对社会与司法疏离的挑战”，载《政法论坛》2011 年第 5 期。
[26][日]滋贺秀三 等：《明清时期的民事审判与民间契约》，王亚新 等译，法律出版社 1998 年版。
[27][德]尼克拉斯·卢曼：《社会的法律》，郑伊倩 译，人民出版社 2009 年版。
[28]张伟仁：“天眼与天平：中西司法者的图像和标志解读”，载《法学家》2012 年第 1 期。
[29]贺海仁：《无讼的世界——和解理性与新熟人社会》，北京大学出版社 2009 年版。
[30]栗峥：“乡土纠纷解决的路径选择与正义表达”，载《中外法学》2011 年第 2 期。
[31]苏力：“农村基层法院的纠纷解决与规则之治”，载《北大法律评论》1999 年第 2 卷第 1 辑。
[32]刘思达：“法律移植与合法性冲突”，载《社会学研究》2005 年第 3 期。
[33]何兵：《现代社会的纠纷解决》，法律出版社 2001 年版。
[34]苏力：“崇山峻岭中的中国法治——从电影 ＜ 马背上的法庭 ＞ 透视”，载《清华法学》2008 年第 3 期。
来源：《政法论坛》2012年第6期