——当下中国司法理论研究立场的转换
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一、“司法”作为一个公共话题
伴随着当下中国司法改革的深入推进，以及社会主义法律体系初步建成之后国家法治建设的重心从立法转向法律的实施，司法活动越来越受到人们的关注，司法活动对社会生活的作用也越来越大。因而，有关司法的话题很容易就进入公共讨论并被诉诸公共理性转而成为公共话题或者社会的热点话题，回应并引导社会大众对于法治中国的“国民想象”[1]以及对法治中国建设现状的国民批判。这样，当下中国的司法问题就不再只是一个单纯的技术或者专业的问题，而已演化成为一个日常性的生活话题; 它“需要充分考虑人民群众的感受，让群众感受到司法的温暖”。[2]同样有关司法问题的理论研究也就不仅只是一种纯粹的学术活动，更是一种公共知识的生产与再生产活动。它与人们美好的社会生活如何可能的问题密切地联系在一起，事关人们的福祉，朝向一种更有德性、更有品格和更有尊严的公共生活。因而，当司法成为一种公共活动并经常被演化为一个公共话题时，有关司法的广泛讨论不仅有助于建构司法的中国蓝图，推动司法的制度建设与发展，同时也会反作用于我们对司法问题的提问，偷换司法理论的核心概念，遮蔽司法问题的真正所在，进而影响到对当下中国司法问题的判断。为此，尽管“司法公正/不公、司法廉洁/腐败、司法独立/不独立、司法权威/无权威”等字眼确已构成当前讨论中国司法问题的关键词，[3]构成我们言说或者批判当下中国司法问题的起点，然而中国司法能否在这种公共话题的讨论之中获得一种反思性力量的同时建构起理论研究的自主性与独立性? 这无疑是个值得我们深入思考的问题。
长期以来，中国有关司法的发展模式与理想图景，既有考虑司法国情的因素，也有参照西方司法知识理论与司法制度的部分，还有很多是想象性的成份。这使得我们无法分清在司法改革的过程中，人们到底是通过中国社会的问题来建构中国的司法理论抑或是用中国的司法理论来裁剪中国社会的问题。因而我们看到，虽然中国司法革命经历了六十多年，但无论是在改革的路线上( 坚持大众化还是职业化)还是在改革的模式上( 职权主义模式还是当事人主义模式抑或是以协商为基础的中和模式) ，至今仍处于摸索阶段。与此同时，因司法改革所带来的当下中国司法场域中司法知识的多样性以及不同的司法知识之间所存在着的结构性矛盾，不仅使得当下中国司法的制度建构与实践逻辑徘徊于多重司法理念、话语和知识结构之间而无法获致统一的知识指导和支持，也使得我们在讨论或者思考中国司法的问题时由于缺乏统一的判准而无法获致问题的完整意义。换言之，当下中国司法场域中多元化的司法理念、话语与知识所形成的结构性力量，不仅会使有关司法的问题在讨论时被弥散化进而削弱问题的可能意义，而且也会遮蔽我们对问题的整体理解，进而使得我们无法意识到: 来自当下中国司法的问题究竟在什么意义上是个问题? 它与西方正在经历或者曾经面对的司法问题是不是同一个问题? 以及与中国广袤的基层社会所面对的司法问题又是不是同一个问题?
要对当下中国司法的问题予以恰当地把握，首先就必须对当下中国司法“问题化”处理的过程和技术标准进行反思与批判，进而在此过程之中确立起新的问题判准或者问题意识。因为“问题只有在一定的情形下、经由特定的技术手段或理念才能够被‘恰当’地提出来”。[4]换言之，我们要意识到，当下中国司法“‘问题’的形成是需要一定‘历史’的”，[5]因为真正的“问题是时代的格言，是表现时代自己内心状态的最实际的呼声”。[6]这其实也就意味着要对当下中国司法的“问题”予以恰当地提炼、考察并分析，只有结合问题得以产生的特定的时空域和历史使命等因素并依据对当下中国司法现实的“问题化”处理的特定方式才能够深入进行。那么，当下中国司法的问题是在什么样的机会条件下成为问题的呢?为什么这个机会条件能够促使当下中国司法问题的产生? 这个机会条件又是如何历史地规定了当下中国司法问题及其领域与解决方案? 以及更重要的，司法真正属于“当下中国”的问题究竟是什么?
这一系列的追问从根本上来说都直指当下中国司法理论研究的立场。换言之，当“司法”经常作为公共话题被讨论时，当司法活动日益紧密地关涉公共生活的塑造与公共福祉的提供时，我们观察和分析司法问题的立场就必须发生相应的转换，我们研究司法问题的理论范式就应当发生相应的革新。我们要意识到，有关当下中国司法问题的公共讨论就不仅仅只是一个话语的问题，一个理论话语的市场竞争与社会大生产的问题，更是一个事实性的问题，一个极具实践取向和生活意义的问题。因而在此意义上，当我们在理论化地处理或者讨论当下中国司法的问题时，就不仅要摆脱将中国司法实践概念化的倾向，也要克服中西司法理论之间的僵化比较。因为这个时候，我们对司法实践的关注更多地是想以司法实践作为切入点来观察中国社会的现实生活，努力从中国人切实的生活体验中理解中国人现实生活里的种种冲突和困惑，体悟中国人的生活苦恼、生活智慧与生存哲学，进而在此基础上提炼出真正的中国式问题，并努力以中国人的角度来重新理解这些问题以及借此来理解人类社会中更加普遍的问题和痛苦，从而在解决问题的同时最终找到一种中国式的美好生活。同样我们有关“司法”问题的跨语际讨论也并不仅仅只是为了简单地寻求文化体系之间的相对差异，而是尊重一种生活状态的前提下重新理解司法这种人类社会中普遍的法律实践的另外一种可能性; 一种“在中国这样的当前状况下，应当怎样显现其与西方国家之不同，但却具有现实意义，一样能够严密地维护人权、降低管理成本、提升效益”，[7]一样能够提高我们参与公共生活的基本能力和素养，塑造起更多有德性的公民的同时促进有德性的伦理生活和公共生活的形成的公共性知识体系。
进一步，当“司法”成为一个公共话题，有关司法问题的讨论所生产出的乃是一种公共性的知识产品。这种知识产品不仅关照主体的物质需要和利益诉求，也关涉主体的伦理世界与美德愿望，进而与主体的精神命运紧密关联。而这其实也就意味着，当我们在讨论当下中国司法的问题时，我们要摆脱“知识 － 社会”的旧有研究范式的宰制转而更深入地思考“知识－美德”的关系或者更普遍地探寻“知识 － 生存”之间的内在关联问题，我们必须要努力寻找司法问题背后的公共性知识和普遍性的意义，必须在有关司法问题的公共讨论和当下中国人的社会生活的改善这两者之间建立起具有学术意义的关联，努力揭示作为公共产品的司法知识生产与供给对于当下中国物质生活的提高和精神生活的丰富所可能具有的现实意义。我们要意识到，这个时候有关“司法”的讨论所生产出的知识，就不仅要务实，要面向当下中国人的现实生活，关心人们的物质生活世界，安排好人们的利益关切，解决好利益的冲突; 也要关照当下中国人的伦理生活，兼顾人们的精神世界，缓解情绪上的对立，慰藉人们的情感并安顿人们的心灵。它不仅要能够与正处于社会转型时期的整个当下中国的社会生活系统相协调，也要能够生产出能为当下中国人普遍消费得起并且乐意于消费的法律产品，从而解决当下中国社会的常规问题，抚慰和安顿社会普罗大众的心灵，为当下中国社会谋福利。
然而遗憾的是，当下中国的司法理论研究不仅没有意识到这些问题，而且在一些基础性的问题上也都出现了根本性的偏差。有学者在讨论司法现象或者理论化司法问题的时候，往往将司法问题从中国的问题、甚至中国的法律问题中剥离开来进行，不是忽视司法问题的现实面向和生活意义，割断司法问题与社会生活系统和生命意义之间的关联，看不到“问题化”处理司法问题背后的政治 －哲学意涵; 就是将司法问题仅仅看成一个制度的问题或者法律的问题，而没有将其放置在社会、政治和文化等当下中国的整体层面上来予以认真对待。这种偏差不仅使得中国的司法理论研究难以为当下中国司法的实践与发展提供良好的知识产品供给与智力支持，而且还致使当下中国的司法理论研究集体呈现出一种西方他者的理论图像。而也正是这幅“图像”，不仅干扰或者阻滞了当下中国的司法实践及其改革，而且也反作用于当下中国司法的理论研究，进而使得当下中国司法理论研究的问题意识越来越模糊和复杂的同时，理论的叙事也越发极端， 越发扑朔迷离。
二、作为西方他者的当下中国司法理论研究
客观地说，中国司法在近些年确实获得了长足的发展。它不仅增强了回应社会急剧转型的能力，而且也日渐清晰自身在政治架构和社会生活中的角色定位。与此同时，当下中国的司法理论研究也不断革新。它不仅从原来的“以阶级斗争为纲”的叙事逻辑和政法话语系统中走了出来，逐步摆脱了“区分两种矛盾”的叙事风格和以政治为主题的话语表达，日渐形成了自主的话语体系和叙事逻辑; 而且也逐步摆脱“苏俄” 司法知识的单一化影响，在吸收西方司法知识的同时开始挖掘和利用本土的司法传统与实践经验，同时也逐步展开与其他社会科学的对话，进而使得司法知识的整体格局日显多元化，司法知识体系和司法模式逐渐成熟。尽管如此，当下中国的司法理论研究却始终还笼罩在一种“问题解决”的思路之中。这一理论思考的前提乃是将当下中国司法笼统地界定为一个“问题的司法”，把中国法院系统看成是一个“有问题”的地方。而也正是在这种问题意识或者研究立场的统摄下，当下中国有关司法问题的理论研究就被简单地看成是一个“发现问题，解决问题”的思维实践活动。
这本身并没有错。但遗憾的是，我们有关中国司法问题“问题化”处理的判准，不是以西方司法的指导思想、目标和原则为参照系，就是以西方司法的制度、理论或者概念为出发点。换言之，我们不仅习惯了以西方为标准来观察、切割或者压缩、简化当下中国的司法问题，而且还经常把西方司法发展过程中所遇到的问题以及解决问题的经历和感受原封不动地移植到我们自己身上。这造成我们有关司法问题的理论研究，不仅开放出的问题是参照西方的，而且有关理论的叙述与问题论证的推进也会模仿西方相关理论言说的步骤与论证方法，问题解决的对策以及它们的背景性知识都还是以西方的政治架构和社会文化系统为整体情境的。结果使得我们有关司法问题的理论研究，不仅忽视了当下中国所置身于其中的特定的政治环境、社会结构和文化系统，是以“旁观者”而不是以“参与者”的眼光来看待中国的司法现象和司法问题; 而且也容易异化为一种致力于为这种舶来的、甚至是想象中的西方司法及其系统在当下中国这块土地上寻找到可持续生长的发展空间的活动。
很显然，在这种以西方为判准所营建起的问题意识与强烈的“发现问题、解决问题”的思维模式的共同作用下，不仅中国失去了主体性，而且成了西方的影子。因而不仅当下中国的司法改革被简化为一场如何在中国与西方法治的连接线上寻找到中国问题解决路径的运动，而且有关司法问题的理论研究所展现出来的却是一幅司法理论研究者努力发现中国司法的“问题”并尽全力在西方的司法知识谱系中寻找“方案”来解决问题的图景。换言之，正是在这种问题意识的关照之下，人们悲剧地发现当下有关中国司法问题的理论思考竟然不是一个中国司法知识理论的主体身份的生成或者主体意识觉醒的过程，相反却是一个主体身份或意识逐渐丧失的过程，一个“他者化”的过程。为此我们看到，在当下中国司法改革的过程中，评价中国司法制度的标准就仅仅在于它“与国际是否接轨”或者“是否符合西方通行”的做法、是否符合世界的潮流。这不仅使得西方司法改革或者法律发展的经验理所应当地成了当下中国司法问题解决的一个有力注脚，而且也使得当下中国的司法改革被看成是“一场仅仅只为了迎合现代社会对于公民权利追求的那种西方意义上的法治诉求的运动”。[8]
更重要的是，这种问题意识在面对当下的同时还会引领司法的理论研究作未雨绸缪式的论断;也即它会逼迫我们从结论出发来做倒果为因式的“问题设定”，强迫我们将西方的今天看成中国的明天并以此预判或者想象中国司法在将来所可能遇到的“问题”。这不仅使得原本复杂、立体的当下中国及其司法的发展被简约化、平面化了，而且也使得差异化、多样化的当下中国人的社会生活被格式化、单一化了。因而在此过程之中，不仅来自当下中国自身的司法经验与司法智慧都统统被抹煞掉了，而且原本丰富的现实司法世界和社会生活也都被化约为一副西方他者的图像。最终，也正是在这种问题意识以及“发现问题、解决问题”的思维模式与话语逻辑所型构起来的司法知识生产与再生产的活动中，[9]当下中国的司法理论研究被扭曲为一个从西方贩运知识、消费知识的活动，进而无法在有效指导当下中国司法实践的同时帮助我们“找到一种更具德性、更有品格、更有尊严也更令人满意的美好生活”。[10]
比如在分析当下中国法官职业化所存在的障碍及其成因时，现有的分析进路都是从支撑现代西方法官职业的诸多制度和文化系统出发来检讨我国法官制度和文化的缺失，进而指出: 因司法不独立、法官管理的行政化导致法官职业的不独立、不中立，进而导致法官职业素质欠缺; 因法官准入机制中的专业性要求较弱，导致法官的专业化程度较低; 因缺乏良好的法官职业保障机制，进而也就无法形成法律职业共同体; 因社会法治文化的先天性不足以及后天发育的不完全，导致法官地位的低下、法官权威的缺失; 等等。相应的，在推进我国法官职业化改革的对策上，他们又都基本围绕着司法独立、严格法官遴选制度、提高法官专业化素质、建立法官职业保障与职业监督等这些西方法官职业化的构成要素与方面进行论证。然而现实是，这些措施一旦付诸实践，其可能的结果会是“现有的问题不仅没有得以解决，而且可能带来一些严重问题。……许多措施都可能会进一步侵犯法官的司法独立，从而影响、甚至阻碍中国法官的职业化进程。”[11]
再比如有关“能动司法”的讨论，他们都主要以西方司法能动( 主义) 为出发点来评价当下中国的能动司法: 不是将当下中国的能动司法作为西方司法能动( 主义) 的对立面进行比较和批判，由此凸显能动司法与司法能动( 主义) 的差异性进而否定司法能动( 主义) 中国化的可能; 就是强调西方司法及其理论与模式的正统性并以此来否定当下中国能动司法的理论基础。换言之，在他们看来，西方的司法及其模式才是中国司法迈向现代的正道，而当下中国的能动司法是现代司法/法治的异类，是走在歪路上的。他们看不到，当下中国有关能动司法的实践所反映出的其实不仅是当下法律人尝试着建构一种属于中国自己的司法方法和司法模式，而且也反映出当下中国的司法/法治只有在与西方法律话语展开对话的基础上才能够得以建构自己的法律命题与法治理论。[12]
为什么会出现这种状况呢?
对当下中国现实的疏忽和对于司法的陌生，这无疑是造成当下中国司法理论研究缺乏自主性的一个很重要的原因。因为我们虽然置身于中国并直面司法，但由于充满了太多对西方自由主义法治原则和宪政文化的理念崇拜以及对当下中国现实法律生活的想象，我们其实并不因此而更加了解、熟悉当下中国的司法。[13]相反很多时候，我们对当下中国司法的现象与问题往往只知道“是什么”而不知道“为什么”; 有时甚至连“是什么”也无法了解清楚。而也正是由于这种“疏忽”与“陌生”，使得我们不仅无法对当下中国司法实践中的知识结构、制度和机制进行深度地分析，也无法留意司法实践所需的各种制度要素和社会资源，还对当下中国司法的制度环境、社会条件和政治文化缺乏全盘地把握。结果也就使得当下有关中国司法的描述和研究在很大程度上带有一种强烈的教条主义倾向和泛意识形态化的情绪宣泄。
旁观者的心态与外来想象同样也是一个非常重要的原因。因为当下中国司法的理论研究并非都是缺乏对司法现象和问题的观察与了解的，只不过他们没有以参与者的情感进行言说或者以主体性的身份从事探寻，而是习惯于从西方的角度来观察并裁剪中国司法的问题，或者以一个旁观者的身份来打量中国的司法。那么在这样的心态和视域中，不仅当下中国司法成为一个西方的他者，对西方而言“中国是一切例外中的例外”; 而且中国司法也与中国人的日常生活相脱节，成为一种游离于社会之外的组织和势力。与此同时，有关司法的理论研究也不再是一种“自己看自己”的生活实践，而是一种从遥远的他者视角反过来把近距离的自己看成他者的颠倒的认识论。[14]结果使得他们有关司法问题的理论研究，不仅忽略了司法问题背后所牵扯着的、中国人日常生活中内心世界里的酸甜苦辣与悲苦情仇，而且也无视司法与自身命运之间的内在关联，进而表现为一种对生活和自己都缺乏善待的司法知识观。
更严重的是，这种失去自主性的有关司法的理论研究或者理论研究的他者身份与形象却是在一种“无意识”的状态里被建构起来的，是一种“自我西方化”。换言之，尽管作为一种强势力量，西方法治话语对这种他者身份与形象的主观建构会起到一定的强制作用，但更关键的还是中国研究者自身在面对西方法治话语时所表现出来的那种无批判意识的认同或者无反思性的接受。因为只有这样，“支配”性的话语与话语的“支配者”才能产生共谋。[10]而也只有在共谋的状态中，对当下中国司法进行的“问题化”处理才会意识不到那些来自中国社会的各种现实因素。当然，如果我们把视野放宽一些，那么中国的研究者之所以“不关心”中国，不对中国问题进行“在地化”的理论处理，理由则在于他们对司法或者法治与宪政的关注从一开始就不是一种纯粹学术的关注，而毋宁更是一种对“救国之术”、“强国之道”的关注。他们期待的仍是“变法图强”，但是“在近代以来的中西方文化殊死斗争中，中国传统文化却并没有起到‘保国保种’的功能，因而也就丧失了工具效能意义上的价值”。[15]同样，也正是在这种中西方文化的力量对比下，“当下中国社会的各种现实因素在解释和预测未来中国时也被看成是暂时性的、甚至无太大意义的进而遭到驱赶”。[16]而一旦作为自变量的“传统”和“现状”都被作为即将消失的因素在对待，那么在问题化处理当下中国的司法时，西方自然也就成为了“参照系”，成为未来中国发展的方向。[17]这些造成了他们在对当下中国司法的现实问题做实证研究或者个案处理时，缺乏对中国司法的切实关注，而只是在西方法治话语的支配下用他们所引进的司法原则或者概念去“裁量”或者“量度”中国司法及其实践中的各种法律关系。这样他们有关司法的实证研究，就不仅缺乏对当下中国司法实践的理解的厚度，而且他们的问题意识很快就转变为如何借助调查来呈现当下中国司法的落后状况进而实现其改造中国司法的目的。换言之，这些有关司法问题的实证研究虽然声称从中国现实出发，主张以调查数据或发现的问题说话，看似对于西方的理论不管不顾。但由于预先接受了“城市与乡村”、“现代与传统”这样的二元区分和司法知识传统，因此这些研究都极为强烈地表现出了想要借用现代西方的司法知识来说明中国司法问题以及用这样一种说明来改进中国的司法的倾向。因为在他们看来，转型中国的司法仅可能是“道路通向城市”。与此同时，由于缺乏对中国司法变迁的宏观比较和整体把握进而使得他们对于当下中国的司法实践表现为一种“只见树木不见森林”的短视，从而使得他们往往无法进入调查场域或者调查对象的内心世界，也即无法以第一人称的视角给出一种感同身受的同时也是更加有深度的理解与洞见，结果使得他们的调查很轻易地就被泛化为一种旁观者式的浮光掠影，使得其理论对话的对象似乎只是遥远的国家决策者，而不是司法制度的行动者及其实践所面对的中国人的生活及其意义的表达。因而在他们看来，中国人日常的法律生活及其中的各项细致的变化，都只可能是“也许正在发生”的。为此，尽管他们通过实证研究或者个案调查所描绘出的同样也是一幅严整的画面，但是在这幅画面中却没有一处可以容纳我们的欢愉和悲苦，也没有一个地方可以表达我们的道德诉求与艺术理想。[18]相反，我们既看不到中国人的日常生活图景与社会生活准则，也看不到属于中国人精神世界的各种活动; 与此同时，我们不仅无法看到参与诉讼的不同当事人之间形式各样的差异，也看不到当事人所采取的各种不同的话语修辞与行动策略以及其对诉讼所产生的影响。除此之外，我们也看不到中国法官的内心焦虑与行动的彷徨，看不到独属于他们的道德关切与人文关怀。我们看到的，只是国家 －社会、 政治 －法律、 经济 －文化等的互动，只有政法传统与法律的治理化，[19]其他诸如中国人自己对于生活世界的理解及其价值观念以及中国人民自身的生活及其意义表达等这些因素却都被统统“消毒” ( 奥特纳语) 杀灭干净了。我们发现，不仅作为行动者的主体被非个体化了，而且还把他们统一打包成一个集合体意义上的“人”、一个在法律上称为“当事人”或者“法官”的角色; 与此同时，所有的“问题”都被压缩成一个压缩包，而且问题背后的“问题”与“故事”也都因此被切断了。因此，这幅画的内容，似乎只是一个观众眼里的、一场在一个叫“中国”的舞台上表演着的戏剧，而演员，一律都被称为法律上的“诉讼参与者”。
可见，有关当下中国司法的理论研究实际上已由接受西方法治的话语安排或规则进而将其间的“理想图景”或意识形态转换成评价中国司法制度或法律实践的外在“理想图景”，进而对中国司法制度或法律实践的建构或评价产生支配性的影响。[4]这造成了当下中国有关司法的理论研究毫无批判地向西方移植司法观念和引进司法知识，并且这种知识的移植与引进又被视为是合理的甚或应当的。当然，也正是在这一场场知识的引进和移植运动中，中国现实的社会结构或中国现实问题等逐渐被遮蔽甚或遭到扭曲; 与此同时，也正是在这种“不思” 的知识搬运的过程中，不仅只是中国的现实被忽略了，而且西方理论的复杂性也被忽视掉了，进而只被简单化为一种单一的理论言说，或者僵化为一种静态的参照系或者标准。这就造成在很多时候，我们其实既不了解中国，也不理解西方。
三、理解当下中国司法的三个维度
我们需要直面当下中国的司法并在重新理解的基础上自己来解释自己的司法问题，而不再是先入为主地将当下中国司法情绪化地看成一个“问题的”司法。我们期望在深入理解当下中国司法的基础上对其展开全面地反思与批判，进而建立起一个既具自主性又具开放性的，既具中国特色、中国气派和中国风格又能够平等地参与和西方理论对话的司法知识理论。这不仅意味着当下有关中国司法的理论研究应当植根于当下中国的现实社会和日常生活，要以当下中国现实社会的司法及其实践中所存在的真实问题为研究对象;而且也意味着我们不能无视当下中国司法及其实践早已置身于全球化浪潮和世界结构之中的这一事实，不能再不假思索地把西方设想为一个完全外在的对象，而要把西方的存在作为我们思考和解决中国司法问题的重要因素。那么，如何通过纷繁复杂的表象看清当下中国的司法? 以及又如何通过司法及其实践，在读懂当下中国的同时，把握住当下中国司法所面临的真正问题?
的确，“21 世纪最大的问题是要重新去认识中国，而且要在比较当中才能真正地了解我们中国;因为事实上我们现在是生活在一个西方主导的全球化世界中，西方的影响无所不在”。[20]西方甚至已经成为我们日常生活的一个有机组成部分。而与此同时，伴随着社会转型所带来的中国的大国崛起以及因这种大国崛起所促成的中国在世界结构与世界秩序中的角色和地位越发地凸显和重要，中国在全球社会中的自主性以及身份意识逐渐觉醒;体现在司法发展领域中便是中国的司法发展已经逐渐从过去单一的、向西方司法制度和理论借鉴与学习、甚至是照搬照抄的依附型发展模式转向了充分考虑自身司法国情的自主型司法发展的道路。这样，司法领域中有关东、西方之间的比较也就演化成为一种开放性的社会活动，使得我们既要在这种比较活动中看到中、西方之间的差异性，同时也要看到两者之间的共同性。我们要清楚地认识到: 一方面，中国司法的现代性之路并不会是对西方司法模式的简单复制，它必然包含中国的元素，表现为一种“中国模式”或者“中国道路”。另一方面，所谓司法发展的“中国模式”必定会是一种开放性的发展道路，它既不会刻意地排斥西方的因素，也不会僵化东、西方之间的差异，而肯定会是在认同东、西方之间所存在的共同性因素的基础上建构起来的。
这意味着中国司法自主性的获得，并不是相对于西方而言的，而是相对于中国自身来说的。换言之，中国司法不会因为其与西方存在着差异性而赢得自主性，中国司法的经验也毋需通过验证西方的理论而获得其普遍性。中国司法之所以是“中国”的，在于司法的模式与知识体系已经解决了中国人自己的法律问题，并且尚有足够的能力应对未来中国社会之发展。同样中国的司法理论研究之所以是“中国”的，也在于中国自己的司法经验是真实可靠的，是经得起知识的反思与批判的。这意味着我们既不能简单地把东、西方有关司法的理解看成是属于完全不同的两个文化，进而情绪化地把西方的司法传统和司法经验贬为一种地方性知识而抛弃; 也不能固执地坚持基于中国传统文化或者在中国土壤中生长出来的司法模式及其积累的司法经验足以替代西方的司法模式和司法经验，进而用我们自己的另一种地方性知识重新把司法迎回话语的中心。恰恰相反，无论是对待西方还是中国自身，我们的理论视域都应当开放而不能是封闭的。我们要意识到，理解西方其实就是为了更好的理解中国。因为从根本上来说，尽管中国司法的现代发展不可避免地会形成自己的发展模式及其价值体系，并且这种发展模式及其价值体系还具有相对的独立性或者中国特色，“但是它们不会就此否认人类社会的共同价值或者终极价值的存在。否则，任何人类理想和信仰都将无从谈起。”
往返于中、西方之间，摆脱过去单一的“从内向外看”或者“从外向内看”，这是理解当下中国司法的一个重要的理论视域。因为只有在中、西方互动互通的过程中，在中、西方的这种相互交往与彼此打量的过程中，我们才能够避免对西方进行简单的理论想象，才能够通过不断地转换视角来完成理论视域的融合并在此基础上建立起一种“交往理性”，最终完成我们的理论自觉与理论体系的主体建构。[21]因为从根本上来说，在当下这个开放的社会里，不仅作为观察对象的司法本身是中、西方因素交杂和中、西方力量互构的，而且任何一个观察主体也都不会仅仅只拥有唯一的地位或者主体身份，而往往都会是“复数的人”，[22]这样，不仅观察的“客体”是复杂、流动而开放的，而且观察的“主体的‘身份’也并非一个确定的‘名词’而显然包含着一种‘动词性’逻辑，是一种‘游移的主体’ ( moving subject) ”。 [23]这样，开放性的“身份”及其存在就不是要我们借以自闭而是为了让我们更好的进行理解。而这其实也就意味着在当下中国的司法论域中，我们既要摆脱“西方中心主义”也要避免“中国中心主义”。[24]既要“从内向外看”也要“从外向内看”。我们既要尝试着在中、西方各自的意义结构中为对方的司法理论和司法经验找到合法性与正当性，同时也要在中、西方的差异性对话中找到两者之间的共通性因素并同时清晰各自理论的边界进而在此基础上建构起属于中国自身的司法命题与理论。
当然，由于作为“复数的人”，主体必然会存在交错的“地位组”，拥有各种可能相互冲突的“身份”。因而在引入中、西方互动交往与沟通对话的维度来理解当下中国司法的问题时，我们就必须控存于一种“局外的局内人”和“局内的局外人”之间脆弱而紧张的关系，避免因角色定位错误所导致的全然他者的出现。[25]换言之，主体身份的冲突以及观察视角的频繁转换都很有可能会模糊掉主体身份的边界并淡化掉主体的自我意识，进而呈现出非我或者他者的状态，使得有关司法的言说以一种旁观者而不是参与者的身份在进行，从而缺乏在地化并缺少一种贴己感。而要避免他者的再次出现，避免有关当下中国司法的理论言说异化为西方文化霸权话语的工具，当下中国司法的理论研究就必须要夯实和稳固与西方进行沟通与对话时的立场。而这其实也就意味着，在对当下中国司法进行东、西方相互关照的宏大视角下进行理解时引入微观的“内在视角”[26]就显得非常的重要。
以“内在视角”来理解当下中国的司法，意味着我们需要切实联系自身的生活实践和生活感受来展开对有关当下中国司法问题的提问与分析。因为不仅当下中国的司法制度及其变革的真正合法性与正当性其实是我们的生活体验与生活感受，而且如果当下中国司法确实存有问题的话，那么这些问题也都应当是在当下中国社会生活中生长出来的细微问题，都是极具生活化的司法命题。更重要的是，对于这些极具生活化又具中国特色的司法命题的“提问”来说，我们其实不仅是观察者，更是参与者和行动者; 我们“提问”的根本的目的乃是为了更有效地认识和解决这些现实生活中的司法问题，进而促使当下中国的司法更好地回应和服务于我们的日常生活。换言之，我们必须意识到，其实任何一项具体的司法制度与规则只有验之于当下中国社会生活中的问题进而回应这个社会的生活才能够知道它的效果与局限; 而任何一项具体的司法制度和规则也只有同社会生活的其他部分相互协调才能获得其正当性与合理性。[27]因此这就决定了我们只有诉诸于我们自身的生活体验和生活感受，诉诸于我们自身对于包括法律生活在内的各种日常生活中的困惑和焦虑的提炼与反思，才能够设身处地的提出一种或者几种更贴近于有关当下中国司法现实的问题。
以“内在视角”来理解当下中国的司法，确保了我们在将“西方的存在”作为思考和解决当下中国司法问题的重要因素时，不至于落入“西方中心主义”的窠臼或者呈现出西方现代性的大叙事所营造的文化他者的理论形象。因为“内在视角”不仅要求我们从现代中国人的精神焦虑和生活意义的整体网络中来看待当下中国司法的问题，也强调从当下中国人的日常生活出发来把握中、西方之间所存在的差异和共识进而在此基础上理解司法的问题。它既强调当下中国司法问题的地方性与中国特色，也力求彰显问题的普遍意义和理论的全球视野。然而当下有关中国司法问题的理论研究正是忽略了这些，才造成他们在观察和反思当下中国司法问题时既没有经过自我( 主体) 的参与，也没有把中国司法的问题真正带入进这种主体的自我反思活动之中，同时还没有把主体的困惑与反思带入到“问题”的建构之中，也就使得其无法回归到中国的问题和立场上来，从而缺乏生活化的气息与贴己的温度，导致要么落入到西方司法的知识图景之下，要么陷入西方知识所设想的“中国”司法知识图景之中。
当然，“内在视角”一旦与建立“在中、西方互动交往与沟通对话”基础上的理解维度交织在一起，就会使得我们进一步认识到当下中国司法的问题，“从问题的提出、形成的方式以及它的病理现象都不仅仅只是中国社会的内部问题，也不仅仅只是外来的文化移植和文化挤压，而是在不同的文化和语言共同体之间的互动关系中形成的”。[28]换言之，尽管从表面上看当下中国司法的问题是在当下中国社会的土壤里生发出来的，是土生土长的，但实质上这些问题却都不是封闭的，不是狭隘的地方性问题。相反，不仅问题催生之合力来自于内、外力量之胶着，而且问题的面向也朝着东、西之互动。因此，这其实也就意味着我们必须将当下中国司法的问题理解为一种“主体间”的问题，并将其置于当下中国社会的日常生活以及中、西方互动交往与沟通对话的基础上来加以分析和探究。
进一步，这其实意味着我们还需要限定理解当下中国司法问题的“时空域”。因为任何司法“问题的形成都是需要一定的历史积累和社会条件的; 只有经历一段时间并具备一定的机会条件和空间结构，问题才能得以产生”。[29]尽管“时间”和“空间”在特定的情境之下是可以相互转换的，但是限定理解当下中国司法问题的时空域，建立理解当下中国司法问题的时间与空间坐标轴，就是要把问题“置于具体的时空坐标和意义关系网上，放回到它得以产生的时空脉络和意义结构中加以审视，进而在掌握这一时空结构内的问题以及问题的历史性、共时性纵横交织而成的各种具体关系之后，逐步深入细致地探讨与问题相互关联着的历史现象以及问题的形成过程、机制和意义，从而使得出的结论更有说服力和解释力，也更具普遍性”。[30]
对于当下中国司法而言，从时间域的角度来看，我们要意识到当下中国司法之所以成为一个问题，或者需要将当下中国司法的问题纳入理论层面进行学术讨论，无疑在于司法已然成为一种公共活动。因为只有当司法成为一种公共活动，司法权才是一种公共权力，司法知识才是一种公共知识; 而也只有当司法成为一种公共活动，厘清司法权的权力边界才成为一种可能，有关司法问题的讨论以及司法知识体系的建构也才会存在公共意义。因而这不仅意味着其实在相当长的一段时间里，特别是当司法尚未成为一种公共活动以及有关司法的讨论还未演化为公共话题之时，有关司法的问题并不具有理论化的意义，——或者说这些问题至少对于今天而言已不再具有进一步理论化的意义; 而且也意味着当下中国司法的问题更多还主要是经由三十多年的改革开放、特别是近二十年来的市场经济建设所带来的社会急剧转型而导致的问题累积。换言之，伴随着中国社会转型所带来的日渐法治化，不仅司法及其实践越发地理性化，而且司法权的行使也日益展现其作为公共权力实践的一面。“司法是正义的最后一道防线”、“有矛盾上法院”等话语开始流行，司法也随之成为中国人日常生活的一个有机组成部分; 与此同时，“人民群众日益增长的司法需求与人民司法供给相对不足之间的矛盾”也才日渐凸显出来，进而成为当下中国司法所面临的根本性问题。这些其实都意味着，我们观察与分析当下中国司法问题的理论视域应当凝聚，“应当聚焦于当下进行就事论事， 而不宜动不动就追溯到汉唐春秋那里”。[31]
从空间域的角度来看，“当下中国不仅是地理意义上的，而且也是全球化时代下的中国，是世界结构中的中国”。[32]因此伴随着全球化所带来的中国人与世界的空间距离被拉近，当下中国司法的问题在空间的维度上也被进一步放大并随之复杂化，司法及其问题的意义也被进一步丰富并开放出来。特别是因这种全球化从宣传的概念走入我们日常生活的事实之后，西方的司法制度和理论与我们日常生活的感受之间的距离也被进一步拉近，进而使得我们对其日渐失去以往那种“隔岸观火”的心态与“隔靴搔痒”的感觉，反而产生了诸多切身与贴己的感受; 甚至在很多时候，我们已经分不清楚当下中国司法场域中的问题，哪些是和西方司法的问题意识或者判准相捆绑在一起的，哪些是被中国的政治话语或意识形态裹挟着的。
很显然，我们还很有必要将当下中国司法的问题放置在因“社会转型”和“全球化”这两股力量的共同作用而型构起的整体社会－情境系统之中做进一步的理解。因为当我们限定理解当下中国司法问题的“时空域”时，我们不仅看到了当下中国司法问题的现实性和复杂性，也意识到要对当下中国司法问题做整体性的理解与意义的完全展示，必须建立起一个适当的立场和方法。那么，因“社会转型”和“全球化”这两股力量的共同作用而型构起的社会－情境系统的逻辑是什么? 它对于理解当下中国司法的问题又意味着什么?
四、理解当下中国司法的立场与方法
对于当下这个内蕴十分多向度且正处于多变期的复杂的中国社会而言，我们必须意识到，“我们提问什么，什么就可能会同时被建构成问题的答案; 我们书写什么，什么就可能会被渲染和对象化为一种社会的想象物”。[33]为此，在理解当下中国司法的问题时就一定要审慎。我们不仅要看到“社会转型”与“全球化”是两股各自都蕴含极为复杂因素的不同力量，以及这两种不同的社会力量对司法问题的型构与影响，也要意识到它们经常交织在一起共同作用于我们对当下中国司法问题的理解。我们既不能把社会转型所带给我们的感受简单地等同于全球化对我们日常生活和精神世界所产生的影响，进而忽略中国社会转型的生活意义，也不能把全球化所带给我们的知识冲击笼统地归为社会转型所造成的影响，进而无法意识到全球化时代中国司法问题的世界意义。然而一直以来，“社会转型”都被简单地看成是一个由传统社会向现代社会转变的过程。这种深受“现代化范式”支配的有关社会变迁的认识模式，不仅使得我们意识不到中国社会转型过程的渐进性，也容易忽略其中的特殊性和复杂性。换言之，面对当下中国社会正在经历着的社会急剧转型，我们容易察觉到的是从传统到现代、从农村到城市、从农业化到工业化的这类转变，也容易感受到传统因素和农业文化在我们日常生活系统中的没落或者现代生活方式中的去农业化和反传统的倾向，但是我们却很少意识到工业社会甚至是后工业社会的出现以及这种出现对我们日常生活所可能造成的影响，更意识不到农业社会的解体和工业社会的兴起以及后工业(信息技术) 社会的来临所带来的观念危机。[34]实际上，“社会转型”对于当下中国而言是一种由“传统”迈向“现代”的渐进过程。这种过程的渐进性也就决定了在相当长的一段时间里，无论中国的社会结构还是社会形态都将是三大社会系统同时并存: 传统农业社会、现代工业的城市社会以及最近的后工业(信息技术) 社会。这种转型过程中因繁复曲折的社会历史原因所带来的多重现实并存的状态，不仅使得当下中国社会成为一个长期结合多种社会类型的社会，[35]而且也使得当下中国社会结构具有极大的灵活性，还造成了当下中国社会同时并存有多个规则世界和意义系统。这对于转型中国的司法而言，不仅意味着它所要面对的其实并不是一个单一的社会类型，而是多种社会结构和社会类型的综合体，它会受到来自不同类型的社会力量的掣肘与社会逻辑的支配，也会应对各种不同类型的社会纠纷与社会问题; 而且意味着它所面临或者存在的问题也不会是单个或者某一类型的问题而是一个经由不同类型的问题压缩而成的“问题包”或者“问题束”，它可能既包括因社会转型的渐进性所造成的问题累计，也包括因“传统”与“现代”的结构性紧张所导致的问题聚集。与此同时，受因于社会转型及其特征而来的，又不仅是当下中国司法问题的现实性和复杂性，也更意味着这些问题或许可能还只是暂时性或者临时性的。更重要的是，这种因由社会转型而带来的多元性对于当下中国人的日常生活而言，不仅意味着多元化的生活方式和生活规则的共存，也意味着多样性的生活世界和生活秩序的并立。这样，当我们以内在的视角或者生活化的立场对中国司法的问题进行理解时，我们所倚重的并不特指某种单一的生活方式或者生活规则，而同样会是一个复合的生活世界，我们需要在对不同类型的生活方式和生活规则予以平等尊重的基础上达成相互间的沟通与交流，进而以交往理性与复合共识来审慎地看待当下中国的司法问题。同时我们也要清楚的意识到，有关司法的知识理论和实践模式或许只有建立在一种多元法治观的基础之上，才能够有效的因应现实的当下中国社会。
与此同时，“全球化”不仅使得当下中国受制于世界秩序和世界结构的支配，也促使我们从中国所置身于其中的世界秩序或者被裹挟其间的世界结构出发来根据与世界的复杂关系重新认识中国，进而探讨当下中国司法所置身于其中的多重现实和未来。我们要意识到，“全球化”或者说由此而产生的世界结构其实为中国的司法发展带来了双重强制，这种双重性的强制表现为当下中国的司法世界所要面对的即两个外部性的“未来”:“现实的未来”和“虚拟的未来”。因为其一，这种世界结构经由经验制度及其地方性知识层面的全球性示范而对中国形成强制——这是一种制度和理念层面上的强制，因为它在中国的自然时间向度上强设了一个“现实的未来”(亦即第一现代世界); 其二，这种世界结构经由建构“风险社会”或者“生态社会”而对中国形成强制——这是一种经由话语建构而形成的强制，因为它在中国的自然时间向度上强设了一个“虚拟的未来”或者“假想的不确定性风险”(亦即第二现代世界)。与此同时这种双重强制还意味着，首先西方社会因为不曾有过“未来”示范而在建构其生活和制度的自然时间脉络中得以采取一种自生自发的试错方式，而这在当下的中国则是根本不可能的，因为上述双重未来给中国的未来强设了一种规定性，从而在自然时间向度上打破了现实与未来之间的界限。其次，“发展中的世界”、“第一现代世界”和“第二现代世界”在当下的中国已经聚合成了一个世界。因而正是在这种双重强制下，中国原本历时性的问题实际上也就被转化成为“共时性”的问题。[4]中国司法的问题同样也就不再是上述任何一个“世界”的问题了，而是上述三个“世界”聚合而成的问题。这意味着对于当下中国司法问题的理解就不再能够只从发展的视角，不再能够只从第一现代世界的视角，也不再能够只从第二现代世界的视角来看待或者予以审视，而不得不从一种“共时性的视角”并从多级秩序出发来看待或审视。
可见，当下中国司法的问题不仅只属于社会转型中的中国，还属于世界结构中的中国。与此同时，当下中国司法的问题也就并不仅仅只是中国司法自身的问题，更是一个经由双重结构性力量交织共叠而成的问题。当然这其中之一的结构性力量，便是来自于中国社会的急剧转型所造成的问题聚焦和堆积，是自身“传统”与“现代”的结构性紧张以及转型的渐进性所造成的; 而另一重则是全球化时代里的民族性普遍的精神困惑与压制，是东方文明在面对西方现代性时所体现出来的问题的一种折射。因而在“社会转型”与“全球化”所型构起的社会情境系统之中，特别是当“全球化”将“空间”转化为“社会转型”过程之中的“时间”的时候，不只是司法问题的意义被随之丰富起来，而且解决司法问题的复杂性和难度也陡然递增。这其实也就意味着在理解当下中国司法的问题上，我们的立场不仅应当更加地审慎，眼界也应该进一步开阔。我们不仅要意识到当下中国司法的问题只有放置在因社会转型和全球化所带来的多重结构和多元秩序之中进行理解才能够真正地把握，而且也要意识到当下中国有关司法问题的理论研究要在保持司法知识的地方性和地方结构的同时建构起一个有关中国司法知识理论的开放性的全球观。与此同时，在对待当下中国司法问题的心态上，我们不仅应当更加宽和与开放，也要更加务实一些。我们既要意识到，在社会转型与全球化所型构起的有关司法问题的理解场域中，中、西方之间有关司法的问题所反映出的其实并不仅仅只是文化、经济和政治上的差异，也不只是制度逻辑、价值理念和话语体系上的对比，更是政治实力的强弱对抗; 我们也要意识到，当下对有关中国司法问题的理论研究进行的整体性反思与重构，并不仅仅只是一种主体性的理论自觉或者纯粹的学术活动，而毋宁是一种对当下中国社会整体实力的理解与反思，是一场在当今世界政治版图上对中国政治地位的客观评估以及未来展望。
这意味着理解当下中国司法的问题时，强调司法问题产地的中国制造，重视观察司法问题的中国视角，凸显司法问题理论化的中国意义，其目的不仅在于对抗全球司法知识生产与再生产活动所带来的对中国司法知识生产与再生产活动的殖民或者压制，努力建立起一种既立基于当下中国，同时也朝向未来中国的司法知识理论的世界观; 而且也意味着把当下中国司法的问题作为当下中国社会及其问题的一个有机组成部分，彰显司法知识生产活动的社会化以及司法知识的普遍意义的同时，强调司法知识对于当下中国社会生活的建构与维系作用，表明司法知识对于未来中国社会生活的引领与推动，提升中国社会的整体实力。这样，对于当下中国司法问题的理解，就不仅要强调面向当下所进行的“语境”分析，揭示或者寻找司法问题存在的合理性因素或者社会依据，凸显司法知识实践对于制度的稳定作用; 而且也要试图“超越当下( 社会制度或者社会结构) ”，跳出现有的制度与秩序来批判现有的秩序或者反抗现有制度之所以存在的那些依据，进而看到司法知识与司法话语对社会制度和社会结构的建构作用。
很显然，这是一种理解当下中国司法问题既体现开放性又具结构－功能主义倾向的方法。这种方法将有关司法的问题提问与思考看成是当下中国社会生活中的一起事件，强调这起事件在整体之中的特定作用，主张这个事件的意义虽然在某种程度上是由整体所决定的但从根本上其意义的获得仍在于它对整体的影响。换言之，尽管“事件的性质必定是整体主义的，但是该整体不仅包括当代的部分而且包括时间前后相继的短期发展阶段; 与此同时，理解这起事件的意义的方法必须远远超越因果解释”。[36]而这其实也就意味着，在这种方法论的视域下，不仅当下中国的司法及其实践被看成是中国法律及其实践的一个有机组成部分，而且也是我们这个民族得以生存和发展的关键要素之一。这样，当我们面对当下中国司法及其问题时，我们所要思考的就不仅仅只是一个法律－伦理层面上的问题，而毋宁是一个政治－社会学的问题。我们不仅要把有关当下中国司法问题的理解与中国作为一个伦理共同体或文化族群的本真性理解联系起来，而且更要把它与中国和西方确认彼此的本真性诉求和地位进而共享全球空间的基本立场联系起来; 我们要努力促使司法及其实践表达出整个民族的集体认同，并以司法/法律手段推进“整个民族长远的权力政治利益”(韦伯语) 以及推动中华民族之崛起。毕竟，任何“一个民族的根本性自我认同，必须和该民族为维护自己的社会理想和政治理想所做的努力结合起来。任何一种民族理想，都是不断的自我更新、自我改造、自我斗争的结果。任何一种民族理想都是一种尚待实现的东西。”[37]当然正是基于此，我们就能够理解为什么当下中国司法改革的目标，是“不断解放和发展司法能力，包括维护国家安全和社会稳定的能力，维护人民群众合法权益的能力，维护社会公平正义的能力，服务和保证经济和社会发展的能力，化解社会矛盾纠纷、促进社会和谐进步的能力。从而有效地解决诉讼‘井喷’现象，推动社会公平正义的实现。”[38]而也正是在此意义上，当下中国司法及其问题不仅与我们日常的社会生活发生关联，而且与政治生活也紧密地关联起来; 进而使得有关当下中国司法问题的理论研究不仅能够直面社会生活并服务于生活，而且能够完全“融入中国人的日常生活并产生归属效应和价值认同效应，”[39]还因为关涉未来中国社会之发展从而获致一种理论可持续发展的生命力。
五、结语
客观地说，尽管当下有关中国司法问题的理论研究无论在类型还是在质量上都是非常复杂的，任何不做细致区分而进行的批判都可能是随意与草率的; 也尽管我们都意识到，一个“没有理论的民族不过是一个没有可能性的被安排摆布的民族，无法掌握自己的命运，无法为自己的命运扩展新的空间”。[40]但就目前而言，我们似乎还难以彻底摆脱来自西方的概念体系的宰制，我们随时都可能落入西方的理论陷阱与问题圈套之中; 然而我们并不能就此轻易地放弃应有的理论敏感和责任担当。我们应当努力建构我们自身解释我们生活的话语体系并为我们的生活世界提供整体的解释。因为，每个人对于他所属的社会都负有责任。我们在必要的时候需要作出政治判断进而更好地迈出下一步。因为“不知道目的地，选择走哪条路或确定如何走某条路都是无甚意义的; 与此同时，不知道目的地的性质，无论选择哪条路还是确定如何走某条路，却都有可能把我们引向深渊”。[10]
这意味着当我们面对中国司法的问题时，我们需要在进行紧密地“在地化”处理的同时做继续的追问: 当下中国将去向何方? 未来中国人的生活场景和生活状态、精神面貌又会是怎样的? 这并不仅仅只是对我们要过什么样的生活的不懈追问，也不只是对未来中国的思考和判断，更是每一个中国人对于自身、对于周遭具有普遍意义的发问。
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