——在立法裁量与司法救济之间

秦前红 涂云新

前 言

经济、社会、文化权利进入到宪法规范中的事实不仅昭示着宪法保障人权的积极价值，而且也凸显出当代宪政已经冲破了传统的以公民权利、政治权利为重心的基本权利保障框架。由于宪法中基本权利的保障是关系到宪法实施的一个系统的法治工程，故对于其保障路径的探索就成为了一个不可回避的重大问题。经济、社会、文化权利可以藉由立法保障、行政保障和司法保障三种模式予以宪法上的贯彻，而其中关于立法保障和司法保障模式的争论一直以来成为法学理论界关注的焦点之一。[[i]] 本文参考了中外相关判例和法理，努力阐明的核心问题在于通过对立法裁量保障模式和司法救济保障模式的比较做一个系统的比较法意义上的分析以期探求经济、社会、文化权利保障在当下中国的路径选择。

本文的第一部分将首先从比较宪法和国际人权法的角度界定经济、社会、文化权利的法律涵义，第二部分说明经济、社会、文化权利受到宪法保障的必要性，在此基础上，第三部分阐述了藉由立法裁量的方式保障经济、社会、文化权利的方式、特征和该种保障模式的利弊，进而本文在第四部分将从司法救济人权的角度探讨经济、社会、文化权利的可司法性问题以及建立在这种可司法性基础上的司法保障模式的优劣。文章第五部分剖析了立法裁量模式和司法救济模式在保障经济、社会、文化权利方面的关系，最后本文得出结论并检讨了中国语境下经济、社会、文化权利保障的路径选择。

一、经济、社会、文化权利的概念探析

关于经济、社会、文化权利的概念，国际和国内宪法法学界在用法和称谓上都存在较大的差异。[[ii]] 在国际人权法学界，大多数学者遵照1966年《经济、社会、文化权利国际公约》的称谓和用法将公约所指涉的诸如工作权（劳动权）、受教育权、社会保障权、适足生活水准权、健康权、住房权、文化活动权统称为“经济、社会、文化权利”（Economic, Social and Cultural Rights），简称为“经社文权利”（ESCRs），[[iii]]也有的称之为“经济和社会权利”（Economic and Social Rights）、“社会经济人权”（Social-Economic Human Rights）或者“社会权”（Social Rights）。[[iv]] 本文基于权利术语的规范性和严格性采“经济、社会、文化权利”的用语，它指称的是我国宪法第42条至第49条所规定的诸如劳动权、受教育权、获得物质帮助权、社会保障权、文化活动权等具有共通性特征的一组“权利群”。

经济、社会、文化权利作为一组“权利群”存在一些共性和相似的法律特征。之所以把诸如受教育权、适足生活水准权、健康权、适当住房权、文化活动权等归为一个“权利群”是相对于那些不具有经济、社会、文化面向的“公民权利和政治权利”而言的。从权利的要求上看，经济、社会、文化利是侧重于要求国家承担“作为义务”的“权利群”，公民权利和政治权利则是侧重于要求国家承担“不作为”义务的“权利群”。这种差别体现在权利属性的重心不同。[[v]]在宪法规范的层面，两组“权利群”一般规定在一国宪法的“基本权利”或者“权利法案”之中，二者并无明显的隔离和区分。然而，在国际人权法的层面，两组“权利群”却存在着归属的不同。这些差别体现在国际公约上就是《经济、社会、文化权利国际公约》和《公民权利和政治权利国际公约》分别集中规定了上述两组“权利群”。[[vi]]

为了通过比较宪法的方法论阐释经济、社会、文化利的内容和结构，本文选取1982年《中华人民共和国宪法》、1996年《南非共和国宪法》[[vii]]与《经济、社会、文化权利国际公约》[[viii]]进行比对然后得出结论。

由此可见，经济、社会、文化权利是一个包括工作权、社会保障权、家庭权利、适足生活水准权、健康权、受教育权、文化活动权等涉及公民生活、身体、知识发展的“权利群”。它是一种宪法加以确认的公民要求国家采取必要措施实现其在经济、社会、文化诸方面合法诉求的请求权，国家则负有积极履行若干职责助其实现的义务。

经济、社会、文化权利在性质上有别于传统以防御国家干预为主要诉求之自由权的个别基本权利类型，在分析主轴上摈除“透过传统自由权之功能展开而来的社会权面向”的讨论。[[ix]] 对于宪法中的经济、社会、文化权利条款，自德国魏玛宪法以降各国曾有“方针规定说”（经济、社会、文化权利条款本质为国家政治目标和政策的规定）、“客观权利说”（经济、社会、文化权利是一种客观权利[[x]]）和“主观权利说”（经济、社会、文化权利是主观权利[[xi]]）三类主要的学说。从晚近德国宪法法院和我国台湾地区的司法院大法官释法的解释上看，大陆法系国家都有肯定“主观权利说”的趋势。然而，采取“主观权利说”并不意味着公民可以直接依据宪法请求国家生活保障的给付，这是因为经济、社会、文化权利的保障路径不同，其权利实现的途径也不同。本文所探讨的经济、社会、文化权利是指宪法为了确保个人生活合乎人性尊严所赋予公民诸如工作权、社会保障权、健康权、受教育权、文化活动权等主观权利。

二、经济、社会、文化权利保障的必要性

经济、社会、文化权利已然被写入现代宪政国家的宪法文本中，其保障的必要性似乎自不待言，但这样的说法究竟笼统。具体而言，经济、社会、文化权利在现代国家需要保障的理由可以归结为以下几个方面。

权利理念和价值无不存在于现代法治社会中，然而这些理念和价值尚须经过一个法定化和实定化的过程才可直接作用于人民生活的实际并约束其行为。在一国宪法中经济、社会、文化权利规定实际上是法律价值实定化在宪法层面上的表达，其核心要旨在于：保障人民符合人性尊严的最低生存条件、维护社会安全、采取社会保险制度及促成社会正义等积极任务[[xii]]。宪法规范正好承载了经济、社会、文化权利保障的价值，这种宪法价值要真正实现在公民共同体生活中必须经由权利保障的具体路径予以贯彻。

经济、社会、文化权利属于基本权利的范畴，基本权利的宪法地位应然地决定了其在权利体系中的根本性。倘若这种带有根本性或者是本源性的权利流于其“至上”的名号，那么“权利法案”不过是一张徒具文字记载的纸。从这个意义上讲，基本权利的保障才是其存在和得以彰显的生命所在。

我国宪法分别规定了公民的劳动权（第42条）、劳动者的休息权（第43条）、退休人员社会保障权（第44条）、公民获得物质帮助权（第45条第1款规定了社会保险权、社会救济权；第2款规定了社会优抚权；第3款规定了特殊主体公民的获得物质帮助权）、受教育权（第45条）、文化活动权（第47条）、妇女的平等权（第48条）、家庭权利（第49条）。这些宪法规范都可以统归为公民的经济、社会、文化权利。惟待这些权利的保障确实实现于公民生活当中，宪法第二章所规定的公民基本权利才可以得到完整的保障，且经济、社会、文化权利的保障可以推动宪法第33条至41条所规定的公民的政治权利和自由向纵深方向完善。[[xiii]]

民生问题实为人类生活相伴始终的问题，经济、社会、文化权利的宪法化和国际保障体现的正是现代宪法和人权法对公民在共同体中生活状态的深层次关照。经济、社会、文化权利之下的劳动权（工作权）、社会保障权、家庭权利、适足生活水准权、住房权、健康权、受教育权、文化活动权无一不触及公民日常生活的方方面面。孙中山先生在二十世纪初期就对民生问题有着深刻的洞见，他认为“民生就是人民的生活——社会的生存，国民的生计，群众的生命”[[xiv]]所在。在孙中山所奉行的“三民主义”中，民生主义（平均地权、节制资本）上升到了与民族主义、民权主义等同的高度，这也可以解释为什么依据“三民主义”原则所制定的《中华民国训政时期约法》第五章第33条至第46条系统规定了“国民生计”。循此路径，台湾现行宪法第15条明文宣示：“人民之生存权、工作权及财产权，应予保障。”民生问题也主导着我国现行国家政治生活，自21世纪初以来，历届总理所做的《政府工作报告》都无一例外地强调着教育、医疗、社保、住房、文化等民生问题。[[xv]]然而，民生问题的解决在现代民主国家又必须寻求一个法治化的解决方案。也正如学者所言：“民生问题与法治息息相关，法治乃解决民生问题的必由之路。” [[xvi]] 对于民生问题，诉诸宪法中经济、社会、文化权利的保障无疑是一个最佳选择。

经济、社会、文化权利还属于基本人权，1948年《世界人权宣言》和1966年《经济、社会、文化权利国际公约》都对经济、社会、文化权利予以确认，《世界人权宣言》第22条至第28条，《经济、社会、文化权利国际公约》第6条至第15条都明确列举了公民应该享有的经济、社会、文化权利和国家应当负担的国际义务。国际法上，关于国际公约的效力是否及于个人有着热烈的探讨。传统国际法认为国际公约以国家和国家实体为其规制对象不对个人发生效力，原则上只有国家加入并经过一国宪政程序批准国际公约后，国际公约方可转换为国内法约束全体国民。[[xvii]] 然而，晚近国际法的发展尤其是国际人权对国内宪政的渗透在实质上又深深影响着一国公民基本权利的保障。[[xviii]]

由于全国人民代表大会已于2001年批准了《经济、社会、文化权利国际公约》[[xix]]，我国当受此国际公约的约束。惟该公约在国内法层面上是否取得“法律渊源”的地位并由司法机关据以裁判推理还有待进一步探讨，然而，这又进一步确认和证明了经济、社会、文化权利保障的必要性。

三、立法裁量及其掣肘

立法裁量是指立法者关于法律内容（立法内容之裁量）具有决定权或关于是否立法的决定权（立法制定之裁量）。前者系指立法作为之内容是否安适的问题，学说称为狭义的立法裁量；后者系指立法不作为之决定是否安适的问题。若前者与后者合并，学说称为广义的立法裁量[[xx]]。在台湾，立法裁量的概念为司法院大法官会议解释所率先引用，包括释字第204号、释字第228号、释字第246号、释字第302号、释字第318号、释字第369号等均明确使用该用语。也有学者称之为“立法形成自由” [[xxi]]。举例言之，释字第204号解释明文宣示：“票据法第一百四十一条第二项有关刑罚之规定，旨在防止发票人滥行签发支票，确保支票之流通与支付功能，施行以来，已有被利用以不当扩张信用之缺失，唯仅系该项规定是否妥善问题，仍未逾立法裁量之范围，与宪法第十五条及第二十二条尚无抵触。”[[xxii]] 在此，立法裁量的概念被明确提出，其意义已经非常鲜明，立法机关享有就其认为适于立法的事项的自由裁量权，而在上述大法官解释中，作为司法机关的“立法院”大法官会议实际上也给予了立法机关的立法裁量以相当的认可和尊重。

（一）立法裁量的作用领域

1、宪法授权性条款

宪法为一国根本大法，宪法规范直接设定了国家权力的配置的根本原则和基本方法。从这个意义上讲，立法机关的权限必须由宪法赋予，而这种赋予的过程和结果必然决定了立法裁量的作用领域。换言之，立法裁量即是将宪法规范的具体化权限委任给立法机关，从而赋予立法权一定的价值选择、制度设计等的裁量空间。立法机关因此而取得专属的立法权（Parlamentarisches Rechtsetzungsmonopol）,这一点可以由德国基本法第77条得到印证。[[xxiii]]

我国《宪法》第62条第3款和第67条第2款实质上规定了我国全国人大及其常委会专属的立法权，而《立法法》第7条则进一步确认了“全国人民代表大会和全国人民代表大会常务委员会行使国家立法权”。如果将我国宪法第62条第3款和第67条第2款在各自的条文内和两个条文间做一个体系化的阐释和理解，我们发现宪法不但赋予了我国立法机构的专属立法权，而且赋予了立法机关相当广泛的立法裁量空间。这种立法裁量的空间集中体现在以下的法律用语中：“应当由全国人民代表大会制定的法律”、“除应当由全国人民代表大会制定的法律以外的法律”、“其它基本法律”。

2、基本国策条款

基本国策是国家一切政策所应遵循之基本政策，它是国家赖以生存发展的基本原则和保障。[[xxiv]] 宪法学意义上的基本国策是指国家为谋整体经济与社会发展，依据宪法相关规定而制定出的总体性与长期性经济社会政策。[[xxv]]现代国家宪法中规定基本国策条款的并不罕见，我国的基本国策有以下七项：计划生育（《宪法》第25条），保护环境（《宪法》第26条），对外开放，节约资源（《宪法》第9条第2款），十分珍惜、合理利用土地和切实保护耕地（《宪法》第10条第5款），男女平等（《宪法》第33、48条），水土保持。[[xxvi]]关于基本国策条款的效力，公法学界主要有“方针条款说”、“宪法委托说”、“直接效力说”等几种[[xxvii]]。本文认为从立法裁量的角度来看待基本国策条款，把基本国策仅仅视为方针条款（Programmsätze）漠视了这些宪法规范在法规范学上的效力，而把基本国策视为具有直接请求权依据的条款又忽视了这些条款本身的效力范围而将之与具有直接拘束力的宪法条款混为一谈。基于此，本文认为基本国策条款可以被恰当地视为是宪法委托（Der Verfassunsauftrag）。

3、保留事项

法律保留原则乃是十九世纪德国“法治国”（Rechtsstaat）思想下的产物，是法治国“透过国会法律来对抗并限制彼时君主王权”之理念的具体实践。[[xxviii]]为了说明保留理论，德国学者Kloepfer将之区分为法条保留（Rechtssatz-vorbehalt）与国会保留（Parlamentsvorbehalt）。他认为，法条保留之意旨不仅在于排除恣意的特权或歧视以确保正义，而且在于使削减自由、侵害平等的措施，随其对外效力而强制适用于一般人，特别是平等适用于社会上或政治上有权势的族群……而国会保留的意旨在于确保国会在宪法规定之权力区分架构中的决议权限所具有之民主机能。[[xxix]]

（1）国会保留（Parlamentsvorbehalt）事项

国会保留，亦可称为议会保留或立法保留，其意涵系指国会对于国家“重要事项”享有不受行政权干涉、司法权审查的固有权限之谓，并藉由法律制定、议决等方式予以规范。其典型的为诸如以下的事项：代议机关决议之作出、国家预算的通过以及军事战争事宜。在这里必须提及的是国会自律（Parlamentsautonomie)的问题亦属于国会保留的应有之义。

从德国联邦宪法法院的裁判来看，有关社会保险中鳏夫年金之给付条件，联邦宪法法院未作出违宪与否之裁决，而要求立法机关本于宪法意旨，寻求解决方案；[[xxx]]有关营业税法的案件中，决定在立法机关已开始进行的修法程序未完成之前，不作出违宪宣告。[[xxxi]]这些都体现了国会保留原则的具体宪法实践。

（2）法条保留（Rechtssatz-vorbehalt）[[xxxii]]事项

法条保留抑或称之为狭义的法律保留，最典型的体现在于刑法中的罪刑法定主义，这个原则来源于古老的罗马法罪行法定的原则，具体包括法无明文规定不为罪、溯及既往之法律的禁止、法律需合理并且确定、禁止类推适用。罪刑法定主义之所以能够最为完全地呈现“法条保留”，其缘由就在于刑罚权是国家公权力对人民基本权利最为深刻的介入，其运用的恰当与得当与否直接关系着人民最基本的生命权与自由权。在宪法的层面上，法条保留原则为德国基本法第七章所肯认。在我国，法条保留原则体现在《立法法》中，根据该法第8条，有十类事项只能制定法律，这其实是用明确的法条规定了“法律保留”的事项。

（二）经济、社会、文化权利的立法保障

1、宪法规范具体化

宪法规范具有原则性和概括性为国内公法学界所肯认和共识。[[xxxiii]]然而舍弃这种对国家和公民生活中法律问题之概括与涵摄（die Subsumtion），要将宪法所意欲背负的价值凝成国家的基本法又难免挂一漏万、顾此失彼，不能够关照到公民基本权利的具体保障，故宪法规范的具体化遂成为近代宪政国家以来宪法实施的重要通道。

宪法规范的具体化最为直接和有力的途径当属立法机关根据宪法条文的规定和宪法原则的指引进行立法。举例言之，《宪法》第41条第3款规定：“由于国家机关和国家工作人员侵犯公民权利而受到损失的人，有依照法律规定取得赔偿的权利。”该条款实际上是《国家赔偿法》的宪法依据。1994年颁布的《国家赔偿法》第2条“国家机关和国家机关工作人员行使职权，有本法规定的侵犯公民、法人和其它组织合法权益的情形，造成损害的，受害人有依照本法取得国家赔偿的权利”则是宪法第41条第3款的进一步具体化和落实。

经济、社会、文化权利的立法保障有赖于立法机关根据宪法规范在宪法精神和宪法价值的指引下逐级、逐步的予以实现（progressive realization）。以劳动权为例[[xxxiv]]，公民基本权利的保障路径之一便是通过国家保护义务使得基本具体化，即立法机关通过对基本权利的具体化立法和阐释来积极地实施基本权利。我国宪法第42条和第43条分别规定了公民的劳动权和休息权，但是为了确保国家对基本权利的保护义务，立法者还需要藉由立法机关的具体化立法来实现。我国对于劳动权的立法措施包括了全国人大常委会制定的《劳动法》、《劳动合同法》和《就业促进法》，这三部法律从保障劳动者的合法权益、完善劳动合同制度、促进就业三个方面落实了宪法所确认的作为经济、社会、文化权利的重要组成部分的劳动权。

2、社会保障法体系和民生立法

社会保障体系已经是现代福利国家中普遍存在的制度构建，其目的则在于对国民生活生、老、病、死各个方面的关照。我国社会保障制度构建的必要性已经得到宪法的认同。2004年宪法修正案规定，“国家建立健全同经济发展水平相适应的社会保障制度”。该条款是经济、社会、文化权利保障的一个制度性约束的条款。2010年《社会保险法》可以视为落实2004年《宪法修正案》关于建立社会保障制度的立法实践。该法第2条明确规定了：“国家建立基本养老保险、基本医疗保险、工伤保险、失业保险、生育保险等社会保险制度，保障公民在年老、疾病、工伤、失业、生育等情况下依法从国家和社会获得物质帮助的权利。” 社会保障体系的构建是一个从宪法规范走向具体部门法立法的系统过程，在这个过程中民生方面的立法也发挥着极为重要的作用。教育乃民生之基、就业乃民生之本、分配乃民生之源、社保乃民生之依、稳定乃民生之盾已成为社会之共识。[[xxxv]]民生立法主要可以分为以下七大类：（1）教育、文化、体育类立法；（2）公共卫生类立法；（3）公共服务类立法；（4）社会保障类立法；（5）劳动保障类立法；（6）人口综合管理类立法；（7）特殊群体保护类立法。[[xxxvi]]以地方民生立法为例，根据《宪法》和《立法法》的规定，地方民生立法可以从以下三个方面展开：一是对宪法、法律和行政法规中有关民生的事务做出细化规定，使之便于具体执行。二是不可能由中央立法来规定的纯地方性事务，如地方自主管理的涉及民生的经济、社会事务和民族事务等。三是属于中央立法职权之外，但国家又尚未制定法律、行政法规的民生事项，地方可以先行立法。[[xxxvii]]在社会保障权体系逐步构建下，那些关系国民生活琐碎细节而国家公权力又又渗透的领域，民生立法的可以起到补充的作用。经济、社会、文化权利保障所要求的民生立法还依赖于立法机关的立法工作展开或者立法机关授权行政机关制定行政法规。

（三）经济、社会、文化权利立法保障的掣肘

经济、社会、文化权利保障在路径选择上固然可以在相当的程度上依赖于立法机关功能的发挥。籍由此，行政机关在其行政活动中必然受到民生立法的拘束和指引从而做到依法行政，同时司法机关可根据立法机关之具体化立法做到依法裁判。然而，在纯粹立法裁量主义模式下，公民经济、社会、文化权利的保障也必然会受到该模式本身的掣肘而不能达于比较圆满的状态。这些掣肘主要体现在以下方面：

1、立法机关的经验、技术不足

在立法过程中，立法机关在很大程度上是依靠它本身的经验、技术来将那些它认为必要的事项进行规范化。这个过程在现代法治国家实际上是一个非常系统而庞大的过程。立法机关在其以往的立法经验上实际上积累了一整套有关立法预测、立法调查、立法规划、立法决策、立法协调、立法表达、立法监督等技术性知识。不过再高明的立法者也存在“理性有限”（Bounded rationality）[[xxxviii]]的制约。由此可见，立法活动在很大程度上是立法者根据当时的情景对亟需规范的法律事项所做的最优化的一个选择。

经济、社会、文化权利的立法保障也毫无例外地会受到立法机关经验、技术局限的阻碍。这种障碍不仅指的是那些一般的立法经验、技术的局限，比如，立法者在技术上的疏忽或则在细节上不及。这种障碍也表现为经济、社会、文化情势的变更往往使立法者难以静态地通过一部立法而一劳永逸地解决问题。

2、立法滞后的可能

立法程序的启动往往是在立法机关认为社会有强烈需求时才得以进行，且立法过程的长短又取决于民主决议的过程。漫长的立法过程不仅可能造成人民经济、社会、文化权利保障的空白，而且最终出台的立法可能无法面对全新的社会情势。照此逻辑，立法者可能一直处于一个疲于追赶而永远不能达致人民权利保障的状态。因此在现实的立法过程中，立法者绝不能停留在它起先所能认识的高度，而是应该动态地达到人民所期望的高度。

3、立法漏洞

立法漏洞是一种难以避免的现象。无论立法者运用多么高明的立法技术，法律规范的不及或者过及都可以产生漏洞。立法漏洞有时可能是立法者的疏忽大意所造成，有时候由于逻辑的不圆满造成。这些都是立法裁量模式所不可避免的缺陷，制约着立法裁量模式的理想运作。

经济、社会、文化权利的立法保障中立法者思考的不周全或者情况的变更都可能导致权利保障的空白或权利保障的程度不足。

在我国当下的经济、社会、文化权利保障中，立法漏洞的情形既表现为法律规范本身可能含有的漏洞也表现为相关法律体系之下更大的立法缺位或者立法不作为。

来源：《交大法学》2013年第1期