摘　要：法治实践表明，通过合法性标准规制政府权力虽仍有必要，但其效用已递减至极低限值，故应突破传统法治主义预设的合法性窠臼，辅以正当性标准，形塑合法性与正当性并用的二元体系。正当性司法审查，作为法治国家建设在当前应被深入挖掘的增长点，是刺激政府权力向善的新的动力源。秉持防止程序自由裁量权滥用的目的，并以《行政诉讼法》第５４条有关“滥用职权”、“显失公正”等规定为据，正当性司法审查应确立“最低限度的程序公正”标准，坚守程序公正、比例适当、有效参与、程序效益、程序的可接受性、程序规范化、行政便宜性等原则。同时，应通过顶层设计和末端治理应对正当性司法审查可能出现的风险和弊端。通过此种路径，可以提升行政行为的正当化水平，完善中国的行政程序法治体系，并与时俱进地提升行政程序正当化标准。

关键词：行政程序　正当性　司法审查　审查标准　审查原则

现代行政法治的重要标志之一就是完善的行政程序制度。行政程序制度作为行政法的重要组成部分，在法制建设中的重大作用被中外学者反复强调。[1]行政程序是行政权力运行的步骤、顺序、方式、时限等要素的集合，是一个不含任何价值取向的中性概念，但当其成为立法者需借助法律加以规制的内容，成为行政机关自我约束和规范的要素，成为司法机关审查的对象时，则必然融入各类主体的价值判断和标准设定。多年来，行政程序的“正当性”是学术界、实务界时常讨论的共同话题，是中外研究者相互交流借鉴的重要理论载体。那么，由法院对行政程序进行正当性审查是否可行？如何看待程序正当性司法审查的依据和路径？如何认识程序正当性司法审查的原则和标准？如何把握司法审查的强度和限度？本文拟围绕上述问题展开分析。

一、程序正当性司法审查的必要性与可得性

本文探讨的行政程序正当性，是相对于合法性而言的。作为司法审查的对象，行政程序是行政行为在时空维度中所展现出的样态，无论行政行为以何种方式表现，这种规则、要素连同行政行为本身都可以成为司法审查的对象，故行政程序是司法审查的内容之一。就司法审查标准而言，除了程序的合法性之外，程序的正当性是本文研讨的重点，其作用在于以此为标准评价和考察某一行政程序是否合乎理性、是否能被司法认可等，故正当性是司法审查的判断标准之一。但在用语上，要避免对一些习惯性表述产生理解上的歧义，如同“行政行为合法性审查”并不意味着审查对象就是“行政行为合法性”，本文所使用的“程序正当性审查”并不意味着“程序正当性”本身就是司法审查对象，而是以此为标准对行政程序作出审查，或解释为对行政程序进行正当性审查。在有关行政行为司法审查领域，传统的英美法系和大陆法系行政法理论强调在正当性与合法性之间有着不可逾越的鸿沟，法院对行政行为包括行政程序只能进行合法性审查，不能进行正当性或合理性判断。行政行为包括行政程序是否正当或合理通常被认为只适宜由行政主体自身或行政系统内部作出判断，对提出异议的行政相对人提供救济的方式也只限于行政复议、行政裁决、行政调解等行政手段。司法审查不能判断行政行为的正当性或合理性，对实体处理和行政程序的监督都是如此。本文提出的命题是，程序的正当性有别于合法性，有着发挥自身作用的独特价值；法院对程序进行正当性审查，不仅是必要的，也是可行的。

（一）程序正当性与合法性的关系

行政程序的正当性常常被置于“正当程序”或“正当法律程序”的语境中加以讨论。其意义在于确立某种价值基础，使得行政程序具有支撑其自身存在的“精神内核”，具有充分的正义含量和高度的合理性，体现出对人主体性的尊重和关怀，以及人们对行政过程、行政结果的认可和信任。本文讨论的行政程序的合法性，其意义在于判断某种行政程序是否违背了成文法的明确规定。程序不正当往往表现为程序自由裁量权的滥用，而程序违法往往表现为程序越权、程序错位、程序缺失、主体不适格，等等。

行政程序的正当性是一个难以准确界定的蕴含着主观色彩和道德评价的概念。“正当”一词通常在两种意义上使用：一是相对于合法性而言的正当———所谓合法的不一定正当，正当的不一定合法，即是在这种意义上使用的；二是指人的行为、要求、愿望等的合法性与合理性，[2] 即正当性包括合法性与合理性。本文所称程序的“正当性”是在第一种意义上使用的。程序正当性与合法性的关系主要通过三个方面加以体现：

首先，正当性与合法性在价值上需要互补。这种互补性体现在：（１）合法性应当以正当性为基础。程序正当性不仅关注程序是否合理适当，更关注程序是否能够体现公平正义，公平正义观念是程序合法性的根本价值基础。（２）合法性应当充分体现正当性。合法性有形式合法与实质合法之分，程序合法性不仅是形式合法，更要体现实质合法。从一定意义上讲，正当性概念高于法定性，它试图从自然法或应然法的角度，不断形成某种社会所公认的核心价值体系，以此评价行政程序是否正当、合法、有效。因此，当对行政程序法上的有关规定存在疑问时，正当程序是正确解释法定程序的最好向导。[3]（３）正当性是检验、衡量法定程序的重要标志。正当程序是一种“高级法”。在有的国家，当法定程序严重偏离正当性时，有权机关可以用正当性即社会所公认的程序价值去否认其适用效力。（４）正当性是弥补合法性不足的重要依据。当遇到法定程序本身有缺陷或规定不明确等情况时，可借助正当性这一分析工具解释行政程序中的自由裁量行为。（５）正当性是发展法定程序的重要“准星”。当法定程序偏离正当性的时候，立法者应当根据正当性的标准和要求对法定程序进行修改和完善。

其次，正当性需要借助合法性来获得人们一体遵循的效力。在法治国家中，正当性通常要通过法律规范表达，使评价和判断标准具有确定性。重视形成这种确定性的原因在于：一定的正当性只有在多数人认可的情况下才能成为公意，才具有实现的可能性；正当性只有表现为法律才会使行政主体和相对人的行为具有可预见性；只有将正当性上升为法律，才具有执行效力，也才能更好地体现对社会的引导作用；[4]任何个人不能凭借自己所主张的正当性而否定法律的效力，法律的效力只能通过合法的程序才能否定。

再次，多数成文法国家（地区）的法律都规定了程序合法性原则，有的还直接规定“正当法律程序”或以其他方式为“正当性”设定空间。在中国内地，“违反法定程序”本身是行政行为合法性的法定判断标准之一，法律同时将“滥用职权”、“显失公正”作为法院判决的理由；[5] 在澳门特别行政区，《行政程序法典》除规定合法性原则外，还规定了谋求公共利益及保护公民权益原则、平等与适度原则、公正与无私原则、参与原则等，后者自然涉及对正当性的判断。[6]

（二）对行政程序进行正当性司法审查的必要性和可得性

程序正当性能否成为司法审查的判断标准？一些西方国家对程序正当性审查持谨慎的态度，认为只有当不正当达到“极端”的程度（此时已变成违法问题），法院才可以审查。在中国，有一些学者认为，法院只能对行政程序实行合法性审查，不能实行正当性审查，其主要理由：一是司法机关的正当性审查意味着以司法权变相取代行政权；二是法官在专门领域的纠偏能力不长于行政人员，实行正当性审查将导致司法裁量权的滥用，并降低司法的可预期程度；三是司法过程相对于行政过程而言周期长、成本高、效率低，实行正当性审查将耗费国家成本，增大当事人负担，抑制行政机关主观能动性，导致行政机关的“消极行政”。[7]本文认为，在今天正当性已经构成行政程序不可或缺的价值基础，除行政机关可判断程序正当性外，法院也可对此作出判断，这种审查具有必要性和可得性。主要理由是：

１．确保程序正当是行政主体之法律义务。行政行为不仅表象上要有合法性，更要在结果上具有合目的性、合正义性，正当性是两者之间的连接点，是衡量行政法治发展水平的极为重要的标准。在现代社会，行政权的不断扩张对依法行政构成严重威胁，如果法院固守传统的合法性要求，就可能降低行政法治水平，因此在二战以后，强调实质理性和正义、重视良法为治，成为不少国家的主流法治意识形态，[8]因而对行政程序的要求突破了合法性窠臼，将正当性提升至法律义务高度，对行政程序进行正当性审查有了法理根基。

２．自由裁量权不仅应当而且可以规范。程序正当性问题主要出现在自由裁量领域。传统的行政法理论过分突出行政自由裁量权的专业性、特殊性或技术性，并以此为由排除司法审查。现代行政法主张，自由裁量权不是任性的、不可捉摸的权力，它是可限制、评价和衡量的。在一些西方国家，由最初司法对行政自由裁量权的放任，到后来运用法律对程序正当性加以规制，这个变化过程具有启示意义。

３．在现代法治国家，自由裁量权的行使必须遵循一定的原则和规则。行政法治的发展史，在一定程度上就是不断确立原则、规则，不断控制自由裁量权的历史。而在司法中逐渐形成的平等规则、善意原则、不得反言原则、比例原则等，对确定自由裁量权的行使标准、明晰其界限发挥了重要作用，这些原则和规则为司法机关审查行政自由裁量行为提供了可能。

４．对程序自由裁量权进行控制易于对实体自由裁量权的控制。如果由司法机关审查行政机关实体裁量中的特定专业问题，在以正当性作为判断标准时，不仅可能面临技术性、专业性、政策性等难题，而且会面临“外行评价内行”的质疑。与行政机关的实体自由裁量权相比，程序自由裁量权所体现的规范内容相对单一，技术难度没有实体裁量那么复杂，对正当性的判断标准宜于统一；而实体自由裁量权则是根据各个行政机关的不同特点，零散存在于不同规定之中，往往具有很强的技术性、政策性。

５．只有运用正当性标准审查程序裁量权，才有可能发现程序裁量权的行使是否滥用。从逻辑和经验上讲，滥用自由裁量权会由量变导致质变，由不当演变成违法。认可法院有权进行正当性审查，才能有效发现和防范权力滥用。《行政诉讼法》明确规定人民法院可以用“滥用职权”、“显失公正”的理由撤销或变更行政行为，如果法院不判断行政程序的正当性，这些问题就无从发现和解决。

６．在程序法缺失的情况下，仅就合法性进行审查，无异于“对空放炮”。目前，中国尚未制定统一的行政程序法，事实上相当一些行政行为没有程序规范的约束，因此，“违反法定程序”的审查理由对于无程序法控制的行为来说，实际上是“对空放炮”。对行政程序裁量权进行必要的司法审查，可以弥补中国程序法治不健全的缺陷，防止行政主体程序滥用，还可以通过司法审查及判决加速中国程序法治的完善。基于上述理由，本文认为，“正当性”不仅有必要而且有可能成为司法审查的重要标准。[9]通过此种路径，不仅可以提升行政行为的正当化水平，而且可以不断完善中国的行政程序法治体系，并与时俱进地提升行政程序正当化标准。

二、程序正当性司法审查的依据与路径

既然程序正当性审查具有必要性、可得性，那么，要使之能够落实到现实司法实践层面，其基本依据有哪些？审查路径又应当如何展开？这些都是需要认真研究和探讨的问题。

（一）程序正当性审查的法律依据

在中国，对行政程序正当性审查的法律依据，主要体现在《行政诉讼法》第５４条有关滥用职权和显失公正的规定中，由此可以推导出正当性能够成为对行政程序的重要判断标准。

首先，从文义上看，滥用职权是指行政机关作出的具体行政行为虽然在其权限范围内，但行政机关不正当地行使职权，不符合法律授予这种职权的目的。[10]本文认为，滥用职权主要指行政自由裁量权的滥用，它不仅包括实体裁量权滥用，也包括程序裁量权滥用即程序滥用。显失公正指行政行为虽然表面上没有违反法律、法规的强行性规定，但是与法律的目的、精神、原则相违背，并在结果上表现出明显的不公正。[11]本文认为，显失公正也包含对行政行为程序正当性的评价，其本质上是滥用职权的一种表现。判断行政行为是否构成滥用职权，要从主观方面和客观方面进行综合分析。主观方面包括违反法律规定的目的、不正确的动机、不相关的考虑等，客观方面包括违反平等、公平、比例原则的结果明显不合理、显失公正等情况。事实上，一切明显不正当的行为皆可称之为滥用职权。要防止滥用职权的发生和纠正滥用职权行为，以正当性或合理性作为判断标准实属必要。滥用职权的规定在合法性审查的框架下为行政裁量行为的合理性审查留下一道暗门，它赋予机械、刻板的法律规范以灵魂，使法官在面对纷繁复杂的行政争议时，可以运用个人良知与制度理性，决断行政的实质正义。《行政诉讼法》第５条规定人民法院“对具体行政行为是否合法进行审查”，同时也给正当性审查预留了空间。程序滥用是滥用职权的重要表现形式之一，法院可以对行政程序实行正当性审查，并引用《行政诉讼法》关于滥用职权的规定作出判决。

其次，从体系结构上看，滥用职权与其他可撤销的行政行为的适用情形和审查标准并不一致，不能笼统地以合法性审查囊括。从《行政诉讼法》第５４条第（二）项列举内容看，行政行为可撤销或部分撤销的五种情形是主要证据不足，适用法律、法规错误，违反法定程序，超越职权，以及“滥用职权”。前四种情形在行为表现上完全可以“合法性”标准作出判断，因为它们必然构成对法律规定中有关授权性、禁止性、程序性等规定的违反，而对滥用职权却很难适用某一具体的法条考量合法性标准并作出判断。一种观点认为，滥用职权本身是法定事项，违反该规定就是违法，相关审查就是合法性审查；另一种观点认为，滥用职权是在自由裁量权范围内由于不正当行使权力而造成的行政违法行为。[12]本文认为，严格意义上的合法性审查决非抛开审查标准和审查过程，仅以法条本身表述结果直接定义合法性审查，这是没有法律依据的；而有关“由于不正当行使权力而造成的行政违法行为”的表述，又使得判断标准和结论在逻辑上缺乏统一性。如前所述，正当性本身具有独立价值，应当成为与合法性并行的审查标准，无论对实体行为或程序行为而言，皆是如此。

再者，宪法基础性规范包含了行政程序正当性。正如有学者指出的，有两个宪法规范可以为行政程序正当性提供支持。[13]一是主体参与规范。《宪法》第２条第２款规定：“人民依照法律规定，通过各种途径和形式，管理国家事务，管理经济和文化事业，管理社会事务”。这可以成为在部门法中确立行政听证制度的宪法依据。二是法治国家规范。《宪法》第５条规定：“中华人民共和国实行依法治国，建设社会主义法治国家”。这可以成为演绎行政程序正当性在宪法规范上的逻辑起点。在法治国家中，单靠实体规则已经无法约束国家权力的行使，法律正当程序正成为一种促进国家权力正当行使的法治力量。

（二）程序正当性审查的法理基础

程序正当性价值的作用空间是：第一，在法律对处理某一事项的程序未作规定时发挥作用。任何法律体系包括法律程序都存在漏洞，填补漏洞需要正当性价值作指引。第二，在法律规定模糊时发挥作用。当法律概念或程序性规定含义不确定时，有关机关可以围绕正当性价值作出解释。第三，在法律规定本身留有自由裁量空间时发挥作用。法律通常给行政机关留有一定自由裁量余地，裁量权如何正当行使，需要作出解释。第四，在规范性文件之间相互冲突时发挥作用。当遇到各种规范性文件相互冲突和不一致的情况时，需要有关机关依据正当性价值予以说明、选择适用或作出其他处理。第五，在程序运行实践中涉及多项权利冲突或利益衡量时发挥作用。在化解权利冲突或进行利益衡量时，往往需要对程序本身是否具备正当性作出考量与判断。这些正当性价值作用空间的存在，使得行政程序自由裁量权的行使必不可少，也使得法院对行政程序实行正当性审查具有合理性。

程序正当性审查的直接目的，在于防止程序自由裁量权的滥用。从西方法治发展历程看，自由裁量权在行政法中的地位日趋重要，如伯纳德·施瓦茨所言“自由裁量权是行政法的核心。行政法如果不是控制自由裁量权的法，那它是什么呢？”[14]司法审查无疑是防止自由裁量权滥用的重要控制手段之一。西方国家对自由裁量权的控制经历了从重实体到实体与程序并重的逐步强化过程，而中国在这方面从基础理论研究到实践操作都相对滞后，这与经济社会发展和推进依法行政的要求不相适应，需要突出规制行政程序自由裁量权的主题，正确界定滥用职权、程序正当性等概念和范畴，在立法上、司法上作出实质改进。

程序正当性审查的法理基础还体现在顺应民主与法治的发展趋势。现代法治国家的典型特征在于强调宪法基本价值，强调以尊重和保障人权为出发点和最高目标。而程序自由裁量权的滥用，将导致一部分行政行为难以通过合法性审查而加以有效规制，有碍于民主与法治的发展要求。在司法审查中引入正当性标准，有利于全方位促进国家民主和法治建设的进程。

程序正当性审查有利于以新的视角、在新的领域体现法律正义，包括程序正义和实体正义。实体正义是第一性的，程序正义是第二性的。一方面，实体正义是判断程序正义的一个重要标准或者基本标准；另一方面，程序正义也不会必然导致实体正义，有些正义的程序其结果未必是公正的。通常，实体与程序的关系是多元的，不完全对等，也非完全背离。但是，随着法制的进步，行政程序越来越有其独立的存在价值。程序的直接价值体现在控制程序主体行为，保护与程序相关的利害关系人的利益，约束和防止权力滥用，实现公权力主体与国民的共治。

（三）程序正当性审查的路径

行政程序正当性审查的路径，可以分为内部路径与外部路径。内部路径主要指由上级行政机关、专门行政机构以及行政机关自身对行政程序实行审查的模式，如内部的层级报批、行政核准、行政备案、行政监察、行政复议制度等。内部路径的优势表现为对专业知识的占有、行政经验、对政策问题更好地把握和理解等。[15]内部路径的局限主要在于内部审查机构中立性可能存在的匮乏。外部路径主要指由行政机关以外的其他机关对行政程序实行审查的模式。[16]世界上绝大多数国家都有议会审查制度、司法审查制度等。内部监督较之于外部监督，在判断某种程序是否“正当”的问题上，审查范围更广，审查强度更大。但是，从实现权力制约、权利救济和个案公正角度出发，不能否定司法审查的重要作用，今后有必要高度重视司法审查在程序正当性审查中的特有功能。

三、程序正当性司法审查的原则与标准

随着社会分工的日益细化和行政法治的不断发展，人们对行政程序正当性的期待不断提升，程序正当性的内涵和基本要求也在不断丰富，相应的审查原则和标准也需要与时俱进。由于中国在程序正当性方面缺乏司法审查实践，因此，紧密结合本国国情，积极借鉴吸收国外经验，不断完善相应的审查原则和审查标准，对于完善程序正当性司法审查具有极为重要的意义。

（一）程序正当性审查的原则

从程序正当性内涵的演变历史看，正当程序观念最早来源于英国普通法的自然正义原则。这一原则意味着某种“天然的是非观”，经过法院的判例解释形成两项基本内容，即“任何人不能作为自己案件的裁决者”和“人们的辩护必须被公平地听取”。[17]上述规则经由司法程序移植到行政程序中，至今在英国法院和行政裁判所得以普遍遵循，其核心内容是强调无偏袒的听证，尤其当对一个人作出不利决定时，要充分听取其意见。正当法律程序理念在北美大陆得到继受和传承。美国联邦宪法规定了正当程序条款，联邦行政程序法则具体规定了听证等行政程序。迄今，已有７０多个国家和地区制定了行政程序基本法，正当法律程序也成为一项体现在国际条约中的国际法准则。[18]

数百年来，正当程序的内涵一直在不断丰富和发展，一是权利保护范围逐步扩大，最早是人身权，后来扩展到财产权、生命健康权及其他权益；二是正当性的标准越来越严，正当化水平越来越高；三是适用的范围越来越广，如在美国，由适用于联邦各行政机构逐步扩大到各州乃至司法机关、立法机关；四是正当程序的要素和要求不断增加，由最早的听取意见，逐步发展到高标准的听证程序等。本文认为，在现代行政法治理念下，基于程序正当性的基本要求，法院应当坚持的审查原则主要有：

１．程序公正原则。行政程序的设置和运行要符合程序法治追求的基本正义观，其主要内容有：一是“自己不能作自己案件的裁决者”。二是信息公开。包括政府信息依法向不特定公众公开（主动公开及应申请公开）以及行政程序中向特定当事人的公开（如向当事人说明理由、允许其阅览卷宗等），并尽可能接受社会监督，尊重当事人程序性权利（如阅卷权、调查权、要求听证权等），决定应说明理由等。三是平等对待。要求行政机关作出事关利益冲突的多方当事人的行政裁决或采取其他行政措施时要保持中立，对相对人平等对待，不得单方面接触任何一方当事人，不能参与当事人之辩论，不得以任何理由歧视或偏向任何一方当事人，保障当事人拥有平等的机会提出主张，体现出“服从多数、尊重少数”的现代价值理念。[19]

２．比例适当原则。[20]行政机关在行政过程中所采取的带有强制性的措施，必须符合法律授予该强制权的目的并与该目的相应相称；如果存在多种可以实现行政目的的手段，应当采用对当事人权益侵害最小的手段；强制措施的采取应当尊重当事人的基本人权；行政机关所采取的强制性措施的成本应当小于所带来的收益。

３．有效参与原则。受行政程序结果影响的人应当充分而有意义地参与行政过程，其有效性主要通过以下几个方面反映：一是自主、自愿、有目的地参加；二是通过设定某种专门程序保障公民能够参与，如听证程序的设置要科学合理；三是确保程序参与各方信息的对称性；四是在参与过程中要保障参与者能够充分表达意见和建议；五是通过参与所形成的正确意见、建议要能够切实影响行政决策，成为行政决策的重要参考依据。该原则的核心要求是：行政机关在行政程序中要给予相对人有效参与机会，尊重其程序处分权和表达自由，允许其就相关问题进行充分陈述和辩论，不得以任何方式强迫其作出于己不利的陈述。

４．程序效益原则。行政机关一方面应当及时、高效作出行政行为，另一方面要重视节约行政成本，减轻相对人的负担。这一要求源自程序的复杂程度与行政效益并不完全一致，程序合法性与其合目的性、科学性之间需要有机结合，主要涉及提高行政效率和降低行政成本及当事人成本两方面的问题。

５．程序的可接受性原则。行政程序要为大多数人所认可和接受，其正当性才能够得以贯彻。实践证明，行政程序的设定和运行除了应当考虑程序规定本身的科学合理、易于操作外，行政机关及其工作人员的工作作风和态度，也在很大程度上决定了程序的可接受性。该原则的核心要求是：行政机关要提供优质服务和有效救济，防止行政专断。在程序设计上，任何行政强制手段的采用，应当允许行政相对人向另一具有独立性的行政机关提出异议，应当为行政相对人提供当其程序或实体权利受到不法侵害时提起诉讼的机会，否则可能构成程序滥用。

６．程序确定性原则。行政程序应当具有必要的稳定性和可预期性，一是在表现形式上要不断提高行政程序的可预期程度，避免反复无常、因人而异，减少因规则缺失、规则模糊、“内部规则”和“潜规则”盛行而破坏程序严肃性的现象；二是要确保正当的行政程序得以实现。审查和评价行政程序是否正当的物化载体通常是行政案卷，行政案卷的形成要严格遵循已确定的规则和正当程序要求，所载相关程序和事实须以准确反映行政行为全过程的申请、调查、听证、决策等各种记录为基础。行政裁决须以合法有效的规范或公认的公平准则为依据，裁决过程及其所依据的特定事实、程序须符合逻辑和理性。

７．行政便宜性原则。该原则是指“公务员在欲达成行政目的时，可以审时度势，决定采取行为的时机与方法，此为行政机关可享有的裁量之许可权”。[21]法院对于行政机关以行政便宜原则为免责事由的程序方面的不作为，需综合考量的因素有：危险的迫近、预见可能性、规避可能性和相关人的期待等。当行政主体的程序不作为严重不符合设定行政程序的目的、精神，或者法律赋予行政主体的裁量权已经收缩至零时，法院可确认行政主体的程序不作为违法。

上述原则或许尚不足以确保公正的实现，但缺少其中一项，就可能成为不公正的渊薮。

（二）程序正当性审查的标准

消极正义理论认为，在程序法领域，程序法律制度尽管不能保证程序正义理想得到彻底实现，但应当尽量减少或者克服明显非正义的情况，应该满足一些起码的价值标准。[22]这些标准可称为最低限度的程序公正标准，是实现程序正义的底线。有学者提出，中国行政程序法的直接立法目的就是“构建统一的、最低限度公正行政程序制度”。[23]

本文认为，凡是与公正结果及理想效果有关的，或有助于公正结果和理想效果实现的程序，都可能是正当程序。最低限度的公正程序是随着司法审查不断纵深的需要应运而生的，其目的在于把那些最要害的、最值得保护的、最值得法定化的、最不能容忍程序主体破坏和践踏的正义价值相对固定下来，实现对行政过程的有效调整。最低限度的程序公正标准经历了曲折反复的发展过程，但总的趋势是权利保障范围不断扩大，保障的强度不断增强。在监督审查行政程序时，确立最低限度的程序公正标准不仅可以增强行政机关及司法机关作出正确判断的可操作性，使行政程序具有相对明确的价值指引，而且有助于使监督或审查结果在更大程度上为当事人和社会公众所接受。

“最低限度的程序公正标准”在具体操作环节上具有较强指导性。本文认为，最低限度程序公正标准就其内容而言，除了具体个案所反映的技术性标准，在更大程度上直接体现为一些共性的要素和判断的基准、规则。这些相关要素与基准、规则的形成依据，除一些行政法律规范、基本原则等能够提供丰富的素材和资源外，通过司法实践经验的积累，也会使之不断变得充实和鲜活，更具有指导性和可操作性，切实发挥调节行政过程的客观作用。

法院审查程序正当性的判断基准可以从三个层次展开：一是对象基准，即解决对什么进行判断的问题。主要有以“行为”为对象的基准（即程序行为是否与行政法所设定的规范秩序标准有所脱离以及程度有多严重），以“结果”为对象的基准（即程序运行结果是否侵害了法律保护的利益以及是否有利于行政目的的实现），以及综合上述两者为对象的二元化基准。二是要素基准，即解决从哪些方面进行判断的问题。主要包括对前述客观要素和主观要素的综合考量。三是逻辑基准，即解决根据什么进行判断的问题。主要的逻辑基准包括：是否有利于实现法的安定性、是否符合行政目的、是否符合正义或伦理规则。[24]

法院在判断程序正当性时，针对上述法的安定性、合目的性、合正义或伦理性三种不同的逻辑基准，主要的适用规则是：在一般情况下，用法的安定性对行政程序的效力作出判断；在不能进行法的安定性判断的情况下，用合目的性和合伦理性进行效力判断；在法的安定性逻辑判断的结果明显背离行政目的、正义或伦理规则的情况下，用合目的性、合伦理性适当矫正；当行政目的与伦理规则出现冲突时，正义或伦理规则优先适用。例如，在紧急避险以及其他紧急状态下，有权限的行政主体未依照行政程序法的规定作出行政行为，按照法的安定性逻辑基准的判断，不应承认其效力，但考虑到在这种情况下违反法的安定性原则实属别无选择，并且如果不这样做会使公益遭受更大的损失，合目的性基准在这个时候应发挥矫正性作用，维护该行政程序和行为的效力。

此外，在判断行政程序正当性时，三种不同的逻辑基准还有着共通的适用规则，即瑕疵衡量规则、利害衡量规则和价值衡量规则。瑕疵衡量规则主要指行政行为的效力依瑕疵严重程度进行判断，明显重大者无效，明显轻微者有效。[25]其他情况通过利害衡量和价值衡量进行判断。瑕疵衡量规则之“瑕疵”，包括不合法、不正确、不适当三种情况。[26]违反法的安定性、行政目的、正义或伦理规则的，都构成瑕疵。利害衡量规则适用于排除明显重大或明显轻微瑕疵以外的领域，它通过对复杂情势和多种需要同时考虑的因素进行权衡分析，作出效益最大化的选择。利害衡量的过程包括确定相关利益范围、进行利害比较、选择处理方案三个阶段。该适用规则可以概括为“两害相权取其轻，两利相权取其重”。价值衡量规则适用于无法进行利害比较或者经比较仍无法确定的情形。其实质是将具体的行为、权利等体现出的价值进行比较，以确定何者需要优先保护。任何一个法律问题的背后必定对应一定的价值要素，这一点决定了价值衡量解决行政法效力判断问题的可能性。

（三）程序正当性审查的实践

虽然《行政诉讼法》第５４条规定了滥用职权和显失公正，但司法实践中引用上述规定作出判决的案件却少之又少。[27]法官遇到涉及行政机关滥用自由裁量权问题时，往往采以下规避策略：其一，尊重。即高度尊重自由裁量权，只强调合法性审查，主张行政自由裁量的合理性属于行政自主领域，或坚持裁量不审理原则，或直接援引《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》（简称《若干解释》）第５６条规定的“被诉具体行政行为合法但存在合理性问题的，人民法院应当判决驳回原告的诉讼请求”作出处理。其二，协调。即与行政机关沟通，促使其作出让步以满足原告诉讼请求，最终以原告撤诉方式结案，回避对滥用职权的判断。其三，转换。即将本属于滥用裁量权问题转换为“主要证据不足”、“适用法律、法规错误”、“违反法定程序”作出处理，试图从直观层面增强判决的权威性。有学者认为，滥用职权判案比较少的最主要原因，不是滥用职权涉案少，而是法院审查标准“转移率”高的缘故。[28]而对于程序滥用情形，以滥用职权或显失公正进行审查并予以撤销的几乎没有。

造成上述问题的原因，既有立法方面法条可操作性不强、配套规定欠缺等因素，也有司法方面部分法官“重实体轻程序”理念之制约，以及正当性尺度客观上难于把握等因素。此外，在刑事立法上，对“滥用职权”罪的追诉制度以及有关部门对滥用职权行为的追究，也加剧了被告方对滥用职权认定的抵制和法官适用滥用职权进行审查的心理障碍，从而大大制约了程序正当性审查的运作空间。

尽管目前对行政自由裁量权、滥用职权和程序正当性等问题的研究尚待深入，但也要看到，人民法院拓展审查空间也存在某些有利条件：第一，２０年来行政法理论的发展形成了诸多共识，不少人意识到对行政自由裁量权有必要作出外部控制和规范；第二，行政诉讼法施行以来，人民法院在防范滥用职权、进行程序正当性审查方面作了一些尝试并积累了一定经验；第三，行政审判的司法环境已有较大改善，如各级政府行政执法部门裁量基准制度的建立，为程序正当性司法审查提供了一种辅助性、参考性资料；第四，司法条件有所改善，法官素质不断提高，已逐步建立了案例指导制度和行政审判陪审制，便于扩大司法民主，统一判断标准。

基于以上背景，对程序自由裁量权进行司法审查的时机已经成熟。对于实践中滥用程序自由裁量权的情形，如工商行政管理机关办理公司登记、房屋登记部门办理房产登记、公安机关办理车辆过户登记时，在法定申请要件之外又额外要求申请人按其设定的其他程序缴纳其他材料，否则不予登记等情形，相对人提起诉讼的，法院可以考虑适用《行政诉讼法》第５４条关于“滥用职权”的规定，作出撤销、部分撤销的判决；当行政主体不当行使程序自由裁量权，虽经合法性判断为合法，也可以因违反程序正当性而被认定无效或予以撤销。

为积极推进行政程序正当性司法审查进程，当前需特别关注以下几个问题：一是尽早明确对程序行为进行司法审查的基本原则和具体标准。控制裁量权的核心内容是确定审查范围和审查强度，中国有必要通过修改《行政诉讼法》相关条款，将正当性确立为程序审查的标准，形成合法性审查与正当性审查并行的体系，司法解释在这方面已经有所创新。[29]二是逐步明确滥用职权的表现形式。中国宜采取以客观标准为主、主观标准为辅的发展路径，一方面是主观标准客观化，将对动机、意图的主观判断尽可能转换为“违背法定目的”等客观性判断，另一方面是客观标准全面化，将程序公正等原则转化为可操作的规范。三是明确滥用职权证明责任的分配。

原则上行政机关只对已作出的行政行为的合法性承担证明责任，对是否构成滥用职权并无举证义务，因此需完善相关规则，明确行政相对人的相关举证义务和法院依职权主动调取证据的条件。四是改进裁判文书制作和案件监督评查工作。裁判文书中对于程序是否正当、是否构成滥用职权的定性应当准确，逻辑严密，以理服人。考虑到被告方及执法人员的可接受程度，尤其是为避免因适用滥用职权的理由可能导致的对执法人员的责任追究，目前在裁判理由部分可用明显不正当、明显不合理、明显不公正等内涵和外延基本相同的概念取代滥用职权的概念。对于采取规避滥用职权条款的适用或转换判决理由的裁判，在上诉、审判监督程序和案件评查中应当予以纠正。五是积极推进案例指导制度，及时选编一批程序滥用方面的典型案例，归纳出具有普遍指导、示范意义的一般规则，促进相关标准、体系的不断丰富和完善。

四、程序正当性司法审查的强度与限度

在正当性审查中，法院应当保持必要的自我限制与克制，这是各国司法权与行政权角力与协调中不容忽视的共性问题。

（一）司法审查的局限性

在司法审查中，法院只有保持必要的自我限制与克制，才能在有效发挥监督行政自由裁量权功能的同时，防止审查权自身的滥用。就行政程序正当性审查而言，首先应肯定为防止行政程序自由裁量权滥用，司法审查越来越具有现实性和迫切性。同时，要正确看待程序正当性司法审查的局限性，其主要体现是：第一，尽管行政程序中正当性判断的专业、技术和政策含量远低于行政实体问题———这正是本文主张可对其进行正当性审查的主要理由，但对行政程序是否“正当”的判断不可避免地具有一定的主观性和价值偏好，这就无法保证审查结果的绝对公正；第二，程序与效率不一定成正比，两者内在的价值冲突有时难以协调，追求程序的绝对正当有时要付出高昂的代价；第三，程序过繁或过简都难以达到良好的调整效果，如何使之繁简适度存在一定的技术难度；第四，正当程序不能实现实质合法、不能保证实体完全正当的风险时常存在。法院只有充分认识到上述局限性，才能尽可能全面客观地作出判断，增强裁判的公正性、可接受性。

（二）司法审查强度、限度的控制

基于以上原因，法院对行政程序的正当性审查必须保持必要的谦抑与克制，避免以绝对化的正当性标准评价行政主体的程序性行为。对行政程序司法审查强度和限度的控制，要注意把握好以下几点：

１．恪守司法审查有限性原则

司法审查有限性原则指司法裁量权应体现出对行政自由裁量权必要的尊重和谦抑。该原则的要义是，法院在司法审查中要充分考虑审判权行使的界限，把握必要的限度，避免司法冒进。就总体受案范围而言，对以下行政行为法院应尽量回避审查：明显属于外交、国防以及其他较强政治性的国家行为；属于其他机关的专属审查事项，如行政法规由全国人大及其常委会专属审查，法院只能以此作为裁判依据，无权对此作出审查。

相对于实体行为而言，行政程序存在一定程度的自由裁量情形，同时不具有高度技术性、专业性和政策性，其正当性比较容易把握，法院可以综合各种客观因素作出相对合理甚至唯一正确的判断选择。但如果法院过度干预，就存在由司法裁量取代行政裁量的风险，造成司法权的滥用。因此，只有在存在行政主体滥用程序裁量权情形时，法院才可以作出撤销、确认违法、责令重新作出行政行为等相应裁判；在认定程序滥用时，应根据法定标准作出。

２．准确把握滥用职权的审查范围和强度

根据行政诉讼法，滥用职权是程序正当性审查的主要理由。法院在进行审查时要把握以下三点：一是实施的行政程序是否明显与行政目的相悖；二是行政程序运作状态是否明显违反了程序法则的基本规则和基本原则；三是在结果上是否导致了对相对人程序权利的实际侵害。具体而言，滥用程序自由裁量权表现为行政机关表面上虽在法律授权范围内行使程序方面的裁量权限，但裁量违背了立法授予行政机关程序裁量权的“内在界限”。

滥用程序裁量权除了可以一般性概括为行政程序不符合法定目的、存在不相关考虑、裁量权不行使以及明显不合理等情形外，在评价方式上，还可以列举为违反平等对待原则、违反行政公开原则、违反比例原则、违反程序效益原则等。特别是违反平等对待原则，是实践中滥用程序裁量权最常见的情形。在司法审查强度的把握上，要从两个层面分别考量：一是同等情况同等对待。审查的关键在于科学界定同等情况，结合程序设定目标和调整对象的具体特点，依据常识或专业标准作出判断，体现出权利平等和机会平等的公正价值，对属于同等情况的任何人不得附加其他程序性义务。二是不同情况不同对待。审查的关键在于对不同对待强度的把握需做到适度合理，其对比的对象既有属于同等情况者，亦有其他不同情况者，对正当性的判断相对更为复杂困难。要本着“服从多数、尊重少数”的理念，针对客观情况对特殊群体和弱者予以必要照顾，体现出合理差别、实质平等的公正价值。科学界定行政诉讼领域的程序滥用，是亟需深入研究的重要学术命题。人民法院可以充分利用行政诉讼法有关滥用职权的规定，加强对行政程序自由裁量行为的审查，综合考虑前文分析的诸项原则，把握好审查强度。对于一般性程序不合理问题，法院不应随意改变或撤销行政决定，只有在构成程序滥用时，才可以判决行政行为违法或将其撤销。[30]

３．正确适用行政便宜原则和最低限度的程序公正标准

从世界范围看，正当程序涉及权利保护的范围不断扩大，适用的范围不断扩展，正当性的程序要素不断增多，正当化的水平不断提高，这一总的趋势愈发明显。行政自由裁量权要求行政机关在作出行政行为的过程中，要根据当时当地的客观情况以及各方面的相关因素作出合理正确的选择，审慎行使权力，防止程序滥用。对此，法院在进行程序正当性审查时，除了要注意以现有法定规则为依据，正确适用行政便宜原则，正确把握最低限度的程序公正标准外，还要特别注意以下几个问题：一是准确把握法律规范授予特定机关自由裁量权的目的；二是全面考虑相关因素，排除不相关因素的干扰；三是全面考量行政程序正当性的基本原则和判断标准。[31]但也要看到，此类基本原则和判断标准，不同国家、不同时期各有不同，很难有一个绝对标准。前文分析的一些程序正当性司法审查的主要原则与判断标准也只是一般性概括与归纳，如何更好地把握行政程序正当性司法审查的强度和限度，很大程度上有赖于法官在个案中作出全面的考量和权衡。

４．采取灵活多样的处理方式

法院要发挥对行政程序是否正当的审查功能，主要应借助以下环节体现自我限制和克制：一是通过司法实践直接发现滥用程序裁量权的情形并在职权范围内作出适度纠正；二是在司法过程中发现行政规范性文件存在的程序滥用问题后，依照相关规定作出不同处理；三是通过归纳实践中的各种程序滥用情形，制定司法解释、司法政策优化法律适用和政策引导；四是通过发布典型的司法案例，指导相关案件的审理和裁判。

在裁决方式上，法院要特别注意不能用司法程序来取代行政程序，必须给予行政机关适度的程序裁量空间。其基本尺度是，在认为行政程序存在滥用或显失公正时，既要积极审查，又要保持节制，不可随意改变行政行为。值得一提的是，在《行政诉讼法》第５４条规定的维持行政行为、撤销行政行为、判决被告重新作出具体行政行为、判决被告在一定期限内履行、变更行政行为等几种判决方式的基础上，《若干解释》第５６、５７、５８条还规定了驳回原告诉讼请求、确认行政行为违法或无效、责令被告采取相应的补救措施等判决方式。其基本的考量就是针对涉及重大公共利益、违法但损害程度轻微等情形，不适宜采取撤销、重作等判决形式，而可以采取其他判决形式，以更有利于社会秩序稳定、维护法的安定性价值。程序正当性的司法审查也有必要根据不同情况采取不同的裁判方式。

本文认为，适宜采取的主要裁判方式有：（１）对于行政程序存在严重程序滥用或明显不公正、不合理，不撤销会给国家利益或公共利益造成重大损失的，可以作出撤销判决。（２）具有《若干解释》第５７条第２款规定情形的，可作出确认违法或无效的判决；作出确认违法判决的，还可视情况依照该解释第５８条的规定责令被诉行政机关采取相应的补救措施，造成损害的，依法判决承担赔偿责任。（３）对于行政程序存在一般或轻微瑕疵，不撤销不至于在很大程度上危害国家利益和公共利益的，可作出履行判决或确认合法或者有效的判决，也可以根据具体情况判决驳回当事人诉讼请求，但同时要指出问题并提出建议，要求行政机关今后加以避免。（４）对于行政规范性文件形成过程中存在程序滥用或规定本身有程序滥用问题的行政规范性文件，法院可通过行使对规范性文件的选择适用权拒绝予以适用。[32]２００４年５月《最高人民法院关于印发〈关于审理行政案件适用法律规范问题的座谈会纪要〉的通知》（法［２００４］９６号）指出，对于各类规范性文件之间的冲突，按照上位法优于下位法、后法优于前法、特别法优于普通法的法律适用规则作出判断和选择。在冲突规范所涉及的事项比较重大、有关机关对是否存在冲突有不同意见、应当优先适用的有关规范合法有效性尚有疑问或者按照法律适用规则不能确定如何适用时，依据《立法法》有关规定逐级送请有权机关裁决。本文认为，虽然法院对行政规范性文件没有完整意义上的司法审查权，但有一定程度的合法性判断权和选择适用权，在法律没有规定或者规定得非常模糊、不明确时，可以选择含义明确、程序正当的规范；同时，对法律、行政法规可能存在的违法问题，可依照《立法法》第９０条等规定向有关机关提出审查建议，使错误及时得以纠正，避免危害后果的扩大。

对行政程序进行正当性司法审查具有十分重要的现实意义和极为深远的法治建构意义。基于对行政程序进行正当性司法审查的可得性，法院有必要以此作为切入点，强化司法审查职能，进一步明确程序正当性司法审查的相关原则和标准，改进相关的制度，科学把握司法审查限度和强度，确保行政主体保持必要灵活性和适度的裁量空间，防止程序裁量权的滥用。即使暂缓制定统一行政程序法，也可以有效促进行政权力的正当行使，促使行政程序法治的不断健全和完善，并与时俱进地提升行政程序正当化标准，从而推动法治政府建设，加快依法治国的步伐。

[1]如美国学者施瓦茨认为“行政法更多的是关于程序和补救的法，而不是实体法”（伯纳德·施瓦茨：《行政法》，徐炳译，北京：群众出版社，１９８６年，第３页）；美国最高法院大法官Ｆ．福兰克弗特认为“自由的历史基本上是奉行程序保障的历史”（转引自季卫东：《法律程序的意义———对中国法制建设的另一种思考》，北京：中国法制出版社，２００４年，第１１页）。本文认为，一部制定得良好的行政程序法，胜过十部甚至几十部实体法，尤其是在社会关系急剧变动的社会转型期。良好的行政程序至少具有九大功能：行为引导、品质改善、正义实现、民主参与、权力制约、意志统一、利益平衡、权利救济和责任追究（参见申欣旺：《行政程序立法时机已经成熟———专访最高人民法院副院长江必新》，《中国新闻周刊》２０１０年５月１７日）。