内容提要: 宏观调控行为的不可诉性是指宏观调控行为即宏观调控决策不具有可审查性。法院既不能撤销、变更或废止宏观调控行为，也不能判决宏观调控机关对宏观调控决策给受控主体造成的损害承担赔偿责任。承认宏观调控行为的不可诉性实质上是在承认“司法失灵”前提下的一种“司法克制主义”。宏观调控行为的不可诉性要求发展经济法的追责模式，建立宏观调控复议制度、政治责任制度和“经济法上的国家赔偿”制度。此外，宏观调控决策的程序还需优化，以更多的“法定”、更多的透明、更多的参与、更多的回应、更多的问责来制约和规范宏观调控权。
关键词: 宏观调控行为/宏观调控权/可诉性/宏观调控程序/司法克制
一、宏观调控行为不可诉性之澄清和重申
十年前，笔者率先提出“宏观调控行为不可诉”的观点， [1]引起了我国经济法学界的一场论争。反对者有之，赞同者有之，误解者亦有之。是故，有必要予以澄清、回应和重申。
宏观调控行为的不可诉性是指宏观调控行为即宏观调控决策不具有可审查性。法院既不能撤销、变更或废止宏观调控行为，也不能判决宏观调控机关对宏观调控决策给受控主体造成的损害承担赔偿责任。宏观调控行为不可诉并不是说在技术上不可行。在国外，也有不少对宏观调控行为进行司法审查的案例。法院对宏观调控行为的司法审查，其判决结果要么支持，要么否决。支持者，难以彰显司法的权威；否决者，尽管彰显了司法的权威，却往往事与愿违，适得其反。
例证之一是“美国１８９４年所得税案”。 [2]１８９４年，美国最高法院宣布联邦征收所得税违宪。这一判决虽有宪法根据却不得人心，最后导致了《美国联邦宪法第十六修正案》的出台，纠正了法院的不当做法。例证之二是阿根廷最高法院判决政府限制储户提款行为违宪案。 [3]该案导致司法权与行政权发生正面冲突，使阿根廷迟迟走不出政治危机。例证之三是罗斯福新政中一系列否决“新政”立法的司法审查。在罗斯福新政期间，为应对经济危机，美国国会通过了一系列紧急经济立法。这些立法出台仓促，法理基础不牢，“与其说是精致的法律，不如说是应急的政策”。 [4]而此时的美国最高法院是奉行司法能动主义、秉承自由放任主义的“自由市场经济法院”，旨在运用“经济正当程序”来维护契约自由、保护私人财产权。１９３５年，在“巴拿马炼油公司案” [5]中，美国最高法院判决１９３３年《全国工业复兴法》部分违宪；在“谢克特家禽公司案” [6]中，美国最高法院表明了其不支持《全国工业复兴法》的一致立场；在“路易斯维尔合资土地银行案” [7]中，美国最高法院推翻了一项农业贷款抵押法案；在“汉弗莱遗嘱执行人案” [8]中，美国最高法院宣布总统无权罢免独立监管委员会成员。１９３６年，在“巴特勒案” [9]中，美国最高法院认定《农业调整法》违宪。美国最高法院对“新政”的一系列打击，让罗斯福总统极为不快。罗斯福在高票连任总统后向国会提出“司法改组法案”进行回击。“提出这一法案的总统，刚刚获得几乎是举国一致的信任投票，他提出来的任何重要要求还从来没有被国会否决过。甚至连那些惹起这一威胁的五六位大法官，肯定也有好几个月寝食难安。” [10]一场宪政危机爆发了。最后，美国最高法院选择了妥协、退让和转向。１９３７年３月２９日，美国最高法院认可了三项联邦和两项州规制经济的立法。两星期后，美国最高法院又认可了另一项“新政”立法——《瓦格纳法》。“罗斯福要对最高法院进行重组的威胁最终获得了成功”。 [11]１９３７年５月１８日，美国参议院司法委员会正式宣布不接受“司法改组法案”，一场宪政危机寿终正寝。此后，罗斯福又通过总统对最高法院法官的提名权，更换了９名大法官中的８名，并将其中１名提升为首席大法官。于是，“自由市场经济法院”全面让位于“罗斯福法院”。有学者评论道：“在１９３７年的司法革命中，有一个方面是对如下观念的全面否决：经济立法应该受到宪法挑剔，检验其‘不合理性’。” [12]以上被司法审查否决的立法大多数是宏观调控行为，但也有一些不是宏观调控行为而是传统的抽象行政行为或具体行政行为。正是这些传统的抽象行政行为或具体行政行为对危机应对或宏观调控有着直接和重大的影响。以上司法审查的结果都导致了不良的后果，不但无助于危机的应对、经济的恢复、民众信心的重建，而且有的反而酿成了宪政危机，引发了激烈的政治斗争，造成了对民众的误导，引起了民众的普遍不满，更为重要的是损及了法院的权威和声望。这些历史教训迫使我们进一步思考：司法审查为什么在以上领域失灵了？
“可诉性”的英文为“Ｊｕｓｔｉｃｉａｂｉｌｉｔｙ”，又可译为“可审查性”、“可裁判性”。它是指一个案件可以进入实质审查阶段。反之，如果一个案件不可以进入实质审查阶段，则其具有不可诉性。但是，不可诉并不意味着法院一概不予受理。受理属于受案范围的问题，实质审查属于启动要件的问题。在美国，在“鲍威尔案” [13]的上诉审中，哥伦比亚巡回法院的一个表述可用来形象地表明受案范围与启动要件之间的关系：“法院对此案具有审查权，但此案不具有可审查性。”吴越教授认为，对宏观调控行为可以进行司法审查，并举例说，联邦德国在某年遭遇经济过热，联邦政府颁布了一个经济增长储备金条例，但来自两个州的参议员反对实施该条例，于是这两个州打算将有争议的储备金条例提交给联邦宪法法院审查。 [14]但是，对此联邦宪法法院是否受理了该案、受理后是否进行了实质审查、司法审查的效果如何？另外，这是一个真实的案例还是虚构的？吴越教授并未明示。因此，该例不足以构成宏观调控行为不可诉性的反例。
宏观调控行为具有不可诉性的前提问题是关于“宏观调控行为”的界定。该词汇本来不是一个法学术语，而是经中国经济法学者的频繁使用才逐渐成为法学术语的，但目前学界对它的界定还非常混乱。在一些文本中它指涉一切政府经济行为，而在另一些文本中它指涉一切宏观调控法（学界对宏观调控法的界定也不尽一致）上的政府行为。而在笔者看来，宏观调控行为的指涉范围是非常小的，仅指宏观调控机关（全国人民代表大会及其常务委员会、国务院、中国人民银行、财政部、国家税务总局等）对长期经济发展、经济周期、总供给和总需求、国家的产业经济结构等所做的以下战略决策：（１）国家规划，即国民经济和社会发展规划及其他国家战略规划；（２）国家预算安排及国家其他财政政策的制定；（３）货币政策的制定；（４）价格总水平的调控，等等。很多文本中的所谓“宏观调控行为”在笔者看来都不是，如颜运秋教授所举的具体商品的政府指导价、政府定价的制定行为、非国家规划之外的其他行政规划。 [15]因此，这些行为具有的可诉性并不能推翻笔者关于宏观调控行为具有不可诉性的论断。
此外，“少数学者提出宏观调控行为具有不可诉性的观点” [16]并不意味着持宏观调控行为不可诉观点的学者是少数，而且一种理论是否属于真理，与赞同或者反对者人数的多寡无关。任何一种新的理论，其提出者都是少数。如果一种理论有许多人同时提出，或许这本身就意味着该理论没有太大意义。其实，国外也有一些学者持类似观点。德国学者施利斯基就指出：“（德国）联邦政府和议会承担的维持币值稳定的责任是一种不具有可诉性的自由裁量。” [17]另一位德国学者施托贝尔尽管在总体上认为“在诉讼中主张主观经济权利是法治国制度的桂冠”， [18]但同时又指出：“仅仅经济利益而非权利受到侵犯，或者主张法律反射，都不是提起诉讼的充分事由……基于分权原则，法院的审查权限是有限的。司法机关不得取代政府、立法者或者行政部门的角色。法院不得审查经济政策决定及合目的性考虑”。 [19]日本学者芦部信喜也认为，法院应该对议会对经济自由领域的立法裁量予以尊重，在司法审查上自我约束。 [20]在国内，持宏观调控行为具有不可诉性观点者亦不乏其人，肖顺武博士就批驳了学术界认为宏观调控行为具有可诉性的十种典型误解。 [21]
二、宏观调控行为的不可诉性与司法理念的革新
（一）宏观调控行为的不可诉性与“司法克制”的坚守
实践证明，司法审查不是万能的。我国对抽象行政行为司法审查的空白以及不少行为处于“脱法”状态的现状，使我国法律人对司法审查太过于渴望，寄予了太多的期望，这完全是可以理解的。但是，渴望和期望不能代替理智的分析。任何权力都会被滥用，司法审查权也一样。美国学者波斯纳发现，法官并非圣人、超人，而是非常人性的，行为受欲望驱动，追求诸如收入、权力、名誉、尊重、自尊及闲暇等他人同样追求的善品；法官相当多地依赖其他非法律的材料和信息，包括个人的政治看法、政治判断乃至个人特性、个人经历等。 [22]鉴于司法审查过于扩张、能动带来的种种弊端，无论是国外还是国内，都不乏对司法审查更为冷静地反思和分析， [23]因此出现了司法自制、司法抑制或司法消极主义。这并非是仅仅存在于个别国家的特殊现象，而是一种广泛存在于拥有司法审查制度的国家的普遍现象。 [24]既然是普遍现象就必然有其存在的客观基础，这一客观基础就是司法权存在边界。换言之，司法权并非无往而不胜、无往而不利。“实际上，有很多问题是司法审查无法解决，也是不应由司法审查来解决的。” [25]正如司法消极主义理论的目的不是否定司法审查，而是巩固司法审查的正当性和法院在宪政秩序中的地位、强化司法审查的作用一样，笔者所提出的宏观调控行为具有不可诉性的命题也不是否定一切领域的司法审查，而仅仅否定了极个别的司法审查。“司法消极主义者为司法审查设定了诸多边界，但那只是因为在他们看来，如果法院踏出这一边界，如果法院在其范围外行使权力，将有损于法院的权威，有损于法院‘正当的’职能（在这些边界内对其他国家机关行为的合宪性进行审查）的发挥。” [26]
宏观调控行为具有不可诉性是历史选择的结果。保守是法官的天然倾向。法院不从事宏观经济事务，缺少相应的信息、知识、人力等支持系统，也不对宏观经济负责，因此，在宏观调控领域，法院遵循“礼让”原则，予以“司法自制”而不是“司法扩张”、“司法能动”则是基于分工的理性。１９３７年美国最高法院的司法审查为何要从经济立法领域全面退却？显然是认识到了自己违背了司法机关与立法机关的知识分工，扩张的地盘太大，损及了自己的权威和声望，负面效果太大，成本太高而收益甚小，结果证明得不偿失。以下对美国最高法院判决“新政”立法违宪的批评是很有道理的：“错误不在于大法官干预经济事务本身，而在于他们的干预达到了过高的水平，超过了司法治理的限度……大多数法官看来忘记了这一点，忘记了宪法的力量在于它的灵活性，忘记了最高法院自身的力量有赖于司法自制的传统。” [27]因此，坚持宏观调控行为的不可诉性实际上是坚持司法自制的优良传统。
对经济立法不予挑剔并不代表它无可挑剔。因为并不是所有的改革都是互不受损的帕累托改进，损及一部分人的权利和利益往往是改革难以避免的，为了维护这部分人所谓的“实体正义”而否决经济立法是很容易找到法律理由的。况且，法官还可以从程序上挑毛病。法官是因为挑剔的成本超过了挑剔的收益才对经济立法“手下留情”的。详言之，判决有关宏观调控行为无效或撤销，其社会成本或代价是巨大的，有可能超过“正义”本身的价格。
（二）宏观调控行为的不可诉性与“司法失灵”的承认
我们必须承认，司法审查也有失灵的领域，宏观调控行为即是一例。以诉讼追究“机构责任”的责任追究模式是不适合宏观调控行为的。对此，侯怀霞教授认为：“宏观调控法的特性，就在于其责任评价机制，乃在法律之外。然而，当对这个特性缺乏明确的把握时，就会按传统的法律思路，提出诸如宏观调控行为的可诉性之类的错误问题，且导致术语含混不清，规范化亦无从谈起。宏观调控法只能解决授权问题，无法解决责任归属问题，而要依赖于其他领域（如政治）的支援。” [28]这也即笔者所主张的宏观调控的政治责任问题。 [29]
宏观调控行为不可诉的“司法失灵”冲击了人们传统的司法理念。这一传统的司法理念是一种理想主义的乌托邦，“执著地将法律的实施、纠纷解决和正义的实现主要寄托于正式的司法诉讼制度，社会和媒体在营造一种司法和诉讼万能的迷信的同时，也正在努力制造一种‘诉讼爆炸’的神话”。 [30]然而，现实中却是越来越多的非诉讼纠纷解决机制（ＡＤＲ）的盛行以及正在“消失中的审判”。 [31]司法理念从理想主义向现实主义回归在经济法领域表现得尤为明显。例如，在金融消费纠纷领域，既非仲裁也非诉讼的金融服务督察机制（ＦＯＳ）正在兴起； [32]在竞争法领域，反垄断私人诉讼的困境导致了反垄断执法的管制化发展； [33]在证券法领域，证券私人诉讼的困境则导致了证券监管机构更加积极的执法。 [34]这表明，司法并非万能，“司法失灵”并不鲜见。
（三）宏观调控行为的不可诉性与追责模式的发展
鉴于诉讼救济的局限，而受控主体的权利应予救济，因此，笔者曾提出可以考虑建立宏观调控复议制度的建议。受控主体认为宏观调控机关的宏观调控决策违法或不当时，可以请求做出该宏观调控决策的机关再行决策。 [35]在此，笔者建议的复议机构是作出宏观调控决策的原机构，因为它才具备宏观调控决策所需要的充足资源。张德峰博士不仅赞同建立宏观调控复议制度，而且进一步将宏观调控复议机构分为两级：初级复议机构为国务院的专门机构（如国务院法制办公室或提议建立的“国务院宏观调控委员会”），二级复议机构为全国人民代表大会的专门机构（如法律委员会、财经委员会或新设立的其他委员会）。 [36]之所以提出“二级复议机构”，是基于“一个人不能在自己的案件中做法官”这一自然公正原则。这是具体方案上的争议，但总体方向上是一致的，即宏观调控行为是可以复议的，受控主体是应该有救济渠道的。
鉴于宏观调控决策的重大性、不确定性和艺术性，宏观调控的决策者需要承担比法律责任更大的责任——政治责任。 [37]政治责任是比法律责任更大的责任，是与宏观调控行为的风险、权力相匹配的责任，也是一种具有政治震动性、不可轻易运用的责任。与法律责任的追究主体不同，政治责任是由选民、议会和社会舆论来追究的，而不是由原告或司法机关来追究的。宏观调控法中引入政治责任，是经济法追责模式的新发展。
此外，张守文教授所提出的“经济法上的国家赔偿”也可以作为对立法失误、立法性决策失误、调控失当等“过失宏观调控行为”所承担的一种新型“责任”。 [38]例如，对于因宏观调控失误而造成的局部区域或群体的贫困落后，国家应通过制定特定区域或群体的优惠政策、开发政策或转移支付政策予以弥补。又如，对于货币政策失误、税收政策失误而给国民造成的损害，需要决策者重新作出决策，以弥补以前的失误。这是一种“实际履行”的责任，“需要政府实际履行，而不能或不可能完全用承担国家赔偿责任的方式来代替，也不可能都用纳税人的钱（进行全额赔偿）来为自己开脱”。 [39]不过，其追责主体与传统的法律责任也是不相同的。由于宏观调控决策者的注意力是一种稀缺资源，因此，有必要研究决策者的注意力是如何分配的。用公共政策学的术语来说，就是议程设置模式为何。如果建立了宏观调控复议制度，则无疑为受控主体提供了一条追究“经济法上的国家赔偿责任”的可行路径。但是，仅此一条路径是远远不够的，还需要创新宏观调控决策的议程设置模式。
我国宏观调控的主要目标是经济增长、币值稳定、充分就业、国际收支平衡， [40]分别由国内生产总值（ＧＤＰ）增长率、消费品物价指数（ＣＰＩ）、失业率、国际收支平衡表上的顺差或逆差等数据来衡量。而国家统计局、人力资源和社会保障部、国家外汇管理局等部门则承担了调查、统计这些数据的任务。此外，银行、财政、税收等部门也为财税调控提供有关量化指标。这些量化指标为宏观调控决策的启动提供了比较客观而科学的依据和参考。但是，对于因宏观调控失误而造成局部区域或群体的贫困落后，前述四大类指标显然是不够的，需要引入新的指标，如人均ＧＤＰ地区差异、基尼系数等。然而，量化指标依赖于决策者主动发现问题的议程决策模式即“自动模式”以及决策者被动发现问题的“内参模式”、“上书模式”、“外压模式” [41]和人大代表提出议案或建议的“代议模式” [42]等议程设置模式的支持。这些模式都可以作为宏观调控决策的议程设置模式。
三、宏观调控行为的不可诉性与宏观调控程序的优化
宏观调控决策的议程设置模式是宏观调控程序的一部分，位于宏观调控程序的前端。鉴于宏观调控行为的不可诉所导致的以诉讼来事后追责的不可行性，宏观调控复议制度（如有）的滞后性以及政治责任追究模式的震动性或破坏性，有必要将控制、制约、规范宏观调控权的环节前移，在宏观调控决策的初始和中间环节进行过程控制，防止其越权、滥权、弃权或民主性不足，引导其行为结果趋向合理性。为此，需要针对我国目前宏观调控决策程序的特点和不足，在此基础上进行程序优化。
（一）我国目前宏观调控决策程序的特点和不足
我国目前的宏观调控决策在程序上呈现以下五个特点：党的领导、集体决策、 [43]专家的作用越来越大、公众的参与越来越多、议程设置模式日益多元化。特点虽然明显，但仍然存在以下不足：
１．在议程设置模式和公众参与方面，“主动模式”仍然占据主流而公众参与略显不足。“强调理性、技术和专业知识的‘技术路线’，把专家和决策精英的作用推到一个核心的地位，从而形成了官僚精英和知识精英联手的‘知识—权力’垄断体制，公众性缺失的‘技术路线’不仅对公共决策的质量造成了许多负面影响，而且损害了公共决策的公共性和民主性。” [44]
２．既有的程序规范多是内部程序、非法定程序。由于我国“宏观调控法”这一综合立法和不少宏观调控单行法（如“财政法”、“税收基本法”、“国债法”等）的缺位，以及既有宏观调控单行法（如《中华人民共和国中国人民银行法》、《中华人民共和国预算法》等）中程序性规范的不足和不科学，因此，诸如集体决策、专家论证、公众参与等程序虽然在有关 “规范性文件” [45]中三令五申，但这些“规范性文件”既不属于法律也不属于行政法规，这些程序还没有上升到法律的层面，刚性约束不足，且有关程序规定原则性较强，可操作性欠缺，导致有的专家论证和公众参与流于形式。或许有的内部程序如“党的领导”虽然只能停留在“惯例”阶段，难以法定化，但却可以制度化。
３．专家咨询机构存在法律依据不足、地位不高、透明度有限、职能错位等问题。在宏观调控决策中发挥作用的专家咨询机构，除中国人民银行货币政策委员会有相关的法律法规规定外，其他领域的专家咨询机构如何遴选、代表性如何、任期如何等，均缺乏详细、明确的规定。尽管《中国人民银行货币政策委员会条例》第５条对委员的组成有明文规定，但也存在民营企业代表、地方代表缺位的问题。此外，系统内的有关“政策研究机构”如中共中央政策研究室、国务院政策研究室等作为政治体制的一部分，存在“数量较少、人员知识结构不合理、职能错位的状况，政策研究机构常常蜕变为领导者的秘书班子”。 [46]同时，这些专家咨询机构的透明度也不够。而在美国，《１９４６年就业法》不仅决定成立总统经济顾问委员会（Ｃｏｕｎｃｉｌ ｏｆ Ｅ－ｃｏｎｏｍｉｃ Ａｄｖｉｓｅｒｓ，ＣＥＡ），而且规定了其组成和基本职责。ＣＥＡ是美国总统办事机构的一部分，领导层由总统提名并经参议院通过批准的三名委员组成。在这三名委员中，总统还将任命其中一人为主席。著名的经济学家艾伦·格林斯潘、马丁·费尔德斯坦、约瑟夫·斯蒂格利茨、格里高利·曼昆、本·伯南克等都曾担任过该委员会的主席。ＣＥＡ网站上公布有由ＣＥＡ主席负责编制的一年一度的《总统经济报告》、ＣＥＡ编制的经济数据月度分析报告、其他方面的专题报告，以及领导层成员的讲话和证词等。其专家的地位和透明度之高，为我国智囊机构望尘莫及。
４．宏观调控决策权的划分太偏重于政府而非议会，立法权难以制约和监督行政权。我国目前权力机构对政府预算的监督、制约还非常不足，“在中国，政府是自己给自己开支票，人大不能提供真正有效的审查和监督”。 [47]税收领域的“暂行条例”太多，税收决策权实际上在国务院而非全国人民代表大会。中国人民银行的独立性不足，货币政策的决策权也在国务院。因此，２００８年１１月的“４万亿经济刺激计划”由国务院常务会议即可作出决策。而在国外，类似的决策需要最后由议会批准。鉴于宏观调控行为之不可诉性，如果立法机关再不对行政机关以有效的制约，则行政机关在宏观调控决策中的越权、滥权、弃权等自由裁量权的滥用更难以防范甚至不可避免。
（二）我国宏观调控决策程序的优化
１．加快宏观调控程序立法，将行之有效的基本经验上升为法律。提出宏观调控行为具有不可诉性的命题，不是为了放松对宏观调控权的制约和监督；恰恰相反，是为了找到切实可行的制约和监督路径。事后救济的不可行、滞后和苍白，彰显了宏观调控程序立法的必要性和迫切性。例如，“十二五规划”制定过程中专家咨询论证的范例以及《国务院关于加强国民经济和社会发展规划编制工作的若干意见》中关于专家论证的规定，可以推广到其他宏观调控决策领域，且应该上升为法律的刚性规定。可喜的是，国家发展和改革委员会已开始研究起草“经济稳定增长法”或“宏观调控法”。制定“宏观调控法”是必要的、可行的，其重点是程序性规范。这一立法进程应该加快而不能停滞。
２．加强立法权对行政权的制约和监督。宏观调控政策主要是货币政策和财政政策。货币政策应追求独立性，财政政策应扩大立法机关的“话语权”。在美国，总统和国会主要通过年度预算程序共同决定财政政策。 [48]而在我国，立法机关在财政政策制定中的作用有限，行政权过度膨胀，立法权过度削弱，立法难以控制、约束行政。分权和制衡是法治的基础及根基。因此，政府不能单独决定财政政策，重要的财政政策还必须由立法机构的表决通过以体现民意。这是财政法治的要义。在立法机关与行政机关之间进行财政权的分权和制衡，是我国财政法治建设的根本出路。 [49]
３．扩大和完善宏观调控决策中的公众参与。《中华人民共和国个人所得税法》修改过程中公众参与的成功经验，应推广至预算、转移支付、税收改革等所有财政政策决策领域。国家规划制定过程中的公众参与应进一步完善。在货币政策制定过程中，也可以引导民营企业、弱势群体参与其中。公众参与的形式是多样的，可以是决策者的调研走访，也可以是决策者召开的座谈会，还可以通过互联网征求公众意见，但最好的形式则是听证。听证最好是准司法性的听证，主持人应保持中立，充分听取各方的意见，并应允许其辩论。听证后应制作听证报告，对于没有采纳的重要意见，应予以说明。而这一切的保障，则是公众参与立法的完善。
４．进一步扩大宏观调控决策的透明度。公众参与的前提是决策的透明。因此，听证过程、听证记录、听证报告应向社会公开，并最好是通过互联网公开，以回应公众的关切，接受社会的监督。重要的宏观调控决策的草案、政府预算明细、货币政策委员会的建议书和会议纪要、决策参考的有关研究报告、专家论证报告，应公之于众，广开言路，开门决策。
总之，我国宏观调控决策程序需要更多的“法定”、更多的透明、更多的参与、更多的回应。当然，也需要更多的问责。
注释:
[1] [35] [37]参见邢会强：《宏观调控行为的不可诉性探析》，《法商研究》２００２年第５期。
[2] [3] [29]参见邢会强：《宏观调控权运行的法律问题》，北京大学出版社２００４年版，第７４页，第７９－８１页，第３３页。
[4]任东来等：《在宪政舞台上——美国最高法院的历史轨迹》，中国法制出版社２００７年版，第２２６页。
[5]Ｓｅｅ Ｐａｎａｍａ Ｒｅｆｉｎｉｎｇ Ｃｏ．ｖ．Ｒｙａｎ，２９３Ｕ．Ｓ．３８８（１９３５）．
[6]Ｓｅｅ Ａ．Ｌ．Ａ．Ｓｃｈｅｃｈｔｅｒ Ｐｏｕｌｔｒｙ Ｃｏｒｐ．ｖ．Ｕｎｉｔｅｄ Ｓｔａｔｅｓ，２９５Ｕ．Ｓ．４９５（１９３５）．
[7]Ｓｅｅ Ｌｏｕｉｓｖｉｌｌｅ Ｊｏｉｎｔ Ｓｔｏｃｋ Ｌａｎｄ Ｂａｎｋ ｖ．Ｒａｄｆｏｒｄ，２９５Ｕ．Ｓ．５５５（１９３５）．
[8]Ｓｅｅ Ｈｕｍｐｈｒｅｙ’ｓ Ｅｘｅｃｕｔｏｒ ｖ．Ｕｎｉｔｅｄ Ｓｔａｔｅｓ，２９５Ｕ．Ｓ．６０２（１９３５）．
[9]Ｓｅｅ Ｕｎｉｔｅｄ Ｓｔａｔｅｓ ｖ．Ｂｕｔｌｅｒ，２９７Ｕ．Ｓ．１（１９３６）．
[10] [12] [27]［美］罗伯特·麦克罗斯基：《美国最高法院》，任东来、孙雯、胡晓进译，中国政法大学出版社２００５年版，第１３５页，第１４１－１４２页，第１３３－１３４页。
[11]［美］克里斯托弗·沃尔夫：《司法能动主义——自由的保障还是安全的威胁》，黄金荣译，中国政法大学出版社２００４年版，第８５页。
[13]Ｓｅｅ Ｐｏｗｅｌｌ ｖ．ＭｃＣｏｒｍａｃｋ，３９５Ｕ．Ｓ．４８６（１９６９）．
[14]参见吴越：《宏观调控：宜政策化抑或制度化》，《中国法学》２００８年第１期。
[15]参见颜运秋、李大伟：《宏观调控行为的可诉性分析》，《中国社会科学院研究生院学报》２００５年第１期。
[16]胡光志：《论宏观调控行为的可诉性》，《现代法学》２００８年第２期。
[17]［德］乌茨·施利斯基：《经济公法》，喻文光译，法律出版社２００６年版，第５４页。
[18] [19]［德］罗尔夫·施托贝尔：《经济宪法与经济行政法》，谢立斌译，商务印书馆２００８年版，第３７２页，第３７１－３７４页。
[20]参见［日］芦部信喜：《宪法诉讼的现代展开》，有斐阁１９８１年版，第８２－８３页。
[21]参见肖顺武：《质疑宏观调控行为的可诉性》，载李昌麒主编：《经济法论坛》，群众出版社２００８年版，第２８３－２９８页。
[22]参见苏力：《经验地理解法官的思维和行为——代译序》，载［美］理查德·波斯纳：《法官如何思考》，苏力译，北京大学出版社２００９年版，第Ⅳ页。
[23]国外的代表作有：［美］克里斯托弗·沃尔夫：《司法能动主义——自由的保障还是安全的威胁》，黄金荣译，中国政法大学出版社２００４年版。国内的代表作有：童之伟：《宪法司法适用研究中的几个问题》，《法学》２００１年第１１期；翟小波：《代议机关至上，还是司法化？》，《中外法学》２００６年第４期；陈道英：《日美司法审查比较研究——以司法消极主义为视角》，人民出版社２００８年版。
[24] [25] [26]参见陈道英：《日美司法审查比较研究——以司法消极主义为视角》，人民出版社２００８年版，第９页，第１４页，第６页。
[28]侯怀霞：《论法律的边界——以央行的宏观调控权为例》，《社会科学》２０１０年第１２期。
[30]范愉：《从诉讼调解到“消失中的审判”》，《法制与社会发展》２００８年第５期。
[31]Ｓｅｅ Ｍａｒｃ Ｇａｌａｎｔｅｒ，Ｔｈｅ Ｖａｎｉｓｈｉｎｇ Ｔｒｉａｌ：Ａｎ Ｅｘａｍｉｎａｔｉｏｎ ｏｆ Ｔｒｉａｌｓ ａｎｄ Ｒｅｌａｔｅｄ Ｍａｔｔｅｒｓ ｉｎ Ｆｅｄｅｒａｌ ａｎｄ Ｓｔａｔｅ Ｃｏｕｒｔ，Ｊｏｕｒｎａｌ ｏｆ Ｅｍ－ｐｉｒｉｃａｌ Ｌｅｇａｌ Ｓｔｕｄｉｅｓ，Ｖｏｌ．１，Ｉｓｓｕｅ ３，２００４．
[32]参见邢会强：《处理金融消费纠纷的新思路》，《现代法学》２００９年第５期；邢会强：《金融消费纠纷的多元化解决机制研究》，中国金融出版社２０１２年版，第３２－８９页。
[33]参见李剑：《反垄断私人诉讼困境与反垄断执法的管制化发展》，《法学研究》２０１１年第５期。
[34]参见耿利航：《证券内幕交易民事责任功能质疑》，《法学研究》２０１０年第６期。
[36]参见张德峰：《宏观调控法律责任研究》，中国方正出版社２００９年版，第１６４页。
[38] [39]参见张守文：《经济法责任理论之拓补》，《中国法学》２００３年第４期。
[40]党的“十六大”报告提出：“要把促进经济增长，增加就业，稳定物价，保持国际收支平衡作为宏观调控的主要目标。”江泽民：《全面建设小康社会，开创中国特色社会主义事业新局面——在中国共产党第十六次全国代表大会上的报告》，ｈｔｔｐ：／／ｎｅｗｓ．ｘｉｎｈｕａｎｅｔ．ｃｏｍ／ｎｅｗｓ－ｃｅｎｔｅｒ／２００２－１１／１７／ｃｏｎｔｅｎｔ＿６３２２６８．ｈｔｍ，２０１２－０２－１０。
[41]“关门模式”、“内参模式”、“上书模式”、“外压模式”是王绍光教授总结的议程设置模式。他指出，在“关门模式”里没有公众议程的位置，议程的提出者是决策者自身，他们在决定议事日程时没有或者认为没必要争取大众的支持。在“内参模式”里，议程不是由决策者提出的，而是由接近权力核心的政府智囊们提出的。智囊们通过各种渠道向决策者提出建议，希望自己的建议能被列入决策议程。他们往往不会努力争取民众的支持，而更看重决策者的赏识。在“内参模式”里没有民众与决策者的互动，只有智囊们与决策者的互动。“上书模式”与“内参模式”十分相似，都是有人向决策者提出建言，不同之处在于建言人的身份。在“内参模式”里，建言人是政府的智囊或智囊机构；在“上书模式”里，建言人不是专职的政府智囊，而往往是具有知识优势、社会地位的人。只有这种人才拥有某种“话语权”，才了解上书的管道，提出的建议才可能被重视。这里的“上书”是指给决策者写信，提出政策建议，不包括为个人或小群体作利益申述之类的行为。与“上书模式”一样，在“外压模式”里，议程变化的动力来自政府架构之外。它与“上书模式”不同之处不在于“外”，而在于“压”。在“上书模式”里，议程的提出者希望通过给决策者摆事实、讲道理来影响议程设置；在“外压模式”里，议程的提出者虽然不排除摆事实、讲道理的方式，但他们更注重诉诸舆论、争取民意支持，目的是对决策者形成足够的压力，迫使他们改变旧议程、接受新议程。参加王绍光：《中国公共政策议程设置的模式》，《中国社会科学》２００６年第５期。在王绍光教授的语境中，“关门模式”是一个贬义词。如果我们将“关门模式”做一个拓展，就可以将其视为决策者主动发现问题并进行议程设置的“自动模式”。
[42]《中华人民共和国全国人民代表大会议事规则》第２１条规定：“一个代表团或者三十名以上的代表联名，可以向全国人民代表大会提出属于全国人民代表大会职权范围内的议案，由主席团决定是否列入会议议程……”第２９条规定：“全国人民代表大会代表向全国人民代表大会提出的对各方面工作的建议、批评和意见，由全国人民代表大会常务委员会办事机构交由有关机关、组织研究处理，并负责在大会闭会之日起三个月内，至迟不超过六个月，予以答复”。这可以作为宏观调控决策的一种议程设置模式。
[43]参见周光辉：《当代中国决策体制的形成与变革》，《中国社会科学》２０１１年第３期。
[44]王锡锌：《我国公共决策专家咨询制度的悖论及其克服——以美国〈联邦咨询委员会法〉为借鉴》，《法商研究》２００７年第２期。
[45]例如，《国务院关于印发全面推进依法行政实施纲要的通知》（国发［２００４］１０号）、《国务院关于加强国民经济和社会发展规划编制工作的若干意见》（国发［２００５］３３号）、《国务院关于加强法治政府建设的意见》（国发［２０１０］３３号）等。
[46]杨寅：《行政决策程序、监督与责任制度》，中国法制出版社２０１１年版，第１４１页。
[47]刘瑜：《民主的细节》，上海三联书店２００９年版，第２０页。
[48]参见［美］托马斯·帕特森：《美国政治文化》，顾肃、吕建高译，东方出版社２００７年版，第５４１页。
[49]参见邢会强：《财政政策与财政法》，《法律科学》２０１１年第２期。
[1] [35] [37]参见邢会强：《宏观调控行为的不可诉性探析》，《法商研究》２００２年第５期。
[2] [3] [29]参见邢会强：《宏观调控权运行的法律问题》，北京大学出版社２００４年版，第７４页，第７９－８１页，第３３页。
[4]任东来等：《在宪政舞台上——美国最高法院的历史轨迹》，中国法制出版社２００７年版，第２２６页。
[5]Ｓｅｅ Ｐａｎａｍａ Ｒｅｆｉｎｉｎｇ Ｃｏ．ｖ．Ｒｙａｎ，２９３Ｕ．Ｓ．３８８（１９３５）．
[6]Ｓｅｅ Ａ．Ｌ．Ａ．Ｓｃｈｅｃｈｔｅｒ Ｐｏｕｌｔｒｙ Ｃｏｒｐ．ｖ．Ｕｎｉｔｅｄ Ｓｔａｔｅｓ，２９５Ｕ．Ｓ．４９５（１９３５）．
[7]Ｓｅｅ Ｌｏｕｉｓｖｉｌｌｅ Ｊｏｉｎｔ Ｓｔｏｃｋ Ｌａｎｄ Ｂａｎｋ ｖ．Ｒａｄｆｏｒｄ，２９５Ｕ．Ｓ．５５５（１９３５）．
[8]Ｓｅｅ Ｈｕｍｐｈｒｅｙ’ｓ Ｅｘｅｃｕｔｏｒ ｖ．Ｕｎｉｔｅｄ Ｓｔａｔｅｓ，２９５Ｕ．Ｓ．６０２（１９３５）．
[9]Ｓｅｅ Ｕｎｉｔｅｄ Ｓｔａｔｅｓ ｖ．Ｂｕｔｌｅｒ，２９７Ｕ．Ｓ．１（１９３６）．
[10] [12] [27]［美］罗伯特·麦克罗斯基：《美国最高法院》，任东来、孙雯、胡晓进译，中国政法大学出版社２００５年版，第１３５页，第１４１－１４２页，第１３３－１３４页。
[11]［美］克里斯托弗·沃尔夫：《司法能动主义——自由的保障还是安全的威胁》，黄金荣译，中国政法大学出版社２００４年版，第８５页。
[13]Ｓｅｅ Ｐｏｗｅｌｌ ｖ．ＭｃＣｏｒｍａｃｋ，３９５Ｕ．Ｓ．４８６（１９６９）．
[14]参见吴越：《宏观调控：宜政策化抑或制度化》，《中国法学》２００８年第１期。
[15]参见颜运秋、李大伟：《宏观调控行为的可诉性分析》，《中国社会科学院研究生院学报》２００５年第１期。
[16]胡光志：《论宏观调控行为的可诉性》，《现代法学》２００８年第２期。
[17]［德］乌茨·施利斯基：《经济公法》，喻文光译，法律出版社２００６年版，第５４页。
[18] [19]［德］罗尔夫·施托贝尔：《经济宪法与经济行政法》，谢立斌译，商务印书馆２００８年版，第３７２页，第３７１－３７４页。
[20]参见［日］芦部信喜：《宪法诉讼的现代展开》，有斐阁１９８１年版，第８２－８３页。
[21]参见肖顺武：《质疑宏观调控行为的可诉性》，载李昌麒主编：《经济法论坛》，群众出版社２００８年版，第２８３－２９８页。
[22]参见苏力：《经验地理解法官的思维和行为——代译序》，载［美］理查德·波斯纳：《法官如何思考》，苏力译，北京大学出版社２００９年版，第Ⅳ页。
[23]国外的代表作有：［美］克里斯托弗·沃尔夫：《司法能动主义——自由的保障还是安全的威胁》，黄金荣译，中国政法大学出版社２００４年版。国内的代表作有：童之伟：《宪法司法适用研究中的几个问题》，《法学》２００１年第１１期；翟小波：《代议机关至上，还是司法化？》，《中外法学》２００６年第４期；陈道英：《日美司法审查比较研究——以司法消极主义为视角》，人民出版社２００８年版。
[24] [25] [26]参见陈道英：《日美司法审查比较研究——以司法消极主义为视角》，人民出版社２００８年版，第９页，第１４页，第６页。
[28]侯怀霞：《论法律的边界——以央行的宏观调控权为例》，《社会科学》２０１０年第１２期。
[30]范愉：《从诉讼调解到“消失中的审判”》，《法制与社会发展》２００８年第５期。
[31]Ｓｅｅ Ｍａｒｃ Ｇａｌａｎｔｅｒ，Ｔｈｅ Ｖａｎｉｓｈｉｎｇ Ｔｒｉａｌ：Ａｎ Ｅｘａｍｉｎａｔｉｏｎ ｏｆ Ｔｒｉａｌｓ ａｎｄ Ｒｅｌａｔｅｄ Ｍａｔｔｅｒｓ ｉｎ Ｆｅｄｅｒａｌ ａｎｄ Ｓｔａｔｅ Ｃｏｕｒｔ，Ｊｏｕｒｎａｌ ｏｆ Ｅｍ－ｐｉｒｉｃａｌ Ｌｅｇａｌ Ｓｔｕｄｉｅｓ，Ｖｏｌ．１，Ｉｓｓｕｅ ３，２００４．
[32]参见邢会强：《处理金融消费纠纷的新思路》，《现代法学》２００９年第５期；邢会强：《金融消费纠纷的多元化解决机制研究》，中国金融出版社２０１２年版，第３２－８９页。
[33]参见李剑：《反垄断私人诉讼困境与反垄断执法的管制化发展》，《法学研究》２０１１年第５期。
[34]参见耿利航：《证券内幕交易民事责任功能质疑》，《法学研究》２０１０年第６期。
[36]参见张德峰：《宏观调控法律责任研究》，中国方正出版社２００９年版，第１６４页。
[38] [39]参见张守文：《经济法责任理论之拓补》，《中国法学》２００３年第４期。
[40]党的“十六大”报告提出：“要把促进经济增长，增加就业，稳定物价，保持国际收支平衡作为宏观调控的主要目标。”江泽民：《全面建设小康社会，开创中国特色社会主义事业新局面——在中国共产党第十六次全国代表大会上的报告》，ｈｔｔｐ：／／ｎｅｗｓ．ｘｉｎｈｕａｎｅｔ．ｃｏｍ／ｎｅｗｓ－ｃｅｎｔｅｒ／２００２－１１／１７／ｃｏｎｔｅｎｔ＿６３２２６８．ｈｔｍ，２０１２－０２－１０。
[41]“关门模式”、“内参模式”、“上书模式”、“外压模式”是王绍光教授总结的议程设置模式。他指出，在“关门模式”里没有公众议程的位置，议程的提出者是决策者自身，他们在决定议事日程时没有或者认为没必要争取大众的支持。在“内参模式”里，议程不是由决策者提出的，而是由接近权力核心的政府智囊们提出的。智囊们通过各种渠道向决策者提出建议，希望自己的建议能被列入决策议程。他们往往不会努力争取民众的支持，而更看重决策者的赏识。在“内参模式”里没有民众与决策者的互动，只有智囊们与决策者的互动。“上书模式”与“内参模式”十分相似，都是有人向决策者提出建言，不同之处在于建言人的身份。在“内参模式”里，建言人是政府的智囊或智囊机构；在“上书模式”里，建言人不是专职的政府智囊，而往往是具有知识优势、社会地位的人。只有这种人才拥有某种“话语权”，才了解上书的管道，提出的建议才可能被重视。这里的“上书”是指给决策者写信，提出政策建议，不包括为个人或小群体作利益申述之类的行为。与“上书模式”一样，在“外压模式”里，议程变化的动力来自政府架构之外。它与“上书模式”不同之处不在于“外”，而在于“压”。在“上书模式”里，议程的提出者希望通过给决策者摆事实、讲道理来影响议程设置；在“外压模式”里，议程的提出者虽然不排除摆事实、讲道理的方式，但他们更注重诉诸舆论、争取民意支持，目的是对决策者形成足够的压力，迫使他们改变旧议程、接受新议程。参加王绍光：《中国公共政策议程设置的模式》，《中国社会科学》２００６年第５期。在王绍光教授的语境中，“关门模式”是一个贬义词。如果我们将“关门模式”做一个拓展，就可以将其视为决策者主动发现问题并进行议程设置的“自动模式”。
[42]《中华人民共和国全国人民代表大会议事规则》第２１条规定：“一个代表团或者三十名以上的代表联名，可以向全国人民代表大会提出属于全国人民代表大会职权范围内的议案，由主席团决定是否列入会议议程……”第２９条规定：“全国人民代表大会代表向全国人民代表大会提出的对各方面工作的建议、批评和意见，由全国人民代表大会常务委员会办事机构交由有关机关、组织研究处理，并负责在大会闭会之日起三个月内，至迟不超过六个月，予以答复”。这可以作为宏观调控决策的一种议程设置模式。
[43]参见周光辉：《当代中国决策体制的形成与变革》，《中国社会科学》２０１１年第３期。
[44]王锡锌：《我国公共决策专家咨询制度的悖论及其克服——以美国〈联邦咨询委员会法〉为借鉴》，《法商研究》２００７年第２期。
[45]例如，《国务院关于印发全面推进依法行政实施纲要的通知》（国发［２００４］１０号）、《国务院关于加强国民经济和社会发展规划编制工作的若干意见》（国发［２００５］３３号）、《国务院关于加强法治政府建设的意见》（国发［２０１０］３３号）等。
[46]杨寅：《行政决策程序、监督与责任制度》，中国法制出版社２０１１年版，第１４１页。
[47]刘瑜：《民主的细节》，上海三联书店２００９年版，第２０页。
[48]参见［美］托马斯·帕特森：《美国政治文化》，顾肃、吕建高译，东方出版社２００７年版，第５４１页。
[49]参见邢会强：《财政政策与财政法》，《法律科学》２０１１年第２期。
来源：《法商研究》2012年第5期