——在立法裁量与司法救济之间

秦前红 涂云新

四、司法救济及其反思

司法救济，又被称为司法机关的救济或者诉讼救济，指的是人民法院在权利人权利受到侵害而依法提起诉讼后依其职权按照一定的程序对权利人的权利进行补救。与司法救济概念相关的一个概念为司法审查（Judicial Review），从严格意义上讲，司法审查指的就是我国公法学界通常所适用的违宪审查。根据美国乔治城大学法学院教授路易斯·迈克尔·塞德曼（Louis Michael Seidman）的观点，司法审查指的是相对独立的国际机构基于宪法规范使得其它国家机构的行为归于无效的一种权力，这个定义使得司法审查成为了宪政主义得以实现的一个方式而非宪政主义本身。[[i]]本文认为，司法救济有广义和狭义之分，广义的司法救济还包括违宪审查、宪法诉愿（Verfassungsbeschwerde）等制度，本文是在广义的一般意义上谈论司法救济对经济、社会、文化权利的保障。

经济、社会、文化权利的司法救济意味着司法机关在权利请求人的相关权利遭到侵犯或者威胁时，依照其职权为权利请求人的权利进行补救。一旦在宪法上承认了经济、社会、文化权利，但现实中却无法实现或不能完全兑现是否会破坏整个宪法的尊严？在宪法中规定的社会权只是一种伪善（sham），抑或表达一种期望（aspiration），还是庄严的承诺（pre-commitment）？这个问题的核心便在于宪法社会权的司法救济。[[ii]]

（一）可司法性问题

可司法性（justiciability）的概念通常被理解成关于司法限度的划分问题。[[iii]]英国宪法学家杰弗里·马歇尔(Geoffrey Marshall) 从事实陈述（fact-stating）和规范指向（prescriptive）两个维度来澄清和解释关于“可司法性”的意涵。[[iv]]他认为从事实陈述的层面上看，一个诉求可能在程序上不能得到满足和实现则表明这个问题不具有可司法性，例如在英国宪政实践中，即使有人对议会决策的过程提出了很多诉讼，而英国法院都拒绝通过司法程序对之加以审查。从规范指向的层面上看，可司法性意味着一个问题适合于司法解决的法律属性。而对于从规范指向的角度看待可司法性问题，很多的公法学家又进一步推进了杰弗里·马歇尔的认识，其中，罗恩·索辛（Lorne Sossin）将规范指向层面的可司法性又分解成了制度能力（institutional capacity）和制度正当性（institutional legitimacy）两个方面，前者指争议问题得以司法解决的限度和标准，后者指司法机构作为争端解决机构在权力分立体制下职权的正当性。[[v]]

经济、社会、文化权利的可司法性问题支配和主导了关于这些权利本身的辩论。[[vi]]故从学理上探讨经济、社会、文化权利的司法救济首先要解决的问题便是这些权利的可司法性问题。传统宪法理论认为，公民的经济、社会、文化权利是不可以付诸司法救济的，其理由在于：（1）司法机构不能够裁决社会经济政策问题；（2）司法机构不能够救济积极权利；（3）司法机构救济经济、社会、文化权利违背权力分立的原则；（4）经济、社会、文化权利具有模糊性；（5）经济、社会、文化权利与政治权利、公民权利冲突。[[vii]]随着经济、社会、文化权利被越来越多的国家承认为基本权利，《经济、社会、文化权利国际公约》被越来越多的国家批准，经济、社会、文化权利的可司法性逐渐在学理上获得了认可和支持。经济、社会、文化权利作为司法保障的必要性在于法院对于基本权利所受的损害予以补救和恢复是一种司法救济义务，国家履行此项义务的方式是对基本权利案件进行审判，如果国家不承担此项义务，拒绝对公民基本权利案件进行审判，公民的基本权利的实现就缺乏一个有效的保障。[[viii]] 经济、社会、文化权利的可司法性得以证立的理由在于：（1）对于任何形式的人权而言，国家的义务都有尊重的义务（the obligation to respect）、保护的义务（the obligation to protect）、实现的义务（the obligation to fulfill）三个层次，不可把经济、社会、文化权利与公民权利、政治权利截然二分。（2）经济、社会、文化权利从规范指向的层面保障人民最低生活水准的生存权，并非完全的社会经济政策的问题；（3）经济、社会、文化权利的司法救济是法院救济人权义务的一种体现，司法机构与立法、行政机构协力保障宪法中的基本权利并不违背权力分立的宪政原则，而是法院解释宪法中的基本权利有利于宪法中核心理念的实证化；（4）经济、社会、文化权利的模糊性并非该种权利的独占属性，法律的明确性追求总是在司法经验累积的基础上逐步达到的，且经济、社会、文化权利的模糊性并不能否认该种权利“最低限度核心”[[ix]]（minimum core）内容的存在；（5）经济、社会、文化权利的保障分享了公民权利、政治权利等传统自由权的实现机理，两种类型的权利保障可以藉由业已建立的法律原则、竞合规则加以协调。

（二）经济、社会、文化权利的司法救济

接下来的问题便是：诸如劳动权、受教育权、住房权、社会保障权、文化活动权等经济、社会、文化权利的侵权是否属于司法救济的作用领域呢？答案显然是肯定的。社会、权利的法定化（进入实证法）意味着，这些实定化了的经、社、文条款一方面是约束国家行政机关的依法行政，一方面在面在遭受可能侵权时可以成为司法机关依法裁判的依据和准则。从这个意义上讲，实定化了的经济、社会、文化权利条款事实上既是行为规范（Verhaltensnormen）又是裁判规范（Entscheidungsnormen）还是请求权基础（Anspruchsgrundlage）。

1、 经济、社会、文化权利救济的案例探讨

（1）案情简介

本文选取的王泽隆案[[x]]是涉及公民社会保障权的一个典型的案例。该案中，原告王泽隆是一名在青海因公致残的退伍军人，经本人申请和组织批准，王泽隆退休回到了四川省合江县原籍生活，并由合江县民政局接收管理。从2000年起，王泽隆要求合江县民政局按“人退发[1993] 1号文件”[[xi]]规定提高护理费并按“人退发[1993] 3号文件”[[xii]]“各地调整护理费标准的时候，统一为每年的七月份。对符合规定条件的因公致残人员，根据省、自治区、直辖市人事厅（局）的通知，从调整当月按新的标准发给护理费。社会平均工资出现负增长时，护理费标准不作调整。”的规定对其护理费标准每年进行调整，合江县民政局认为王泽隆未按规定评定伤残等级，不符合享受一级伤残人员护理费的条件而不予办理，王泽隆不服，向合江县人民法院提起诉讼。法院最终判决被告四川合江县民政局以原告王泽隆不属于革命伤残人员,没有按规定评定的伤残等级,不能享受“人退发[1993] 1号文件”提高护理费标准的理由不能成立。原告属异地安置的退休干部,由被告接管并对其提供抚恤金是其法定职责。

（2）案件评析

该案中的法律问题争议点在于：第一，因公致残的劳动者是否可以请求劳动社会保障部门为其提供因公致残人员抚恤金。第二，国家劳动社会保障部门是否有积极的法定义务为王泽隆发放因公致残抚恤金。

对于第一个问题，笔者认为因公致残的劳动者是可以请求劳动社会保障部门为其提供抚恤金以保障这类劳动者的经济、社会、文化权利。其原因在于劳动者在因公致残的情况下获得了一个相对于国家的积极的请求权即请求国家为其提供物质帮助。《中华人民共和国宪法》第45条第2款规定：“国家和社会保障残废军人的生活，抚恤烈士家属，优待军人家属。”这是残疾军人受到宪法保障的“获得物质帮助权”，而《军人抚恤条例》[[xiii]]是《宪法》第45条所保障的经济、社会、文化权利的细化和具体化。法院可以根据法律的明确规定和当事人的请求权基础径行作出裁判。

对于第二个问题，公民的社会保障权如果没有国家的积极作为义务，那么这种权利本身的核心内容就会被国家的消极作为所掏空，从而构成了对宪法基本权利规范的违犯。究其原因，在相关的基本权利规范被立法机关具体化之后，经济、社会、文化权利的未保障状态实际上是由于国家行政机关的消极不作为所致。公民既然享有法律上的经济、社会、文化权利的请求权，那么人民法院就可以根据原告的诉由决定是否对可能遭受的权利侵犯提供司法救济。在本案中，法院在针对特殊的优抚主体上，重点放在了经济、社会、文化权利的相对人即国家行政机关的法定职责之上，尤其是国家机关履行登记和办理证件的职责，这其实是国家机关承担的积极义务，对这种积极义务的违犯无疑是侵犯了公民的经济、社会、文化权利的。

2、国家政策接受司法审查的可能性

经济、社会、文化权利的保障有时被明白宣示在一国的宪法之中，这种宣示有时带有很强的国家政策倾向。此处所讨论的问题在于能够经由类似违宪审查的方法来实现经济、社会、文化权利的保障。例如，我国宪法第19条第2款关于教育的规定：“国家举办各种学校，普及初等义务教育，发展中等教育、职业教育和高等教育，并且发展学前教育。”又如，日本宪法第25条规定“全体国民享有健康且有最低限度文化之生活之权利”、“国家必须致力于提升及增进所有生活层面之社会福祉、社会保障及公共卫生。” 德国公法学家赫穆特·卡尔科布伦纳（Helmut Kalkbrenner）认为宪法中的基本国策条款从严格意义上不能够被法院直接予以适用，它属于立法裁量的领域，若法院要适用这些极具政策性的条款裁断个案尚须等到立法机关的立法具体化成果结束之后。[[xiv]] 国家政策条款属于一种“宪法委托”，构成国家对于人民的一种宪法承诺，而这些政策条款的落实和实施首先是立法机构的任务。司法机构是否就可以因此而漠视基本国策条款的宪法效力了呢？其实不然，在建立违宪审查的大陆法系国家或地区，宪法中的政策条款又可以被引为违宪审查主体据以断定下位法或行政机关抽象行政行为是否与宪法抵触的依据。此处仅举一例说明，台湾地区“司法院”大法官会议在处理“三七五减租条例”违宪问题时就曾提及基本国策条款在保障经济、社会、文化权利方面的作用。大法官会议认为，基本国策中许多关于社会福利等规定往往需要国家财政支出；或者国家自己在财政上不支出，而以限制人民财产权的方式将富人的财产移转给穷人，进行财富重新分配。此时，基本权中的财产权，就很容易与基本国策中的一些社会福利规定产生冲突。根据释字580号解释，大法官会议认为“三七五减租条例”虽然是为了推动基本国策，但却过度限制了地主的财产权，而宣告其违宪。[[xv]] 所以当经济、社会、文化权利的相关规范被视为一种宪法上所保障上的国家政策的时候，司法审查的可能性不能够一概被否定，尤其是在建立违宪审查的国家或者地区，应当承认司法对于相关国家政策的可审查性。

3、司法解释和法律漏洞之填充

从绝对意义上看，任何法律都需经过解释而适用。在法解释学上，法律解释可以是针对具体个案而为之，也可以脱离个案针对法律规范本身而为之。法律解释需要考虑文义因素、目的因素、体系因素、目的因素及合宪性因素等[[xvi]]，其目的都在于探寻法律的意旨，满足人民在法律生活中的种种客观需求。法律解释可以徘徊于规范条文应有的涵义和可能的涵义之间，然当法律解释突破了法律规范的可能的涵义时，此种解释活动旋即可能改变了其原本的性质而转为法律补充，从学理的角度来讲这种由于法律漏洞而导致法律解释之不及必须经由一个填充的过程。司法机关的法律解释活动和法律漏洞的填充其性质上虽然主体合一、过程连续实则是两种不同性质的活动。其中法院的后一种填充活动可以称之为造法活动。

在我国，法律解释权属于全国人民代表大会常务委员会。法律有以下情况之一的，由全国人民代表大会常务委员会解释：（一）法律的规定需要进一步明确具体含义的；（二）法律制定后出现新的情况，需要明确适用法律依据的。这属于我们通常意义上所讲的立法解释。除此之外，还有司法解释。根据《全国人民代表大会常务委员会关于加强法律解释工作的决议》第2条，最高人民法院和最高人民检察院可以在具体法律适用活动中解释法律。

纵观实践，最高人民法院的司法解释虽然有针对个案而做出的，如“齐玉苓案”批复[[xvii]]，然而其总体上已然超越了个案的意义，主要是为了满足成千上万的审判活动司法适用的有法可依从而达到同案同判、司法统一的效果。故我国的司法解释兼具法律解释和法律漏洞填充两方面的功能。在经济、社会、文化权利的司法保障中，由于相关的法律规范还处于零星破碎的状态，司法解释活动或者可能的法律漏洞的填充活动必定会起着举足轻重的人权保障作用。

（三）对司法救济模式的反思

1、司法直接分配经济、社会、文化资源的合理性不足

因为社会福利问题可以说是广义上的社会问题之一，而法院也不是公民个人争取社会权的理想场所，因而也有观点认为社会权不应通过司法救济方式实现。在美国，联邦最高法院在案例法中宣示了其非常保守的观点：公共福利政策所带来的棘手的经济、社会甚至是理念问题并非本法院的职责。[[xviii]]而一旦我们釜底抽薪、排除了直接司法救济的可能，不把其作为宪法社会权成立的必要条件，也就不能因司法强制手段的缺乏而否定宪法社会权的正当性。通过司法的克制与妥协，我们实际上解放了宪法社会权。通过政治而非司法手段，由立法和行政机关根据实际情况将宪法关于社会权的规定具体予以实现，才能真正地使其成为令广大人民受益的“强权利”。这也是有着“强司法审查”倾向的德国联邦宪法法院在社会权保障问题上如此克制的原因所在。然而，在另一方面， 宪法性文件（基本法）规定得如此笼统，宪法审查又如此克制的德国，实际上却是世界上提供社会福利最多的国家之一，这是值得我们深思的。[[xix]]

2、司法机关本身的能力和限度

司法机关在救济经济、社会、文化权利时，还受制于司法本身的限度。在政策中心主义（polycentricity）的领域内，法院并不能够去解决政策上的争端来直接达到保障宪法上经济、社会、文化权利的目的。[[xx]]权利请求人在“苏布拉姆案”[[xxi]]（Soobramoney case）中败诉，南非宪法法院的裁判理由在于：当政治决策机构诚实善意地进行理性决策时，法院由于没有相应的信息、技术、资源，而不能够去单纯基于一个抽象的原则“二度揣测”（Second Guessing）那些政治决策的合理性。[[xxii]]南非宪法法院的判例也表明了司法在保障经济、社会、文化权利也面临着诸多的自身能力的限制。这些限制包括：（1）法院缺乏处理和裁决经济、社会、文化权利的信息资源。（2）司法机构缺乏相应的专家、技术或者相关的经验去衡量在何种程度上保障经济、社会、文化权利。（3）法院本身不能直接解决资源分配不平等的问题。（4）法院缺乏强制性力量去有效地保障经济、社会、文化权利。[[xxiii]]

五、立法裁量模式与司法救济模式的相互关系

（一）保障范围与保障程度

保障范围（Schutzbereich）是德国宪法理论中关于基本权利保障的一个理论。[[xxiv]]在具体的案件的情境中基本权利的保障范围是否被涉及，这也是一个案件在联邦宪法法院是否具有可接受性的前提问题。保障范围一般又分为主体范围（Persönlicher Schutzbereich）和实体范围（Sachlicher Schutzbereich），主体范围解决基本权利保障对何者适用的问题，例如对于德国公民、法人等。实体范围解决基本权利保障中那些实体上触及公民基本权利的事项。[[xxv]]与保障范围相关的另一概念为保障程度（Schutzebene），若保障范围为横向上谈权利保护，那么保障程度则是从纵向上言之。在美国，也有学者主张区分基本权利的涵盖范围和保护程度。[[xxvi]]保障范围（涵盖范围）相当于权利保障的宽度，保障程度（保护程度）实际上相当于权利保障的深度，二者的区分必要即在于以更加精准的视角探知基本权利的保障模式选择。

经济、社会、文化权利保障路径的选择实际上就是在保障宽度和深度两个维度上展开的。权利的要旨在于保障其实现，而权利的实现又不得不受制于政治经济结构下的有限资源。[[xxvii]]因此应当承认在特定时空条件下权利的保障水平相对恒定的社会现实。与人民生活密切相关的经济、社会、文化权利也应该放在一定时空条件下的权利保障水平中来进行考察。本文基于此认为：立法裁量模式与司法救济模式在权利的保障范围和保障程度上存在此消彼长的关系。图示如下：

基于此图，以立法和司法两种路径保障经济、社会、文化权利，其直观的关系体现为：

在立法保障越稠密的民生领域，司法救济需要主动介入的领域就越稀少。在立法保障介入越深刻的民生制度构建中，司法救济中法官自由裁量的余地就越为限缩。

（二）两种保障模式的关系

经济、社会、权利保障模式在立法裁量和司法救济之间的关系是相互关联却又此消彼长的。首先是在保障范围上展开的，其次是在保障深度上进行的。一方面，立法裁量和司法救济的共同作用才是现实法律生活的运行之道，这一点可以从人们的直观生活经验上加以佐证。宪法中的经济、社会、文化权利若不借助立法加以保障则会使得宪法变得苍白无力，同时这些权利若不付司法机关的实践也将成为一纸空文。另一方面，立法保障的水平又会反作用于司法保障的宽度、深度。两种保障模式其实是在一个交互往复的过程中使得宪法所负载的价值追求实现在公民的民生生活领域。须指出的是，两种路径其实并非彼此割裂而是为了竞相达到权利保障的“理想状态”。

如果把单纯的立法裁量保障模式推向极端，那么经济、社会、文化权利的各个方面和各个角落必然已经有了详尽的法律规定，这种立法的详尽程度已经达到司法机关不需要释法、造法等活动就能达到圆满保障的境界，即“法官是自动售货机，投进去的是诉状和诉讼费，吐出来的是判决和从法典上抄下来的理由。”[[xxviii]] 法官根本无自由裁量可言。显而易见，这是一种极为理想的模式，在现实生活中，没有任何一个国家的立法体制可以做到这一点。

如果把纯粹的司法救济模式推向极端，那么经济、社会、文化权利的保障仅有宪法条文的规范做指南，而没有任何具体化的法律作为裁判的依据。要使得经济、社会、文化权利真正得以保障，司法机关别无选择，仅能适用宪法，那么法官的释法和造法活动将会代替立法裁量的所有功能，经济、社会、文化权利保障仅仅依靠一部宪法就足够了。再反观各国司法体制，这种孤立的司法救济模式即使在纯粹的判例法国家也无法找到它的踪影，而且即使在一个司法能动完全主导的国家，司法救济也不可能代替国会的立法裁量。

（三）两种保障模式的选择

哈佛大学马克·图示纳特（Mark Tushnet）教授认为，世界范围内宪法的实践正在促使美国的宪法学者重新审视宪法中经济、社会、文化权利，现代宪法以三种方式认可了这类基本权利：首先是不具可司法性或者仅具有宣告性利的权利（nonjusticiable or declaratory rights），其次是弱实体权利（weak substantive rights），第三是强实体权利（strong substantive rights）。[[xxix]] 与此相对应，经济、社会、文化权利的保障方式可以大致划分为三种类型：第一，宣告型保障模式，这种模式下经济、社会、文化权利因为不具有可司法性而不能付诸司法救济。例如爱尔兰最高法院子在T.D. v. Minister for Education一案中，当事人主张爱尔兰教育行政部门没有积极为精神病儿童提供充足的教育违反了爱尔兰宪法第42条关于儿童权利保障条款。爱尔兰最高法院最终驳回了当事人的请求，认为司法机关无权对该事项进行裁判。[[xxx]] 第二，立法裁量主导型的模式，在这种模式下宪法认可经济、社会、文化权利但却给立法机关提供了广阔的空间去保障这类权利。例如，在San Antonio Independent School District v. Rodriguez 一案中，联邦最高法院在处理德克萨斯财政支持公共教育事业是否违反宪法第十四修正案平等保护条款时，法院认为：美国宪法仅仅要求立法机关的选择满足最低限度的合理性（a standard of minimum rationality）。[[xxxi]]第三，司法救济主导模式，在这种模式下，在Grootboom 一案中，南非宪法法院审查了政府的住房政策是否违反了南非宪法第26条所保障的适足住房权，最终法院认为南非政府的住房政策不符合合理性标准。南非政府采取的住房政策只是关注了中期和长期的住房需求，在这个范围内可以说是合理的，但是它没有关照到那些“处于最不利地位的弱势群体”的“极度需要”的住房需求。从这个角度看，政府并没有在其资源可利用范围内，帮助和保障那些开普敦市区没有土地、没有住房且生活极其贫困的公民。故南非的住房政策违反了宪法第26条第2款之规定。[[xxxii]]

笔者认为经济、社会、文化权利保障模式选择，从世界宪政发展的趋势看将会摈弃那种宣告式保障的模式，接下来的问题就是在立法裁量主导的模式和司法救济主导的模式两者进行选择。事实上，经济、社会、文化权利的保障路径选择应该是在立法裁量和司法救济两种模式之间选择合适的平衡点。司法救济模式的作用方式会随着立法裁量保障范围和保障程度的变化而发生相应的变化。立法裁量模式对经济、社会、文化权利保障发挥作用的速度要小于司法救济发生作用的速度。亦即，经济、社会、文化权利的保障对公民生活最为直接的影响并非抽象地体现在立法裁量模式主导下的立法推动而是十分具体地体现在司法救济模式主导下大面积的司法裁判中。当立法裁量和司法救济达到理想的“平衡状态时，两者在经济、社会、文化权利的保障上相得益彰。换言之，当立法裁量的作用范围在“司法不作为和平衡状态”之间时，要达到经济、社会、文化权利的有效和等效保护，立法机关需要更加积极的作为。当司法救济的作用范围在“平衡状态和立法不作为”之间时，司法机关积极需要更加积极的作为。立法机关越是消极，那么司法机关需要积极作为的速度必须越来越快，而司法救济越是积极，立法机关仍然需要积极作为，只不过这种积极作为的速率比前者小一些而已，但是这并不意味着立法机关可以放缓或者放弃其积极作为的义务。

六、结 论

经济、社会、文化权利的保障路径实际上是在立法裁量和司法救济的双向互动的过程中臻于圆满的。一方面，宪法法定化了经济、社会、文化权利，但人民原则上尚无法仅依据这些宪法规定直接向国家请求具体的给付，须待国家制定相关法令设定受益条件与给付内容之后，人民方能依照该实践宪法的法令产生具体的权利而能对国家请求。另一方面，无论经济、社会、文化权利的规范多么完美至善，司法机关的救济都具有不可替代的功能，司法救济人权的本质要求司法机关在经济、社会、文化权利侵权案件中不仅依法裁判而且在宪法价值的指引下保障当事人经济、社会、文化方面的合法权益。

我国经济、社会、文化权利保障在回应民生问题法治化需求的道路上显得尤为任重道远。在立法裁量领域，虽然已有劳动法、教育法、社会保险法等法治成果，但是体系化、精确化、具体化的基本权利立法还远未完全贯彻宪法第42条至第49条所指引的经济、社会、文化权利必须保障的应然要求。在司法救济领域，经济、社会、文化的保障既未充分利用已有之法律资源，又未发展出类似刑法、民法那样较为全面的司法解释。最高人民法院和各级人民法院实际上是作为一个整体的司法适用机关在我国法律实施和发展中扮演重要的角色的，然而，经济、社会、文化权利的案件的拒绝受理抑或大面积败诉又使得人民在民生领域寻求党政机关的法外救济，一旦政治机关的个案处理或抽象性政策规定归于无效时，人民对遭受的经济、社会、文化权利方面的侵权就只能听之任之，久而久之，经济、社会、文化权利的宪法实施期待只能化为幻影。

经济、社会、文化权利的保障在立法裁量和司法救济两个路径上实际上殊途同归，在两者间的权衡取舍既不意味着立法机关裁量不立法或司法机关裁判“不救济”，而是意味着，当司法救济不济时，立法机关自然需要延伸其保障范围和保障深度，反之，当立法裁量不及时抑或不作为的情况下，司法机关也需在保障范围和保障深度上渐渐推进。也是基于这种中国现实的考虑，有学者指出未来的制度变革应更多地重视司法机关自生自发的制度变革经验，采取一种司法机关改革试验先行、立法机关将成熟的改革经验上升为法律的法律发展模式。[[xxxiii]]

来源：《交大法学》2013年第1期